6 Vilkår for bruk av tvangsmidler for å avverge alvorlig kriminalitet

6.1 Oversikt - begrepsbruk

Vilkårene for å anvende tvangsmidler i avvergende øyemed er inntatt i departementets forslag til ny § 222 d i straffeprosessloven. Bestemmelsen foreslås plassert i et nytt kapittel 17 b om bruk av tvangsmidler for å avverge alvorlig kriminalitet.

Forslaget til ny § 222 d forutsetter at tillatelse til bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed normalt må gis av retten. Departementet foreslår at slik tillatelse bare skal kunne gis der bruken av tvangsmidler skjer som ledd i etterforsking av en straffbar handling (typisk en forberedelseshandling), se punkt 5.2.5. Fra dette er det gjort et unntak for PST, som etter forslaget skal kunne gis tillatelse til bruk av tvangsmidler også utenfor etterforsking (se kapittel 9). For en nærmere redegjørelse for etterforskingsbegrepet, samt for vilkårene for å iverksette etterforsking, vises det til punkt 4.5.

Fordi forslaget til ny § 222 d i straffeprosessloven bare regulerer adgangen til å anvende tvangsmidler som ledd i etterforsking, finner departementet det naturlig å karakterisere tvangsmiddelbruken som avvergende. I forslaget til ny § 17 d i politiloven, som åpner for at PST skal kunne anvende tvangsmidler utenfor etterforsking, karakteriseres metodebruken som forebyggende. Forskjellen i begrepsbruk markerer at man - når metodebruken skjer som ledd i etterforsking - i tid gjerne befinner seg nærmere handlingen som søkes forhindret. Forebyggende tiltak kan være aktuelle på et langt tidligere tidspunkt, idet det i disse situasjonene ikke gjelder noe krav om at det må være rimelig grunn til å undersøke om det foreligger et straffbart forhold, jf. straffeprosessloven § 224.

Spørsmålene som vil bli drøftet i kapitlet her, knytter seg til hvilke vilkår som bør stilles for å anvende tvangsmidler i avvergende øyemed, og drøftelsene er i hovedsak rettet mot den avvergende virksomheten som drives i regi av det alminnelige politiet. Dette gjelder særlig drøftelsen av kriminalitetskravet i § 222 d første ledd, se punkt 6.2. Kriminalitetskravet i annet ledd i departementets forslag til ny § 222 d innebærer at PST kan bruke tvangsmidler som ledd i forsøk på å avverge flere straffbare handlinger enn politiet for øvrig. Departementet kommer tilbake til dette i kapittel 9.

Bestemmelsene i straffeprosessloven som i dag åpner for bruk av tvangsmidler under etterforsking, stiller krav om at det må foreligge mistanke ( mistankekrav) om at det er begått straffbare handlinger av en viss alvorlighet ( kriminalitetskrav). Fordi de eksisterende hjemlene for bruk av tvangsmidler er rettet inn mot kriminalitet som allerede er begått, må det - dersom man ønsker å åpne for metodebruk for å avverge straffbare handlinger - gjøres tilpasninger i kriminalitetskravet og mistankekravet. De tre grupperingene i utvalget løser dette på forskjellige måter (se punkt 6.2.1 og 6.3.1).

Det er ikke uvanlig at lovgiverne stiller krav til politiets metodebruk som går utover kriminalitetskravet og mistankekravet, typisk i form av krav om at metodebruken må være konkret nødvendig. Et eksempel på dette er straffeprosessloven § 216 c, som gjør det til et vilkår for å iverksette telefonavlytting at avlyttingen «vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaringen ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort». Etter mønster av dansk rett har utvalget valgt å kalle slike inngrepsvilkår for indikasjonskrav. Samtlige utvalgsmedlemmer mener at det bør oppstilles slike vilkår for bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed (se punkt 6.4.1).

Det gjelder også andre vilkår eller skranker for anvendelsen av et tvangsmiddel i en bestemt sak, blant annet i form av ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper om saklighet og forholdsmessighet. For utøvelse av politimyndighet er prinsippene i stor utstrekning nedfelt i lov, se for eksempel politiloven § 6 annet og tredje ledd. Et tilsvarende generelt krav om forholdsmessighet er nedfelt i straffeprosessloven § 170 a, for så vidt gjelder politiets bruk av tvangsmidler. Et samlet utvalg legger til grunn at det bør gjelde et generelt krav om forholdsmessighet også ved anvendelse av tvangsmidler i forebyggende eller avvergende øyemed. Lovteknisk løses dette imidlertid på forskjellige måter av de forskjellige fraksjonene i utvalget (se punkt 6.5.1).

Vilkårene for bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed, samt spørsmålet om hvilke skranker som bør gjelde for slik bruk av tvangsmidler, må ses i sammenheng med andre regler som bidrar til å redusere faren for at politiet misbruker sine hjemler. Utvalget bruker ordet rettssikkerhetsgarantier som en felles betegnelse på disse reglene, og sikter med dette blant annet til regler om hvem som bør gis kompetanse til å beslutte metodebruk og hvilke prosessuelle krav som bør gjelde. Se om disse spørsmålene i punkt 6.7. Andre rettssikkerhetsgarantier ligger i bestemmelser om etterfølgende ekstern kontroll med metodebruken. Det er et særlig behov for kontroll av politiets bruk av de mest inngripende og integritetskrenkende tvangsmidlene, som telefonkontroll og romavlytting.

6.2 Kriminalitetskrav

6.2.1 Utvalgets forslag

Flertallet i utvalget (Pedersen, With og Lunde) stiller seg «generelt sterkt skeptisk» til bestemmelser som åpner for undersøkelser fra politiets side uten at det foreligger konkret mistanke om en straffbar handling. Likevel mener flertallet at politiet også i fremtiden bør gis anledning til å anvende de minst inngripende metodene (som intensiv spaning på eller fra offentlig sted, undersøkelser i friluft og opptak av egne samtaler) uten at det foreligger konkret mistanke om forberedelse av eller begått kriminalitet (se utredningen side 188 flg.).

Disse minst inngripende metodene skal etter flertallets forslag kunne anvendes formålsbestemt, det vil si at inngrepet må være saklig begrunnet i hensynet til å forebygge kriminalitet eller andre krenkelser av den offentlige orden og sikkerhet (se flertallets utkast til ny § 8-2 annet ledd jf. § 2-1 første ledd bokstav b i politiloven). Utover dette formålskriteriet vil flertallet oppstille som vilkår at inngrepet må antas å ville gi opplysninger av vesentlig betydning for å forebygge kriminalitet, samt at det ikke må fremstå som uforholdsmessig.

For anvendelse av mer inngripende metoder i forebyggende øyemed skal det også gjelde et slikt formålskriterium. Her vil flertallet dessuten oppstille tilleggsvilkår om at den som metodebruken retter seg mot, må ha begått en forberedelseshandling, med det forsett å skulle fullbyrde en straffbar handling ( hovedhandlingen). Vedkommende behøver imidlertid ikke å ha kommet så langt at det foreligger straffbart forsøk på hovedhandlingen, se flertallets utkast til ny § 8-2 første ledd i politiloven. Til hovedhandlingen knyttes det et kriminalitetskrav, og flertallet går inn for å gradere dette kravet ut fra hvor inngripende metoder det er spørsmål om å anvende. I denne graderingen tar flertallet utgangspunkt i de strafferammekravene som allerede gjelder for bruk av tvangsmidler i straffeprosessloven fjerde ledd. Fordi strafferammekravet i flere av dagens bestemmelser i straffeprosessloven etter flertallets syn er «overraskende lavt», blant annet for så vidt gjelder tradisjonelle metoder som ransaking og varetektsfengsling, foretas likevel en selvstendig vurdering av hvor inngripende de enkelte metodene må sies å være.

Skjult fjernsynsspaning i det offentlige rom og infiltrasjon skal etter flertallets forslag kunne brukes for å forebygge handlinger med en strafferamme på fengsel i mer enn 6 måneder.

For mer inngripende metoder (som teknisk sporing av kjøretøy og gjenstander, teknisk avlytting på offentlig sted, pålegg om utlevering av trafikkdata og bruk av provokasjon) går flertallet inn for et strafferammekrav på fengsel i 5 år eller mer. De nevnte metodene skal også - uavhengig av strafferammen - kunne anvendes for å forebygge overtredelser av straffeloven kapittel 8 og 9, straffeloven § 204 (barnepornografi) og våpenloven § 33 annet ledd (se definisjonen av «alvorlig forbrytelse» i flertallets utkast til ny § 8-3 annet ledd i politiloven).

De mest inngripende metodene (teknisk sporing mot person, telefonavlytting, romavlytting, dataavlesning og hemmelig husransaking) skal etter flertallets forslag bare kunne anvendes hvor det er god grunn til å tro at noen har til forsett å fullbyrde en «særlig alvorlig forbrytelse» (se utkastet til ny § 8-3 første ledd i politiloven). Normalt vil dette innebære et strafferammekrav på fengsel i 10 år eller mer. I tillegg mener flertallet at §§ 90, 91, 91 a, 94 og 104 a fra straffelovens kapittel 8 og 9, samt straffeloven § 152 a første ledd om befatning med materiale til fremstilling av masseødeleggelsesvåpen, bør kunne gi grunnlag for bruk av disse metodene. Under begrepet «særlig alvorlig forbrytelse» faller også handlinger som rammes av § 5 i lov av 6. mai 1994 nr. 10 om ulovlig befatning med kjemiske våpen, § 5 i lov av 18. desember 1987 nr. 93 om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi mv., organisert menneskesmugling etter utlendingsloven § 47 tredje ledd, samt helerihandlinger etter straffeloven § 317 tredje ledd når det mottatte stammer fra utbytte av narkotikatrafikk.

Flertallet legger i sitt forslag opp til at det ikke skal tas hensyn til en eventuell forhøyelse av strafferammen etter straffeloven § 62. Det skal heller ikke tas hensyn til økte strafferammer som følge av organisert kriminalitet eller overfor gjengangere, jf. straffeloven §§ 60 a og 61.

Et mindretall i utvalget (Sigmond og Slettemark) er enig med flertallet i at politiet bør gis anledning til å ta i bruk en del mindre inngripende metoder (som intensiv spaning i det offentlige rom, opptak av egne samtaler og undersøkelser i friluft) i kraft av et formålskriterium (se utredningen side 189 og 190).

For så vidt gjelder adgangen til å bruke mer inngripende metoder i forebyggende øyemed, mener også disse utvalgsmedlemmene at det bør oppstilles et krav om at den metodebruken retter seg mot, må ha begått en forberedelseshandling. Videre krever Sigmond og Slettemark - i likhet med flertallet - at det må foreligge fullbyrdelsesforsett i forhold til hovedhandlingen. Også disse utvalgsmedlemmene knytter kriminalitetskravet til den øvre strafferamme med tillegg av enkelte bestemmelser med lavere strafferamme.

Selv om Sigmond og Slettemarks modell er bygd opp over samme lest som flertallets, er det store forskjeller mellom forslagene for så vidt gjelder utformingen av kriminalitetskravet. Forslaget fra disse utvalgsmedlemmene åpner dessuten for anvendelse av langt færre metoder i forebyggende øyemed enn flertallets forslag.

Etter forslaget fra Sigmond og Slettemark skal politiet kunne anvende infiltrasjon i forebyggende øyemed når det er god grunn til å tro at noen forbereder en straffbar handling som etter loven kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder.

For mer inngripende metoder (som pålegg om utlevering av trafikk- og posisjonsdata og bruk av provokasjon) foreslår Sigmond og Slettemark i utgangspunktet et strafferammekrav på fengsel i 5 år eller mer. Provokasjon skal imidlertid også kunne anvendes overfor personer som med skjellig grunn kan mistenkes for å forberede en straffbar handling som rammes av straffeloven § 204 eller våpenloven § 33.

Mer inngripende metoder enn dette skal etter forslaget fra Sigmond og Slettemark ikke kunne anvendes i forebyggende øyemed av andre enn Politiets sikkerhetstjeneste (PST).

Et annet mindretall (Kvande) legger i sin lovskisse opp til at tvangsmidlene nevnt i straffeprosessloven kapittel 15, 15 a, 16, 16 a og 16 b skal kunne brukes i avvergende øyemed når det er grunn til å tro at noen vil begå «en alvorlig straffbar handling som ville krenke andres liv, helse eller frihet» (se utkastet til ny § 222 d i straffeprosessloven).

Kvande knytter sitt forslag tett opp til vilkårene som allerede gjelder for bruk av tvangsmidler etter straffeprosessloven. Hun forutsetter at all bruk av tvangsmidler - også i avvergende øyemed - skal skje som ledd i etterforsking. Et grunnvilkår for anvendelse av den nye hjemmelen for bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed er derfor at det er «rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold», jf. straffeprosessloven § 224.

