8 Internasjonale avtaler
8.1 ILO-konvensjon nr. 96 og nr. 181
ILO-konvensjon nr. 96
Den internasjonale arbeidskonferansen vedtok i 1933 konvensjon nr. 34 Om avvikling av arbeidskontorer som tar betaling. Konvensjonen foreskrev at alle arbeidsformidlingskontor som ble drevet med sikte på fortjeneste, skulle avvikles innen tre år fra konvensjonen ble ratifisert av vedkommende land. Konvensjon nr. 34 ble revidert i 1949, da den for en rekke land viste seg å være for streng i sine krav. Den reviderte konvensjon fikk betegnelsen ILO-konvensjon nr. 96 Forbud mot arbeidskontor som tar betaling. Den inneholder et forbud mot arbeidskontor som tar betaling ved formidlingen.
Norge ratifiserte ILO-konvensjon nr. 34 i 1949, og den reviderte konvensjon nr. 96 i juli 1950. Konvensjon nr. 96 trådte i kraft for Norge 18. juli 1951.
Konvensjon nr. 96 og konvensjon nr. 34 har den samme definisjonen av begrepene ervervsmessig og ikke ervervsmessig formidling. Ratifiserende stater kan imidlertid velge om de vil tiltre den strengere del II hvoretter det skal skje en trinnvis avvikling av arbeidskontor som driver ervervsmessig formidling, eller om de vil slutte seg til del III som pålegger den ratifiserende stat en regulering av arbeidskontor som tar betaling. Norge har sluttet seg til den strengere del II.
Konvensjonen åpner for privat arbeidsformidling i begrenset grad gjennom kortvarige dispensasjoner.
Unntak forutsettes først satt i verk etter konsultasjoner med berørte arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner, og konvensjonen setter visse vilkår for dispensasjon:
Dispensasjon må bare gis for ett år om gangen.
Virksomheten skal være underlagt kontroll etter nærmere regler som fastsettes av myndighetene.
Godtgjørelsen for formidlingen skal oppkreves etter satser som fastsettes av eller godkjennes av myndighetene.
Formidling til utlandet skal bare skje etter særskilt tillatelse.
Den formidlingsvirksomheten som det for tiden er gitt dispensasjon for etter gjeldende formidlingsforskrift av 1993, må anses som ervervsmessig, og faller således inn under konvensjonens betegnelse «arbeidskontor som tar betaling».
I et memorandum i 1965 fra ILOs generaldirektør til Sverige, som svar på en svensk henvendelse om ambulerende skrivemaskinsbyråer faller inn under konvensjonen, ga ILO utrykk for at konvensjonen også dekker utleie av arbeidskraft. ILO»s Ekspertkomite for gjennomføring av konvensjoner og rekommandasjoner har også flere ganger uttalt seg i samsvar med dette. Når utleie av arbeidskraft ikke er eksplisitt nevnt i konvensjonen, har ILO hevdet at dette skyldes at utleie var lite utbredt da konvensjonen ble vedtatt. Intensjonen var likevel å dekke begge typer virksomhet.
Norske myndigheter har hevdet at ILO-konvensjon nr. 96 kun omhandler formidling av arbeidskraft. Dette har også blitt hevdet av andre land, bl.a. Tyskland.
Oppsigelse av ILO-konvensjon nr. 96 får rettsvirkning kun hvert tiende år regnet fra den dato konvensjonen trådte i kraft, jf. konvensjonens artikkel 20. ILO-konvensjon nr. 96 trådte i kraft 18. juli 1951. Dvs. at en oppsigelse først vil begynne å løpe fra 18. juli 2001. Oppsigelsen trer i kraft ett år etter at den er registrert. Selv om Norge sier opp konvensjonen nå vil Norge derfor være bundet av konvensjonen til 18. juli 2002.
Norge kan imidlertid fri seg fra denne konvensjonen ved å ratifisere ILO konvensjon nr. 181. Ved ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 181 vil den avløse ILO-konvensjon nr. 96, forutsatt at konvensjon nr. 181 har trådt i kraft. Dette vil den gjøre 12 måneder etter at minst to land har ratifisert denne. Ved utgangen av april 1999 hadde ett land, Etiopia, ratifisert konvensjonen. Konvensjonen vil dermed tre i kraft for Norge ett år etter en norsk ratifikasjon.
