4 Gjeldende regelverk og omfang av arbeidsutleie
4.1 Gjeldende rett for arbeidsutleie - sysselsettingsloven § 27 og forskrift om unntak fra forbudet mot utleie av arbeidskraft
Grunnlaget for utleie og innleie av arbeidskraft er at det i de fleste bransjer og yrker er behov for å rekruttere arbeidskraft i tillegg til den faste arbeidsstokken i en periode. Dette skjer bl.a. ved uforutsette arbeidstopper, vikariater, sykefravær, under permisjoner eller ved midlertidig ledighet i stillinger. Sammen med overtid og midlertidige ansettelser bidrar utleie av arbeidskraft til fleksibilitet i arbeidslivet.
Utleie av arbeidskraft er i utgangspunktet forbudt, men det kan gjøres unntak fra forbudet. Lovbestemmelsen som regulerer utleie av arbeidskraft finnes i sysselsettingsloven § 27. Utleie av arbeidskraft ble ikke lovregulert før i 1971. Utleie av arbeidskraft begynte da å bli oppfattet som problematisk, bl.a. i verkstedindustrien skapte utleie av arbeidskraft problemer ved at ansatte sluttet, og bedriftene måtte leie sine tidligere ansatte inn igjen til en høyere pris fra en utleiebedrift. Utleievirksomheten i kontorsektoren ble begrenset med den begrunnelse at det offentlige kunne ivareta korttidsformidlingen.
Når det gjelder en mer inngående redegjørelse for innføring av forbudet mot utleie av arbeidskraft, og de endringer som har funnet sted fra 1971 fram til i dag, vises det til NOU 1998: 15 Arbeidsformidling og arbeidsleie side 47 til 49.
Generelle unntak fra forbudet mot arbeidsutleie
Det er i forskrift gjort unntak fra forbudet mot utleie av arbeidskraft. Etter den siste mer omfattende revisjonen av forskriften i 1983 er det gjort generelle unntak fra forbudet mot utleie av arbeidskraft på visse områder. På andre områder kan det etter søknad gis dispensasjon fra forbudet.
De områder som i forskriften § 1 første ledd helt er unntatt fra forbudet mot utleie av arbeidskraft, er:
Firma som driver reisereparasjonsvirksomhet eller vedlikeholdsarbeid ombord på skip i utenriks fart.
Losse- og lastekontorer eller tilsvarende organer som er opprettet i samarbeid mellom partene i transportsektoren for utleie av arbeidskraft til lossing og lasting av skip.
Deltakere på arbeidsmarkedstiltak som drives i samarbeid med den offentlige arbeidsformidling.
Avløserlag i landbruket som stiller avløsere til disposisjon for bønder i forbindelse med sykdom og avvikling av ferie mv.
Utleievirksomhet som skjer i forbindelse med gjennomføringen av lærekontrakter inngått etter reglene i lov om fagopplæring.
Etter forskriften § 1 annet ledd er det videre gitt et generelt unntak for firmaer som stiller arbeidstakere til disposisjon for oppdragsgivere innen områdene «kontor-, regnskap-, sekretær-, butikk-, demonstrasjons-, og kantinearbeid, teknisk tegning eller til lagerarbeid i tilknytning til varehandelen.» Disse områdene vil i det senere omtales som «kontorsektoren».
Av de områder som er unntatt fra forbudet, har «kontorsektoren» størst betydning. Det er dette området som danner grunnlaget for vikarbyråenes virksomhet.
Dispensasjon fra forbudet mot arbeidsutleie
Etter forskriften § 2 kan en virksomhet eller et firma søke om tidsbegrenset dispensasjon for utleie av arbeidskraft på andre områder. Dispensasjonen kan gis som en generell dispensasjon av Arbeidsutleieutvalget, og gjelder for et geografisk avgrenset område eller for hele landet for et tidsrom av inntil fem år.
Dispensasjon kan også gis for et enkelt oppdrag. Slik dispensasjon gis av det enkelte fylkesarbeidskontor, jf. forskriften § 2 tredje ledd. Dersom utleieperioden overstiger ett år, må saken inn for Arbeidsutleieutvalget.
Ved vurderingen av søknader om dispensasjon etter § 2 skal det i henhold til forskriften § 3 «legges særlig vekt på behovet for den virksomhet det søkes tillatelse til å drive, herunder i hvilken grad den offentlige arbeidsformidling er i stand til å dekke behovet og om virksomheten vil ha betydning for sysselsettingen i vedkommende distrikt». Det skal videre legges vekt på om bedriften som søker om adgang til utleie av arbeidskraft, «driver eller har drevet bransjemessig vanlig opplæringsvirksomhet» innenfor de bransjer eller oppdrag den vil leie ut til. Ved utleie av arbeidskraft innen industrisektoren, herunder bergverk, bygg og anlegg, skal det også legges vekt på om bedriften har egenproduksjon ved etablerte anlegg.