Kravet om at det må være grunn til å tro at noen vil begå «en alvorlig straffbar handling som ville krenke andres liv, helse eller frihet» stiller krav både til lovbruddets alvorlighet og karakter. Ikke enhver forbrytelse som medfører krenkelse av liv, helse eller frihet, skal kunne gi grunnlag for anvendelse av tvangsmidler i avvergende øyemed. Kvande viser til forståelsen av det tilsvarende uttrykket i straffeloven § 39. Som eksempler på lovbrudd som bør kunne søkes avverget med hjemmel i de nye bestemmelsene, nevnes overtredelser av bestemmelsene i straffeloven kapittel 14, som terrorhandlinger (§ 147 a), mordbrann (§ 148), flykapring (§ 151 a) og livstruende forurensing (§ 152), samt alvorlige voldsforbrytelser som drap eller grov legemsbeskadigelse (§§ 233 og 231). Etter Kvandes forslag skal også alvorlige frihetsberøvelser, fortrinnsvis i form av mulige overtredelser av straffeloven §§ 223-225, kunne søkes avverget ved bruk av tvangsmidler.

6.2.2 Høringsbrevet 4. juni 2004

Departementet er opptatt av at eventuelle utvidelser av politiets tilgang til tvangsmidler må representere en fornuftig avveining mellom hensynet til en effektiv kriminalitetsbekjempelse og hensynet til personvern. I høringsbrevet 4. juni 2004 tok departementet derfor opp spørsmålet om det bør oppstilles ytterligere begrensninger med hensyn til hvilke lovbrudd som skal kunne søkes avverget ved hjelp av de mest inngripende metodene, som ransaking, romkontroll og kommunikasjonskontroll, sett i forhold til forslaget fra flertallet i utvalget. Om bakgrunnen for at spørsmålet ble tatt opp, heter det blant annet (se høringsbrevet side 10-11):

«En utvidet bruk av metoder for å hindre kriminalitet gjør at muligheten til å bruke inngripende tiltak flyttes frem til et tidligere stadium. Ut fra ønsket om en mest mulig effektiv kriminalitetsbekjempelse har dette klare positive sider. Dersom politiet kan avdekke forberedelser av kriminelle handlinger og hindre at forbrytelser finner sted, kan liv, eiendom og andre verdier bli spart. Dette er særlig viktig dersom et lovbrudd har virkninger som ikke kan reverseres - slik som drap eller varige legemsskader. Også når det gjelder lovbrudd som kan finansiere og befeste stillingen til organiserte kriminelle miljøer, er det meget gunstig for samfunnet om lovbruddet kan avverges.

Å utvide politiets mulighet til å bruke tvangsmidler på et tidlig stadium før lovbruddet finner sted, har imidlertid også betenkelige sider. Bruk av inngripende metoder, som ransaking og kommunikasjonskontroll, for å avdekke forberedelse av kriminalitet, gjør inngrep i den enkeltes private sfære. I situasjoner der den straffbare handlingen ennå ikke har blitt begått, vil det være fare for at det som utad blir tolket som forberedelse til kriminalitet, i virkeligheten er forberedelser til fullt lovlige aktiviteter. Den økte risikoen for å krenke personvernet til uskyldige personer må tas i betraktning i arbeidet med å utvikle forebyggende metoder. Den enkeltes interesse i diskresjon og privatlivets fred, og samfunnets interesse i et begrenset overvåkingsnivå, kan derfor tale imot en utstrakt bruk av metoder for å samle inn informasjon om enkeltpersoner. Personvernhensynene gjør seg gjeldende med ulik styrke avhengig av hva slags metodeinngrep det er tale om, og må veies opp mot hvor viktig det er å bekjempe ulike former for alvorlig kriminalitet. Særlig tungt veier personvernhensyn blant annet i spørsmålet om det bør åpnes for romavlytting (romkontroll), slik et flertall i utvalget går inn for at det skal være en begrenset adgang til.

For departementet vil avveiningen av ønsket om en effektiv forebygging av alvorlig kriminalitet og personvernhensyn stå sentralt i den videre oppfølgingen av utredningen. I den grad meget inngripende metoder skal kunne anvendes, er det ønskelig å gjøre bruken av dem så målrettet som mulig.»

I høringsbrevet skisserer departementet to mulige veier å gå for ytterligere å målrette metodebruken i forhold til det flertallet i utvalget foreslår. Den ene muligheten som antydes, består i å legge vekt på om personen som metoden eventuelt skal rettes mot, tidligere har utvist en atferd som underbygger mistanken om at han vil begå nye, alvorlige lovbrudd. Hvorvidt slike begrensninger bør innføres, vil bli drøftet separat i punkt 6.6.

Det andre alternativet - som vil bli drøftet som ledd i departementets behandling av kriminalitetskravet i punkt 6.2.4 - består i å skjerpe kriminalitetskravet i forhold til de mest inngripende metodene, som for eksempel romavlytting og kommunikasjonsavlytting. I høringsbrevet (på side 11) antydes det som en mulig løsning at slike metoder bare skal kunne anvendes med sikte på å forebygge enkelte særskilt utvalgte forbrytelser. Som eksempler på slike forbrytelser nevnes terrorhandlinger (straffeloven § 147 a), og dessuten drap (§ 233), grove ran (§ 268 annet ledd, jf. § 267) og særlig grove narkotikaforbrytelser (§ 162 tredje ledd) dersom det er grunn til å tro at forbrytelsene vil bli begått som ledd i organisert kriminalitet (§ 60 a).

6.2.3 Høringsinstansenes syn

Riksadvokaten, Trøndelag statsadvokatembeter, Rogaland statsadvokatembeter, ØKOKRIM, KRIPOS, samt Oslo, Søndre Buskerud, Østfold og Agder politidistrikter, støtter Kvandes forslag til nye bestemmelser om avvergende metodebruk. Det samme gjelder Samferdselsdepartementet.

Riksadvokaten er kritisk til flertallets forslag om å åpne for formålsstyrt metodebruk, i saker hvor det ikke en gang er grunn til å undersøke om noen har gjort noe straffbart:

«Som anført foran, bør muligheten til å gripe avvergende inn ved hjelp av metoder som krever lovhjemmel reserveres til tilfeller hvor det i det minste er «rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold» (straffeprosessloven § 224 første ledd). På denne måten sørger man for en nødvendig «terskel», eller «inngangsbillett», for metodebruken allerede i utgangspunktet. Etter riksadvokatens syn er dette påkrevet.»

Riksadvokaten peker videre på at Kvandes forslag, om det følges opp, også vil ivareta behovet for å kunne ta i bruk ekstraordinære etterforskingsmetoder for å avverge grove ran:

«Strafferammen for ransforbund er, som kjent, tre år, jf. straffeloven § 269. Samme strafferamme gjelder for forbund generelt, se straffeloven § 162 c. De senere tids grove ran (særlig mot Postens brevsentral i Oslo og Nokas i Stavanger) har vist at slike forbrytelser har et formidabelt skadepotensiale.

På denne bakgrunn har det fra enkelte hold, særlig innen politiet, med styrke vært fremført at den lave strafferammen har begrenset politiets muligheter for å bruke såkalte ekstraordinære etterforskingsmetoder. Dette er riktig i dagens situasjon, men riksadvokaten antar at nye regler etter mønster av Kvandes forslag vil ivareta dette, berettigede, behovet.»

Oslo politidistrikt anbefaler - i likhet med riksadvokaten - at kriminalitetskravet utformes i tråd med Kvandes forslag, men tar til orde for at en hjemmel for anvendelse av tvangsmidler i avvergende øyemed også bør kunne tas i bruk hvor store samfunnsinteresser står på spill, som for eksempel hvor politiet har opplysninger om at noen planlegger skadeverk som truer kraftforsyningen, telekommunikasjonssentraler eller lignende.

Politidirektoratet støtter flertallet i utvalget, som mener at kriminalitetskravet bør knyttes til strafferammer, med en tilføyelse av enkelte straffebud som ikke når opp til det generelle strafferammekravet. Direktoratet deler også flertallets syn på hvor strafferammegrensen bør ligge i forhold til bruk av de enkelte metodene.

Vestfinnmark politidistrikt mener - i likhet med Politidirektoratet - at flertallets formulering av kriminalitetskravet har mest for seg. Det samme gjelder Politiembetsmennenes landsforening (PEL) og Sunnmøre politidistrikt. Disse to høringsinstansene anbefaler imidlertid at man for øvrig tar utgangspunkt i lovskissen som er utarbeidet av Kvande.

Også Agder politidistrikt stiller seg i utgangspunktet bak de strafferammekravene som er foreslått av flertallet. Denne høringsinstansen forstår imidlertid ikke hvorfor en forhøyelse av strafferammen ved organisert kriminalitet (jf. straffeloven § 60 a) ikke skal tas i betraktning når det tas stilling til om strafferammekravet er tilfredsstilt:

«For metodebestemmelser nedfelt i straffeprosessloven får nettopp den nye § 60 a i straffeloven betydning slik at strafferammen heves og utvider grunnlaget for kommunikasjonskontroll for annen alvorlig kriminalitet med for lav strafferamme. Som eksempel kan nevnes grove tollovertredelser som involverer organiserte kriminelle, hvor strafferammen i utgangspunket er 6 år men økes til 11 etter § 60 a. Flertallet har heller ikke utdypet hvorfor de har reservert seg, og det er ikke lett å se hva som eventuelt skulle være en logisk begrunnelse.»

KRIPOS går inn for å gi kriminalitetskravet en utforming som kombinerer forslagene fra Kvande og utvalgets flertall, og ønsker dessuten å åpne opp for metodebruk med sikte på å forebygge psykiske skader:

«Målretting av metodebruken knyttes opp mot irreversible virkninger - og departementet nevner drap og varige legemsskader. Det synes ikke å være tatt hensyn til de psykiske virkningene som kan oppstå som en følge av kriminelle handlinger. Disse er ikke visuelle, de er tidvis vanskeligere å påvise, men de er etter vår oppfatning ikke mindre beskyttelsesverdige enn den varige legemsskade.

Når det gjelder inngangskriteriet for å benytte seg av tvangsmidler i forebyggende eller avvergende øyemed vil Kriminalpolitisentralen si seg enig i flertallets forslag om «særlig alvorlige forbrytelser» med en strafferamme på 10 år eller mer som kriterium for å benytte seg av tvangsmidler i forebyggende øyemed. Dette kriteriet vil da komme i stedet for Kvandes «alvorlig straffbar handling som vil krenke andres liv, helse eller frihet.» En ønsker ikke med dette å ekskludere de straffbare handlinger som Kvande lister opp på side 299, og Kriminalpolitisentralen er av den oppfatning at bestemmelsen må konstrueres slik at alle disse omfattes. Dette gjelder også de straffbare handlinger som Kvande nevner som har en strafferamme på mindre enn 10 år.»

KRIPOS vil også inkludere utlendingsloven § 47 fjerde ledd, straffeloven §§ 132 a, 162 c, 268, samt alle saker hvor straffeloven § 60 a kommer til anvendelse, i oppregningen av hvilke straffebud som skal kunne gi grunnlag for anvendelse av forebyggende metoder.

Som påpekt i punkt 6.2.2, tok departementet i høringsbrevet 4. juni 2004 opp spørsmålet om bruken av de mest inngripende metodene bør begrenses til saker hvor det er spørsmål om å avverge noen få utvalgte forbrytelser, som for eksempel hvor det er grunn til å tro at det vil bli begått en terrorhandling, eller et drap, et grovt ran eller en særlig grov narkotikaforbrytelse (§ 162 tredje ledd) som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe (§ 60 a).

Bare Datatilsynet stiller seg positiv til en slik ytterligere skjerping av kriminalitetskravet, og viser til at man på denne måten kan begrense mulighetene for at inngripende metoder benyttes på feil grunnlag og ved dette forårsaker uopprettelige skader.

De øvrige av høringsinstansene som uttaler seg om forslaget i høringsbrevet om å skjerpe kriminalitetskravet ytterligere, fraråder departementet å gå videre med forslaget. Blant disse er riksadvokaten, Politidirektoratet, Sunnmøre, Søndre Buskerud, Hordaland, Follo og Vestfinnmark politidistrikter, Kommunal- og regionaldepartementet, samt Politiembetsmennenes landsforening (PEL).

Politidirektoratet gir uttrykk for at en slik ytterligere skjerping av kriminalitetskravet som departementet antyder i høringsbrevet, vil gi et for snevert anvendelsesområde for metodene. Ifølge Politidirektoratet gir flertallets forslag et nedslagsfelt for metodene som treffer bedre i forhold til de organiserte kriminelle miljøene:

«Noen av de største utfordringene politiet i dag står overfor er innslaget av tyngre narkotiske stoffer som omsettes i regi av organiserte kriminelle nettverk. De samme miljøene involverer seg også i større ransanslag, sprit og sigarettsmugling, torpedovirksomhet, annen alvorlig voldskriminalitet, omfattende utbyttehelerivirksomhet m.m. Ved den begrensing som departementet foreslår vil de aktuelle metodene bare kunne rettes mot en liten del av nettverkenes virksomhet.»

Heller ikke riksadvokaten ønsker noen ytterligere skjerping av kriminalitetskravet. Denne høringsinstansen peker blant annet på at det, særlig på et tidlig tidspunkt når det er aktuelt å sette inn avvergende metoder, ofte er vanskelig å dokumentere hvilken straffbar handling som vil bli begått dersom handlingen ikke forhindres.