ILO-konvensjon nr. 181
ILO-konvensjon nr. 181 dekker både arbeidsformidling og utleie av arbeidskraft.
ILO konvensjon nr. 181 er i hovedsak en revisjon av ILO konvensjon nr. 96. ILO konvensjon nr. 96 viste seg å være for streng, og ble i 1992 sagt opp av Sverige, Finland og Tyskland. Nederland sa i 1992 opp del II av konvensjonen, men ratifiserte samtidig del III som tillater arbeidsformidling som tar betalt. Danmark har aldri ratifisert ILO-konvensjon nr. 96.
Det følger av ILO-konvensjon nr. 181 artikkel 2 at privat arbeidsformidling og privat arbeidsutleie i utgangspunktet skal være tillatt. En ratifisering av konvensjonen innebærer derfor at de grunnleggende forbudene mot henholdsvis privat arbeidsformidling og arbeidsutleie, sysselsettingsloven §§ 26 og 27, må oppheves.
Konvensjonens artikkel 7 forbyr i utgangspunktet private arbeidsformidlingsfirmaer å kreve betaling av arbeidssøker. Dette krav oppfyller gjeldende sysselsettingslov.
ILO-konvensjon nr. 181 trer i kraft ett år etter at to land har ratifisert den. For det enkelte ratifiserende land vil konvensjonen være gjeldende tidligst ett år etter ratifikasjon forutsatt at også andre land tidligere har ratifisert konvensjonen.
Av ILOs konstitusjon artikkel 19 nr. 5 b) følger det at ethvert medlemsland er forpliktet til å fremlegge en konvensjon for vedkommende lands kompetente myndigheter innen ett år etter avslutningen av den konferansen der konvensjonen ble vedtatt. ILO-konvensjon nr. 181 om privat arbeidsformidling ble vedtatt på ILO-konferansens 85. sesjon som ble holdt 3.-19. juni 1997. Dette innebar at ILO-konvensjon nr. 181 måtte forelegges for de kompetente myndigheter i Norge senest 19. juni 1998. Dette har Norge gjort gjennom St. prp. nr. 66 (1997-98). I proposisjonen het det at Norge med sin nåværende lovgivning ikke kan ratifisere ILO-konvensjon nr. 181. Det ble vist til at Arbeidsformidlings- og arbeidsleieutvalget også skulle vurdere hvilke endringer som er nødvendig for at Norge skal kunne ratifisere ILO-konvensjon nr. 181. Videre het det at Kommunal- og regionaldepartementet, etter at utvalgets rapport har vært vurdert, vil komme tilbake til Stortinget med forslag om Norges stilling til konvensjonen og rekommendasjonen om privat arbeidsformidling og utleie.
I Innst S nr. 17 (1998-99) viser flertallet til at utvalgets utredning foreligger. Flertallet er enig i at Norge med sin nåværende lovgivning ikke kan ratifisere konvensjonen og vil ta stilling til spørsmålene når Stortinget får saken til behandling fra Regjeringen. Det ber Kommunal- og regionaldepartementet om på egnet måte å komme tilbake til Stortinget med forslag om Norges stilling til konvensjonen.
8.2 Vurdering av forslagene til lovendring om formidling og arbeidsleie i forhold til ILO-konvensjon nr. 181
Formidling
Den nye ILO-konvensjon nr. 181 dekker eksplisitt både arbeidsformidling og arbeidsutleie. ILO-konvensjon nr. 181 har et motsatt utgangspunkt enn ILO-konvensjon nr. 96. I ILO-konvensjon nr. 181 er arbeidsformidling og arbeidsutleie likestilte former som er tillatt med visse restriksjoner. Arbeidsutleie skal etter denne konvensjonen være tillatt, men forutsetter en viss regulering og tilsyn.
Dersom privat arbeidsformidling blir tillatt og Norge ellers etablerer relevante bestemmelser om tilsyn av og regler for firmaer som driver privat arbeidsformidling, oppfyller Norge kravene i ILO-konvensjon nr. 181 vedrørende arbeidsformidling.
