15 Merknader til de enkelte bestemmelser
Til sparebankloven § 25
Bestemmelsen foreslås opphevet da dette reguleres i finansieringsvirksomhetsloven.
Til forretningsbankloven § 21 første til tredje ledd
Bestemmelsene foreslås opphevet da dette reguleres i finansieringsvirksomhetsloven.
Til finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 Krav til virksomheten
Det nye kapitaldekningsregelverket bygger på at det er en sammenheng mellom hvor mye kapital som er nødvendig for å dekke risikoen i en finansinstitusjon og institusjonens risikostyring og interne kontrollprosesser. Økt kapital skal ikke være den eneste løsning for å møte økt risiko. Kapital skal således heller ikke kunne være et substitutt for hensiktsmessig risikostyring og kontroll. Videre reflekterer bestemmelsen de økte kravene som stilles til hvordan institusjonen skal styre og kontrollere risiko.
Bestemmelsen i § 2-9 er av overordnet karakter. Bestemmelsen fastsetter at kravene til kapital skal være oppfylt til en hver tid. Første ledd stiller et generelt krav om at en finansinstitusjon til enhver tid skal oppfylle de krav til kapital som følger av bestemmelsene i § 2-9 a og § 2-9 b, samt forskrifter og enkeltvedtak gitt i medhold av disse bestemmelsene.
Kravet etter § 2-9 a består av det beregnede minstekravet til ansvarlig kapital. Utover det beregnede minstekravet til ansvarlig kapital er alle institusjoner etter § 2-9 b påkrevd å ha en ansvarlig kapital som er forsvarlig sett i forhold til samlet risikoeksponering. Kravet etter § 2-9 b innebærer et krav til ansvarlig kapital ut over det beregnede minstekravet dersom risikoen ved og omfanget av virksomheten til institusjonen tilsier at det beregnede kravet ikke er tilstrekkelig i forhold til den samlede risikoeksponeringen. Kravet etter § 2-9 b innebærer dermed også et krav til oversikt over hvilken risiko som til enhver tid påhviler virksomheten eller deler av denne, samt et krav til vurdering av den risiko som vil kunne oppstå. Det er ikke tilstrekkelig at institusjonen, gjennom målinger eller på annen måte, har oversikt over risikoen. Den må også kunne vurdere risikoen og finne den akseptabel og forsvarlig i forhold til institusjonens ansvarlige kapital. Dette gjelder både risikoen knyttet til den samlede virksomheten, til deler av denne og til enkeltrisikoer.
Lovutkastet er knyttet opp til begrepet «finansinstitusjon», dette begrepet omfatter blant annet også forsikringsselskaper og pensjonsforetak. Annet punktum fastsetter at bestemmelsene i §§ 2-9 a til 2-9 d ikke gjelder forsikringsselskap og pensjonsforetak med mindre annet er fastsatt ved forskrift gitt av departementet. Når det gjelder kapitaldekningskrav for forsikringsselskaper generelt vises det til kapittel 12.
Andre ledd er en generell og overordnet bestemmelse som skal bidra til å sikre at virksomheten drives forsvarlig. Bestemmelsen gjennomfører direktivets artikkel 22. Det er også sett hen til Banklovkommisjonens utkast til § 10-2 i NOU 2001: 23 om finansforetakenes virksomhet. § 2-9 b omhandler er de mer konkrete kravene knyttet til vurderinger av institusjonens kapitalbehov og prosessene rundt dette.
Tredje ledd fastsetter prinsippet om forholdsmessighet mellom kravene som stilles til institusjonens styrings- og kontrollordninger og retningslinjer og rutiner i forhold til risikoen ved og omfanget av virksomheten i institusjonen. I vurderingen av hvilke styrings- og kontrollordninger og retningslinjer og rutiner som bør være etablert vil en måtte se hen til arten og omfanget av institusjonens virksomhet. Forholdsmessighetsprinsippet gjelder for øvrig også for kravene som stilles til institusjonens strategi og prosess for å vurdere kapitalbehovet (ICAAP) og for tilsynsmyndighetens gjennomgang av institusjonens kapitalbehov, jf. § 2-9 b.
Til § 2-9 a Beregnet kapitalkrav
Første ledd angir det beregnede minimumskravet til ansvarlig kapital. Minstekravet til ansvarlig kapital skal utgjøre åtte prosent av summen av beregningsgrunnlagene for kredittrisiko, markedsrisiko og operasjonell risiko, jf. andre ledd. Risikokategoriene skal gis en vid tolkning, og omfatter således all risiko som skal omfattes av det beregnede kapitalkravet.
