4 Ufravikelighet

4.1 Innledning

At en lovbestemmelse er ufravikelig eller preseptorisk, betyr at bestemmelsen ikke kan fravikes ved avtale til skade for den bestemmelsen skal verne. At bestemmelser ikke kan fravikes til skade for kunden, er imidlertid ikke til hinder for at det avtales vilkår som setter kunden i en mer gunstig stilling.

Betalingstjenestedirektivet bestemmer at en rekke av dets regler ikke kan fravikes til skade for kunder som er forbrukere, jf. artikkel 30 nr. 1 og artikkel 51 nr. 1 og 2. Direktivet gir videre mulighet for å utvide den ufravikelige beskyttelsen til mikro­foretak, jf. artikkel 30 nr. 2 og artikkel 51 nr. 3. Enkelte av direk­tivets regler er dessuten absolutt ufravikelige i den forstand at de ikke kan fravikes til skade for noen kunder, se forutsetningsvis artikkel 51 nr.1.

Finansavtaleloven § 2 inne­holder bestem­melser om adgangen til å fravike lovens bestemmelser, og det blir spørsmål om betalingstjenestedirektivet krever endringer i disse reglene.

4.2 Gjeldende rett

Finansavtalelovens bestemmelser kan ikke fravikes til skade for kunder som er forbrukere, jf. § 2 første ledd første punktum. Dette gjelder både reglene i kapittel 2 om innskudd og betalingsoppdrag og øvrige kapitler i loven. Den enkelte lovbestem­melse kan imidlertid til tross for § 2 første ledd første punktum åpne for fravikelse gjennom avtale, jf. NOU 1994: 19 side 40, se for eksempel § 26 femte ledd om at kunden kan frasi seg retten til å motta varsel om betalinger ved avtale om belastnings­fullmakt.

Med forbruker menes «en fysisk person når avtalens formål for denne ikke hovedsakelig er knyttet til næringsvirksomhet», jf. finansavtaleloven § 2 første ledd annet punktum.

Ved at uttrykket «fysisk person» er benyttet i forbrukerdefinisjonen, utelukkes juridiske personer, som for eksempel et borettslag eller en idretts­forening, jf. NOU 1994: 19 side 96. Tilfeller der en fysisk person opptrer på vegne av en organisert gruppe av forbrukere, som for eksempel en syklubb, vil imidlertid falle inn under definisjonen, jf. NOU 1994: 19 side 96.

Etter finansavtaleloven § 2 første ledd annet punktum er det tilstrekkelig for at lovreglene skal være ufravikelige, at avtalens formål «ikke hovedsakelig» er knyttet til næringsvirksomhet. Det er ikke noe krav om synbarhet for institusjonen med hensyn til om kunden er forbruker, jf. NOU 1994: 19 side 96.

Når institusjonens kunde ikke er forbruker, viker loven som utgangspunkt for avtale, etablert praksis mellom partene eller annen sedvane som anses bindende mellom partene, jf. § 2 annet ledd første punktum. Enkelte av reglene i finans­avtaleloven kan imidlertid ikke fravikes til skade for noen kunder, enten de er forbrukere eller næringsdrivende, jf. § 2 annet ledd annet punktum. Av regler i kapittel 2 omfatter dette reglene om krav til form og innhold av kontoavtaler i § 16, om kundens hevingsrett i § 21 tredje ledd og om at et eventuelt vederlag for avvikling av kontoforhold må være avtalt på forhånd, jf. § 20 første punktum. I tillegg kan heller ikke reglene i § 27 om renteberegning eller i § 28 om tilbakekall og endring av betalingsoppdrag fravikes til skade for noen kunder.

4.3 Direktivet

4.3.1 Innledning

Etter betalingstjenestedirektivet artikkel 86 nr. 3 første avsnitt skal statene sørge for at tilbydere av betalingstjenester ikke avviker fra de nasjonale reglene som gjennomfører direktivet til skade for brukerne av betalingstjenester, med unntak for de bestem­mel­ser i direktivet som uttrykkelig åpner for dette. Artikkel 86 nr. 3 annet avsnitt klargjør at tjenesteyterne alltid kan tilby sine kunder bedre betingelser enn direktivets. For eksempel er opplysningspliktreglene i artikkel 37 og artikkel 42 til hinder for at institusjonen gir kunden mindre informasjon enn det direktivet krever. Det er imidlertid ingenting i veien for at institusjonen gir mer informasjon enn det som er påkrevd etter direktivet.

Selv om utgangspunktet etter artikkel 86 nr. 3 første avsnitt er at direktivets regler ikke skal kunne fravikes til skade for kundene, modifiseres dette av bestemmelsene i artikkel 30 nr. 1 og artikkel 51 nr. 1, som klargjør at direktivet når det gjelder mange av bestemmelsene bare stiller krav om ufravikelighet når kunden er en forbruker, jf. forbruker­definisjonen i artikkel 4 nr. 11. Forbrukere og næringsdrivende er ikke i samme posisjon og trenger dermed ikke samme beskyttelsesnivå, jf. fortalen punkt 20. Utgangspunktet etter direktivet er derfor at det er forbrukeres rettigheter som skal sikres ved regler som ikke kan fravikes ved avtale, mens næringsdrivende skal kunne inngå avtaler med andre vilkår enn de som fremgår av direktivet.

Visse bestemmelser i direktivet er imidlertid ansett så sentrale (de betegnes som «grunnbestemmelser» i fortalen punkt 20 siste setning) at de skal være ufravikelige uansett kundens status.

4.3.2 Bestemmelsene om ufravikelighet

Etter artikkel 30 nr. 1 er bestemmelsene i direktivets del III ufravikelige overfor kunder som er forbrukere. Dette omfatter blant annet regler om opplysningsplikt før avtaleinngåelse og om hvilken informasjon kunden skal gis om gjennomførte betalings­transaksjoner. Overfor andre enn forbrukere skal de nasjonale reglene som gjennomfører del III kunne fravikes ved avtale.

