3 Gjeldende regelverk for arbeidsformidling

3.1 Gjeldende rett for arbeidsformidling - sysselsettingsloven § 26 og forskrift om privat arbeidsformidling

Dagens regelverk med forbud mot privat arbeidsformidling ble etablert etter krigen og må sees på bakgrunn av samfunnsforholdene i mellomkrigstiden. Stor arbeidsløshet tilsa at arbeidstakeren skulle beskyttes. I tillegg ble det fra flere hold fremholdt prinsipielle og moralske argumenter mot privat arbeidsformidling. I NOU 1998:15 Arbeidsformidling og arbeidsleie, side 26 til 29, er bakgrunnen for og fremveksten av forbudet mot privat arbeidsformidling samt den senere utvikling av dette, nærmere beskrevet.

Arbeidet for å hjelpe arbeidssøkere med problemer på arbeidsmarkedet har vært og er en hovedoppgave i arbeidsmarkedspolitikken. Arbeidsmarkedsetaten har i dag ansvaret for å utføre en rekke oppgaver som er knyttet nært sammen. Gjennom et helhetlig og godt utbygget informasjonssystem til arbeidssøkere og arbeidsgivere skal en bidra til rask og riktig besettelse av ledige stillinger. Den offentlige arbeidsformidlingen forvalter i tillegg ulike stønadsordninger til livsopphold, hvor dagpenger og attføringspenger er de viktigste. For å bidra til å avdempe problemer knyttet til arbeidsledighet og yrkeshemminger tilbyr etaten også et sett av andre arbeidsmarkedstjenester, bl.a. rådgivning og ulike arbeidsmarkedstiltak. Innsatsen skal bidra til å øke ordinære og yrkeshemmede arbeidssøkeres muligheter til arbeid. Gjennom en målrettet bruk av arbeidsmarkedstiltakene vil disse særlig være til nytte for de arbeidssøkergrupper som har størst problemer med å skaffe seg arbeid. Den felles administrasjonen av dagpenger og tiltak bidrar til å støtte opp under arbeidsmarkedsetatens formidlingsarbeid. Arbeidsmarkedsetatens oppgaver er nærmere beskrevet i kapittel 10.

Norge har ratifisert ILO-konvensjon nr. 96 som legger sterke bindinger på muligheten for privat kommersiell arbeidsformidling. I kapittel 8 følger en nærmere omtale av ILO-konvensjon nr. 96 og den nye ILO-konvensjonen nr. 181.

Privat arbeidsformidling er i utgangspunktet forbudt, men det kan gjøres unntak fra forbudet. Lovbestemmelsen som regulerer arbeidsformidling finnes i sysselsettingsloven § 26. Unntakene fra forbudet er fastsatt i forskrift om unntak fra forbudet mot privat arbeidsformidling av 10. november 1993. I forskriften sies det i § 1 at

«Formålet med privat arbeidsformidling er å bidra til å bedre arbeidsmarkedets funksjonsmåte, ved at det som et supplement til den statlige arbeidsformidling kan gis dispensasjon til virksomheter som ønsker å drive privat formidling.»

Dispensasjon til privat arbeidsformidling kan gis til to kategorier: Formidlingssamarbeid uten fortjeneste og formidling med fortjeneste overfor en avgrenset gruppe arbeidstakere.

Formidlingssamarbeid uten fortjeneste kan etter forskriften § 2 gis til virksomheter som i samarbeid med den offentlige arbeidsformidling vil drive formidling av arbeidssøkere. Virksomheten kan ikke ta betalt av arbeidsgiver utover det som er nødvendig for å dekke reelle utgifter i forbindelse med formidlingsvirksomheten.

Formidling med fortjeneste overfor en avgrenset gruppe arbeidstakere er begrenset til: Arbeidstakere over 60 år, au-pair og praktikanter (trainee), arbeidstakere til arbeid som har et sosialt formål, musikere, kunstnere og artister, og leger som er bostedsregistrert i utlandet ved formidlingen. Det kan videre gis dispensasjon til å formidle alle typer arbeidskraft til utlandet, unntatt underordnede sjøfolk, jf. forskriften § 17.