Hordaland politidistrikt viser til at en slik ytterligere innskjerping som er antydet i høringsbrevet, blant annet vil stå i veien for å anvende tvangsmidler for å avverge voldtekt eller seksuelle overgrep mot barn under 14 år.

Barne- og familiedepartementet viser til at det i flertallets utkast til ny § 8-3 i politiloven er lagt opp til at retten skal kunne tillate metodebruk selv om straff ikke kan idømmes på grunn av bestemmelsene i straffeloven §§ 44 eller 46. Høringsinstansen advarer mot at det på denne måten åpnes for metodebruk i forebyggende virksomhet mot barn under den kriminelle lavalder.

6.2.4 Departementets vurdering

Hovedformålet med dette lovarbeidet er å bedre politiets muligheter til å avverge den aller groveste kriminaliteten. Behovet for å beskytte samfunnet mot grov kriminalitet må imidlertid veies mot hensynet til personvern og rettssikkerhet for de som blir berørt av politiets tvangsmiddelbruk. Særlig personer som ikke har opptrådt på en måte som gjør at de må forvente å få politiets oppmerksomhet rettet mot seg, bør i størst mulig grad beskyttes mot økt overvåkning.

Departementet går inn for at bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed bare skal kunne skje som ledd i etterforsking, se forslaget til ny § 222 d. I dette ligger det en beskyttelse mot at hjemmelen blir brukt i utide, se punkt 5.2.5. Det følger av straffeprosessloven § 224 at etterforsking bare skal foretas når det er «rimelig grunn til å undersøke» om det foreligger et straffbart forhold, jf. bestemmelsens første ledd. Dersom dette vilkåret ikke er oppfylt, er det etter forslaget heller ikke aktuelt å anvende tvangsmidler i avvergende øyemed. Politiets sikkerhetstjeneste (PST) har et helt annet behov enn politiet for øvrig for å kunne innhente informasjon som ledd i avvergende og forebyggende virksomhet. For PST er det derfor - i noen få sakstyper - gjort unntak fra kravet om at all bruk av tvangsmidler må skje som ledd i etterforsking. Se om dette i kapittel 9, hvor det også er gjort rede for det utvidete kriminalitetskravet som skal gjelde når PST - som ledd i etterforsking - anvender tvangsmidler for å avverge straffbare handlinger. Fremstillingen i det følgende retter seg derfor i hovedsak mot politiet for øvrig. PST kan imidlertid også hjemle en begjæring om bruk av tvangsmidler i § 222 d første ledd hvor forbrytelsen som det er spørsmål om å avverge, hører under PSTs ansvarsområde. For PST er det særlig aktuelt å fremme begjæring etter første ledd i saker om terrorhandlinger, jf. politiloven § 17 b og punkt 9.2 nedenfor.

Selv om departementets forslag tar utgangspunkt i lovskissen som ble utarbeidet av Kvande i forbindelse med utvalgsarbeidet, er det ikke noe i veien for at selve kriminalitetskravet kan gis en utforming som er mer i tråd med forslaget fra de to øvrige fraksjonene i utvalget.

To av fraksjonene i utvalget (Pedersen, With og Lunde, samt Kvande) ønsker - på noe forskjellige vilkår - å tillate bruk av tvangsmidler for å forebygge eller avverge et stort antall forbrytelsestyper. Utgangspunktet etter flertallets forslag er at politiet skal kunne gis tillatelse til å anvende tvangsmidler for å forebygge straffbare handlinger med en strafferamme på 10 år eller mer. Etter Kvandes forslag skal tvangsmidler kunne anvendes i avvergende øyemed i alle situasjoner hvor det er grunn til å tro at noen vil begå «en alvorlig straffbar handling som ville krenke andres liv, helse eller frihet».

Særlig flertallet i utvalget går etter departementets syn for langt i å prioritere samfunnsvernet på bekostning av personvernet. Den avgrensningen Kvande går inn for, ville ha gitt visse fordeler. Blant annet ville man ved å følge Kvandes opplegg, ha oppnådd at de nye reglene for alle praktiske formål ville ha erstattet de mer generelle reglene om nødrett som grunnlag for bruk av tvangsmidler med sikte på avverging. Politiet ville på denne måten ha fått et klart hjemmelsgrunnlag for de etterforskingsskritt som iverksettes i slike situasjoner, samtidig som metodebruken ville ha blitt undergitt regulering og kontroll. Når hjemmelen nå gjøres mer begrenset, slik at det bare blir anledning til å anvende tvangsmidler med sikte på å avverge noen få svært alvorlige forbrytelser, vil det i større grad være rom for å anvende tvangsmidler ut fra et nødrettsperspektiv også i fremtiden. Et ikke upraktisk eksempel er gisselsituasjoner, hvor politiet flere ganger har iverksatt romkontroll og kommunikasjonsavlytting ut fra nødrettsbetraktninger. Slik departementet vurderer saken, kan imidlertid disse hensynene ikke tillegges større vekt enn hensynene til rettssikkerhet og personvern, som tilsier at man går forsiktig frem. Departementet har derfor blitt stående ved at tvangsmidler bare skal kunne brukes som ledd i etterforsking, og bare for å avverge noen få og svært alvorlige straffbare handlinger, selv om dette vil medføre at politiet i enkelte saker - også i fremtiden - må anvende nødrett som hjemmel for bruk av tvangsmidler.

Det er forbundet med klare betenkeligheter å åpne for at politiet skal kunne anvende tvangsmidler uten at det foreligger sannsynlighetsovervekt for at noen har gjort noe straffbart. Kriminalitetskravet kan derfor ikke utformes på en måte som ensidig fokuserer på samfunnets behov for beskyttelse mot kriminalitet. Personvernhensyn tilsier at kriminalitetskravet gjøres strengt, selv om man på denne måten utelukker bruk av tvangsmidler i en del situasjoner hvor det kan påvises et reelt behov for slike metoder. Etter departementets syn er dette prisen man må betale for å opprettholde et begrenset overvåkingsnivå, samt for å sikre at de nye hjemlene i minst mulig grad rammer personer som ikke fortjener å få politiets søkelys rettet mot seg.

Selv om det fikk begrenset med støtte under høringen, ønsker departementet å gå videre med forslaget i høringsbrevet om å utforme kriminalitetskravet i den nye straffeprosessloven § 222 d slik at bare noen få utvalgte straffbare handlinger skal kunne gi grunnlag for bruk av tvangsmidler, hvor formålet er å innhente informasjon med sikte på avverging. En slik løsning åpner for å målrette metodebruken mot de forbrytelseskategoriene som det er aller viktigst å avverge, og hvor risikoen for at metodebruken rammer personer som ikke har gjort seg fortjent til det, er relativt lav. For departementet har det vært viktig å utforme de nye hjemlene slik at bruken av integritetskrenkende tvangsmidler som kommunikasjonsavlytting, romavlytting og ransaking, først og fremst rammer de tunge og organiserte kriminelle miljøene. Personer som velger å være en del av eller å ha befatning med slike miljøer, må i større grad enn andre finne seg i at samfunnet holder dem under oppsikt.

I spørsmålet om hvilke forbrytelseskategorier som skal kunne søkes avverget med hjemmel i den nye § 222 d, har departementet lagt vekt på at det er spørsmål om å åpne for anvendelse av svært inngripende etterforskingsmetoder som romavlytting og kommunikasjonsavlytting uten at det foreligger sannsynlighetsovervekt for at en straffbar handling er begått. Personvernhensyn tilsier derfor at lovgiverne utviser en stor grad av måtehold når det tas stilling til hvilke forbrytelser som skal kunne søkes avverget ved bruk av tvangsmidler.

Hovedformålet med den nye § 222 d er å gi politiet et klart lovmessig grunnlag for å anvende selv de mest inngripende etterforskingsmetodene i saker hvor dagens hjemler for bruk av tvangsmidler ikke er anvendelige, men hvor det er av stor betydning å avverge en straffbar handling. For departementet har det vært særlig viktig å gjøre politiet bedre i stand til å avdekke planer om forbrytelser som vil kunne ha uopprettelige skadevirkninger, for derved å stå bedre rustet til å avverge forbrytelsene. Åpenbare eksempler er terroraksjoner av den art som i de senere år har funnet sted i New York, i Madrid og på Bali. I slike situasjoner er det viktigste å avverge selve handlingen. Dersom en aksjon av denne typen først er gjennomført, er dødsfall og omfattende menneskelige lidelser ofte ikke til å unngå.

I departementets forslag til ny § 222 d i straffeprosessloven åpnes det derfor for at retten ved kjennelse skal kunne gi politiet tillatelse til å anvende tvangsmidler dersom formålet er å avverge straffbare handlinger som rammes av straffeloven §§ 147 a første eller annet ledd (terrorhandlinger). Dersom det er grunn til å tro at noen vil begå en så alvorlig handling, er samfunnets interesse av å avverge handlingen så stor at selv sterke virkemidler kan forsvares.

Videre foreslår departementet at tvangsmidler skal kunne anvendes som ledd i etterforsking for å innhente informasjon med sikte på å avverge forbrytelser som nevnt i straffeloven §§ 233 (forsettlig eller overlagt drap), 268 annet ledd jf. 267 (grovt ran) og 162 tredje ledd (særlig grove narkotikaforbrytelser). Her bør det imidlertid oppstilles et tilleggsvilkår om at det må være grunn til å tro at forbrytelsene vil bli utøvet som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, jf. straffeloven § 60 a. Begrensningen til organisert kriminalitet er etter departementets syn viktig for å oppnå en tilfredsstillende målretting av metodebruken. Følgende eksempel illustrerer betydningen av dette tilleggsvilkåret: Dersom det er grunn til å tro at en person som er en del av et organisert ransmiljø, planlegger nye grove ran som ledd i gruppens virksomhet, vil retten kunne gi politiet tillatelse til å iverksette for eksempel romavlytting for å bringe klarhet i om det er hold i mistanken. Dersom mistanken knytter seg til en tidligere ustraffet person, som heller ikke har forbindelseslinjer til noe organisert kriminelt miljø, kan det etter departementets forslag ikke gis slik tillatelse. Selv om samfunnets interesse av å beskytte seg mot grove ran er det samme enten ranet begås av en organisert gruppe eller ikke har denne forskjellsbehandlingen etter departementets syn gode grunner for seg. Synspunktet er at personer som har gjort kriminalitet til en levevei, eller som pleier nære bånd til organiserte kriminelle grupper, ikke har samme krav på beskyttelse mot overvåkning som andre. Personer uten tilknytning til en organisert kriminell gruppe bør på den annen side være forskånet fra å bli utsatt for integritetskrenkende inngrep som romavlytting og kommunikasjonsavlytting, med mindre det foreligger sannsynlighetsovervekt for at vedkommende har begått en alvorlig kriminell handling.

Tvangsmidler bør etter departementets syn kunne anvendes også hvor det er grunn til å tro at noen kommer til å begå et drap som ledd i motarbeiding av rettsvesenet, jf. straffeloven § 132 a. Dette alternativet antas særlig å være aktuelt hvor noen fremsetter en drapstrussel mot et vitne eller andre aktører i straffesakskjeden. Politiet vil her kunne be om rettens tillatelse til å iverksette romavlytting, kommunikasjonskontroll og andre tiltak for å avklare om det er noe i trusselen. Dette vil igjen kunne gi grunnlag for å sette inn tiltak med sikte på å avverge drap eller andre straffbare handlinger.

Slik forslaget til ny § 222 d er utformet, er kriminalitetskravet det samme, uansett hvilke tvangsmidler det er spørsmål om å anvende. Departementet har med andre ord lagt seg på en mer restriktiv linje enn antydet i høringsbrevet, hvor det ble antydet at et slikt strengt kriminalitetskrav som departementet går inn for, bare skulle gjelde i forhold til de mest inngripende metodene (som rom- og kommunikasjonsavlytting). Når domstolene i konkrete saker tar stilling til om politiet bør gis tillatelse til bruk av tvangsmidler, vil det imidlertid være av betydning hvilket tvangsmiddel begjæringen gjelder. Det skal for eksempel mindre til for å anse romavlytting som et uforholdsmessig inngrep enn skjult fjernsynsovervåkning på offentlig sted.

Den avgrensningen som departementet legger opp til i sitt forslag, innebærer at politiet - som i dag - i de fleste situasjoner hvor de mottar opplysninger om at noen planlegger å begå straffbare handlinger, må søke å avverge handlingen ved hjelp av virkemidler og metoder som kan anvendes innenfor rammen av den alminnelige handlefrihet. Dette gjelder også hvor mistanken knytter seg til alvorlige forbrytelser som for eksempel mordbrann, flykapring eller grove voldsforbrytelser. Selv hvor det er grunn til å tro at noen vil begå et drap, vil retten normalt ikke kunne gi tillatelse til bruk av tvangsmidler med sikte på innhente informasjon som kan bidra til å avverge forbrytelsen. Betydningen av disse begrensningene skal imidlertid ikke overdrives. Som påpekt blant annet av Oslo statsadvokatembeter, avverges ikke forbrytelser først og fremst ved bruk av etterforskingsmetoder. Politiet har en rekke andre virkemidler til rådighet som kan settes inn i saker hvor det foreligger en begrunnet frykt for at noen vil begå for eksempel et drap. Dersom faren er tilstrekkelig nærliggende, vil for øvrig tvangsmidler - som i dag - kunne anvendes på grunnlag av nødrettsbetraktninger.