Etter en forskriftsendring i 1992 kan Arbeidsutleieutvalget «gi dispensasjon til arbeidsgiverforeninger for en gruppe av bedrifter som ønsker å etablere en pool-ordning for utleie av arbeidskraft.» Formålet med etablering av pool-ordninger er, som uttalt i forskriften § 9, «å redusere omfanget av oppsigelser og permitteringer ved mangel på oppdrag, og gjøre det mindre formålstjenlig å benytte overtid for å løse kapasitetsproblem. Det er opp til partene i arbeidslivet å etablere nærmere samarbeidsformer om utvikling og bruk av slike pool-ordninger.»
Ifølge forskriften skal dispensasjonen gis til arbeidsgiverforeningen, og den enkelte medlemsbedrift kan kun leie ut til eller leie inn fra andre bedrifter innen arbeidsgiverforeningen. Bedriftene som deltar i en pool-ordning, må videre tilhøre samme bransje, og en slik pool-ordning skal begrenses til et nærmere bestemt geografisk område. Det er videre i forskriften bl.a. gitt begrensninger for hvor mange arbeidstakere den enkelte bedrift kan leie ut, avhengig av hvor mange som er ansatt i bedriften.
Straff og påtale
Overtredelse av forbudet mot utleie og innleie av arbeidskraft kan straffes med «bøter eller med fengsel inntil 3 måneder eller begge deler», jf. sysselsettingsloven § 40 første ledd. Påtale finner bare sted etter «krav fra Arbeidsdirektoratet eller den det bemyndiger», jf. § 40 annet ledd.
4.2 Fortolkning av loven
Utleie av arbeidskraft er et trepartsforhold som omfatter utleier, arbeidstaker og innleier. Mellom utleier (arbeidsgiver) og arbeidstaker eksisterer det et ansettelsesforhold, mens det mellom utleier og innleier (oppdragsgiver) er et kontraktsforhold. Innleier vil imidlertid ha instruksjonsretten over arbeidstakeren og ha ansvaret for bl.a. arbeidsmiljøspørsmål.
Begrepene utleie/innleie/arbeidsleie er ikke entydige begreper med klare definisjoner. Tjenestemannsutvalget som i 1970 ble nedsatt til å utrede spørsmål i forbindelse med arbeidsutleiefirmaenes virksomhet, har ikke definert arbeidsutleie. Det er uttalt i Ot. prp. nr. 53 (1970-71) at dette utvalg mente
«at det ville være uhyre vanskelig, og heller ikke særlig ønskelig, å få inn i loven bestemmelser som generelt definerer arbeidsutleie. Det må anses viktigere å ha bestemmelse som forbyr arbeidsutleie som utøves på en bestemt måte.»
Et hovedkriterium for utleie av arbeidskraft er i sysselsettingsloven § 27 beskrevet som «å stille egne ansatte til disposisjon for en oppdragsgiver når disse er underlagt oppdragsgivers ledelse». Det vil si at det er oppdragsgiveren (innleieren) som har styrings- og instruksjonsretten over arbeidstakerne. Oppdragsgiveren har også den økonomiske risikoen for arbeidsresultatet.
De utleide arbeidstakerne er ansatt hos utleieren. Utleieren er ansvarlig for utbetaling av lønn mv., og er i utgangspunktet ansvarlig for at de utleide arbeidstakerne har de kvalifikasjoner som er forutsatt ved oppdraget. På grunn av at utleie av arbeidskraft er et trepartsforhold med arbeidsgiver, arbeidstaker og oppdragsgiver, er arbeidsgiveransvaret delt. Se nærmere under omtale av arbeidsmiljøloven, jf. kap. 4.4.1.
Sysselsettingsloven § 27 setter forbud mot å «drive» virksomhet som leier ut arbeidskraft. Å «drive» virksomhet er av departementet fortolket slik at dersom en bedrift tilfeldig og sporadisk leier ut arbeidskraft rammes ikke dette. Det forbudet rammer, er den utleie av arbeidskraft som er en del av bedriftens ordinære økonomiske virksomhet.
For at et forhold skal karakteriseres som utleie av arbeidskraft, må oppdragsgiveren (innleieren) «selv ha tilsatte til å utføre arbeid av samme art eller drive en virksomhet hvor slikt arbeid inngår som et naturlig ledd.» Det vil si at utleie av arbeidskraft til en virksomhet kan være lovlig dersom virksomheten som leier inn arbeidskraften, ikke har og heller ikke «burde» ha tilsatte til å utføre visse arbeidsoppgaver. Denne begrensning ble gjort «fordi det unntaksvis kan tenkes situasjoner der noen har bruk for å engasjere til arbeid vedkommende selv ikke har ansatte til.» (Ot. prp. nr. 53 (1970-71)). Arbeidsleie i henhold til denne regelen er sjelden, da oppdrag i disse tilfelle vanligvis utføres som entreprise eller regningsarbeid.