Arbeidsleie
Et formål med ILO-konvensjon nr. 181 er i følge artikkel 2 nr. 3, «å tillate virksomheten til private arbeidsformidlingsfirmaer», likevel slik at det innenfor konvensjonens ramme kan gis regler som beskytter arbeidstakere som gjør bruk av deres tjenester. Konvensjonen omfatter også arbeidsutleie. Konvensjonens artikkel 2 nr. 4 a) gir adgang til å «forby, under bestemte forhold, private arbeidsformidlingsfirmaer å drive virksomhet overfor visse kategorier av arbeidstakere eller økonomiske virksomhetsområder...»
Et avgjørende spørsmål blir hvor store innskrenkninger i adgangen til arbeidsleie som kan gjøres etter artikkel 2 nr. 4 a) uten at det kommer i strid med konvensjonens formål. Selv om det foreslåtte regelverket i utgangspunktet gir ubegrenset adgang til utleie av arbeidskraft, begrenses denne ved at adgangen til innleie reguleres. Etter sin ordlyd omfatter ikke konvensjonen regulering av innleie av arbeidskraft. På den annen side vil sterke begrensninger på adgang til innleie rent faktisk innebære såvidt sterke begrensninger at regelverket vil kunne være i strid med konvensjonens formål om at utleie skal være tillatt. I sin ytterste konsekvens kan begrensningene på innleie gjøres så omfattende at det i praksis ikke vil være mulig for private firmaer å drive utleie av arbeidskraft. Det må derfor foretas en konkret vurdering av hvorvidt skrankene for adgangen til innleie må sies å stride mot konvensjonen.
ILO-konvensjon nr. 181 skal i utgangspunktet sikre både arbeidsformidlingsfirmaers rett til å etablere seg og beskytte arbeidstakerne som benytter disse firmaene. Den begrensning av virksomhetsområder og kategorier av arbeidstakere som konvensjonen tillater, jf. konvensjonens artikkel 2 nr. 4, kan derfor bli innskrenkende vurdert opp mot retten til å etablere seg. I det regelverket som foreslås for arbeidsleie i denne proposisjonen, vil innleie av arbeidskraft som hovedregel bare kunne finne sted i de tilfeller hvor arbeidstakeren kan ansettes midlertidig. I dag utgjør midlertidig tilsatte 10-12 prosent av de sysselsatte. Dagens bruk av innleie innenfor «kontorsektoren» viser at innleie i de overveiende tilfelle benyttes ved vikariater, noe som kan tilsi at bestemmelsen knyttet til § 58 A i arbeidsmiljøloven pluss arbeidsleie mellom ordinære virksomheter langt på vei vil dekke det faktiske behov for bruk av innleid arbeidskraft. Videre foreslås enkelte yrker innen helse- og sosialsektoren unntatt fra arbeidsleie. Dette er for øvrig i samsvar med den praksis som eksisterer i dag på dette området. Samlet viser dette at spørsmålet om ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 181 må vurderes grundig.
Etter departementets vurdering er det alt i alt usikkert om den foreslåtte samlede begrensning i forslaget til arbeidsleie vil kunne aksepteres etter artikkel 2 nr. 4 a). Departementet vil videre vise til at en slik vurdering først kan foretas når både lover og forskrifter om utleie er avklart.
ILO-konvensjon nr. 181 artikkel 5 pålegger videre medlemsstatene å sikre at private arbeidsformidlingsfirmaer ikke diskriminerer arbeidstakere «på grunnlag av rase, hudfarge, kjønn, religion, politisk overbevisning, sosial herkomst eller sosial opprinnelse eller noen annen form for diskriminering som faller inn under nasjonal lovgivning og praksis, slik som alder eller funksjonshemning.» Utenriksdepartementet har tidligere, ved høringen av NOU 1998: 15, uttalt i forbindelse med ratifisering av ILO-konvensjon nr. 181 at det er «usikkert om Norge har oppfylt sine forpliktelser etter rasediskrimineringskonvensjonen og ILO-konvensjon nr. 111. Utenriksdepartementet antar at det kan understrekes sterkere at det er tvilsomt om Norge har oppfylt disse forpliktelsene og at lovendring bør vurderes før ILO-konvensjon nr. 181 eventuelt ratifiseres.» Det må derfor også vurderes om artikkel 5 nr. 1 krever endringer i norsk lovgivning før en eventuell ratifikasjon.