Et spørsmål som ikke kan ses å være drøftet av utvalget, er om det bør oppstilles et krav om sammenheng mellom forholdet som gir grunnlag for å iverksette etterforsking og forholdet som søkes avverget. Departementet har vurdert å oppstille et uttrykkelig vilkår om at forholdet som gir grunnlag for etterforskingen, skal kunne tjene som forberedelse til en straffbar handling som nevnt i departementets utkast til ny § 222 d. Poenget med en slik presisering ville ha vært å gjøre det klart at politiet ikke kan be om rettens tillatelse til å anvende tvangsmidler med hjemmel i § 222 d dersom forholdet som gir grunnlag for å innlede etterforsking, ikke har noen sammenheng med den handlingen som søkes avverget. Dersom politiet etterforsker en bagatellmessig trafikkovertredelse mot en person med tilknytning til et ransmiljø, bør dette for eksempel ikke kunne brukes som grunnlag for å iverksette etterforsking, for deretter å anvende tvangsmidler for å søke etter informasjon om eventuelle ransplaner. Dersom kriminalitetskravet hadde blitt utformet så vidt som to av fraksjonene i utvalget (Pedersen, With og Lunde, samt Kvande) går inn for, mener departementet at en slik presisering ville ha vært hensiktsmessig. Når § 222 d nå er gitt en mer målrettet utforming, kan departementet ikke se det samme behovet for å innta i loven et slikt uttrykkelig krav om sammenheng mellom forholdet som gir grunnlag for etterforsking og forholdet som søkes avverget. I de situasjonene som etter departementets forslag skal kunne gi grunnlag for avvergende metodebruk, vil det så godt som alltid være grunnlag for å iverksette etterforsking, for eksempel for å undersøke om noen har inngått forbund med sikte på å begå en terrorhandling, jf. § 147 a tredje ledd.

Departementet går inn for at retten med hjemmel i § 222 d skal kunne gi tillatelse til bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed selv om straff ikke er en aktuell reaksjon på grunn av tilregnelighetsbestemmelsene i straffeloven §§ 44 eller 46. I lys av høringsuttalelsen fra Barne- og familiedepartementet er det likevel grunn til å understreke at hjemmelen for bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed, slik departementet har utformet den, bare retter seg mot svært alvorlig kriminalitet som samfunnet har et klart behov for å beskytte seg mot. Dette beskyttelsesbehovet blir ikke mindre av at den som mistenkes for å planlegge en slik handling, ikke er strafferettslig tilregnelig. En annen sak er at det i praksis trolig vil være lite aktuelt å anvende tvangsmidler i avvergende øyemed overfor mindreårige. Dette skyldes blant annet at tvangsmidler normalt bare kan brukes når det er grunn til å tro at handlingen som søkes avverget, vil bli begått som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, jf. straffeloven § 60 a. Mindreårige er sjelden deltakere i slike grupper. Til dette kommer at det lettere enn ellers vil kunne fremstå som uforholdsmessig å bruke tvangsmidler på en måte som rammer mindreårige eller andre utilregnelige.

6.3 Mistankekrav

6.3.1 Utvalgets forslag

Utvalgets flertall (Pedersen, With og Lunde) viser til at mistankekravet - formetoder som krever konkret forberedelse til en straffbar handling - inneholder to elementer. For det første må mistanken være forankret i objektive holdepunkter som for eksempel forklaringer eller tekniske bevis, som indikerer at en person har fullbyrdelsesforsett og at vedkommende har foretatt en forberedelseshandling. For det annet kreves det at bevisene peker ut personen med en viss grad av sannsynlighet.

Ifølge flertallet ligger beskyttelsen mot feiltreff for den som kommer i politiets søkelys, først og fremst i kravet om at det må pekes på ytre konstaterbare omstendigheter som indikerer at personen har begått eller forbereder en straffbar handling. Ifølge flertallet har man i norsk rett i for stor grad hatt fokus på graden av sannsynlighet, som beror på en subjektiv og mindre kontrollerbar vurdering.

Flertallet foreslår at mistankekravet for forebyggende metodebruk formuleres som et krav om «god grunn til å tro». Selv om det normalt bør kreves en sannsynlighetsgrad opp mot sannsynlighetsovervekt, fremheves det at kravet i noen grad er ment å variere med behovet for å foreta undersøkelser, forholdets alvorlighet og hvor inngripende metoden er. Ifølge flertallet vil det, særlig for sikkerhetstjenesten, være uholdbart ikke å få tilgang til metoder før det foreligger sannsynlighetsovervekt. Flertallet anfører at man ved dette bringer den rettslige situasjonen i samsvar med det beviskrav som anvendes i det praktiske liv og på linje med rettstilstanden i andre europeiske land. I alle de land som utvalget har undersøkt, er det kravet til mistankegrunnlaget som settes i fokus, mens beviskravet er relativisert. Det å basere metodebruk på nødrettshjemmelen, anses ikke som noen farbar vei. Til dette er vilkårene i straffeloven § 47 for strenge, i tillegg til at en slik løsning reiser problemer i forhold til EMK.

Et mindretall i utvalget (Sigmond og Slettemark) gjør gjeldende at det er mistankekravet som forhindrer at metoder benyttes mot uskyldige og at det er urimelig å bruke inngripende etterforskingsmetoder mot personer som sannsynligvis er uskyldige. Erfaringene fra telefonkontroll med hjemmel i 1915-loven - der mistankekravet var «med grunn» - er at det ble stilt beskjedne krav til grunnlaget for metodebruken. Til dette kommer at den materielle straffelovgivning i stadig større grad oppstiller vilkår som er skjønnsmessige og dels bygger på subjektive forhold. Med et senket mistankekrav frykter disse utvalgsmedlemmene at metodebruken blir overdreven.

Sigmond og Slettemark viser til at uttrykket «skjellig grunn til mistanke» er godt innarbeidet og har et relativt klart avgrenset innhold. Vilkåret forslås derfor opprettholdt, med unntak for infiltrasjon, som etter dette mindretallets syn bør kunne iverksettes når det er «god grunn til å mistenke» noen for en handling som etter loven kan medføres høyere straff enn fengsel i 6 måneder.

Et annet mindretall (Kvande) er enig med flertallet i at et krav om sannsynlighetsovervekt vil sette for snevre grenser for metodebruken, men går imot flertallets forslag om å differensiere sannsynlighetskravet, blant annet ut fra hvor inngripende metoder det er spørsmål om å anvende. Etter Kvandes syn bør ytterligere eventuelle begrensninger for anvendelsen av de mest inngripende metodene utledes av strengere krav til nødvendighet og proporsjonalitet, her som ellers.

På samme måte som ved ordinær etterforsking mener Kvande at det bør det være tilstrekkelig med ett kriterium, som bør formuleres som et vilkår om at det må være «grunn til å tro» at noen vil begå en straffbar handling som ville krenke andres liv, helse eller frihet. Uttrykket er hentet fra straffeprosessloven § 222 a og skal forstås på samme måte.

Kvande forutsetter for øvrig at all bruk av tvangsmidler skal skje som ledd i etterforsking (se punkt 5.2.3). Et grunnvilkår er derfor at det må foreligge «rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold», jf. straffeprosessloven § 224 første ledd.

6.3.2 Høringsinstansenes syn

Oslo statsadvokatembeter, Politidirektoratet, KRIPOS, Romerike politidistrikt, Agder politidistrikt og Søndre Buskerud politidistrikt støtter Kvandes forslag.

Politidirektoratet viser blant annet til at begrepet «grunn til å tro» allerede er innarbeidet i straffeprosessloven §§ 222a - 222c:

«Det fremgår av Ot.prp. nr. 109 (2001-2002) at uttrykket ikke innebærer at det kreves sannsynlighetsovervekt, men at det kreves konkrete holdepunkter og at en teoretisk mulighet ikke er nok. I praksis, hvor nevnte sannsynlighetsregler ofte skal anvendes på omfattende indisierekker og tilknytninger hvor faktum i seg selv kan være relativt komplekst, vil det etter vår oppfatning ikke være behov for ytterligere nyansering av sannsynlighetsgrad i forhold til det vi i dag har.»

Direktoratet mener det vil kunne skape uklarhet om ikke innholdet i mistankekravet skal ligge fast. Det går derfor imot flertallets forslag om å operere med et relativisert mistankekrav. Høringsuttalelsen fra Romerike politidistrikt går i samme retning.

Kommunal- og regionaldepartementet støtter forslaget om et mer relativt mistankekrav enn i dag, og stiller seg også ellers bak flertallets forslag til formulering av mistankekravet. Andre høringsinstanser som mener at mistankekravet bør formuleres som et krav om «god grunn til å tro» er Utenriksdepartementet, Politiets sikkerhetstjeneste (PST), Sunnmøre, Hordaland, Follo og Østfinnmark politidistrikter, samt Politiembetsmennenes landsforening (PEL).

Også Asker og Bærum politidistrikt støtter i utgangspunktet flertallets forslag, men går inn for å beholde et krav om «skjellig grunn» til mistanke, for så vidt gjelder de mest inngripende metodene.

Advokatforeningen og Datatilsynet mener - i likhet med utvalgsmedlemmene Sigmond og Slettemark - at det bør gjelde et krav om «skjellig grunn» til mistanke, også hvor det er spørsmål om å anvende metoder i forebyggende eller avvergende øyemed. Datatilsynet legger vekt på at begrepet «skjellig grunn» er godt innarbeidet i norsk rett, og uttaler videre:

«Bruk av forebyggende metoder er i seg selv problematisk. Forebygging betyr at metoden skal benyttes forut for at handlingen man ønsker å avverge har funnet sted. Metoden vil kunne oppleves som mer inngripende enn samme metode brukt i en etterforskning når handlingen faktisk er gjennomført. Dette er et faktum som må vektlegges når vilkårene for bruk av metodene fastsettes.»

Norsk forening for kriminalreform (KROM) anfører at det bør kreves sannsynlighetsovervekt for at en kriminell handling er iverksatt eller gjennomført for at man skal kunne krenke individers rettigheter i så stor grad som de foreslåtte tiltakene vil medføre.

Høringsuttalelsen fra Organisasjon mot politisk overvåking (OPO) går i samme retning. Organisasjonen gjør gjeldende at flertallets forslag (om å senke mistankekravet til «god grunn til å tro») vil svekke rettssikkerheten.

6.3.3 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at mistanken som gir grunnlag for bruk av avvergende metoder, må være forankret i objektive holdepunkter (bevis). Domstolene skal ikke kunne basere en tillatelse til avlytting eller annen inngripende metodebruk på mer eller mindre løse antagelser, som ikke har en klar bevismessig forankring. Det kan dreie seg om vitnebevis, dokumentbevis eller annet som indikerer at noen planlegger en handling som nevnt i utkastet § 222 d første eller annet ledd.

Spørsmålet er hvilken grad av sannsynlighet som bør kreves for at tvangsmidler skal kunne anvendes med det formål å innhente informasjon med sikte på å avverge straffbare handlinger. Det er også et spørsmål om mistankekravet skal ligge fast, eller om det til en viss grad skal variere. Utvalgets flertall mener at mistankekravet bør variere med hvor alvorlig lovbruddet er, hvilket behov politiet har for å bruke den aktuelle metoden og hvor inngripende tvangsmidler det er spørsmål om å ta i bruk.

For de mest integritetskrenkende tvangsmidlene oppstiller straffeprosessloven i dag et krav om skjellig grunn til mistanke. I praksis er dette tolket som et krav om sannsynlighetsovervekt for at en straffbar handling finner eller har funnet sted. Et mindretall i utvalget (Sigmond og Slettemark) foreslår å anvende dette kriteriet også ved forebyggende metodebruk.

Departementet mener - i likhet med utvalgsmedlemmene Pedersen, With, Lunde og Kvande - at det også for bruk av metoder i forebyggende eller avvergende øyemed bør kreves en viss grad av sannsynlighet for at en straffbar handling vil bli begått, men at det blir for strengt å kreve sannsynlighetsovervekt. Det er viktig å være oppmerksom på at man - når spørsmål om avvergende metodebruk kommer opp - normalt vil befinne seg i en tidlig fase av etterforskingen. Formålet med å anvende tvangsmidler er å frembringe informasjon om en planlagt straffbar handling for - om mulig - å avverge den. Dersom det opereres med et krav om sannsynlighetsovervekt for at handlingen vil bli begått, frykter departementet at politiet ofte vil komme for sent inn i situasjonen. Det kan for eksempel tenkes at politiet på grunnlag av vitneforklaringer eller andre bevis har fått mistanke om et alvorlig terroranslag er under planlegging, men at bevisene ikke gir grunnlag for å konkludere med at planene mest sannsynlig vil bli gjennomført. Etter departementets syn bør retten i en slik situasjon ikke være formelt avskåret fra å gi politiet tillatelse til å benytte seg av tvangsmidler, idet formålet nettopp vil være å bringe klarhet i om det er noe i mistanken. En annen sak er at retten alltid plikter å vurdere om dette kan klarlegges ved bruk av mindre inngripende metoder, som spaning eller avhør (se punkt 6.4). Hvor sannsynlig det er at aksjonen vil bli gjennomført, vil også inngå som et moment i forholdsmessighetsvurderingen (se punkt 6.5). Dersom terrorhandlingen som fryktes begått er tilstrekkelig alvorlig, ønsker departementet imidlertid ikke - selv i saker hvor sannsynligheten for at aksjonen vil bli gjennomført er relativt beskjeden - å etablere en ordning hvor tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed er helt utelukket.