Utleie av arbeidskraft avgrenset mot entreprise
Loven beskriver utleie av arbeidskraft som å «stille egne ansatte til disposisjon for en oppdragsgiver når disse er underlagt oppdragsgivers ledelse». I mange tilfelle kan det likevel ofte være uklart hva som er selvstendige oppdrag (entreprise) som faller utenfor sysselsettingsloven § 27, og hva som er utleie av arbeidskraft. Strekpunktene nevnt nedenfor er momenter i vurderingen av om det foreligger entreprise eller utleie av arbeidskraft.
I utgangspunktet er det entreprise når:
ledelsen av arbeidet er hos entreprenøren og ikke hos oppdragsgiver,
antall arbeidstakere som nyttes på oppdraget er uvedkommende for oppdragsgiver,
det er avtalt en fast pris,
oppdraget er klart avgrenset,
entreprenøren har et selvstendig ansvar for resultatet, og
entreprenøren nytter egne materialer og verktøy.
Forhold som peker i retning av utleie av arbeidskraft er når:
oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet,
et bestemt antall arbeidstakere er stilt til disposisjon for oppdragsgiver,
det er fastsatt en timepris eller timeavhengig pris,
det er ubestemte eller kun skisserte arbeidsoppgaver,
oppdragsgiver beholder ansvaret for det utførte arbeid, og
oppdragsgivers materialer og verktøy nyttes under oppdraget.
I tillegg til ovenstående momenter vil også selve formålet med lovforbudet være et viktig tolkningsmoment. Det vil nødvendigvis oppstå enkelte tvilstilfeller hvor det kan by på problemer å konstatere om et oppdrag er en entreprise eller utleie av arbeidskraft. Videre gjør nye former for samarbeidskontrakter, bl.a. på kontinentalsokkelen, det ofte vanskelig å konstatere hvem som har den reelle ledelsen av arbeidet.
Det kan kun gis dispensasjon for utleie av egne ansatte. Det kan således ikke gis dispensasjon for utleie av personell som er leid inn for utleieformål. Slike tilfelle likestilles med formidling av personell, og er i strid med sysselsettingsloven § 26.
4.3 Fortolkning av forskriften § 1 annet ledd
Departementet har ansett opplistingen av yrker og arbeidsoppgaver i utleieforskriften § 1 annet ledd, den såkalte «kontorsektoren» , som uttømmende. Departementet har videre fortolket forskriften slik at de opplistede oppgavene i forskriften § 1 annet ledd kun omfatter underordnet personell.
Vikarbyråene har fremholdt og argumentert for at området har utviklet seg noe videre enn beskrevet i forskriften, slik at bl.a. også bankvirksomhet omfattes. Videre hevdes det at det innenfor «kontorsektoren» kan leies ut arbeidskraft på alle nivåer, dvs. både underordnet og overordnet personell.
På bakgrunn av annonser i dagspressen hvor enkelte vikarbyrå tilbød bankkasserere og kunderådgivere i bank samt EDB-konsulenter, uttalte departementet i brev av 10. oktober 1996 til Arbeidsdirektoratet bl.a. at
«bankkasserere og kunderådgivere i bank samt Edb-konsulenter som utfører kontorstøtterelaterte datatjenester, PC-arbeid, brukerstøtte og datarelaterte servicefunksjoner ikke kommer inn under kontorbegrepet i utleieforskriftenes § 1 annet ledd.»
Departementet begrunnet avgjørelsen med at hovedregelen i sysselsettingsloven er at det er forbudt å drive utleie av arbeidskraft og at slik virksomhet derfor skal begrenses mest mulig. Departementet uttalte videre at dette
«tilsier en restriktiv fortolkning av utleieforskriftene, og listen over yrker og arbeidsoppgaver som faller inn under det generelle unntaket er ansett som uttømmende. Arbeidsoppgavene, som de opplistede yrker omfatter, er fortolket snevert slik at unntaket videre bare dekker arbeidsoppgaver av mer underordnet karakter. De ovennevnte yrker og arbeidsoppgaver faller således ikke inn under unntaket i § 1 annet ledd.»
Nærmere redegjørelse for departementets fortolkning er gitt i NOU 1998: 15 Arbeidsformidling og arbeidsleie side 46 til 47.
4.4 Andre regler og avtaler som påvirker etterspørsel og tilbud etter korttidsarbeidskraft
En rekke lover antas å påvirke organiseringen i arbeidslivet, herunder etterspørsel og tilbud etter kortidsarbeid og bruk av alternative mellomleddsfunksjoner. Særlig vil lovreguleringen av arbeidsgiveransvaret, samt andre kostnader ved å ha egne ansatte som for eksempel personaladministrasjon, kunne ha innvirkning på hvordan aktørene i arbeidslivet innretter seg.
Arbeidsmiljølovens regulering av arbeidsgivers plikter vil for eksempel kunne ha betydning for om en virksomhet velger å ansette egne arbeidstakere til å utføre arbeidet eller om arbeidet kjøpes inn som en tjeneste fra en annen virksomhet. Samtidig vil reglene knyttet til arbeidstid og midlertidig tilsetting også kunne ha betydning for virksomhetens etterspørsel etter kortsiktig arbeidskraft, fordi reglene legger begrensninger på bruken av den faste arbeidsstokken.