Videre vil konvensjonens krav til at det skal gjelde regler om minstelønn i nasjonalt regelverk, måtte vurderes i forhold til norsk arbeidsrett hvor minstelønn ikke er lovregulert.
Departementets konklusjon er derfor at det er usikkert om Norge kan ratifisere ILO-konvensjon nr. 181 med de begrensninger som foreslås og uten en grundigere vurdering. Departementet er innstilt på å vurdere dette nærmere når eventuelt ny lov og nytt forskriftsverk for utleie er fastsatt.
8.3 EU-rett og EF-domstolens praksis
EF-domstolen har avsagt to viktige dommer på området arbeidsformidling. Den første saken er Sak 41/90 Höfner og Elser fra 1990. Dommen angikk «head-hunting» som etter norsk praksis ikke er ansett å være arbeidsformidling. Denne dommen som forelå da Norge ratifiserte EØS-avtalen, ble antatt ikke å være til hinder for at Norge opprettholdt offentlig monopol på arbeidsformidling.
Den andre dommen, sak C-55/96 Job Centre Coop, er fra 1996. Denne dommen omhandler hovedsakelig tolkningen av EUs konkurranseregler, dvs. EF-traktatens artikkel 86 og 90 tilsvarende EØS-avtalen artikkel 54 og 59. EØS-avtalen artikkel 54 forbyr et foretaks utilbørlige utnyttelse av en dominerende stilling innen EØS-området eller en vesentlig del av dette. Etter artikkel 59 gjelder denne bestemmelsen også for offentlig foretak. En enerett anses ikke å være nødvendig for at den offentlige arbeidsformidlingen skal kunne utføre sin oppgave. Dette innebærer at artikkel 54 er anvendelig i forhold til et lands forbud mot privat arbeidsformidling.
Ifølge NOU 1998: 15 side 143 er:
«Den viktigste forskjellen mellom C-41/90 Höfner og Elser og C-55/96 Job Centre Coop er at førstnevnte dom gjelder en offentlig enerett til formidling av lederstillinger, mens sistnevnte dom gjelder arbeidsformidling generelt. Dommen i sak C-55/96 Job Centre Coop må følgelig anses å slå fast generelt at EU-landene ikke kan ha regler for offentlige arbeidsformidlingskontor som innebærer at disse «nødvendigvis» vil misbruke sin dominerende stilling.
I henhold til konklusjonen i dommen vil et slikt misbruk ikke kunne unngås dersom følgende vilkår er oppfylt:
De offentlige arbeidsformidlingskontorene er åpenbart ikke i stand til for all slags virksomhet å imøtekomme etterspørselen på arbeidsmarkedet.
Private selskapers arbeidsformidlingsvirksomhet gjøres faktisk umulig gjennom opprettholdelse av lovbestemmelser som forbyr slik virksomhet gjennom trusler om straff og administrative sanksjoner.
Den aktuelle virksomhet vil kunne omfatte andre medlemsstaters statsborgere eller områder.»
I betenkningen til advokatfirmaet Wiersholm, Mellbye & Bech, jf. vedlegg 1 i NOU 1998:15, heter det at det tredje vilkåret i praksis alltid vil være oppfylt. Det sies videre i betenkningen at det i praksis ikke vil være særlig vanskelig å konstatere om vilkår nr. 2 er oppfylt. Rekkevidden av det første vilkåret er imidlertid usikker.
På de områder der den offentlige arbeidsformidling fungerer på en måte som tilfredsstiller markedets behov, må et monopol etter advokatfirmaet Wiersholm, Mellbye & Bechs vurdering kunne opprettholdes. Hva som skal til for at markedets behov skal anses tilfredsstilt, er imidlertid uklart.
«Av Generaladvokatens forslag til avgjørelse i sak C-55/96 Job Centre Coop fremgår det at det offentlige italienske arbeidsformidlingskontoret formidlet mindre enn 5 prosent av alle de arbeidstakere som ble skaffet arbeid i Italia. Dette var ikke tilfredsstillende, men det er likevel uklart hvilke krav som faktisk kan stilles til en offentlig arbeidsformidling. Ved en slik vurdering kan det både være aktuelt å se arbeidsformidlingens markedsandel i forhold til det totale antall ledige stillinger og hvor stor del av oppdragene som løses tilfredsstillende.»