Valget står etter dette mellom alternativene «grunn til å tro» (Kvandes forslag) og «god grunn til å tro» (forslaget fra Pedersen, With og Lunde). I utgangspunktet gir flertallets forslag signaler om et noe strengere mistankekrav enn Kvandes forslag. Fordi flertallet går inn for et relativisert mistankekrav, hvor blant annet alvoret i den forbrytelsen som fryktes begått inngår som et sentralt moment, er det likevel mulig at de to forslagene i praksis ikke ville ha gitt så forskjellige resultater. Slik departementets utkast til ny § 222 d er utformet, skal tvangsmidler bare kunne anvendes hvor det er grunn til å tro at noen kommer til å begå en svært alvorlig straffbar handling. Selv etter flertallets forslag - med et relativisert krav om «god grunn til å tro» - er det derfor grunn til å tro at domstolene gjennomgående ville ha praktisert et relativt beskjedent mistankekrav.

Dersom departementet hadde åpnet for å anvende tvangsmidler med sikte på å avverge et stort antall forbrytelser - noe et flertall av utvalgsmedlemmene går inn for - hadde det vært større grunn til å formulere et strengt mistankekrav. Departementet går imidlertid inn for å gi hjemmelen for avvergende metodebruk en svært begrenset rekkevidde. Bare hvor det er grunn til å tro at noen vil begå en av et fåtall alvorlige straffbare handlinger, skal politiet kunne gis tillatelse til å anvende tvangsmidler i avvergende øyemed. Når kriminalitetskravet er gitt en så restriktiv utforming, lar det seg etter departementets syn forsvare å anvende tvangsmidler for å undersøke om det er noe i selv en relativt svakt fundert mistanke. Departementet har derfor falt ned på at mistankekravet bør formuleres som et krav om «grunn til å tro». Medvirkende til dette har vært at departementet - i likhet med blant andre Politidirektoratet - mener at et relativisert mistankekrav vil kunne fremstå som unødig komplisert og i verste fall virke forvirrende. Andre straffeprosessuelle bestemmelser som legger vekt på sannsynligheten for at et bestemt faktum foreligger, har tradisjonelt blitt forstått slik at kravene til mistankens styrke ligger fast. Momenter som forbrytelsens alvor og hvor inngripende metoder det er spørsmål om å anvende, som flertallet ønsker at skal virke bestemmende for hvilke beviskrav som skal stilles i den enkelte sak, har tradisjonelt blitt henført under forholdsmessighetsvurderingen. Departementet ønsker ikke å bryte med dette systemet, og antar derfor at sannsynlighetskravet bør ligge fast. En annen sak er at forhold som forbrytelsens alvor og hvilke metoder det er spørsmål om å anvende - her som i andre saker som involverer bruk av tvangsmidler - vil være relevante i forholdsmessighetsvurderingen.

Departementet har også lagt en viss vekt på at uttrykket «grunn til å tro» allerede brukes i straffeprosessloven; se §§ 222 a og 222 c. Selv om det ikke uten videre kan legges til grunn at uttrykket vil ha nøyaktig samme innhold i enhver relasjon, vil praksis i forhold til de nevnte bestemmelsene virke veiledende når terskelen for å gi tillatelse etter den nye § 222 d skal fastsettes.

Tvangsmidlene nevnt i straffeprosessloven kapittel 15, 15 a, 16, 16 a og 16 b vil etter dette kunne anvendes dersom det er grunn til å tro at noen vil opptre som beskrevet i straffeloven §§ 147 a første eller annet ledd, samt hvor det er grunn til å tro at noen vil begå et drap, et grovt ran eller en særlig grov narkotikaforbrytelse. En forutsetning for å tillate bruk av tvangsmidler for å avverge grove ran og narkotikaforbrytelser er at det må være grunn til å tro at forbrytelsen vil bli begått som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, jf. straffeloven § 60 a. Drap skal også kunne søkes avverget med hjemmel i den nye § 222 d hvor det er grunn til å tro at drapet vil bli begått som ledd i motarbeiding av rettsvesenet, jf. straffeloven § 132 a.

6.4 Ytterligere vilkår: indikasjonskrav og subsidiaritetskrav

6.4.1 Utvalgets forslag

Et samlet utvalg mener at metodebruk i forebyggende eller avvergende øyemed - selv der mistankekravet og kriminalitetskravet er oppfylt - bør begrenses til situasjoner hvor politiet kan dokumentere et konkret behov (se utredningen siden side 191 - 92, samt Kvandes dissens side 299). I tråd med dansk terminologi på området, har utvalget valgt å bruke indikasjonskrav som et samlebegrep for slike inngrepsvilkår.

Utvalgets flertall (alle unntatt Kvande) vil gjøre det til et vilkår at metodebruken må være av vesentlig eller avgjørende betydning for å forebygge en straffbar handling. Vilkåret er formulert noe forskjellig i de forskjellige inngrepshjemlene. Felles er det imidlertid at indikasjonskravet er ment som et krav om en viss grad av sannsynlighet for at metodebruken vil bidra med opplysninger av betydning for det formål som ligger til grunn for metodebruken. Kravet til grad av sannsynlighet er ment å variere, slik at det i noen tilfeller kreves sannsynlighetsovervekt for at metoden vil gi et bidrag til forebyggingen eller avvergingen, mens det i andre tilfeller kan være tilstrekkelig at det er en realistisk mulighet for dette. I tillegg skal det ses hen til hvor vesentlig bidrag opplysningene må antas å gi til å løse politiets oppgaver.

I flertallets indikasjonskrav inngår også et subsidaritetskrav, i form av et krav om at inngripende metodebruk bare skal finne sted når mindre inngripende metoder ikke anses anvendelige. En bestemt metodebruk bør ikke tillates hvis de samme opplysningene kan innhentes like enkelt på en mindre integritetskrenkende måte. Selv om andre metoder er anvendelige, åpner flertallet for å ta hensyn til ressursspørsmål og mulige ulemper som knytter seg til en alternativ innhenting av opplysningene. Det er også av betydning om den alternative metodebruken kan skape farlige situasjoner for polititjenestemenn eller andre. Flertallet åpner dessuten for at tidsmomentet skal kunne tillegges vekt. Hvis en alvorlig straffbar handling fryktes å være nært forestående, vil for eksempel spaning kunne ta for lang tid.

Mindretallet (Kvande) viser til flertallets vurderinger og slutter seg til at man bør oppstille et skjerpet krav til nødvendighet (indikasjon) for avvergende metodebruk. Kvande har formulert indikasjonskravet slik at tillatelse til anvendelse av tvangsmidler i avvergende øyemed bare skal kunne gis dersom inngrepet «vil være av vesentlig betydning for å avverge handlingen, og dette ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort» (se utkastet til ny § 222 d i straffeprosessloven). Formuleringen er hentet fra straffeprosessloven § 216 c første ledd og skal forstås på samme måte.

6.4.2 Høringsinstansenes syn

Få høringsinstanser har uttalt seg om utvalgets forslag til indikasjonskrav.

Politidirektoratet er opptatt av at subsidiaritetskravet utformes på en måte som tar høyde for at politiets prioriteringer og tilgang på ressurser kan inngå som en del av vurderingen. Direktoratet foreslår derfor at passusen «bare når mindre inngripende metoder ikke vil være anvendelige» endres til «bare når andre metoder er vurdert uhensiktsmessig» eller «bare når mindre inngripende metoder ikke vil være hensiktsmessige».

Trøndelag statsadvokatembeter er enig i utvalgets flertall i at indikasjonskravet bør variere mellom et vesentlighetskrav og et nødvendighetskrav, avhengig av hvor inngripende metoder det er aktuelt å benytte.

6.4.3 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at retten bare bør kunne gi tillatelse til å anvende tvangsmidler i avvergende øyemed i saker hvor det kan påvises et konkret behov for slik bruk av tvangsmidler. Tredje ledd i forslaget til ny § 222 d i straffeprosessloven inneholder derfor en bestemmelse om at tvangsmidler bare skal kunne anvendes i saker hvor det må antas at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne avverge en terrorhandling, et drap eller et grovt ran, og bare hvor avverging ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort. Fordi departementets forslag kun regulerer adgangen til å anvende tvangsmidler i avvergende øyemed, og ikke anvendelsen av mindre inngripende metoder som i dag er ulovfestede eller regulert i politiloven, anser departementet det som lite hensiktsmessig å operere med forskjellige indikasjonskrav avhengig av hvilke metoder det er spørsmål om å anvende. Departementets forslag bygger derfor videre på indikasjonskravet i Kvandes lovskisse og i straffeprosessloven § 216 c (om kommunikasjonskontroll).

Ordet «antas» brukes også i andre bestemmelser i straffeprosessloven, se §§ 216 a tredje ledd og 216 c første ledd, og indikerer at det må foreligge mer enn en ren formodning for at inngrepet vil fremskaffe opplysninger av vesentlig betydning, samt for at avverging ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort, for at politiet skal kunne gis tillatelse til å bruke tvangsmidler. Sannsynlighetsovervekt kreves imidlertid ikke (se særmerknadene til § 222 d tredje ledd). Fordi sannsynlighetsvurderingen uansett vil inngå i en helhetsvurdering, hvor også andre momenter er relevante (se nedenfor), finner departementet det vanskelig å gi klarere føringer enn dette.

Det er også inntatt et subsidiaritetskrav i forslaget til ny § 222 d tredje ledd, i form av en regel om at tillatelse til bruk av tvangsmidler bare skal kunne gis dersom avverging ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort. Departementet har valgt å skille ut også dette elementet i forholdsmessighetsvurderingen, ved å gjøre det til et selvstendig vilkår. Hensikten er å markere at et tvangsmiddel i utgangspunktet bare skal kunne tillates brukt hvor det må antas at mindre inngripende metoder vil komme til kort.

Departementet er enig med Politidirektoratet i at domstolene ikke bare kan se hen til om alternative tvangsmidler er anvendelige, men at også hensynet til en fornuftig ressursanvendelse må kunne tas i betraktning når retten tar stilling til en begjæring om bruk av et bestemt tvangsmiddel. Den valgte formuleringen tar høyde for dette, og åpner for eksempel for at tvangsmidler i enkelte situasjoner vil kunne tillates brukt selv om det er grunn til å anta at opplysningene som ønskes innhentet, også kan fremskaffes ved omfattende og ressurskrevende spaning. Retten skal også kunne ta hensyn til om politiet har begrenset tid til rådighet for å avverge handlingen, samt om politiet ved å søke å innhente opplysningene på en alternativ måte, kan risikere å sette noens liv eller helse i fare. Det vises til uttalelsene fra utvalgets flertall om disse spørsmålene, som departementet i det alt vesentlige slutter seg til.

6.5 Krav om forholdsmessighet og særlige grunner

6.5.1 Utvalgets forslag og høringsinstansenes syn

Selv om de forskjellige fraksjonene i utvalget går inn for noe avvikende formuleringer og lovtekniske løsninger, går et samlet utvalg inn for at det oppstilles et forholdsmessighetskrav for avvergende metodebruk (se utredningen side 192 og Kvandes dissens side 299-300).

Utvalgets flertall (alle unntatt Kvande) legger opp til at tillatelse til metodebruk i forebyggende øyemed ikke skal gis når det etter inngrepets formål, sakens betydning og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep. Flertallet viser til at der indikasjonsprinsippet fokuserer på politiets behov, flytter forholdsmessighetsprinsippet fokus over på dem som vil bli berørt av metoden. Forholdsmessighetsvurderingen refererer seg til den mistenkte, men likevel er det ofte hensynet til uskyldige tredjepersoner som har størst vekt.

Flertallet anfører at det er en nær sammenheng mellom indikasjonsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet. Politiets konkrete behov for metodebruken må veies mot sannsynlig skade eller uleilighet for dem som utsettes for inngrepet. Hvor mange som kan rammes, samt om mistanken knytter seg til en alvorlig straffbar handling, må også trekkes inn i avveiningen. Selv om vurderingen alltid er konkret, vil betydningen av forholdsmessighetsprinsippet være større jo lavere kriminalitetskravet er.