I det følgende avsnittet vil det bli gitt en sammenfatning av sentrale bestemmelser om arbeidsgiveransvaret i arbeidsmiljøloven og tjenestemannsloven. Av annet regelverk som regulerer arbeidsgiveransvaret eller som på annen måte kan påvirke organiseringen i arbeidslivet, kan nevnes lov om lønnsplikt ved permittering, yrkesskadeforsikringsloven, skatteloven og folketrygdloven, samt lov om merverdiavgift og utlendingsloven. Sistnevnte lovregler vil ikke bli behandlet nærmere her.
4.4.1 Arbeidsmiljøloven
Arbeidsmiljøloven regulerer arbeidsgivers og arbeidstakers plikter og rettigheter i arbeidsforholdet og alle former for næringsvirksomhet. Tjenestemannsloven regulerer stillingsvernet i staten (se punkt 4.4.2).
Arbeidsmiljølovens regler skal sikre det fysiske og psykososiale arbeidsmiljø, sikre trygge tilsettingsforhold og en meningsfylt arbeidssituasjon for arbeidstaker og gi grunnlag for at virksomhetene kan løse problemer på lokalt nivå i samarbeid med arbeidslivets organisasjoner.
Arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler skal ivareta behovet for å verne arbeidstaker som er den mest utsatte part i avtaleforholdet. Bestemmelsene om oppsigelse og midlertidig tilsetting utgjør de mest sentrale deler av lovens stillingsvernsregler. Arbeidsmiljølovens hovedregel er at arbeidstakeren skal ansettes fast. Det innebærer at ansettelsesforholdet er løpende og først opphører når arbeidsavtalen er sagt opp av en av partene. Det gjelder krav til saklig grunn for oppsigelse av arbeidsforholdet og det gjelder regler om oppsigelsesfrister. Dersom det skriftlig er avtalt en prøvetidsperiode, vil det i prøvetiden gjelde et begrenset vern mot oppsigelse. Foreligger vilkårene for midlertidig tilsetting i arbeidsmiljøloven § 58 A, er det adgang til å inngå midlertidige arbeidsavtaler. Arbeidsforholdet opphører da normalt når den avtalte tidsperioden er over eller når arbeidet er utført.
Arbeidsmiljøloven kapittel 10 inneholder bestemmelser som regulerer arbeidstiden for de fleste arbeidstakere som går inn under loven. Arbeidstidsreglene setter rammer for virksomhetens muligheter for å avhjelpe svingninger i arbeidskraftsbehovet ved bruk av den faste arbeidsstokken. Loven setter rammer for gjennomsnittsberegning av arbeidstid og bruk av overtid.
Tre-partsforholdet ved arbeidsleie gjør forholdet til arbeidsmiljøloven og plasseringen av arbeidsgiveransvaret noe komplisert. Arbeidsgiveransvaret er i arbeidsmiljøloven § 4 nr. 1 definert som enhver som har ansatt en arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste. Utgangspunktet etter gjeldende rett er at arbeidstakeren anses som ansatt hos utleier. Når det gjelder det nærmere arbeidsgiveransvaret, vil vurderingen bero på hvilke regler det er tale om. For eksempel vil spørsmålet om hvorvidt vikarbyrået kan tilsette vikaren midlertidig, bero på en vurdering av arbeidsforholdet i vikarbyrået etter de generelle vilkårene i § 58 A, ettersom det er der vikaren har sitt tilsettingsforhold.
4.4.2 Tjenestemannsloven
Tjenestemannsloven regulerer stillingsvernet for tilsatte i staten. I likhet med arbeidsmiljøloven er tjenestemannslovens hovedregel fast tilsetting. Det gjelder automatisk en seks måneders prøvetid. Når det gjelder prøvetid, krever loven at tjenestemenn gjøres skriftlig kjent med prøvetidsreglene før tiltredelsen og at de bekrefter underretningen om dette skriftlig (prøvetidsreglene gjelder ikke for embetsmenn). Videre er det noe større adgang til midlertidig tilsetting i statstjenesten enn i privat og kommunal sektor, mens det gjelder noe strengere krav for oppsigelse enn etter arbeidsmiljøloven, både med hensyn til oppsigelsesgrunn og oppsigelsesfrister. Disse forholdene er nært knyttet til hverandre. Vikarer formidlet av Arbeidsformidlingens vikartjeneste er unntatt fra tjenestemannsloven, jf. forskrift til tjenestemannsloven § 1 nr. 1C. Denne gruppen omfattes derfor fullt ut av arbeidsmiljølovens regler.
4.5 Forvaltning og kontroll av regelverket for arbeidsutleie
Regelverket for utleie av arbeidskraft, lov og forskrifter, forvaltes av departementet og arbeidsmarkedsetaten, både Arbeidsdirektoratet og ytre etat.