Advokatfirmaets vurdering er:
«Det er imidlertid klart at den offentlige arbeidsformidlingen i Norge i hvert fall på noen områder ikke klarer å fylle markedets formidlingsbehov. (...) Det foreligger dermed etter vårt syn antakelig motstrid mellom EØS-avtalen artikkel 54 og det norske regelverket om arbeidsformidling. En forbudsbestemmelse som sysselsettingsloven § 26 vil være vanskelig å praktisere på en måte som er dynamisk nok til at forbudet i EØS-avtalen artikkel 54 ikke fra tid til annen overtres innenfor enkelte sektorer i arbeidsmarkedet.»
Konklusjonen fra advokatfirmaet er at det foreligger konflikt mellom EUs konkurranseregler og det norske regelverket om arbeidsformidling:
«Det følger av lov av 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i EØS-avtalen § 1 at hele EØS-avtalens hoveddel gjelder som norsk lov, og av samme lov § 2 at slike lovbestemmelser i tilfelle konflikt skal gå foran andre bestemmelser. Det kan dermed tenkes at private allerede på det nåværende tidspunkt kan påberope seg EØS avtalen artikkel 54 og 59 for norske domstoler i den grad disse bestemmelsene gir rettigheter ut over det som følger av sysselsettingsloven § 26 og forskrift av 10. november 1993 nr. 1015 om unntak fra forbudet mot privat arbeidsformidling.»
Arbeidsformidlings- og arbeidsleieutvalget hadde følgende merknader til betenkningen fra advokatfirmaet Wiersholm, Mellbye & Bech:
«Utvalget slutter seg til advokatfirmaet Wiersholm, Mellbye & Bechs konklusjoner når det gjelder konsekvensene av å ratifisere ILO-konvensjon nr. 181. Norge står fritt til å beslutte om vi skal ratifisere ILO-konvensjon nr. 181, men dersom vi ønsker å ratifisere denne konvensjonen må sysselsettingsloven §§ 26 og 27 oppheves. (...) Utvalget har merket seg advokatfirmaets fortolkning av EU-dommen i sak C-55/96 Job Centre Coop, og finner at det er en risiko for at regelverket i tilknytning til praktiseringen av forbudene i sysselsettingsloven § 26 kan være i strid med EØS-avtalen og EUs konkurranseregler.
Det synes som om spørsmålet om det norske formidlingsmonopolet er i overensstemmelse med de forpliktelsene Norge har påtatt seg gjennom EØS-avtalen, i hovedsak er et spørsmål om den offentlige arbeidsformidlingen tilfredsstiller markedets behov. Dette er etter utvalgets mening ikke et spørsmål om det forekommer etterspørselsoverskudd eller tilbudsoverskudd på arbeidsmarkedet. Det er således ikke tilstrekkelig å vise til at det enten finnes ledige stillinger eller arbeidsledige for å konstatere at markedets behov ikke er tilfredsstilt. Det må i tillegg være et behov som private aktører kan dekke, og som ikke dekkes gjennom det offentlige formidlingsmonopolet.
Utvalget har merket seg at det i Job Centre Coop-dommen ble vist til at det offentlige formidlingsmonopolet formidlet mindre enn 5 prosent av alle arbeidstakere som skaffet seg arbeid i Italia. I kapittel 4 viser tall for Norge at under 10 prosent av samtlige ansettelser skjer gjennom arbeidsformidlingen. Ifølge Arbeidsdirektoratets egne beregninger, er imidlertid arbeidsformidlingens markedsandel på nesten 30 prosent av de registrerte ledige stillingene og 75 prosent av de stillingene som er meldt direkte til arbeidsmarkedsetaten. Det er imidlertid store forskjeller mellom ulike yrker. (...) Det er uklart hvilke krav som settes til om den offentlige arbeidsformidlingen tilfredsstiller markedets behov, men utvalget erkjenner at det kan være tvil om markedets behov vil være tilfredsstilt på alle områder. Ifølge mer sammenlignbare tall fra OECD kan det synes som om den offentlige arbeidsformidlingen i Italia har en større markedsandel enn arbeidsformidlingen i Norge, (...) Utvalget har notert seg at det i dag nok forekommer noe privat formidlingsaktivitet som trolig er i strid med formidlingsmonopolet, (...) Hvis disse aktørene kan tilfredsstille markedet på områder hvor arbeidsmarkedsetaten ikke opererer, så kan virksomheten være lovlig pga. EU-retten til tross for ordlyden i sysselsettingsloven § 26.»