Det er for begge nevnte kategorier forbudt å ta betalt av arbeidssøker for formidlingstjenesten. Det kan likevel gjøres unntak fra dette, bl.a. for virksomheter som formidler au-pair, jf. forskriften § 18 annet ledd.

Overtredelse av forbudet mot privat arbeidsformidling kan straffes med «bøter eller med fengsel inntil 3 måneder eller begge deler» etter sysselsettingsloven § 40. Etter samme bestemmelse finner påtale bare sted etter «krav fra Arbeidsdirektoratet eller den det bemyndiger». Bruk av ulovlige private formidlingstjenester er ikke straffbart, i motsetning til utleie av arbeidskraft hvor bruk (innleie) av ulovlig utleid arbeidskraft er straffbart.

3.2 Fortolkning og avgrensning av forbudet

Hva er arbeidsformidling?

Arbeidsformidling vil si at en mellommann knytter kontakt mellom en arbeidssøker og en arbeidsgiver i den hensikt å etablere et arbeidsgiver/arbeidstakerforhold. Arbeidsformidling er ikke noe entydig begrep, og noen autoritativ definisjon av arbeidsformidling finnes derfor ikke. Dels nyttes arbeidsformidling som samlebegrep for de tjenester som gis av den statlige arbeidsformidling, dels refererer begrepet seg til den koblingsbistand som gis til arbeidssøker og/eller arbeidsgiver med sikte på rask og riktig tilsetting i ledige jobber.

Forbudet mot privat arbeidsformidling, jf. sysselsettingsloven § 26, gjelder bare selve koblingsfunksjonen. Alle instanser utenom den statlig arbeidsformidlingen er i denne sammenheng å anse som private. Hvorvidt mellommannen tar seg betalt for formidlingstjenesten eller ikke, har ingen betydning. Privat arbeidsformidling er forbudt selv om den er gratis.

Loven setter forbud mot å «drive» privat arbeidsformidling. Det innebærer at sporadiske enkelttilfeller ikke rammes. Hva som skal til for å si at en virksomhet har overskredet forbudet mot privat arbeidsformidling, vil bero på et skjønn.

«Headhunting» - annonsering og informasjon

To områder på hver sin ytterkant av formidlingsbegrepet, «headhunting» og «annonsering og informasjon», er av departementet fortolket til ikke å være arbeidsformidling. «Headhunting» er av departementet fortolket til å falle utenfor forbudet mot privat arbeidsformidling i sysselsettingsloven § 26. Et headhunting-firma tar i mot konkrete oppdrag fra en arbeidsgiver for å rekruttere en leder eller en nøkkelperson. Dette er en jobb som bedriften kunne gjøre selv. Fordi bedriften bl.a. ønsker en mer kvalifisert vurdering av søkerne, foretatt av personer med erfaring og faglige kunnskaper, blir dette ofte overlatt til et headhunting-firma som et oppdrag. Virksomheten skiller seg videre ut fra vanlig arbeidsformidling ved at de som rekrutteres til de ledige stillingene som oftest ikke er arbeidssøkere i vanlig forstand, men potensielle jobbskiftere som ofte sitter i gode stillinger. Grensen mellom hva som er headhunting og arbeidsformidling, er likevel ikke bestandig enkel å trekke.

Det er grunn til å anta at headhunting-firmaene i dag benytter seg av oversikter eller registre over potensielle kandidater. Departementet tillot tidligere ikke at firmaene etablerte slike registre. Departementet kom i 1993 til at opprettelse av slike registre ikke i seg selv betyr at virksomheten er formidling. I den grad Datatilsynet tillater det, har departementet ikke lenger merknader til at headhunting-firmaene etablerer registre.

Annonsering av ledige stillinger i aviser, tidsskrifter og andre medier regnes ikke som arbeidsformidling. Departementet stilte tidligere et krav om at avisen, publikasjonen ol. måtte omfatte mer enn ren stillingsannonsering. Dette kravet er forlatt. Såfremt det ikke ytes noen medvirkning fra annonsøren som mellommann, er annonsering i aviser ol. tillatt.