Etter artikkel 51 nr. 1 kan en del bestemmelser i del IV fravikes ved avtale utenfor forbrukerforhold. Det følger av denne bestemmelsen at artikkel 52 nr. 1 om gebyrer, artikkel 54 nr. 2 annet avsnitt om samtykke til betalingstransaksjoner og artikkel 59 om bevis for at transaksjoner har blitt autorisert av kunden og korrekt gjennomført, skal være fravikelige utenfor forbrukerforhold. Det samme gjelder artikkel 61 om kundens ansvar for uautoriserte transaksjoner og artikkel 62 og artikkel 63 om rett til tilbakebetaling av betalingstransaksjoner iverksatt av eller via betalingsmottakeren. Også artikkel 66 om på hvilket tidspunkt en betalingsordre blir ugjenkallelig, og artikkel 75 om tjenestetilbyderens ansvar for ikke utførte eller mangelfullt utførte betalings­transak­sjoner skal etter artikkel 51 nr. 1 kunne fravikes utenfor forbrukerforhold. I tillegg skal partene utenfor forbrukerforhold kunne avtale en annen absolutt reklamasjons­frist for uautoriserte eller forsinkede eller feilaktig utførte betalingstransaksjoner enn fristen etter artikkel 58. Medlemsstatene kan dessuten bestemme at reglene om utenrettslig tvisteløsning i artikkel 83 ikke skal få anvendelse når kunden ikke er forbruker, jf. artikkel 51 nr. 2.

De øvrige bestemmelsene i del IV, dvs. artikkel 54 om samtykke til betalings­transak­sjoner (med unntak av 54 nr. 2 annet avsnitt), samt reglene om beløpsgrenser og sperring av betalingsinstrument i artikkel 55, er ufravikelige i alle kunderelasjoner. Det samme gjelder artikkel 56 til 58 om plikter og rettigheter for kunde og institusjon i forbindelse med betalings­instrumenter og urettmessige betalingstransaksjoner, samt bestemmelsene i artikkel 64 og artikkel 65 om mottak og avvisning av betalingsordre. Heller ikke bestemmelsene om overføringstid, valutering og disponible beløp i artikkel 68 til 73 kan fravikes til skade for næringsdrivende kunder.

Artikkel 32 og artikkel 52 nr. 1 inneholder bestemmelser om institusjonenes adgang til å kreve gebyrer i forbindelse med informasjon som gis kundene. Disse bestemmelsene er ufravikelige i forbrukerforhold, mens det overfor andre kunder kan avtales gebyrer, jf. artikkel 30 nr. 1 og artikkel 51 nr. 1. Bestemmelsene i artikkel 52 nr. 2 og 3 gjelder fordelingen av gebyrer mellom betaleren og mottakeren i betalingsoverføringer og adgangen til å kreve gebyrer eller gi rabatt for bruken av visse betalingsinstrumenter. Disse bestemmelsene kan ikke fravikes ved avtale uansett om det gjelder forbrukerforhold eller ikke, jf. artikkel 51 nr. 1. Artikkel 67 gjelder adgangen for institusjonene til å trekke fra gebyrer i beløp som overføres, og er fravikelig utenfor forbrukerforhold.

4.3.3 Forbrukerbegrepet

Hvilke kunder som skal anses som forbrukere etter direktivet, og som derfor i nasjonal rett må gis den ufravikelige beskyttelsen direktivet krever, fremgår av forbruker­definisjonen i direktivet artikkel 4 nr. 11. Her er forbruker definert som «en fysisk person som i betalingstjenestekontrakter som omfattes av dette direktiv opptrer utenfor rammen av sin forretnings- eller yrkesvirksomhet».

Det er etter definisjonen klart at juridiske personer er utelukket fra direktivets forbrukerbegrep. Videre krever direktivet ikke at kundens formål med avtalen er synbart for tjenesteyteren.

Det er i tillegg klart at avtaler i kundens næringsvirksomhet faller utenfor. I dansk språkversjon er forbruker definert som «en fysisk person, der i forbindelse med betalingstjenesteaftaler, som er omfattet af dette direktiv, optræder med et formål, der ligger uden for den pågældendes erhvervs­mæssige virksomhed». I svensk språkversjon benyttes «närings- eller yrkes­verksamhet», mens den engelske teksten benytter «business, trade or profession». Det er imidlertid noe uklart om begrepet «ervervsmessig virksomhet», som benyttes i den danske språkversjonen, er videre enn begrepet «forretningsvirksomhet». Både den norske, svenske og engelske språkversjonen av direktivet kan tale for en slik tolking, ettersom «profession» eller «yrkesvirksomhet/yrkesverksamhet» er tilføyd. Dette kan tale for at avtaler i tilknyting til ansettelses­forhold må anses å falle utenfor direktivets forbrukervern. Samtidig er dette ikke en opplagt forståelse av direktivet, da det kan hevdes at næringsvirksomhet og ervervs- eller yrkesvirksomhet må anses som overlappende betegnelser.

At formålet med avtalen må ligge utenfor kundens forretnings- eller næringsvirksomhet, kan tale for at selv en mindre tilknytning til nærings­virksomhet må anses tilstrekkelig for at avtalen skal falle utenfor den ufravikelige forbrukerbeskyttelsen etter direktivet. Direktivets ordlyd inneholder ikke noe kriterium knyttet til hva som er kundens hovedsakelige formål.