Når det gjelder de generelle unntak fra forbudet, jf. forskriften § 1 annet ledd, skal firmaene som vil sette igang slik virksomhet, enten være registrert som aksjeselskap eller som personlig firma stille en garanti fra bank eller forsikringsselskap på minimum kr 50 000. Firmaene må selv følge opp dette. For øvrig skal firmaene, jf. forskriften § 15 femte ledd, sende melding til Arbeidsdirektoratet om «firmaets kontoradresse og om hvor omfattende virksomheten antas å bli.» Videre skal firmaene hvert halvår sende melding om «antall mottatte oppdrag, antall sysselsatte personer fordelt på kjønn, samt innen hvilket geografisk område utleie i det vesentligste har funnet sted.»
Når det gjelder generell dispensasjon etter § 2, behandles søknadene av Arbeidsutleieutvalget som er et partsammensatt utvalg på 3 medlemmer. «Ett av medlemmene skal være målsmann for arbeidstakerne og ett målsmann for arbeidsgiverne. Det tredje medlem som er utvalgets leder, skal ha innsikt i arbeidsmarkedsspørsmål.» Arbeidsdirektoratet er sekretariat for utvalget, LO og NHO representerer partene. Utvalgets avgjørelser kan påklages til departementet etter forvaltningslovens regler.
Dersom det konstateres uenighet mellom medlemmene i Arbeidsutleieutvalget under behandling av en søknad, kan et medlem som anser saken for å være av prinsipiell interesse, kreve den forelagt departementet til avgjørelse, jf. forskriften § 17 annet ledd. Departementet treffer i disse tilfelle en førstegangs avgjørelse i saken, og avgjørelsen kan påklages til Kongen.
Dispensasjon kan etter forskriften § 5 første ledd gis for inntil 5 år. Arbeidsutleieutvalget har lagt seg på en praksis med å gi dispensasjon for 2 år.
Søknad om dispensasjon til enkeltoppdrag kan avgjøres av fylkesarbeidskontoret, jf. forskriften § 2 tredje ledd. Ved behandling av søknader om enkeltoppdrag skal det dokumenteres at innleiebedriften har drøftet saken med tillitsvalgte, jf. forskriften § 3 fjerde ledd.
Når det gjelder hvilke saker som skal behandles av fylkesarbeidskontorene, har Arbeidsdirektoratet i rundskriv bl.a. presisert at fylkesarbeidskontorene skal behandle søknader om dispensasjoner for konkrete oppdrag av inntil 12 måneders varighet og kun søknader fra bedrifter som ved siden av sin egen næringsvirksomhet ønsker å leie ut egne ansatte. Rundskrivet fra Arbeidsdirektoratet er gjengitt i NOU 1998: 15 Arbeidsformidling og arbeidsleie på side 51.
Før dispensasjoner eventuelt gis av Arbeidsutleieutvalget, gjøres det en rekke vurderinger av søknadene i forhold til utleieforskriftens ulike krav. Nedenfor følger en oppsummering av kravene som er satt i utleieforskriften. I NOU 1998:15 Arbeidsformidling og arbeidsleie på side 49 til 51 er det gitt en nærmere redegjørelse for utleieforskriftens krav.
Behovsvurderinger
Etter forskriften § 3 første ledd skal det ved vurdering av søknader som nevnt i § 2 «legges særlig vekt på behovet for den virksomhet det søkes tillatelse til å drive, herunder i hvilken grad den offentlige arbeidsformidling er i stand til å dekke behovet og om virksomheten har betydning for sysselsettingen i vedkommende distrikt.» Bestemmelsen gir således anvisning på en skjønnsmessig vurdering av søknaden om utleie av arbeidskraft. Det skal ved vurderingen både tas hensyn til «behovet for den virksomhet det søkes tillatelse til å drive», om arbeidskraft kan skaffes gjennom arbeidsformidlingen og betydningen slik virksomhet kan ha for sysselsettingen i distriktet. Det er altså tre hensyn som skal vurderes.
En inngående vurdering av arbeidsmarkedets behov som forskriften tilsier, blir i mindre grad foretatt ved enkeltdispensasjoner gitt av fylkesarbeidskontorene. Tidsknapphet og behov for tillatelsen umiddelbart medfører at denne vurderingen blir av mer summarisk karakter. Slike vurderinger foretas i større grad av Arbeidsutleieutvalget ved behandling av søknader om generelle dispensasjoner. En viktig vurdering er hvorvidt arbeidsformidlingen kan dekke behovet.
Arbeidsutleieutvalget vurderer også bedriftenes behov for utleie av arbeidskraft.
Arbeidsutleieutvalget har som utgangspunkt at de fleste bedrifter skal kunne greie seg med den muligheten som foreligger til å søke om dispensasjon fra fylkesarbeidskontorene for konkrete oppdrag. Det blir derfor vurdert om bedriften som søker om generell dispensasjon, har behov for dispensasjon ut over det som kan dekkes ved dispensasjoner fra fylkesarbeidskontorene. Det blir ved behandlingen av søknaden undersøkt hvor mange ganger bedriften har søkt om dispensasjon fra fylkesarbeidskontoret. Dersom dette har skjedd ofte i løpet av de siste par årene, vil utvalget finne at det kan sies å foreligge et behov for at generell dispensasjon innvilges.