Mindretallet (Kvande) gir forholdsmessighetskravet en rettslig forankring gjennom en henvisning i sitt utkast til straffeprosessloven § 222 d til § 170 a. Om selve forholdsmessighetsvurderingen skriver hun blant annet (se utredningen side 299-300):

«Ved vurderingen her bør det blant annet legges vekt på sakens art, hvor sannsynlig det er at den straffbare handling ellers vil skje, hvor inngripende tvangsmiddelet er, hvor lenge det skal pågå, i hvilken utstrekning utenforstående rammes, hvor nødvendig inngrepet synes å være, utsiktene for å lykkes gjennom metodebruken, eventuelle personlige forhold hos den som utsettes for inngrepet mv. Dersom en mindre inngripende metode kan ivareta formålet, vil det ikke være forholdsmessig for eksempel å iverksette avlytting. Det må også stilles strengere krav til forholdsmessigheten for de mest inngripende metodene som ransaking, beslag og utleveringspålegg med utsatt underretning, teknisk sporing hvor peileutstyr plasseres i klær, håndbagasje mv samt kommunikasjonskontroll, enn for mindre inngripende metoder, for eksempel skjult fjernsynsovervåkning av offentlig sted.»

Både flertallet og mindretallet legger opp til at tillatelse til å nytte spesielt integritetskrenkende metoder, bare skal kunne gis når særlige grunner tilsier det. I sitt utkast til ny § 222 d oppstiller Kvande et krav om særlige grunner for å tillate bruk av «hemmelig» ransaking (straffeprosessloven § 200 a), teknisk sporing (§ 202 c), kommunikasjonsavlytting (§ 216 a) og romavlytting i avvergende øyemed. Hun legger opp til at uttrykket skal forstås på samme måte som det tilsvarende uttrykket i straffeprosessloven § 216 c annet ledd.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om utformingen av forholdsmessighetsregelen.

6.5.2 Departementets vurdering

Departementet går - i likhet med et samlet utvalg - inn for at tvangsmidler ikke skal kunne tillates brukt i avvergende øyemed dersom det ville fremstå som et uforholdsmessig inngrep. Å tillate slik bruk av tvangsmidler ville stride mot de grunnleggende verdier som den norske straffeprosessen er bygget på, og kunne også ha skapt problemer i forhold til våre folkerettslige forpliktelser.

Departementet mener - i likhet med Kvande - at det ikke er nødvendig å utforme en egen forholdsmessighetsregel ved siden av den generelle regelen i straffeprosessloven § 170 a. Fordi denne bestemmelsen gjelder ved all bruk av straffeprosessuelle tvangsmidler, kan departementet heller ikke - i motsetning til Kvande - se noe behov for å innta en uttrykkelig henvisning til § 170 i § 222 d. Paragraf 170 a bestemmer at tvangsmidler bare skal kunne anvendes når det er tilstrekkelig grunn til det, og ikke når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep. Begrensningene som kan utledes av denne bestemmelsen vil gjelde også hvor inngrepet er hjemlet i den nye § 222 d.

Forholdsmessighetsvurderingen vil ofte ha en grenseflate mot de vurderingene som må foretas i forhold til indikasjonskravet og subsidiaritetskravet, selv om disse elementene er skilt ut og gjort til selvstendige vilkår.

Mistankens styrke er et annet relevant moment i forholdsmessighetsvurderingen. Dersom det fremstår som svært sannsynlig at en alvorlig straffbar handling vil bli begått, vil det sjelden være uforholdsmessig å tillate bruk av tvangsmidler med sikte på å avverge handlingen.

Ytterligere et forhold som bør stå sentralt i forholdsmessighetsvurderingen, er alvoret i den forbrytelsen som fryktes begått. Selv om § 222 d bare retter seg mot alvorlige forbrytelser, er det også her grunnlag for en viss differensiering.

Hvem som rammes av tvangsmiddelbruken er også av betydning. Slik § 222 d er utformet, vil metodebruken som regel rette seg mot personer som tilhører eller i det minste har nære bånd til et organisert kriminelt miljø. Unntaksvis kan det likevel tenkes at politiet kan ha grunner for å be om rettens tillatelse til å gripe inn med tvangsmidler overfor personer som ikke har noen tilknytning til et slikt miljø. I slike saker kan det være grunn til å praktisere et strengt forholdsmessighetsprinsipp.

Departementet er kommet til at det for enkelte særlig integritetskrenkende tvangsmidler bør gjelde et skjerpet forholdsmessighetskrav, og foreslår at det oppstilles et krav om særlige grunner for å gi tillatelse til å anvende tvangsmidler som nevnt i straffeprosessloven § 200 a (ransaking uten underretning til den mistenkte eller andre), § 202 c (visse former for teknisk sporing), § 216 a (kommunikasjonsavlytting, også der dette skjer med sikte på å identifisere et kommunikasjonsanlegg) og § 216 m (romavlytting). Forholdsmessighetsvurderingen i disse sakene skal ikke være vesensforskjellig fra den som må foretas der begjæringen knytter seg til andre og mindre inngripende tvangsmidler, men kravet om særlige grunner er ment å markere at det skal mer til her enn ellers for å tillate bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed.

6.6 Betydningen av tidligere straffbare forhold

6.6.1 Høringsbrevet 4. juni 2004

Departementet ba i høringsbrevet om høringsinstansenes syn på om det for anvendelse av de mest inngripende metodene i forebyggende øyemed, bør kreves at personen som metoden retter seg mot, tidligere er dømt for en alvorlig straffbar handling. Om bakgrunnen for forslaget - som ikke er berørt i utredningen - heter det blant annet (se høringsbrevet side 11-12):

«Erfaringen viser at en person som har begått en straffbar handling som ledd i organisert kriminalitet, ofte vil begå en ny. Det er en viktig del av kriminalitetsbekjempelsen at politiet kan arbeide forebyggende mot personer og miljøer som tidligere har begått kriminelle handlinger og som det er en fare for at kommer til å begå flere kriminelle handlinger, jf. NOU 2003: 21 Kriminalitetsbekjempelse og personvern side 174 flg. ...

Departementet ønsker høringsinstansenes syn på om det kan være hensiktsmessig å supplere mistankekravet med et tilleggsvilkår, slik at det for den mest inngripende metodebruken i forebyggende øyemed kreves at personen som metoden retter seg mot, tidligere er dømt for en alvorlig straffbar handling (eventuelt som ledd i organisert kriminalitet, jf. straffeloven § 60 a). Departementet ber høringsinstansene om å vurdere om det i en avveining mellom samfunnets interesse i en effektiv forebygging av organisert og alvorlig kriminalitet, og den enkeltes behov for personvern, bør tas hensyn til om personen som mistanken retter seg mot, også tidligere er domfelt for slik kriminalitet. En liknende tilnærming er lagt til grunn av Politiregisterutvalget i deres vurdering av når det bør være tillatt å behandle opplysninger om personer utenfor en straffesak til kriminalitetsbekjempende formål, se NOU 2003: 21 Kriminalitetsbekjempelse og personvern side 176, 354 og lovforslaget side 384. At en person tidligere har vært involvert i alvorlig kriminalitet har også blitt tillagt vekt av Menneskerettsdomstolen i vurderingen av om retten til privatliv etter artikkel 8 er krenket gjennom bruk av etterforskningsmetoder, jf. L mot Sveits (klagesak nr. 12433/86).

Et slikt vilkår bør i tilfelle komme i tillegg til mistankekravet og dermed innsnevre adgangen til metodebruk i forhold til forslaget fra flertallet i utvalget. Med mistankekravet vil en tidligere domfellelse ikke i seg selv være tilstrekkelig som grunnlag for bruk av inngripende metoder.»

6.6.2 Høringsinstansenes syn

Datatilsynet stiller seg positiv til forslaget i høringsbrevet om å begrense adgangen til forebyggende eller avvergende metodebruk hvor den mistenkte ikke tidligere har begått alvorlige lovbrudd. Det samme gjør Advokatforeningen.

Utenriksdepartementet, Kommunal- og regionaldepartementet, riksadvokaten, Oslo statsadvokatembeter, Trøndelag statsadvokatembeter, Hedmark og Oppland statsadvokatembeter, Politidirektoratet, Politiembetsmennenes landsforening (PEL), KRIPOS, samt Agder, Hordaland, Sunnmøre, Gudbrandsdal, Troms, Follo og Vestfinnmark politidistrikter, går alle imot forslaget om å begrense bruken av de mest inngripende metodene ved å kreve at personen som metodebruken retter seg mot, tidligere må være dømt for en straffbar handling.

Riksadvokaten peker på at det er vanskelig, og noen ganger umulig, å vite om en metode retter seg mot tidligere domfelte:

«Ved romavlytting vil det for eksempel være vanskelig på forhånd å vite hvem som er i rommet. Riktig nok vil det antakelig ikke sjelden være slik at man antar at noen som oppholder seg i rommet tidligere er domfelt, for eksempel fordi de tilhører et spesielt miljø, men dette er vanskelig å dokumentere konkret. Og det mest praktiske er nok at politiet på et tidlig stadium ikke vet hvem tiltaket vil rette seg mot, eller at det i alle fall er en eller flere ukjente. Riksadvokaten vil allerede av denne grunn fraråde en slik begrensning.»

I tillegg viser riksadvokaten til at det ikke er sikkert at den alvorligste kriminaliteten, for eksempel terrorisme, alltid forsøkes begått av personer som man vet har begått alvorlige lovbrudd før, ikke minst fordi det lett kan tenkes at utlendinger er innblandet. Utover disse mer praktiske betenkelighetene viser riksadvokaten til at det ikke er gitt at tidligere domfelte, som har gjort opp for seg, lettere enn andre skal kunne utsettes for integritetskrenkende inngrep.

Politidirektoratet begrunner sin skepsis mot forslaget på denne måten:

«I de kriminelle, lukkede og organiserte miljøer har vi erfaring for at flere av medlemmene som driver med organisert kriminalitet har hatt sentrale roller i utøvelsen og forberedelsene av alvorlige kriminelle handlinger uten at politiet har klart å fremskaffe tilstrekkelige bevis for domfellelse. Dersom tilleggsvilkår skal innføres for ytterligere å målrette metodebruken, vil faren være at de mest sentrale personene og bakmennene i de alvorligste sakene ikke blir fanget opp. I en slik organisatorisk struktur er det vanskeligst å få satt under tiltale de som styrer virksomheten. Et tilleggsvilkår om tidligere domfellelse vil medføre en altfor streng innsnevring av de tilfeller hvor bruk av tvangsmidlene/metodene er påkrevet. Avveiningen mellom samfunnets interesse i en effektiv forebygging av organisert og alvorlig kriminalitet og hensynet til den enkeltes behov for personvern vil etter vårt skjønn kunne varetas gjennom en restriktiv praktisering av nødvendighets- og forholdsmessighetsprinsippet.»

I høringsuttalelsen fra Politiembetsmennenes landsforening (PEL) heter det blant annet:

«Det er den konkrete og alvorlige overtredelse man søker å forhindre eller etterforske. Da bør man ikke være avskåret fra å gripe inn i en alvorlig situasjon fordi gjerningsmannen tidligere er ustraffet. Slik metodebruk kan være avgjørende for å forhindre eksempelvis et drap, og da vil selvsagt gjerningsmannens strafferegister ha underordnet betydning. I stedet bør gjerningsmannens historikk - som nå - være en integrert del av den vurdering som foretas med tanke på de vilkår som ellers kreves for slik metodebruk, særlig i forhold til mistankekravet og forholdsmessighetsvurderingen.»

6.6.3 Departementets vurdering

Departementet har kommet til at det ikke er grunn til følge opp forslaget om i enkelte saker å gjøre det til et vilkår for avvergende metodebruk at den som rammes av tiltaket, tidligere må være dømt for straffbare forhold. Hensikten med forslaget var å antyde ytterligere måter å målrette metodebruken på. Når departementet nå har valgt å gi kriminalitetskravet en meget streng utforming (se punkt 6.2.4), er ikke behovet det samme for ytterligere å stramme inn vilkårene for å oppnå tilstrekkelig målrettede lovtiltak. Mange av innvendingene mot forslaget som har kommet frem under høringen, har dessuten etter departementets syn mye for seg. Deltakere i grupper som er involvert i terrorvirksomhet og grov organisert kriminalitet, beveger seg ofte over landegrensene, og det kan være vanskelig å bringe klarhet i om personene som det er aktuelt å overvåke, tidligere er straffet i andre land. Profesjonelle kriminelle grupper som planlegger alvorlige straffbare handlinger, kunne også - med relativt enkle midler - ha tilpasset seg en regel som antydet i høringsbrevet. For eksempel kunne terroristgrupper i særlig utsatte aksjoner velge å bruke medlemmer av gruppen som ikke tidligere er straffet, for ved dette å sikre seg mot for eksempel romavlytting.

6.7 Saksbehandlingsregler

6.7.1 Innledning

Departementets lovforslag innebærer at politiet som ledd i etterforsking skal kunne gis adgang til å benytte enkelte tvangsmidler i avvergende øyemed. Etter departementets syn bør denne metodebruken så langt det er mulig følge de alminnelige saksbehandlingsreglene i straffeprosessloven. Det ville innebære en unødig komplikasjon av regelverket om man skulle innføre to sett med saksbehandlingsregler knyttet til bruken av tvangsmidler under etterforsking. Departementet slutter seg på dette punkt til den prinsipielle tilnærming som Kvande bygger sin dissens på, jf. utredningen side 300.