I sak C 464/01 Gruber har EF-domstolen lagt til grunn en snever tolkning av forbrukerbegrepet i konvensjonen om domsmyndighet og fullbyrding av dommer i sivile og kommer­sielle saker 27. september 1968 (Brusselkonvensjonen) artikkel 13, jf. den tilsvarende bestemmelsen i konvensjonen om domsmyndighet og fullbyrding av dommer i sivile og kommersielle saker 16. september 1988 (Luganokonvensjonen) artikkel 13. Domstolen la til grunn at det bare var hvis avtalens tilknytning til nærings­virksomhet var «marginal, and therefore had only a negligible role in the context of the supply in respect of which the contract was concluded, considered in its entirety», at vedkommende var beskyttet av reglene om verneting i artikkel 13. Videre uttalte EF-domstolen at «where a contract has a dual purpose, it is not necessary that the purpose of the goods or services for professional purposes be predominant for Articles 13 to 15 [...] not to be applicable».

4.3.4 Mikroforetak

Direktivet åpner i artikkel 30 nr. 2 og artikkel 51 nr. 3 for at medlemsstatene kan la de av direktivets bestemmelser som ikke skal kunne fravikes til skade for kunden i forbruker­­forhold, få anvendelse også for mikroforetak. Muligheten for å gi tilsvarende beskyttelse til mikroforetak er altså et nasjonalt valg etter direktivet.

Mikroforetak er definert i direktivet artikkel 4 nr. 26 ved henvisning til artikkel 1 og artikkel 2 nr. 1 og 3 i vedlegget til Rekom­man­dasjon 2003/361/EF. Her er mikroforetak definert slik at det omfatter foretak med mindre enn ti ansatte og en årlig omsetning og/eller en årlig samlet balanse som ikke overstiger 2 millioner euro.

Ettersom direktivets definisjon viser til definisjonen i den nevnte rekommandasjonen uten begrensninger, må det legges til grunn at hvis man først velger å gi mikroforetak samme beskyttelse som forbrukere i nasjonal rett, må dette gis til alle foretak som oppfyller vilkårene i rekommandasjonen og at det ikke er mulig å utvide beskyttelsen til å gjelde bare enkelte av disse.

4.4 Arbeidsgruppens forslag

4.4.1 Bestemmelsene om ufravikelighet

Arbeidsgruppen går i sin delrapport I punkt 7.4.1 side 58 flg. gjennom direktivets bestemmelser om ufravikelighet og vurderer hvilke endringer i norsk rett disse vil medføre. Arbeidsgruppen legger til grunn at det etter gjennomføringen av direktivet vil være noen flere av finansavtalelovens bestemmelser som blir absolutt ufravikelige enn i dag, men at dette i hovedsak gjelder nye bestemmelser. Arbeidsgruppen foreslår å gjennomføre direktivets krav om ufravikelighet i finansavtaleloven § 2. I rapporten side 58-59 heter det:

«Det er klart at der direktivet krever at dets bestemmelser ikke skal kunne fravikes til skade for visse kunder, må dette gjennomføres i norsk rett ved å foreta de nødvendige lovendringer. Ettersom alle bestemmelsene i direktivets del III og IV skal være ufra­vike­lige i forbrukerforhold, er det ikke nødvendig med endring av finansavtaleloven § 2 første ledd første punktum.

For de av direktivets bestemmelser som er absolutt ufravikelige i den forstand at de ikke skal kunne fravikes til skade for noen kunder, blir det nødvendig å justere finansavtaleloven § 2 annet ledd for å sørge for samsvar med direktivets krav. Dette vil medføre at det blir flere bestemmelser i kapittel 2 som blir absolutt ufravikelige enn det som er tilfelle i dag. Dette gjelder bestemmelser som er nye sammen­lignet med gjeldende rett. De bestemmelser som i dag er ufravikelige i alle kunde­relasjoner, vil i det vesentlige kunne beholde sin karakter som dette, jf. nedenfor. Bestemmelser som i dag er fravikelige [utenfor forbrukerforhold], som for eksempel om kundens ansvar ved andres misbruk av konto og betalingsinstrument i §§ 34 og 35, og bestemmelser om institusjonens ansvar ved forsinkelse av betalingsoverføringer i avsnitt VII, vil være fravikelige også etter gjennomføringen av direktivet.

De nye bestemmelsene om samtykke til betalingstransaksjoner, jf. punkt 12, og om kundens og institusjonens plikter i forbindelse med betalingsinstrumenter, jf. punkt 17.3, må gjøres ufravikelige uansett kundens status, jf. direktivet artikkel 54, 56 og 57, samt artikkel 51 nr. 1. Det samme gjelder de nye bestemmelsene om mottak av betalingsordre, jf. direktivet artikkel 64 og punkt 13, og om overførte og mottatte beløp, jf. direktivet artikkel 67 og punkt 23. Også de nye bestemmelsene om over­føringstid mv. i del 2 av direktivets del IV vil som utgangspunkt være ufravikelige i alle kunderelasjoner, men med visse unntak direkte regulert i bestemmelsen som gjennomfører artikkel 68 nr. 2. Den nye bestemmelsen om kundens egne feil ved angivelsen av entydig identifika­sjonskode i betalingstransaksjoner vil også være ufravikelig i alle kunderelasjoner, jf. artikkel 74 og artikkel 51 nr. 1, jf. punkt 18.