Metodene for å fastsette beregningsgrunnlaget vil variere avhengig av risikotype, jf. § 2-9 a tredje, fjerde og femte ledd. En viktig endring i det nye regelverket går ut på det åpnes for at institusjonene selv skal kunne fastsette risikovekter basert på egne kredittvurderingssystemer, såkalt internbasert rating.
Krav til ansvarlig kapital knyttet til eksponering mot kredittrisiko skal beregnes etter standardmetoden som i hovedsak er en videreutvikling av gjeldende metode eller IRB-metoden som bygger på institusjonenes egne interne målemetoder. Den interne risikomålingen er basert på antakelser om risikokarakteristika for låntaker og transaksjonstype. Institusjonene kan i følge det nye regelverket velge å bruke en enkel (grunnleggende IRB-metode) eller en avansert versjon av internrating (avansert IRB-metode). I den enkle versjonen beregner institusjonene sannsynlighet for mislighold og størrelse på engasjementet. Her fastlegges de øvrige parametere av myndighetene. I den avanserte tilnærmingen beregner institusjonen flere parametere selv. Dette vil være parametere som representerer blant annet engasjementets tapsgrad ved mislighold og engasjementsbeløp på misligholdstidspunktet.
Krav til ansvarlig kapital knyttet til eksponering mot markedsrisiko kan i likhet med under gjeldende regelverk beregnes etter standardreglene eventuelt i kombinasjon med interne modeller (Value-at-Risk-metode) for beregning av kapitalkrav for posisjonsrisiko, valutarisiko og/eller varerisiko. (Value-at-Risk (VaR) er det tapet, målt ved verdireduksjon av formuesposisjon, som med en gitt sannsynlighet ikke overstiges i løpet av et gitt tidsrom.)
I tillegg til kredittrisiko og markedsrisiko foreslås det å inkludere operasjonell risiko som en ny risikokategori i regelverket. Regelveket inneholder tre ulike metoder for å fastsette beregningsgrunnlaget for operasjonell risiko; basismetode, sjablongmetode og AMA (avanserte metoder).
I den enkleste metoden (basismetode) beregner institusjonene seg frem til kapitalkravet ved hjelp av en enkelt indikator. Denne indikatoren skal, multiplisert med en konstant gi et tilnærmet anslag på den totale operasjonelle risikoen institusjonen står ovenfor. Sjablongmetode legger mer detaljerte data fra de ulike forretningsområdene til grunn for beregningen. I likhet med basismetoden er denne tilnærmingen standardisert fra reguleringsmyndighetenes side. Den avanserte metoden (AMA) for operasjonell risiko innebærer at institusjonen kan samle interne data som brukes for å komme frem til kapitalkravet i forbindelse med operasjonell risiko. Metoden krever en dekomponering av bankens aktiviteter etter de ulike forretningsområdene. Kapitalkravet styres her ut fra tidligere tapserfaringer.
Sjette ledd fastsetter at interne risikostyringsmodeller kun kan benyttes for fastsettelse av kapitaldekningskravet etter særskilt tillatelse gitt av tilsynsmyndigheten.
Sjuende ledd er en videreføring av dispensasjonshjemmelen som er tatt inn i gjeldende bestemmelser om kapitaldekning i særlovgivningen for ulike typer tilsynsenheter, jf. forretningsbankloven § 21 tredje ledd, sparebankloven § 25 tredje ledd og finansieringsvirksomhetsloven § 3-17 tredje ledd. Dispensasjonsmyndigheten er imidlertid lagt til Kredittilsynet (og ikke til departementet som i dag) for å skape symmetri, slik at tilsynet både kan fastsette at kapitalkravet kan være lavere og høyere enn det beregnede kravet.
Åttende ledd gir hjemmel for departementet til å fastsette nærmere forskrifter som utfyller de hovedprinsippene som følger av de foregående ledd.
Til § 2-9 b Vurdering av samlet kapitalbehov og tilsynsmessig oppfølging
§ 2-9 b reflekterer pilar II i rammeverket fra Baselkomiteen, og gjennomfører artikkel 123 og 124 i direktivet fra EU. Bestemmelsen inneholder et krav til vurdering av samlet kapitalbehov utover det beregnede minstekravet til ansvarlig kapital. Dette innebærer blant annet at risiko som ikke fanges opp av det beregnede kravet skal omfattes av denne vurderingen. Slik risiko kan blant annet være renterisiko i kredittporteføljen og konsentrasjonsrisiko. Regelverket vektlegger ansvaret ledelsen har for å vurdere hva som er tilstrekkelig ansvarlig kapital utover det beregnede minimumskravet. De kalkulerte kapitalkravene under pilar I bygger opp en kapitalbuffer for usikkerhet knyttet til finansinstitusjoner generelt. Institusjonsspesifikk usikkerhet skal behandles under pilar II. Pilar II skal således også dekke eksterne risikofaktorer institusjonen står overfor.