Samtidig er det på det rene at det å anvende straffeprosessuelle tvangsmidler i avvergende øyemed, kan reise særlige spørsmål. At man som utgangspunkt bygger på de alminnelige saksbehandlingsreglene, er ikke til hinder for at man gir særregler dersom det er behov for det. Både rettssikkerhetshensyn og hensynet til etterforskingen kan tilsi at man på enkelte punkter velger andre løsninger enn det straffeprosessloven gir anvisning på. I det følgende vil departementet se nærmere på noen enkeltspørsmål hvor det har vært grunn til å undersøke om det er behov for særlig saksbehandlingsregler.

Saksbehandlingsreglene må ses i sammenheng med reglene om etterfølgende ekstern kontroll med politiets metodebruk. Det såkalte EOS-utvalget, som fører kontroll med Politiets sikkerhetstjeneste (PST), vil også føre kontroll med PSTs bruk av de nye hjemlene for bruk av tvangsmidler som departementet foreslår å innføre (se punkt 9.4.3). Utenfor PSTs område er det opprettet et kontrollutvalg som fører kontroll med politiets og påtalemyndighetens behandling av saker om kommunikasjonskontroll, jf. straffeprosessloven § 216 h. Departementet foreslår at arbeidsoppgavene for utvalget utvides til også å omfatte kontroll med politiets og påtalemyndighetens behandling av saker som gjelder romavlytting (se punkt 7.1 og 7.7.3). Det ligger i departementets forslag at kontrollutvalget også skal kontrollere behandlingen av saker som gjelder bruk av kommunikasjonskontroll og romavlytting i avvergende øyemed, jf. departementets forslag til ny § 222 d femte ledd. I dette ligger det en viktig rettssikkerhetsgaranti, som - sammen med de strenge materielle og prosessuelle vilkårene - antas å bidra til å redusere faren for misbruk av de nye inngrepshjemlene.

6.7.2 Kompetanse til å beslutte bruk av tvangsmidler

Et samlet utvalg går inn for at kompetansen til å beslutte rom- og kommunikasjonsavlytting bør ligge hos retten. For anvendelse av andre metoder i forebyggende øyemed foreslår utvalgets flertall (alle unntatt Kvande) at kompetansen bør ligge hos politimesteren, med adgang til delegasjon til andre tjenestemenn som hører til påtalemyndigheten, se utredningen side 19 med videre henvisninger. Det fremgår av flertallets utkast til ny § 5-4 i politiloven at beslutning av en person innenfor politiet som er gitt kompetanse til å fatte beslutninger om forebyggende metodebruk etter utkastet til ny §§ 5-3 annet ledd og 5-5, kan erstatte rettens kjennelse «dersom det ved opphold er mest sannsynlig at politiets arbeid vil lide».

Utvalgets mindretall (Kvande) tar utgangspunkt i at alle beslutninger om metodebruk i avvergende øyemed bør treffes av en domstol. Hun mener at dette gir god kontroll med metodebruken, noe som er særlig viktig på et nytt felt som dette. I saker som haster, antar imidlertid også Kvande at en ordre fra påtalemyndigheten bør være tilstrekkelig (se utredningen side 300): «Det kan lett tenkes situasjoner hvor politiet får opplysninger for eksempel om at nærmere beskjed om møtetid og -sted om kort tid vil bli formidlet over telefon, slik at det ikke er mulig å innhente rettens kjennelse om kommunikasjonskontroll på forhånd. Vilkåret må være at rettens kjennelse ikke kan avventes uten at det er stor fare for at man ikke vil lykkes i å avverge den straffbare handling. Straffeprosessloven § 216 d første ledd bør således gis tilsvarende anvendelse.»

Politidirektoratet og Asker og Bærum politidistrikt har uttalt seg om kompetansespørsmålet under høringen.

Politidirektoratet er enig med utvalget i at tillatelse til å bruke de mest inngripende metodene, herunder teknisk avlytting i det offentlige rom og romkontroll, bør gis av retten, såfremt politimesteren gis «hastekompetanse».

Når det gjelder de mindre inngripende metodene, mener direktoratet - i likhet med utvalgsflertallet - at det blir for tungvint og ressurskrevende å legge kompetansen til retten. Direktoratet mener derfor at kompetansen bør legges direkte til politimesteren:

«Dette vil i utgangspunktet sikre at beslutningen treffes på det nivå hvor det totale ansvaret for all virksomhet og ressursbruk i politidistriktet er samlet og hos personell som har erfaring og kompetanse til å treffe beslutninger av denne art. Når politimesteren gis ansvaret for bruk av metoder både i etterforskningssporet og i det forebyggende sporet, må han som nevnt innledningsvis velge spor ut fra en formålsbetraktning. Av praktiske hensyn bør politimesteren i visse tilfeller kunne delegere kompetansen. Delegasjonsadgangen bør begrenses til personell med juridisk embetseksamen og erfaring fra arbeid av tilsvarende art.»

Asker og Bærum politidistrikt støtter Kvandes forslag om å legge primærkompetansen til retten, likevel slik at politimesteren eller hans stedfortreder skal ha beslutningskompetanse i «hastesaker».

Etter departementets syn bør kompetansen til å tillate bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed legges til domstolene. At avgjørelsen fattes av en nøytral instans med høy kompetanse, er viktig for å sikre at mothensynene som gjør seg gjeldende mot bruk av tvangsmidler i en konkret sak, tillegges den vekt de fortjener. Det er også viktig for at folk skal ha tillit til at misbruk ikke skjer. Disse hensynene får særlig vekt ved metodebruk i avvergende øyemed, ettersom det ikke er noe vilkår for bruken av tvangsmidler at personen de retter seg mot, mest sannsynlig har begått en straffbar handling.

Departementet har vurdert om ordningen med domstolskontroll i alle saker vil bli for ressurskrevende når det gjelder de minst inngripende tvangsmidlene, men har kommet til at det ikke er tilfelle. På et område som dette må rettssikkerhetshensyn veie tungt. Det må dessuten tas i betraktning at reglene om bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed bare kan anvendes under etterforskingen av noen få svært alvorlige straffbare handlinger.

I enkelte saker vil det skade mulighetene for å avverge den straffbare handlingen dersom bruk av tvangsmidler ikke skal kunne skje før retten har samtykket. Når det ved opphold er stor fare for at handlingen som søkes avverget, likevel ikke vil kunne avverges, går departementet inn for at påtalemyndigheten bør få adgang til selv å beslutte bruk av tvangsmidler. En tilsvarende adgang følger allerede av flere bestemmelser i straffeprosessloven, se for eksempel § 216 d første ledd (om kommunikasjonskontroll). Departementet foreslår at beslutningen i disse tilfellene skal legges frem for retten til godkjenning i ettertid. Etter forslaget må dette skje snarest mulig, og senest 24 timer etter at tvangsmidlet ble tatt i bruk.

Departementets lovforslag vil også innebære at domstolene, i de få sakene forslaget gjelder, vil få en mer fremtredende rolle i etterforskingsfasen. I Lov og Rett 2000 (s. 309-14) peker tingrettsdommer Tor Langbach på mulige betenkeligheter ved en slik utvikling. Han viser blant annet til at dommerne i stadig større grad involveres i politiets taktiske vurderinger og beslutninger allerede på etterforskingsstadiet, og at domstolenes avgjørelser ofte må skje uten reell kontradiksjon - for eksempel når det fremmes begjæringer om kommunikasjonskontroll. I forbindelse med behandlingen av slike begjæringer får dommeren informasjon som det kan være vanskelig å se bort fra ved pådømmelsen av en senere sak. Langbach mener derfor at utviklingen i retning av å trekke domstolene i større grad inn på etterforskingsstadiet, reiser vanskelige habilitetsspørsmål som lovgiverne bør være oppmerksomme på.

Departementet er enig med Langbach i at det ikke er uten betenkeligheter å involvere domstolene i større utstrekning enn i dag, men er likevel av den oppfatning at fordelene ved å kreve at tillatelse må gis av retten på forhånd - først og fremst ved den økte rettssikkerheten som ligger i forhåndskontroll ved en nøytral instans - oppveier ulempene. Det er imidlertid naturlig at man under etterkontrollen av reglene ser særskilt på om og eventuelt i hvilken grad de farene Langbach peker på, realiserer seg i praksis. Departementet vil utforme mandatet til utvalget som skal etterkontrollere lovgivningen om etterforskningsmetoder slik at disse spørsmålene blir nærmere utredet.

6.7.3 Underretning

Hensynet til kontradiksjon tilsier at den som en beslutning om bruk av tvangsmidler retter seg mot, normalt bør underrettes og få uttale seg før beslutningen treffes. Dersom hensikten med å ta i bruk tvangsmidlet er å skaffe til veie informasjon som kan gjøre det mulig å avverge en straffbar handling, kan imidlertid formålet som søkes oppnådd, stå i veien for slik underretning.

Utvalgets flertall (Pedersen, With og Lunde) foreslår å utforme reglene om underretning etter mønster av straffeprosessloven § 216 j om underretning ved beslutning om kommunikasjonskontroll:

Ǥ 8-23 Underretning om metodebruk

(1) Enhver skal på begjæring gis underretning om det mot vedkommende har vært brukt teknisk avlytting, romavlytting, teknisk sporing etter § 8-10 (3), kommunikasjonskontroll, forsendelseskontroll, dataavlesning eller romransaking. Dette gjelder likevel ikke i saker som behandles av Politiets sikkerhetstjeneste.

(2) Opplysningsplikten inntrer først 1. år etter at metodebruken mot vedkommende er avsluttet.

(3) Retten kan bestemme at underretning skal unnlates eller utsettes i et nærmere fastsatt tidsrom dersom det vil være til skade for politiets arbeid med saken at underretning gis eller andre forhold taler for at underretning bør unnlates eller utsettes.

(4) Saken bringes inn for retten på det sted hvor det mest praktisk kan skje. Retten treffer avgjørelsen ved kjennelse uten at den mistenkte eller den som avgjørelsen ellers rammer, gis adgang til å uttale seg. Kjennelsen skal ikke meddeles parten.»

Et mindretall i utvalget (Sigmond og Slettemark) har utformet sitt forslag etter samme mønster, men åpner ikke i samme utstrekning som flertallet for å unnlate eller utsette underretning. Etter dette mindretallets forslag, skal retten bare kunne unnlate eller utsette underretning i et nærmere fastsatt tidsrom dersom det er «sterke holdepunkter for at underretning vil være til vesentlig skade for politiets arbeid med denne eller andre saker», jf. utkastet til ny § 222-19 i straffeprosessloven.

Et annet mindretall (Kvande) foreslår å gi reglene om underretning i straffeprosessloven § 216 j tilsvarende anvendelse ved all bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed.

Politidirektoratet, Troms politidistrikt og Datatilsynet har under høringen uttalt seg om spørsmålet om underretning.

Politidirektoratet er enig i at bestemmelsen om underretning bør utformes etter mønster av straffeprosessloven § 216 j, men tar ikke uttrykkelig stilling til om det foretrekker forslaget fra flertallet eller fra mindretallet Sigmond og Slettemark:

«Spørsmålet om underretning er vanskelig og må avgjøres ut fra en avveining av politiets interesser og personvernsinteresser. Vi antar at personvernshensyn bør tillegges avgjørende vekt i denne sammenheng og at det derfor må åpnes for underretning på visse vilkår. Gjennom dette følges også det system som er etablert i straffeprosesslovens § 216 j som regulerer underretning ved kommunikasjonskontroll i etterforskningsøyemed. Vi vil imidlertid påpeke at praktiseringen av reglene om unnlatt og utsatt underretning ikke bør bli for streng da dette vil kunne svekke politiets arbeid.»

Troms politidistrikt gjør gjeldende at en regel om utvidet underretningsplikt i disse sakene vil være svært uheldig:

«Hensynet til kilder, beskyttelse av metodene, og hensynet til muligheten for å få ytterligere informasjon tilsier at underretning ikke gis. Den rettssikkerhetsmessige kontroll ivaretas etter politiets mening i tilstrekkelig grad i saker med kommunikasjonskontroll gjennom domstolens, kontrollkommisjonen og Riksadvokatens kontroll. Tilsvarende kontrollrutiner kan etableres for de øvrige metodene. Hensynet til personvernet begrenses til en viss grad også av at dette er svært ressurskrevende metoder. Det vil derfor kun være i tilfeller en mener bruk av slike metoder er vært nødvendig at disse vil bli brukt. Dette reduserer naturlig nok ikke behovet for kontroll, men bør tas med i vurderingen ved utformingen av kontrollrutiner.»