Av bestemmelser som i dag etter § 2 annet ledd annet punktum er ufravikelige uansett kundens status, nevnes for det første § 14 om avvisning av kunder. Betalingstjeneste­direktivet regulerer avvisning av betalingsordre i artikkel 65. Bestemmelsen medfører behov for visse justeringer av § 14, se punkt 14. Artikkel 65 er etter direktivet ufra­vike­lig også utenfor forbrukerforhold, jf. artikkel 51 nr. 1, og regule­ringen i finans­avtaleloven § 2 annet ledd om absolutt fravikelighet for § 14 kan derfor opprettholdes. Etter § 2 annet ledd er også finansavtaleloven § 16 om krav til konto­avtalen ufravike­lig overfor alle kunder. Direktivet inneholder ikke bestemmelser som uttrykkelig regulerer krav til selve kontoavtalen, og § 16 kan derfor i det vesentlige opprettholdes, jf. punkt 8.4.6. På denne bakgrunn må også bestemmelsens karakter av å være ufravikelig i alle kunderelasjoner kunne opprettholdes, og arbeidsgruppen foreslår derfor ikke endringer i § 2 annet ledd på dette punktet.

Når det gjelder § 20 første punktum om at institusjonen bare kan kreve vederlag for avvikling av kontoforholdet der dette er avtalt, vil denne bestemmelsen bli opprett­holdt, men få et snevert anvendelsesområde etter gjennomføringen av direktivet, jf. punkt 11.3.1. Dette skyldes at direktivet gir kunden rett til vederlagsfri oppsigelse av avtale om betalingskonto etter utløpet av tolv måneders avtaletid, uavhengig av om det er avtalt en oppsigelsesrett. Dette vil imidlertid ikke gjelde for såkalte fastrente­innskudd i tidsperioden innskuddsbeløpet er bundet for, da slike innskuddskontoer ikke vil være å anse som betalingskonto i bindingstiden. Det bør fortsatt kreves at et eventuelt vederlag for avvikling av slike kontoforhold er avtalt, på samme måte som etter § 20 første punktum i dag. For slike innskudd vil dermed regelen i § 20 første punktum bli opprettholdt, og reguleringen i § 2 annet ledd annet punktum vil fortsatt ha betydning for disse tilfellene.

Paragraf 21 tredje ledd om heving vil opprettholdes uendret etter gjennomføringen av direktivet, jf. punkt 11.4.3. Bestemmelsens karakter av å være ufravikelig i alle kunderelasjoner etter § 2 annet ledd kan også opprettholdes, selv om det blir en endring i § 2 annet ledd på grunn av omnummerering av bestemmelser i kapittel 2. Det samme gjelder regler om valutering, jf. henvisningen i § 2 annet ledd annet punktum til § 27, ettersom også direktivets regler om valutering er ufravikelige overfor alle kunder, jf. artikkel 73, jf. artikkel 51 nr. 1.

Etter finansavtaleloven § 2 annet ledd annet punktum er § 28 om tilbakekall og endring av betalingsoppdrag ufravikelig i alle kunderelasjoner. Bestemmelsen må endres innholdsmessig for å bringes i samsvar med direktivet artikkel 66, jf. punkt 12.4.2. Direktivets bestemmelse er fravikelig utenfor forbrukerforhold, jf. artikkel 51 nr. 1. På dette punktet blir det nødvendig å endre finansavtaleloven § 2 annet ledd annet punktum slik at § 28 vil kunne fravikes utenfor forbrukerforhold.»

4.4.2 Forbrukerbegrepet

Arbeidsgruppen har delt seg i synet på gjennomføringen av forbrukerdefinisjonen i direktivet artikkel 4 nr. 11. Fire av arbeidsgruppens medlemmer mener at hovedsakelighetskriteriet med hensyn til kundens formål kan bli stående i finansavtaleloven § 2 etter gjennomføringen av direktivet. De øvrige to medlemmene mener direktivet krever at hovedsakelighetskriteriet må utgå, og foreslår derfor en endring av § 2 første ledd. I delrapport I punkt 7.4.2 side 60 flg. heter det:

«Arbeidsgruppen har for det første vurdert om hovedsakelighetskriteriet med hensyn til kundens formål med avtalen kan bli stående i finansavtaleloven etter gjennomføringen av direktivet. Arbeidsgruppen er delt i synet på dette. Et flertall (medlemmene Behringer, Gjedrem, Kvam og Sletner) foreslår å beholde den gjeldende definisjonen i finansavtaleloven § 2 første ledd annet punktum, mens et mindretall (Pedersen og Veel Midtbø) foreslår å ta ut hovedsakelighetskriteriet for å bringe den fullt ut i samsvar med definisjonen i direktivet artikkel 4 nr. 11. Av fremstillingstekniske hensyn vil mindretallets syn bli presentert først. Deretter følger flertallets vurdering.

Arbeidsgruppens medlemmer Pedersen og Veel Midtbø viser til at det i forbindelse med gjennomføringen av forbrukerkjøpsdirektivet ble foretatt en gjennomgåelse av forbrukerbegrepet i norsk rett. Det relevante EU-regelverket som da forelå besto av minimumsdirektiver. På denne bakgrunn ble det lagt til grunn at hovedsakelig­hets­kriteriet i norsk rett kunne opprettholdes, selv om direktivet ikke inneholdt noe slikt kriterium, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) punkt 3.3.4 side 33 og punkt 3.3.7.2 side 35.

Betalingstjenestedirektivet artikkel 4 nr. 11 inneholder ikke noe hovedsakelighets­kriterium, og det er dermed motstrid mellom et slikt kriterium og ordlyden i direk­tivet. I motsetning til tidligere direktiver på kontraktsrettsområdet er betalings­tjeneste­direktivet dessuten på dette punktet et fullharmoniseringsdirektiv, jf. artikkel 86 nr. 1. Det åpner dermed ikke, i motsetning til for eksempel forbruker­kjøps­direktivet, for at man i norsk rett opprettholder en forbrukerdefinisjon som går lenger enn direktivets. Direktivet åpner riktignok for å utvide den ufravikelige beskyttelsen det gir forbrukere til såkalte mikroforetak [...]. Dette har imidlertid ingen betydning for selve avgrensningen av forbrukerbegrepet.