Private opplegg for bekjentgjøring av ledige stillinger og arbeidssøkere, f.eks. via teletorg er, i likhet med annonsering i aviser, heller ikke funnet å være i strid med sysselsettingsloven § 26. Det samme gjelder for virksomhet som samler oversikt over arbeidssøkere i en publikasjon, for så å sende denne ut til aktuelle arbeidsgivere. Det er imidlertid en forutsetning at informasjonen gis på en slik måte at arbeidsgivere og arbeidssøkere kan ta direkte kontakt med hverandre uten ytterligere bistand fra annonsøren/leverandøren av denne tjenesten.

Formidling på internett

Aktivitet på internett har mange likhetstrekk med annonsering i aviser og tidsskrifter. En elektronisk distribusjonssentral og søknadsbehandling via internett vil kunne være et mer effektivt søkeverktøy og mindre arbeidskrevende for både arbeidsgivere og arbeidssøkere enn annonsering i aviser ol. Elektronisk søknadsbehandling skiller seg ut fra personlig søknadsbehandling, ved at den kvalitet som ligger i personlig oppfølgning ikke er tilstede. Den personlige koplingen av arbeidssøkere og ledige stillinger anses som formidling. Opprettelse av internettbaser ble av departementet i 1997 fortolket til ikke å være arbeidsformidling, forutsatt at kontakten mellom arbeidsgiver og arbeidstaker skjer direkte uten ytterligere bistand fra leverandøren av tjenesten som mellommann.

Oppdragsformidling

Virksomheter som formidler oppdrag mellom ervervsdrivende, faller utenfor sysselsettingsloven § 26. Hensikten med formidlingen i dette tilfelle er å etablere et kontraktsforhold mellom to parter som er selvstendig næringsdrivende. Det er selve oppdraget (arbeidsoppgaven) som formidles eller megles, f.eks. ved skipsmegling hvor megleren finner en befrakter (skipsrederi) til et vareparti en produsent skal eksportere. Dette er ikke formidling som har til hensikt å etablere et ansettelsesforhold mellom en arbeidsgiver og en arbeidstaker, og oppdragsformidling faller således utenfor forbudet mot arbeidsformidling i sysselsettingsloven § 26.

3.3 Forvaltning og kontroll av regelverket

Forvaltning

Virksomheter som samarbeider med arbeidsmarkedsetaten, kan få dispensasjon til å drive privat formidling utenfortjeneste. Det kan i tillegg gis dispensasjon til virksomheter for å drive formidling medfortjeneste, men dette gjelder bare for enkelte grupper av arbeidstakere som au-pair, musikere og leger fra utlandet.

Søknad om dispensasjon for formidling uten fortjeneste rettes til og avgjøres av arbeidskontor, fylkesarbeidskontor eller Arbeidsdirektoratet alt etter hvilket geografisk område virksomheten ønsker å formidle arbeidskraft til, jf. forskriften § 3. Det stilles ingen spesielle krav til den som ønsker å drive slik formidlingsvirksomhet, men søknaden må inneholde opplysninger om hvem som skal drive virksomheten, hvilke arbeidstakere den tar sikte på å formidle, forventet omfang og hvordan utgiftene til driften skal dekkes, jf. forskriften § 4. Ifølge forskriften § 5 skal det fastsettes bestemmelse om rapportering til arbeidsmarkedsetaten i samarbeidsavtalen.

Søknad om dispensasjon for formidling med fortjeneste rettes til og avgjøres av fylkesarbeidskontoret, jf. forskriften § 8. Dersom virksomhetene har forretningssted i Norge, må de være registrert i Foretaksregisteret. Søknaden må angi hvilke grupper av arbeidstakere virksomheten skal formidle, og dispensasjonen kan gis for ett år av gangen, jf. forskriften § 10.