EFTAs konkurranseovervåkingsorgan, ESA, har overfor departementet gitt uttrykk for at Norges nåværende regler vedrørende arbeidsformidling kan stride mot artiklene 59 (1) og 54 i EØS-avtalen. I sitt brev av 18. januar 1999 uttaler ESA bl.a.
«The Authority's preliminary opinion is that there is a high risk that the present Norwegian application of rules concerning placement services is in violation Articles 59 (1) and 54 of the EEA-Agreement. However, a more detailed review is needed to reach a final conclusion.»
Kopi av ovennevnte brev er vedlagt denne proposisjonen.
8.4 Departementets vurdering
Departementets vurdering er at verken de nåværende eller de foreslåtte reglene for utleie, innebærer problemer i forhold til gjeldende internasjonale avtaler (både EØS og ILO).
Spørsmålet om ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 181 ble forelagt den norske ILO komiteen på ordinær måte i april i år. Næringslivets hovedorganisasjon (NHO) gjentok her sitt tidligere standpunkt om at organsiasjonen går inn for ratifikasjon av konvensjonen. Landsorganisasjonen i Norge (LO) går som tidligere i mot ratifikasjon. Komiteen anser seg med dette ferdig med sin behandling.
Departementet foreslår i denne proposisjonen at forbudet mot privat arbeidsformidling oppheves. Vedtas og iverksettes dette lovforslaget, vil norsk lovgivning ikke lenger være i samsvar med Norges forpliktelser i henhold til ILO-konvensjon nr. 96. En norsk oppsigelse av ILO-konvensjon nr. 96 vil formelt sett først være gjeldende fra sommeren 2002. Norge kan fri seg fra forpliktelsene i ILO-konvensjon nr. 96 tidligere ved å ratifisere ILO-konvensjon nr. 181. Som omtalt i siste avsnitt i punkt 8.2, mener departementet imidlertid at det på det nåværende tidspunkt ikke kan tas endelig stilling til hvorvidt Norge kan tiltre ILO-konvensjon nr. 181.
Utfallet av en senere vurdering av ILO-konvensjon nr. 181 kan bli at denne ikke kan ratifiseres av Norge. Gjøres opphevelse av forbudet mot privat arbeidsformidling gjeldende i mellomtiden, vil dette innebære at bestemmelsene i sysselsettingsloven ikke er i samsvar med våre ILO forpliktelser inntil en oppsigelse formelt sett vil være gjeldende, dvs. til sommeren 2002.
Departementet mener at det alt i alt likevel er forsvarlig å oppheve forbudet mot privat arbeidsformidling. Departementet vil i denne sammenheng peke på følgende:
ILO har vedtatt konvensjon nr. 181 hvor det legges til grunn et annet sett regler for arbeidsformidling enn de som følger av nr. 96.
Norge er gjennom EØS-avtalen knyttet opp til EU-retten, og formelt bundet av dommer EF-domstolen har avsagt før Norge tiltrådte avtalen. Dommer avsagt etter tiltredelsen er vi ikke formelt bundet av. Men slike dommer kan i praksis bli vurdert av ESA og EFTA domstolen som viktige rettskilder med betydning for det norske regelverket.
EFTAs konkurranseovervåkingsorgan, ESA, har som nevnt tidligere i brev til departementet gitt uttrykk for at det er en stor risiko for at Norges nåværende regler vedrørende arbeidsformidling strider mot artiklene 59 (1) og 54 i EØS-avtalen. Etter departementets vurdering er det således en risiko for at Norge kan bli vurdert ikke å oppfylle EØS-avtalen når det gjelder det eksisterende regelverk for arbeidsformidling.