På bakgrunn av EF-domstolens dom i Grubersaken, [...], er det en mulighet for at et hovedsakelighetskriterium må anses å gi en videre forbruker­definisjon enn forbrukerbegrepet i EU-retten. Det forbrukerbegrepet EF-domstolen benyttet i Grubersaken synes snevrere enn et begrep avgrenset ut fra hva som er avta­lens hovedsakelige formål. Domstolen tok riktignok ikke uttrykkelig stilling til et slikt kriterium. Det ble imidlertid lagt til grunn at bare avtaler med ubetydelig («marginal») tilknytning til næringsvirksomhet kan være omfattet av forbrukerbeskyttelsen. Dette betyr at forbrukerbeskyttelse ikke nødvendigvis vil være utelukket etter EF-dom­stolens resonnement selv om avtalen har en viss tilknytning til næringsvirksomhet, men denne må være «marginal». Et hovedsakelighetskriterium synes ikke forenlig med en slik avgrensning av forbrukerbegrepet.

Det ville være problematisk om forbrukerbegrepet i ulikt EU-regelverk tolkes forskjellig. Dette ville gi et lite enhetlig og konsistent regelverk. Det må på denne bak­grunn antas at definisjonen i betalingstjenestedirektivet må forstås på samme måte som forbrukerbegrepet i Brusselkonvensjonen som tolket av EF-domstolen i Grubersaken.

I forarbeidene til den nye lov 9. januar 2009 nr. 2 om kontroll med markedsføring og avtalevilkår (markedsføringsloven), som trer i kraft 1. juli 2009, ble det drøftet om hovedsakelighetskriteriet kunne være med i lovens forbrukerdefinisjon (§ 5 bokstav a), som gjennomfører forbrukerdefinisjonen i artikkel 2 bokstav a i direktiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis. Dette direktivet er også i hovedsak et full­harmoniseringsdirektiv, jf. punktene 11, 14 og 15 i fortalen. Barne- og like­stillings­departementet konkluderte likevel med at et hovedsakelighetskriterium kunne tas med i forbrukerdefinisjonen i loven, fordi det i forbindelse med handelspraksis som oftest er tale om en ubestemt krets av mottakere. Det ble lagt til grunn at den enkelte for­brukers formål med et eventuelt kjøp ikke ville ha betydning, slik at et hovedsakelig­hets­kriterium ikke ville ha noen funksjon, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) punkt 4.4.3.2.3 side 32.

Medlemmene Pedersen og Veel Midtbø er enig i dette når det gjelder markedsføring og handelspraksis overfor en ubestemt krets av kunder, men viser til at situasjonen er annerledes etter finansavtaleloven, ettersom det her vil dreie seg om inngåelse av en individuell avtale med en konkret kunde som har et formål med avtalen. I slike tilfeller kan spørsmålet om delt formål og et hovedsakelighetskriterium få betydning. Etter disse medlemmenes syn er det ikke tvilsomt at betalingstjenestedirektivet krever at hovedsakelig­hets­kriteriet tas ut av ordlyden i finansavtaleloven § 2 første ledd annet punktum. Riktignok er hovedsakelighetskriteriet beholdt i det foreliggende svenske forslaget til gjennomføring av direktivet, se forslaget til lov om betaltjänster 6 § nr. 12. Forholdet til direktivet på dette punktet synes imidlertid ikke nærmere drøftet i den svenske utredningen. I det danske forslaget til lov om betalingstjenester inneholder forbrukerdefinisjonen ikke noe hovedsakelighetskriterium, jf. § 6 nr. 16.

Medlemmene Pedersen og Veel Midtbø har også sett hen til at det foreligger et forslag fra Kommisjonen til et fullharmoniserende rammedirektiv om forbrukerrettigheter (KOM 2008 (624) endelig). Forslaget til forbrukerdefinisjon i artikkel 2 nr. 1 inneholder ikke noe hovedsakelighetskriterium. Når dette direktivet eventuelt blir vedtatt, vil det bli nødvendig å vurdere om øvrige forbrukerdefinisjoner i norsk rett må justeres noe som følge av et eventuelt slikt direktiv. En generell gjennomgåelse av forbrukerbegrepet i norsk rett ble imidlertid foretatt i forbindelse med vedtakelsen av forbrukerkjøpsloven, slik at det bare kan bli tale om eventuelle mindre justeringer som følge av rammedirektivet.

Forslaget til rammedirektiv fra Kommisjonen er bare et forslag, og kan ikke tillegges særlig betydning ved gjennomføring av betalingstjenestedirektivet. Avgjørende er hva betalingstjenestedirektivet, som er et fullharmoniseringsdirektiv, krever. Når direk­tivets ordlyd ikke inneholder noe hovedsakelighetskriterium, er det etter medlemmene Pedersen og Veel Midtbø syn nødvendig for å sikre en korrekt gjennomføring av direktivet at dette kriteriet tas ut av finansavtaleloven når det gjelder avtaler som omfattes av direktivet, dvs. avtaler regulert i finansavtaleloven kapittel 2.