Når det gjelder dispensasjon til å formidle musikere, kunstnere og artister, skal fylkesarbeidskontoret i tillegg godkjenne formidlingsvirksomheten på bakgrunn av bestemte krav som stilles til formidlingskontrakten. Dette omfatter kontroll av lønnsbetingelser, kost og losji, samt at formidlingsgebyret ikke overstiger 20 prosent av avtalt lønn, jf. forskriften §§ 13-16.

Forskriften § 18 fastslår at det er forbudt å ta betalt av arbeidssøker for formidlingstjenestene. Det kan likevel gjøres unntak for dette når det er i arbeidssøkernes interesse, f.eks. er det gjort unntak for virksomheter som formidler au-pair.

Kontroll

Som nevnt i avsnitt 3.1.2, kan overtredelse av forbudet mot privat formidling av arbeidskraft straffes med: «bøter eller med fengsel inntil 3 måneder eller begge deler»,jf. sysselsettingsloven § 40 første ledd. Påtale finner bare sted etter «krav fra Arbeidsdirektoratet eller den det bemyndiger»,jf. § 40 annet ledd.

Departementet og arbeidsmarkedsmyndighetenes kontroll består i å overvåke at regelverket overholdes. Dette gjøres bl.a. ved at regelverket fortolkes og presiseres for berørte parter. Når Arbeidsdirektoratet blir kjent med at ulovlig privat formidling finner sted, vil Arbeidsdirektoratet skrive til virksomheten og be om en redegjørelse for forholdet, jf. sysselsettingsloven § 37: «Enhver er pliktig til uten hinder av eventuell taushetsplikt å gi de opplysninger som Arbeidsdirektoratet og andre organer som har hjemmel i loven her finner nødvendig for å utføre sine gjøremål etter loven».Finner Arbeidsdirektoratet at virksomheten er i strid med regelverket for privat formidling av arbeidskraft, blir virksomheten gjort oppmerksom på at formidlingen er ulovlig. I de fleste tilfeller vil dette være tilstrekkelig til at virksomheten avvikles. Arbeidsdirektoratet legger imidlertid til grunn at det ikke har hjemmel til å fatte vedtak om stans av den ulovlige virksomheten. Å fatte et vedtak om at en virksomhet skal stanse, må anses for å være et vedtak av inngripende karakter som bl.a. kan innebære store økonomiske konsekvenser for de involverte partene. Dette kan ut fra legalitetsprinsippet tilsi at det må kreves en uttrykkelig hjemmel for et slikt vedtak, og slik hjemmel finnes ikke i dagens regelverk.

Arbeidsdirektoratet har i de senere år ikke benyttet retten til å begjære påtale etter sysselsettingsloven § 40 når det gjelder ulovlig arbeidsformidling.

3.4 Kort oversikt over formidlings- og rekrutteringsmarkedet. De ulike aktører

I NOU 1998: 15 Arbeidsformidling og arbeidsleie kapittel 4 er det gitt en mer inngående analyse av formidlingsmarkedet. Det vises til beskrivelsen der. Her gjengis hovedpunktene. Videre i dette kapittelet vil begrepet formidling bli benyttet i forhold til det som faller inn under dagens bestemmelser i sysselsettingsloven: Offentlig formidling i regi av arbeidsmarkedsetaten og formidling som private aktører har fått dispensasjon for å drive, jf. avsnitt 3.1.2. I tillegg finnes det mellomleddstjenester som headhunting og kopling av arbeidskraft via internett, annonsering m.v, som ikke regnes som formidling og dermed ikke rammes av lovens forbud.

Søking og rekruttering i arbeidsmarkedet

Et effektivt fungerende arbeidsmarked forutsetter at både arbeidssøkere og arbeidsgivere er godt informert om alternative jobbmuligheter og om tilgangen på arbeidskraft. Mangel på slik informasjon kan føre til dårlig tilpasning mellom arbeidssøkere og ledige jobber. Det vil derfor være samfunnsøkonomiske gevinster ved at informasjon om alternative jobbmuligheter og tilgangen på arbeidskraft stilles til disposisjon for arbeidssøkere og arbeidsgivere. Det vil i tillegg være et velferdsgode for den enkelte å få god informasjon om arbeidsmarkedet.