Datatilsynet mener det i utgangspunktet bør gis underretning om metodebruk i forebyggende øyemed, men er åpen for at en slik regel ikke kan gjelde unntaksfritt:

«Prinsippet om underretning fremstår som et viktig verktøy for den enkelte til å vareta sin egen rettssikkerhet. Uten kunnskap om de benyttede metoder og resultatet av metodeanvendelsen, vil informasjonsbalansen være ujevn og enkeltpersonen vil ikke ha grunnlag for å benytte seg av de i forslaget nedfelte rettigheter som innsyn, retting og sletting. Datatilsynet kan derfor ikke se at denne plikten skal begrenses til å gjelde enkelte metoder. Hovedregelen bør således være underretningsplikt ved bruk av alle typer metoder, utforming av unntaksregler for spesielle behov må vurderes.»

Departementet tar utgangspunkt i at bakgrunnen for at den siktede har krav på underretning, først og fremst er hensynet til kontradiksjon. Ved bruk av tvangsmidler overfor en siktet i en straffesak, har vedkommende som regel krav på underretning før det aktuelle tiltaket settes i verk. Ved ransaking fremgår dette av straffeprosessloven § 200 første ledd, som også får anvendelse ved beslag, jf. straffeprosessloven § 205 første ledd siste punktum. Reglene om utleveringspålegg etter straffeprosessloven § 210 inneholder ikke noen tilsvarende henvisning, men et slikt pålegg vil av naturlige grunner ikke kunne gjennomføres uten at den pålegget retter seg mot, blir gjort kjent med innholdet.

I vårt rettssystem regnes det som en sentral rettssikkerhetsgaranti at den siktede skal gjøres kjent med de anklager som rettes mot ham, og gis anledning til å ta til gjenmæle mot dem. Reglene om underretning utgjør en del av et større regelsett, som skal bidra å sikre at politi og påtalemyndighet ikke anvender tvangsmidler i større utstrekning enn det loven åpner for. I enkelte tilfeller må imidlertid hensynet til den enkelte vike for hensynet til samfunnets interesse av å bekjempe kriminalitet. Etter straffeprosessloven §§ 200 a om ransaking, 202 e om båndlegging, 208 a om beslag og 210 a om utleveringspålegg kan retten ved kjennelse beslutte at underretning kan utsettes i inntil 8 uker om gangen dersom det er strengt nødvendig av hensyn til etterforskingen. Gjelder det ransaking, er det et tilleggsvilkår at saken gjelder en handling eller forsøk på en handling som etter loven kan medføre straff av fengsel i 10 år eller mer, eller en av de andre alvorlige forbrytelsene loven nevner særskilt. Underretning om avlytting og andre former for kommunikasjonskontroll gis bare på begjæring fra den kontrollen retter seg mot, og tidligst ett år etter at kontrollen er avsluttet, jf. straffeprosessloven § 216 j. Underretning kan unnlates helt i saker om overtredelse av straffeloven kapittel 8 og 9.

Når det gjelder bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed med hjemmel i forslaget til en ny § 222 d, vil vilkårene for utsatt underretning etter de alminnelige bestemmelsene som er nevnt ovenfor, ofte være oppfylt. Dersom politiet tvinges til å røpe at det pågår etterforskning, vil det kunne bli vesentlig vanskeligere å skaffe til veie nødvendige opplysninger om eventuelle medskyldige, som for sin del kan ha passert grensen for straffbart forsøk eller begått fullbyrdete straffbare handlinger. Underretningen kan også gjøre selve avvergingen vanskeligere.

Departementet har vurdert om adgangen til å gi utsatt underretning bør utvides når det gjelder metodebruk i avvergende øyemed, slik utvalgets flertall foreslår, men har kommet til at det ikke er tilstrekkelig grunn til det. Etter departementets forslag skal derfor de alminnelige bestemmelsene om underretning ved bruk av de ulike tvangsmidlene i straffeprosesslovens fjerde del gjelde også når formålet er å avverge en straffbar handling. En annen sak er at vilkårene for å utsette underretning trolig vil være oppfylt langt oftere i disse tilfellene enn ellers.

Dersom det unntaksvis ikke er strengt nødvendig å utsette underretningen av hensyn til en pågående etterforsking, bør imidlertid ikke en slik mulighet stå åpen. For PSTs bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed foreslås det særskilte regler for underretning, se punkt 9.4.2.

6.7.4 Den som tvangsmidlet retter seg mot, har status som siktet

Utvalget drøfter ikke særskilt om den tvangsmidlet retter seg mot, bør få status som siktet. Det følger imidlertid av flertallets generelle syn på grensen mellom forebygging og etterforsking at bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed ikke skal gi status som siktet. Dette følger forutsetningsvis av flertallets utkast til nytt siste ledd i straffeprosessloven § 173. Motsatt synes mindretallet Kvande å legge til grunn at den metodebruken retter seg mot, skal få status som siktet i den utstrekning det følger av straffeprosessloven § 82. Om dette også er mindretallet Sigmond og Slettemarks syn, er noe uklart.

Høringsinstansene har ikke gått nærmere inn på spørsmålet om partsrettigheter.

Departementet viser til at det fremgår av straffeprosessloven § 82 første ledd at en mistenkt får stilling som siktet blant annet når det er besluttet eller foretatt pågripelse, ransaking, beslag eller liknende forholdsregler er rettet mot ham. Bestemmelsen vil etter sin ordlyd gjelde ved all bruk av tvangsmidler, også når formålet er å avverge en straffbar handling. I den grad det ikke uttrykkelig gjøres unntak fra bestemmelsen, vil derfor den som tvangsmidlet retter seg mot, blant annet ha krav på å bli varslet til rettsmøter, å få være til stede og uttale seg i anledning saken, jf. §§ 243 flg., og ha rett til dokumentinnsyn, jf. §§ 242 og 242 a. På den annen side vil han blant annet ha plikt til å møte for retten dersom han blir innkalt, og kan om nødvendig avhentes ved tvang, jf. §§ 85 og 88.

Et praktisk viktig unntak følger likevel av straffeprosessloven § 82 tredje ledd, som gjelder der det er besluttet utsatt underretning Her vil statusen som siktet først inntre når underretning gis. I motsatt fall vil formålet med utsettelsen lett kunne forspilles. Denne regelen vil trolig få stor praktisk betydning når tvangsmidler brukes i avvergende øyemed, se punkt 6.7.3.

Departementet har vurdert om det er behov for å gjøre unntak fra reglene som gjelder for den som er siktet på grunn av bruk av tvangsmidler, men har kommet til at det ikke er noe stort behov for dette. Spørsmålet bør imidlertid vurderes på nytt etter at reglene har fått virke en stund.

6.7.5 Taushetsplikt og overskuddsinformasjon

Utvalgets flertall (alle unntatt Kvande) foreslår en bestemmelse om taushetsplikt og bruk av overskuddsinformasjon som bygger på straffeprosessloven § 216 i (om de tilsvarende spørsmålene ved kommunikasjonskontroll). Det vises til utkastene til ny § 8-24 i politiloven (Pedersen, Lunde og With) og ny § 222-20 i straffeprosessloven (Sigmond og Slettemark), se utredningen side 254 og 282. Begge lovutkastene åpner for mer omfattende bruk av overskuddsinformasjon enn det § 216 åpner for, blant annet ved at taushetsplikten ikke skal være til hinder for at opplysninger som er innhentet ved bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed, brukes for å forebygge andre straffbare handlinger som etter loven kan medføre frihetsstraff.

Flertallets lovutkast om taushetsplikt og overskuddsinformasjon, § 8-24, lyder slik:

«(1) Alle skal bevare taushet om at det overfor retten er begjært eller at retten har besluttet metodebruk etter bestemmelser i kapittel 8, og om opplysninger som fremkommer ved metodebruken. Det samme gjelder andre opplysninger som er av betydning for politiets arbeid med saken, og som de blir kjent med i forbindelse med metodebruken eller saken.

(2) Taushetsplikt er ikke til hinder for at opplysningene brukes

1. for det forhold de er tillatt innhentet, herunder at de meddeles en mistenkt,

2. for å forebygge andre straffbare handlinger som etter loven kan medføre frihetsstraff,

3. som ledd i etterforskingen av et straffbart forhold, herunder i avhør av de mistenkte,

4. under rettergang som bevis for et straffbart forhold som kan begrunne bruk av den metode som har fremskaffet opplysningen,

5. for å forebygge at noen uskyldig blir straffet, eller

6. for å gi opplysninger til kontrollutvalget.

(3) Alle skal bevare taushet overfor uvedkommende om opplysninger om noens private forhold som de blir kjent med i forbindelse med metodebruk.»

Mindretallet (Kvande) forslår mindre vidtgående regler. Hun mener at reglene om taushetsplikt og bruk av overskuddsinformasjon bør svare til reglene som gjaldt for kommunikasjonskontroll før endringene som ble gjennomført ved lov 3. desember 1999 nr. 82 (se utredningen side 302):

«Det innebærer at opplysninger som fremkommer i forbindelse med bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed, kan brukes som ledd i etterforskingen av straffbare forhold, men ikke som bevis under hovedforhandlingen. Det vises nærmere til Ot prp nr 40 (1991-92) punkt 4.5. I tillegg bør opplysningene kunne brukes til å forebygge at noen uskyldig blir straffet, for å avverge en annen straffbar handling som kan medføre frihetsstraff, eller for å gi opplysninger til Kontrollutvalget slik som for opplysninger fra kommunikasjonskontroll under ordinær etterforsking, jf straffeprosessloven § 216 i første ledd bokstav c-e. Det vises ellers til Ot prp nr 64 (1998-1999) punkt 8.9. Mitt forslag til lovregulering i tråd med dette er inntatt i skisse til § 222 g.»

Kvandes utkast til ny § 222 g i straffeprosessloven lyder slik:

«Alle skal bevare taushet om at det er begjært eller besluttet tvangsmidler etter §§ 222 d, 222 e og 222 f, og om opplysninger som fremkommer gjennom bruk av tvangsmiddelet. Det samme gjelder andre opplysninger som er av betydning for saken, og som de blir kjent med i forbindelse med gjennomføring av tvangsmiddelet eller saken. Taushetsplikten er ikke til hinder for at opplysningene brukes

1. som ledd i etterforskingen av et straffbart forhold, herunder i avhør av mistenkte,

2. for å forebygge at noen uskyldig blir straffet,

3. for å avverge en annen straffbar handling som kan medføre frihetsstraff, eller

4. for å gi opplysninger til Kontrollutvalget.»

Politidirektoratet støtter flertallets forslag:

«Politidirektoratet er enig i den forholdsvis vide adgangen til bruk av overskuddsinformasjon som flertallsutvalget går inn for i forslag til § 8-24 herunder at opplysninger fremkommet i det forebyggende sporet kan brukes under etterforskning og iretteføring.»

Ved vurderingen av hvilke regler som skal gjelde for behandlingen av opplysninger som er innhentet ved avvergende bruk av metoder, har departementet vurdert om det er grunn til å skille mellom de forskjellige tvangsmidlene.

Når det gjelder romavlytting og forskjellige former for kommunikasjonskontroll, vil det etter departementets oppfatning være naturlig at straffeprosessloven § 216 i får tilsvarende anvendelse. De hensynene som begrunner de særlige begrensningene som denne paragrafen oppstiller, blant annet når det gjelder adgangen til å bruke opplysninger som bevis, har bærekraft også ved metodebruk i avvergende øyemed.

Det er mindre opplagt hvilke regler som bør gjelde for bruk av opplysninger som er innhentet ved bruk av andre tvangsmidler i avvergende øyemed. En løsning kan være å la straffeprosesslovens alminnelige regler komme tilsvarende til anvendelse, jf. straffeprosessloven § 61 a flg. I så fall blir det en forholdsvis vid adgang til bruk av opplysninger som er innhentet ved bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed. En annen løsning er å bygge videre på § 216 i også her, eventuelt med visse modifikasjoner. Etter departementets syn taler betenkelighetene ved å åpne for avvergende bruk av tvangsmidler for at det bør gjelde strenge regler for hva informasjonen kan brukes til - strengere enn det som følger av de alminnelige reglene i straffeprosessloven. Departementet er på denne bakgrunn enig med utvalget i at det ved utformingen av en ny bestemmelse kan være grunn til å ta utgangspunkt i § 216 i, også hvor det anvendes andre tvangsmidler enn kommunikasjonskontroll eller romavlytting.

Departementet har vurdert om adgangen til bruk av overskuddsinformasjon bør innsnevres ytterligere, slik Kvande foreslår, men finner ikke tilstrekkelig grunn til det. Dette må imidlertid ses i sammenheng med at departementets lovforslag er atskillig mindre vidtrekkende enn Kvandes. Tvangsmidler i avvergende øyemed skal bare kunne anvendes ved avverging av terrorhandlinger, drap og enkelte andre særlig alvorlige forbrytelser, jf. utkastet til ny § 222 d. Avvergende metodebruk vil derfor være aktuelt i langt færre saker enn det Kvande foreslo. I tillegg er strafferammen i alle de nevnte forbrytelsene så høy at den kvalifiserer for bruk av de mest inngripende etterforskingsmetodene. Det er derfor ikke på samme måte som etter Kvandes forslag grunn til å frykte et press i retning av å bruke tvangsmidler i avvergende øyemed der strafferammekravet etter dagens regler ikke er oppfylt.