Arbeidsutleieutvalget har ikke akseptert som grunnlag for å innvilge generell dispensasjon, at en bedrift mener at den taper i konkurransen om oppdrag mot bedrifter som allerede har fått innvilget generell dispensasjon. Det at oppdragene kommer på så kort varsel at det ikke er tid til å søke fylkesarbeidskontoret om konkret dispensasjon, er heller ikke et argument som er blitt akseptert som begrunnelse for å innvilge generell dispensasjon.
Som det fremgår av ovenstående, har fortolkningen og praktiseringen av regelverket vært problematisk med hensyn til grensesetting og likebehandling.
Kontroll
Som nevnt innledningsvis kan overtredelse av forbudet mot utleie og innleie av arbeidskraft straffes med «bøter eller med fengsel inntil 3 måneder eller begge deler», jf. sysselsettingsloven § 40 første ledd. Påtale finner bare sted etter «krav fra Arbeidsdirektoratet eller den det bemyndiger», jf. § 40 annet ledd.
Departementet og arbeidsmarkedsmyndighetenes kontroll består i å overvåke at regelverket overholdes. Dette gjøres bl.a. ved at regelverket fortolkes og presiseres for de berørte parter.
Etter dagens regelverk har ikke arbeidsmarkedsetaten hjemmel for å drive aktivt ettersyn og kontroll. Vanligvis er det fagforeningene som underretter arbeidsmarkedsetaten og påstår at det foreligger ulovlig utleie av arbeidskraft. Arbeidsdirektoratet vil i slike tilfelle skrive til virksomheten og be om en redegjørelse for forholdet, jf. sysselsettingsloven § 37:
«Enhver er pliktig til uten hinder av eventuell taushetsplikt å gi de opplysninger som Arbeidsdirektoratet og andre organer som har hjemmel i loven her finner nødvendig for å utføre sine gjøremål etter loven.»
Ikke sjelden konstateres det at forholdet er en entreprise. Andre ganger er det tvil om forholdet er utleie eller entreprise og videre kan forholdet vise seg å være bagatellmessig.
Finner Arbeidsdirektoratet at virksomheten er i strid med regelverket for utleie av arbeidskraft, blir bedriften gjort oppmerksom på at den aktuelle virksomheten er ulovlig. Arbeidsdirektoratet legger imidlertid til grunn at det ikke har hjemmel til å fatte vedtak om stans av den ulovlige virksomheten. Å fatte et vedtak om at en virksomhet skal stanse, må anses for å være et vedtak av inngripende karakter som bl.a. kan innebære store økonomiske konsekvenser for de involverte partene. Dette kan ut fra legalitetsprinsippet tilsi at det må kreves en uttrykkelig hjemmel for et slikt vedtak, og slik hjemmel finnes ikke i dagens regelverk.
Arbeidsdirektoratet har i svært liten grad benyttet retten til å begjære påtale etter sysselsettingsloven § 40. I de siste par årene er kun to brudd på sysselsettingsloven § 27 oversendt politiet.
At det i så liten grad er begjært påtale, skyldes to forhold. For det første mener Arbeidsdirektoratet at de fleste brudd på regelverket vedrørende utleie av arbeidskraft bør kunne rettes opp ved at det påpekes at det har skjedd et brudd, og at det forventes at bedriften senere retter seg etter regelverket. Det er manglende kjennskap i mange bransjer om det aktuelle regelverk vedrørende utleie av arbeidskraft. I mange tilfeller er informasjon og påpeking av faktiske forhold tilstrekkelig. For det andre mener Arbeidsdirektoratet at det i mange av sakene er knyttet en stor grad av usikkerhet til tolkningen av regelverket. Arbeidsdirektoratet mener at myndighetene bør være rimelig sikre på domfellelse i en straffesak før det går til det skritt å begjære et forhold påtalt.
4.6 Bruken av korttidsarbeidskraft, herunder arbeidsutleie
I dette avsnittet gis en kort gjennomgang av bruken av korttidsarbeidskraft og en oversikt over omfang og utvikling av utleie fra vikarbyrå og mellom ordinære bedrifter, samt en beskrivelse av hvem som jobber i vikarbyråene og hva slags ansettelsesvilkår de har. I NOU 1998:15 Arbeidsformidling og arbeidsleie kapittel 6 er det gitt en mer inngående analyse av dette. Her gjengis hovedpunktene.
Bruken av korttidsarbeidskraft
Lov og regelverk setter grenser for bruk av korttidsarbeidskraft. Innenfor de grenser lover og regler setter, kan den enkelte bedrift velge hvilke oppgaver som skal utføres av faste ansatte, av midlertidige ansatte eller om innleid arbeidskraft skal benyttes. Nedenfor følger en kort gjennomgang av de ulike tilknytningsformene for korttidsarbeidskraft som virksomheten kan velge:
Midlertidig ansettelse innebærer at arbeidstaker har et ansettelsesforhold til virksomheten for et begrenset tidsrom.