Det stilles i andre ledd krav om at kapitalbehovet skal vurderes både på kort og på lengre sikt, samt at det skal foretas en vurdering av hvordan kapitalbehovet skal tilfredstilles. Dersom kapitalen ikke tilfredsstiller det fremtidige kapitalbehovet, må institusjonen på et tidlig stadium iverksette nødvendige tiltak for å rette opp dette. Begrepet kapitalbehov reflekterer direktivets uttrykk «internal capital». Økonomisk kapital er et mer velkjent begrep som blant annet benyttes i retningslinjene fra Baselkomiteen. Begrepet «internal capital» er imidlertid ikke entydig definert. Finansdepartementet har i første ledd valgt å knytte institusjonens egen vurdering av risiko opp mot den ansvarlige kapitalen.
Tredje ledd omhandler den tilsynsmessige oppfølgingen. Bestemmelsen fastsetter at tilsynsmyndigheten skal evaluere institusjonens bedømming av kapitalbehovet og dens interne kapitalvurderingsprosess. Det er viktig at tilsynsmyndigheten vurderer langsiktig kapitalbehov, og om den ansvarlige kapitalen er forsvarlig i forhold til institusjonens risikoprofil. Videre skal tilsynet kontrollere institusjonenes interne risikostyringsmetoder for å komme frem til kapitalkravet, jf. krav om modellgodkjenning etter § 2-9 a sjette ledd.
Tilsynet må legge til grunn at institusjonene legger seg på et nivå over det regulatoriske minstekravet til ansvarlig kapital, og skal også kunne kreve dette. Dersom tilsynet ikke er tilfreds med institusjonenes egne risikoanslag og kapitalallokeringsprosess, må det settes i verk tiltak. I henhold til fjerde ledd kan Kredittilsynet i en slik situasjon pålegge institusjonene en høyere ansvarlig kapital enn de lovbestemte minstekrav.
Femte ledd gir hjemmel for departementet til å fastsette nærmere forskrifter som utfyller de hovedprinsippene som følger av de foregående ledd. Det vil bl.a. kunne være behov for å fastsette i forskrift nærmere bestemmelser om hvordan institusjonens risikostyring skal være.
Til § 2-9 c Opplysningskrav
§ 2-9 c reflekterer pilar III i rammeverket fra Baselkomiteen og gjennomfører artikkel 145 - 149 i direktivet fra EU. Formålet med bestemmelsen er å bidra til økt markedsdisiplin. Første ledd stiller krav til institusjonens offentliggjøring av informasjon om virksomheten, risikostyringen og ansvarlig kapital. Det vil kreves offentlig redegjørelse for interne risikostyringsmetoder når interne systemer skal brukes for å kalkulere minimumskravene for ansvarlig kapital knyttet til kredittrisiko, markedsrisiko og operasjonell risiko.
Andre ledd gir hjemmel for departementet til å fastsette nærmere forskrifter om institusjonens offentliggjøring av informasjon, samt krav til dokumentasjon.
Til § 2-9 d Retting og pålegg
§ 2-9 d fastsetter at myndighetene skal kreve at institusjoner som ikke oppfyller krav i lov og forskrift, iverksetter nødvendige tiltak for å rette opp dette. Ettersom kravene skal være oppfylt til en hver tid, vil dette også gjelde med hensyn til fremtidig utvikling i institusjonens risikoeksponering. Sammen med kredittilsynsloven § 4 gir disse virkemidlene Kredittilsynet den kompetanse som direktivene forutsetter at tilsynsmyndighetene skal ha.
Til § 3-17
Bestemmelsen foreslås opphevet.
Til endringene i verdipapirhandelloven
Endringene i verdipapirhandelloven er i hovedsak identiske med endringene i finansieringsvirksomhetsloven. Det vises til merknadene ovenfor. Her omtales kun de bestemmelser som avviker fra bestemmelsene som foreslås tatt inn i finansieringsvirksomhetsloven.
Til § 8-10 a Beregnet kapitalkrav
Andre ledd er en videreføring av gjeldende rett.
Direktiv 93/6/EEC åpner for at enkelte typer verdipapirforetak kan fritas fra kapitalkrav for operasjonell risiko. Finansdepartementet foreslår i syvende ledd at Kredittilsynet kan frita verdipapirforetak med tillatelse til å yte investeringstjenestene som nevnt i § 1-2 første ledd nr 3 og 5, og forvaltningsselskap for verdipapirfond med tillatelse til å drive aktiv forvaltning fra kravet til ansvarlig kapital for operasjonell risiko.
Til § 8-10 c Unntak
§ 8-10 e er en videreføring av gjeldende rett.