Ettersom forbrukerdefinisjonen i finansavtaleloven er plassert i § 2 første ledd annet punktum, som har betydning for hele loven, vil et forslag om å sløyfe hovedsakelig­hetskriteriet i denne bestemmelsen ha betydning også for andre deler av loven enn kapittel 2, herunder kapittel 3 om låneavtaler. Det er etter mindretallets syn klart hensikts­messig at et enhetlig forbrukerbegrep legges til grunn for hele finansavtale­loven. Dette taler for å foreslå en endring av definisjonen i § 2 første ledd annet punktum. Betalingstjenestedirektivet krever imidlertid bare at dets forbrukerdefinisjon legges til grunn innenfor dets virkeområde, dvs. bare for avtaler som omfattes av finansavtaleloven kapittel 2. De nevnte medlemmene av arbeidsgruppen mener likevel at det ville være unødvendig komplisert å operere med en egen og noe annerledes forbrukerdefinisjon bare for lovens kapittel 2, og foreslår derfor at endringen av forbrukerbegrepet gjennomføres i § 2 første ledd annet punktum, og gis anvendelse for hele loven. I den forbindelse bør det nevnes at det nye forbruker­kreditt­direktivet heller ikke inneholder noe hovedsakelighetskriterium i sin forbruker­definisjon, jf. artikkel 2 bokstav a, og at også dette direktivet er et fullharmoniserings­direktiv, jf. artikkel 22 nr. 1. Det hører under Kredittkjøpslovutvalget [...] å utrede gjennomføring av forbrukerkredittdirektivet, og medlemmene Pedersen og Veel Midtbø går på denne bakgrunn ikke inn i noen nærmere vurdering av dette. Det legges til grunn at utvalget vil ta arbeidsgruppens forslag i betraktning.

Mindretallets forslag vil for så vidt medføre at forbrukerbegrepet i norsk lovgivning ikke blir enhetlig, noe som har vært ansett som et viktig hensyn, jf. for eksempel Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) side 36. Det må imidlertid legges til grunn at forbruker­begrepet i lovgivningen vil bli gjenstand for gjennomgåelse med sikte på eventuelle justeringer når et endelig rammedirektiv fra EU om forbrukerrettigheter eventuelt foreligger, jf. om Kommisjonens forslag ovenfor. Hensynet til å oppnå nøyaktig tilpasning til et fullharmoniseringsdirektiv må uansett få stor vekt der den nåværende forbrukerdefinisjonen i norsk lovgivning bygger på minimumsdirektiver.

De nevnte medlemmene foreslår etter dette å ta ut hovedsakelighetskriteriet i finans­avtaleloven § 2 første ledd annet punktum.

Et flertall i arbeidsgruppen, medlemmene Behringer, Gjedrem, Kvam og Sletner finner at det ikke er nødvendig å ta ut hovedsakelighetskriteriet av forbruker­definisjonen i finansavtaleloven § 2 første ledd annet punktum. Disse medlemmene viser til at hensynet bak en særregulering av forbrukernes rettstilstand er å gi en utvidet beskyttelse for den avtaleparten som må antas å være den svakeste. Å knytte dette til begrepet fysiske personer gir et godt utgangspunkt da det avgrenser mot juridiske personers avtaler. Videre er det naturlig å oppstille begrensninger for det tilfelle at fysiske personer handler som ledd i næringsvirksomhet. I finansavtaleloven § 2 første ledd annet punktum er en forbruker definert som «en fysisk person når avtalens formål for denne ikke hovedsakelig er knyttet til næringsvirksomhet». Tilsvarende definisjon finnes blant annet også i kredittkjøpsloven § 3 første ledd nr. 7, i forbrukerkjøpsloven § 1 tredje ledd og i ny markedsføringslov § 5 første ledd bokstav a.

En enhetlig begrepsbruk i norsk rett er et tungtveiende hensyn. Dette ble tillagt stor vekt ved utformingen av forbrukerbegrepet i ny markedsføringslov, jf. Ot. prp. nr 55 (2007-2008) punkt 4.4.3.2.3.

Begrepet «hovedsakelig» viser til kjøp med delt formål. En slik utforming av forbruker­­begrepet er i godt samsvar med hensynet bak reglene som gir en utvidet beskyttelse for forbrukere. Det er i denne sammenheng viktig å merke seg at direktivet i artikkel 30 nr. 2 og 51 nr. 3 åpner for at den enkelte medlemsstat kan la direktivets bestemmelser som ikke skal kunne fravikes til skade for kunden i forbrukerforhold også få anvendelse for såkalte mikroforetak. Det fremstår som lite logisk å la bestemmelser få anvendelse på virksomheter i den størrelsesorden et mikroforetak kan ha og samtidig være avskåret fra å videreføre dagens forbruker­definisjon under henvisning til hovedsaklighetskriteriet, jf. nærmere om definisjonen av mikroforetak [...].

I sak C 464/01 Gruber uttaler EF-domstolen «(i)t would be otherwise only if the link between the contract and the trade or profession of the person concerned was so slight as to be marginal and, therefore, had only a negligible role in the context of the supply in respect of which the contract was concluded, considered in its entirety.» Det kan hevdes at dommen legger til grunn et snevrere forbrukerbegrep enn det man ut fra ordlyden i finansavtaleloven § 2 første ledd annet punktum ville legge til grunn. Det er imidlertid klart at EF-domstolen åpner for å omfatte avtaler som har en viss tilknytning til næringsvirksomhet så lenge denne er «ubetydelig». Det uttales videre at «where a contract has a dual purpose, it is not necessary that the purpose of the goods or services for professional purposes be predominant for Articles 13 to 15 of the Convention not to be applicable.»

Av punkt 31 i premissene i dommen følger det: «(a)ccording to settled case-law, the concepts used in the Brussels Convention – which include, in particular, that of ‘consumer’ for the purposes of Articles 13 to 15 of that Convention – must be interpreted independently, by reference principally to the scheme and purpose of the Convention, in order to ensure that it is uniformly applied in all the Contracting States». At fortolkingen av konvensjonen skal være selvstendig, ut fra konvensjonens oppbygning og formål, tilsier at det kan være nyanser i tolkingen av forbruker­begrepet i de ulike direktiver og konvensjoner. De hensyn som ligger til grunn for de ufravikelige forbrukerbeskyttelsesreglene i betalingstjenestedirektivet og sammen­hengen med de øvrige direktivbestemmelsene kan tilsi en annen forståelse av forbruker­begrepet enn hva tilfelle var i Gruberdommen. Det kan derfor stilles spørsmål ved hvilken vekt uttalelsene i Gruberdommen bør tillegges ved tolkningen av betalingstjenestedirektivet.