Innleie av arbeidskraft omfatter ordninger hvor virksomheten leier inn arbeidstakere fra et vikarbyrå eller fra en annen ordinær bedrift.
Ekstern kontrakt brukes gjerne for å beskrive at virksomheten kjøper varer og tjenester fra andre bedrifter. Ved kjøp fra enmannsbedrifter eller selvstendige næringsdrivende kan denne formen omfatte en rekke ulike typer forhold, fra konsulentoppdrag til såkalt kontraktørvirksomheter. Eksterne kontrakter kan også omfatte både underleverandører og entrepriser.
Ifølge Statistisk sentralbyrås arbeidskraftundersøkelse (AKU) var vel 240 000 personer midlertidig ansatt i årsgjennomsnitt for 1997 og 227 000 i 1998. Det svarer til 12 prosent av alle lønnstakere i 1997 og 11 prosent i 1998. AKU gir ikke grunnlag for å belyse utviklingen i midlertidige ansettelser over tid, men en sammenstilling av andre undersøkelser antyder at omfanget av midlertidige ansettelser kan ha vært om lag uendret fra 1989 til 1995. Pålagt overtid svarte til 78 000 årsverk, eller om lag 4 prosent av alle utførte årsverk i 2. kvartal 1997 og om lag 80 000 årsverk i 2. kvartal 1998 ifølge AKU. Det har vært en klar tendens til økt bruk av betalt overtid i LO/NHO-området siden midten av 1980-tallet.
Bruk av midlertidig ansettelser er relativt mer utbredt i offentlig enn i privat sektor. Det henger trolig sammen med at arbeidsmiljøloven er strengere enn tjenestemannsloven når det gjelder adgangen til midlertidige ansettelser, og at bruken av permisjoner er mer utbredt i offentlig enn i privat sektor. Bruk av pålagt overtid er svært utbredt i både privat og offentlig sektor. Innleie av arbeidskraft er mindre utbredt. Vel en tredjedel av bedriftene i privat sektor og en sjettedel i offentlig sektor benyttet innleid arbeidskraft i 1996.
Siden 1970-tallet er det innført en rekke ordninger som påvirker etterspørsel etter korttidsarbeidskraft. Særlig omfattende har utvidelsene av permisjonsordningene i forbindelse med fødsel og omsorg for barn vært. Behovet for korttidsarbeidskraft vil kunne øke fremover bl.a. som følge av økt satsing på etter- og videreutdanning. Ordningen med kontantstøtte for småbarnsforeldre vil også kunne øke behovet for korttidsarbeidskraft.
Utleie fra vikarbyråer
Ifølge Arbeidsdirektoratet var det 197 registrerte virksomheter i vikarbyråbransjen ved utgangen av 1997. Ved utgangen av 1998 var det registrert 209 virksomheter i vikarbyråbransjen. Grovt sett kan virksomhetene i bransjen deles i to. Den ene gruppen består av noen få private aktører, som har etablert seg i mange av de største byene, og som har den største markedsandelen målt i antall vikarer og antall oppdrag. Den andre består av små private, lokale eller spesialiserte firmaer, som betjener spesielle segmenter i markedet.
Om lag 0,5 prosent av de sysselsatte i Norge er ansatt i vikarbyråbransjen (Olsen: Vikarbyråer i vekst, ISF rapport 97:11). I perioden 1994-1997 har antall registrerte virksomheter, antall vikarer og omsetning i bransjen fordoblet seg. Økningen må bl.a. sees i sammenheng med den sterke veksten i norsk økonomi i denne perioden.
Hvilke arbeidsområder vikarbyråene opererer innenfor, vil selvsagt gjenspeile det generelle unntaket fra forbudet mot utleie av arbeidskraft. Arbeidsområdene som faller innenfor det generelle unntaket, «kontorsektoren», utgjorde i overkant av 80 prosent av oppdragene i 1996 (Olsen: Vikarbyråer i vekst, ISF rapport 97:11).
Vikarbyråbransjen er kvinnedominert. Mens 46 prosent av de sysselsatte i henhold til Arbeidskraftundersøkelsen (AKU) i 1997 var kvinner, var andelen kvinner i vikarbyråene 69 prosent. De ansatte i vikarbyråene er også gjennomgående yngre sammenlignet med aldersfordelingen blant de sysselsatte ellers. Om lag halvparten av de ansatte i vikarbyråene var under 30 år. Av det totale antall sysselsatte er det bare om lag 25 prosent som er under 30 år.
De ansatte i vikarbyråene har gjennomgående svært kort ansiennitet i bransjen. Hver fjerde ansatt har arbeidet under seks måneder i et vikarbyrå, og totalt har halvparten arbeidet mindre enn et år. Det er således stor gjennomstrømning i bransjen. Fire av ti vikarer har fått tilbud om fast jobb i innleiebedriften de siste to årene. Sett i sammenheng med aldersfordelingen på vikarene, kan dette tyde på at vikarjobben fungerer som en overgang til annet arbeid og/eller utdanning for mange unge.