Det er mange måter arbeidsgivere og arbeidssøkere kan innhente informasjon og inngå en arbeidskontrakt på. Informasjon kan innhentes av aktørene selv, gjennom annonser eller ved direkte kontakt, eller den kan innhentes av en tredje part som f.eks. arbeidsmarkedsetaten eller et personalutvelgelsesfirma.

Det er gjort en rekke undersøkelser, bl.a. Arbeids- og bedriftsundersøkelsen (ABU) for 1989 og 1993 og av Arbeidsdirektoratet, som viser hvilke rekrutteringskanaler arbeidsgivere og hvilke søkekanaler arbeidssøkere benytter i det norske arbeidsmarkedet. Hovedresultatet i slike undersøkelser har vist at mange etablerer et arbeidsforhold uten at en mellommann har knyttet kontakt mellom partene.

Over halvparten av arbeidssøkerne har svart at de har fått stillingen gjennom uformelle kanaler, dvs enten ved selv å ha tatt direkte kontakt med bedriften eller gjennom kjente. Under 10 prosent har oppgitt at de har fått seg jobb gjennom den offentlige arbeidsformidlingen. Mange arbeidssøkere kan imidlertid undervurdere den bistand de får fra arbeidsmarkedsetaten. For enkelte grupper av arbeidssøkere, særlig arbeidsledige arbeidssøkere, viser den offentlige arbeidsformidlingen seg å være en viktig formidlingskanal.

Arbeidsmarkedsetaten har de senere årene økt formidlingsinnsatsen betydelig. I 1998 foretok den 144 000 formidlinger. Dette utgjorde 30 prosent av de ledige stillingene som arbeidsmarkedsetaten har registrert i sin stillingsbase.

Privat arbeidsformidling etter dispensasjon og andre mellomleddsfunksjoner

Mens formidlingsmarkedet fram til 1980-tallet var dominert av arbeidsmarkedsetaten, er bildet i dag at en i tillegg har en rekke ulike aktører som tilbyr alternative mellomleddstjenester.

Private arbeidsformidlingsfirmaer drives etter dispensasjon fra lovforbudet. Det er i første rekke høyskoler, fagforeninger og interesseorganisasjoner som har fått dispensasjon til å drive med formidling uten fortjeneste. Når det gjelder formidling av yrkesgrupper med fortjeneste, omfatter dette i hovedsak formidling av au-pair og musikere. Fra februar 1998 ble det, på bakgrunn av mangelen på leger i Norge, åpnet opp for å gi dispensasjon for privat arbeidsformidling av leger som er bosatt i utlandet.

Det har kommet en rekke nye typer av tjenester som grenser mot arbeidsformidling. Disse tjenestene bidrar til å besette ledige stillinger, men de gjør det på ulike måter.

Bemanningstjenester er oppdrag hvor en oppdragstaker påtar seg totalansvaret for bemanning av nyetablerte virksomheter, eller personutvelgelse i forbindelse med rekruttering av nye medarbeidere i etablerte virksomheter.

Nedbemanningsbistand innebærer at oppsagte arbeidere tilbys assistanse, finansiert av bedriften, til selv å finne en jobb eller selv å skape seg en egen arbeidsplass. Siden virksomheten som tilbyr nedbemanningsbistand ikke fungerer som et mellomledd mellom arbeidssøkeren og arbeidsgiveren, er ikke dette arbeidsformidling i tradisjonell forstand. Arbeidsmarkedsetaten og enkelte vikarbyrå tilbyr denne tjenesten, men med ulikt innhold.

I tilknytning til mellomleddsfunksjoner nevnes ofte «try and hire». Dette innebærer at en oppdragsgiver leier inn en vikar med sikte på fast ansettelse. Dette er relativt utbredt i andre land, men er forbudt i Norge, da det anses som å være arbeidsformidling i strid med sysselsettingsloven § 26. Autoriserte Vikarbyråers Forening (AVF), som er en bransjeorganisasjon for de største vikarbyråene i Norge, anmoder derfor sine medlemmer om ikke å bruke dette aspektet ved utleievirksomhet i markedsføringen av sine tjenester.