Uttalelsene i Gruberdommen kan tale for en innskrenkende tolkning av forbruker­begrepet slik det er formulert i norsk rett i dag. Det er likevel ikke grunnlag for å konstatere motstrid mellom direktivers forbrukerdefinisjon og definisjonen brukt i finansavtaleloven § 2 første ledd annet punktum.

EUs regelverk om forbrukerbeskyttelse er under revisjon og det foreligger et forslag til et fullharmoniserende rammedirektiv. Det må legges til grunn at forbrukerbegrepet i lovgivningen vil bli gjenstand for gjennomgåelse med sikte på eventuelle justeringer når et eventuelt endelig rammedirektiv fra EU om forbrukerrettigheter eventuelt fore­ligger. Det vil være hensiktsmessig å foreta en helhetlig gjennomgang av forbruker­begreper i norsk rett i sammenheng med dette, i stedet for å gjøre en endring gjennom gjennomføringen av betalingstjenestedirektivet som fraviker en enhetlig begrepsbruk i norsk rett. At en endring i finansavtaleloven kan få innvirkning også på andre avtaler (låneavtaler) enn dem som er omfattet av direktivet taler også for en slik løsning.

Både hensynet bak reglene som gir ufravikelig beskyttelse for forbrukere, sammen­hengen i direktivet og hensynet til en felles begrepsbruk i norsk rett taler for å beholde dagens forbrukerdefinisjon. Medlemmene Behringer, Gjedrem, Kvam og Sletner kan ikke se at direktivets ordlyd eller praksis fra EF-domstolen er til hinder for dette. Disse medlemmene finner på denne bakgrunn at tungtveiende hensyn taler for å gå inn for en videreføring av finansavtalelovens definisjon av «forbruker», jf. § 2 første ledd annet punktum, og foreslår derfor dette.»

Arbeidsgruppen vurderer på samme sted i delrapport I om finansavtalelovens uttrykk «næringsvirksomhet» kan beholdes ved gjennomføringen av direktivet, eller om det er for snevert i forhold til de avtaleformål som etter direktivet skal være utelukket fra forbrukerbeskyttelse. På dette punktet er gruppens vurdering enstemmig. I rapporten punkt 7.4.2 side 64 heter det:

«[...] Det kan hevdes at det i uttrykket «business, trade or profession» i engelsk versjon, eller «närings- eller yrkesverksamhet» i svensk versjon, ligger noe mer enn i «nærings­virksomhet», ved at også avtaler i tilknytning til ansettelsesforhold, som ikke er knyttet til næringsvirksomhet, kan hevdes å falle utenfor forbrukerbegrepet etter direktivets definisjon. I den danske versjonen brukes «ervervsvirksomhet», og dette må vel antas å omfatte både nærings- og yrkesvirksomhet. Det er imidlertid ikke gitt at avtaler i tilknytning til yrkesvirksomhet ikke kan anses omfattet av uttrykket «næringsvirksomhet». Ved gjennomføringen av forbrukerkjøpsdirektivet (direktiv 1999/44/EF) ble det gitt uttrykk for at det kunne være tvilsomt hva som omfattes av det tilsvarende uttrykket brukt i dette direktivet, nemlig «yrkes- eller forretnings­virksomhet» eller «business, trade or profession», jf. Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) punkt 3.3.4 side 33. Det var imidlertid ikke nødvendig for Justisdepartementet å ta endelig standpunkt til tolkingen av direktivet på dette punktet, da det dreiet seg om et minimums­direktiv og det ble foreslått å benytte uttrykket «næringsvirksomhet» som eventuelt ville gi en forbrukerbeskyttelse som gikk lengre enn påkrevd etter direktivet.

I NOU 1994: 19 side 95 ble det forutsatt at man ved å bruke uttrykket «nærings­virk­somhet» og ikke «ervervsvirksomhet» lot avtaler i tilknytning til ansettelses­forhold være omfattet av forbrukerbeskyttelsen etter loven. Dette ble imidlertid i sin tid ikke kommentert nærmere i odelstingsproposisjonen. Etter arbeidsgruppens mening er det ikke nødvendig å endre ordlyden i finansavtaleloven § 2 første ledd annet punktum slik at også avtaler med formål knyttet til «yrkesvirksomhet» utelukkes fra forbruker­definisjonen. Man kan komme til samme konklusjon med dagens ordlyd fordi betalings­tjenestedirektivet vil være et nytt tolkingsmoment ved forståelsen av bestemmelsen i finansavtaleloven § 2 første ledd annet punktum.»

4.4.3 Mikroforetak

Direktivet åpner for at den beskyttelsen som skal gis forbrukere i form av ufravikelige regler, også kan gis til juridiske personer som faller inn under definisjonen av «mikro­foretak» i artikkel 4 nr. 26. Arbeidsgruppen foreslår at denne muligheten ikke utnyttes ved gjennomføringen i norsk rett.

I delrapport I punkt 7.4.3 side 64-66 heter det:

«[...]Arbeidsgruppen anser det ikke aktuelt å benytte denne muligheten. Ved den generelle gjennomgåelsen av forbrukerbegrepet i norsk rett som ble gjennomført i forbindelse med forbrukerkjøpsloven, ble det avvist å la forbruker­vernet gjelde også for mindre næringsdrivende, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) side 54 og nærmere nedenfor.