Tre av fire vikarer var ansatt på engasjement, 16 prosent var fast ansatt på tilsigelse (dvs jobb i noen perioder, men har ikke lønn i perioder uten oppdrag), mens kun syv prosent var fast ansatt med lønn og andre rettigheter i perioder uten oppdrag. Av samtlige vikarer har 23 prosent mottatt arbeidsledighetstrygd i perioder de har vært uten oppdrag i løpet av de to siste årene.
Utleie mellom ordinære bedrifter
Dispensasjon til virksomheter som ønsker å leie ut egne ansatte, har tradisjonelt vært gitt til bedrifter innenfor verkstedindustrien og til arbeidskraft på alle nivåer innenfor den oljerelaterte industrien. Det er også i noen grad gitt dispensasjoner innenfor bygg og anlegg og elektro-installasjon. På andre områder er omfanget av dispensasjoner lite.
Vanlige yrkesgrupper som det søkes dispensasjon for, er sveisere, rørleggere, elektrikere, jern- og metallarbeidere, anleggsarbeidere, ingeniører og sjøfolk. Dette er yrker som faller utenfor vikarbyråenes virkeområde.
Når det gjelder adgangen til utleie av arbeidskraft gjennom en pool-ordning, så har denne vært lite benyttet. Landsforeningen for bygg- og anlegg (LBA) fikk i 1992 dispensasjon i en to-årsperiode for utleie av arbeidskraft mellom sine medlemsbedrifter i fire fylker. LBA søkte i 1995 påny om utleie av arbeidskraft i en pool-ordning gjeldende for hele landet. Søknaden ble avslått av departementet. Det ble ved avgjørelsen bl.a. lagt vekt på hovedregelen i sysselsettingsloven om at det er forbudt å drive med utleie av arbeidskraft, og den klare forutsetning at slik dispensasjon skal begrenses mest mulig. Det ble videre påpekt at det i liten grad var gitt dispensasjon til utleie av arbeidskraft i bygg- og anleggsnæringen, og at utleie av arbeidskraft i de poolene som ble opprettet som en prøveordning i bygge- og anleggsbransjen, ble lite benyttet. Det ble også lagt vekt på at arbeidsmarkedsetaten i 1995 hadde intensivert formidlingen av arbeidstakere innen bygg- og anleggsbransjen.
LBA påklaget departementets avgjørelse til Kongen og fremholdt bl.a. at årsaken til at poolene i 2-årsperioden ble lite benyttet, var at det i denne periode var en «kraftig stagnasjon med en enorm kapasitetsnedbygging.» Behovet for utleie/innleie av arbeidskraft i bransjen var da minimalt. Klagen til Kongen ble ikke tatt til følge.
I 1997 ga fylkesarbeidskontorene i underkant av 1 800 dispensasjoner for utleie til konkrete oppdrag. Dispensasjonene omfattet om lag 10 800 personer i løpet av året. Søknadsmengden til Arbeidsutleieutvalget har variert i takt med etterspørselssiden i arbeidsmarkedet i perioden 1992-1997.
Arbeidsutleieutvalget innvilget 131 søknader i 1997. De 131 dispensasjonene omfattet 3 754 ansatte. Antall innvilgede dispensasjoner som kun omfatter en person, har økt de siste årene. I 1997 omfattet 34 av dispensasjonene en person, som regel ingeniører, sammenlignet med tre slike dispensasjoner i 1992.
Ved utgangen av 1998 hadde 180 virksomheter fått innvilget dispensasjon av Arbeidsutleieutvalget. Dispensasjonene omfattet 11 184 personer.
Departementet behandler årlig videre ca. 20 klager fra søkere som har fått sine søknader om dispensasjon avslått i Arbeidsutleieutvalget.
I 1997 overførte Arbeidsutleieutvalget 23 saker til det daværende Kommunal- og arbeidsdepartementet til behandling i førsteinstans, jf. utleieforskriften § 17 annet ledd som gir et medlem som mener en sak er av prinsipiell betydning adgang til å kreve den forelagt departementet til avgjørelsen. Antall saker som ble overført i 1997 var særdeles høyt sammenlignet med tidligere år. De fleste av sakene i 1997 gjaldt søknader om utleie av helsepersonell. De fleste sakene forelagt departementet ble avslått, men noen få firmaer har fått konkrete dispensasjoner til å leie ut sykepleiere og leger til sykehus for en avgrenset periode. Bakgrunnen for disse konkrete dispensasjonene var bl.a. et spesielt behov for helsepersonell ved de aktuelle sykehusene. I 1998 ble det overført 7 til behandling i første instans saker, hvorav 6 ble avslått.
Det har vist seg at saksbehandlingen av søknader om dispensasjoner tar lang tid, er ressurskrevende, blir foretatt på ulike beslutningsnivåer og kan også føre til konkurransevridninger mellom virksomheter. Særlig kriteriene som skal legges til grunn ved vurdering av dispensasjonene, vanskeliggjør avgjørelsene.