For norske forholds vedkommende ville en utnyttelse av muligheten for å utvide forbrukerbeskyttelsen til mikroforetak, innebære at de langt fleste av institusjonenes næringsdrivende kunder ville bli underlagt det ufravikelige regimet. I Statistisk sentralbyrås statistikk over bedrifter etter næring og ansattegrupper per 1. oktober 2008 fremgår det at det i alt er 481 819 bedrifter i Norge. Av disse er det 431 687, altså nesten 90 prosent, som har færre enn 10 ansatte. På denne bakgrunn må det legges til grunn at det ville medføre nokså store administrative konsekvenser for tilbyderne av betalingstjenester om direktivets regler skulle gjøres ufravikelige for alle foretak som fyller definisjonen av mikroforetak. Det er dessuten ikke gitt at ikke en god del av disse kundene heller vil ønske et mer fleksibelt regime der man kan forhandle med institusjonen om at visse regler i finansavtaleloven kapittel 2 fravikes til kundens skade, samtidig som kunden på andre punkter gis mer vidtrekkende rettigheter enn lovens regler. Arbeidsgruppen anser det allerede på denne bakgrunn ikke som hensiktsmessig å utvide beskyttelsen direktivet gir forbrukere til også å gjelde ufravikelig for mikroforetak. Arbeidsgruppen har sett hen til at det verken i Sverige eller Danmark er foreslått å utnytte muligheten til å gi mikroforetak ufravike­lig vern. I Sverige er det antatt at definisjonen av mikroforetak ville omfatte drøyt 95 prosent av institusjonenes foretakskunder, jf. utredningen punkt 6.6.3.1 side 83. Situasjonen er altså tilsvarende den norske med mange små foretak.

I forarbeidene til finansavtaleloven ble det diskutert om små næringsdrivende burde behandles på lik linje med forbrukere, se NOU 1994:19 side 41. Det ble vurdert å la bestemmelsene om ufravikelighet omfatte bedrifter med inntil ni ansatte. Loven ble imidlertid ikke gjort ufravikelig i forhold til mindre næringsdrivende, da det ble ansett vanskelig å trekke en grense mellom dem som har behov for beskyttelse av ufravike­lige regler, og dem som er bedre tjent med den fleksibiliteten fravikelige lovregler gir, jf. Ot.prp. nr. 41 (1998-99) side 21 høyre spalte. Antall ansatte som grense ble dessuten ansett som et vilkårlig kriterium, ettersom bedriften kan utvikle seg og bli større etter at avtalen er inngått. I forarbeidene til forbrukerkjøpsloven ble det foretatt en gjennomgåelse av forbrukerbegrepet i forbrukervernlovgivningen generelt. Det ble i den forbindelse vurdert av om forbrukerbegrepet burde omfatte visse juridiske personer, men det ble konkludert med at det ikke burde foretas noen slik utvidelse, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) punkt 3.3.7.2 side 38 andre spalte. Forbrukerbegrepet i kontraktslovene omfatter dermed bare fysiske personer.

Sammenhengen med annen lovgivning om forbrukervern, der forbrukerbegrepet er begrenset til fysiske personer, taler altså for at det ufravikelige regimet forbeholdes denne kundegruppen. Det bør for øvrig tas i betraktning at en del av reglene i finansavtaleloven kapittel 2 vil være ufravikelige til fordel for alle kunder, jf. § 2 annet ledd og punkt 7.4.1.

Arbeidsgruppen foreslår etter dette at muligheten til å utvide den ufravikelige beskyttelsen etter direktivet til mikroforetak ikke utnyttes.

Direktivet åpner i artikkel 51 nr. 2 for at statene kan bestemme at utenrettslige klageordninger ikke skal være tilgjengelige når kunden ikke er forbruker. Etter arbeidsgruppens syn bør det være opp til institusjonene og de næringsdrivende kundene om slik tvisteløsning bør gjøres tilgjengelig også for andre kunder enn forbrukere [...]. Selv om mikroforetak ikke vil være beskyttet av ufravikelige regler, er det altså ikke noe i veien for at det på frivillig grunnlag etableres ordninger for nemndsbehandling av tvister mellom institusjoner og deres næringsdrivende kunder i medhold av finansavtaleloven § 4.»

4.5 Høringsinstansenes syn

Når det gjelder spørsmålet om forbrukerdefinisjonen, støtter Finansdepartementet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Kredittilsynet forslaget fra arbeidsgruppens flertall om å beholde hovedsakelighetskriteriet i finansavtaleloven § 2 første ledd annet punktum. Den Norske Advokatforening, Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen og Konkurransetilsynet støtter mindretallets forslag om å ta ut dette kriteriet av forbrukerdefinisjonen.

Forbrukerombudet uttaler:

«Det er etter min vurdering viktig at forbrukerbegrepet i norsk rett i størst mulig grad er enhetlig utformet.

Slik jeg vurderer dagens definisjon av forbrukerbegrepet i finansavtaleloven § 2 første ledd annet punktum er dette i samsvar med direktivets formål. Jeg vil også peke på at det åpnes for å la såkalte mikroforetak omfattes av regler som skal gi preseptorisk beskyttelse for forbrukere. Et mikroforetak kan ut fra definisjonen i art. 4 nr. 26, med videre henvisninger ha en ikke ubetydelig størrelse og vil i stor grad måtte vurderes som en profesjonell avtalepart. Hensett til dette kan jeg ikke se at det vil være en sammenheng i direktivets regulering dersom direktivet samtidig skulle tilsi en innsnevring av forbrukerbegrepet slik det er utformet i dag.

Slik jeg forstår EF-domstolens uttalelser i Grubersaken åpnes det for å omfatte avtaler som har en viss tilknytning til næringsvirksomhet så lenge denne er «ubetydelig». I dette ligger det en utvidende fortolkning av direktivets forbrukerdefinisjon.

Ut fra direktivets formål, EF-domstolens praksis og sammenhengen i direktivet kan jeg ikke se at det ut fra direktivet er påkrevd å endre dagens forbrukerdefinisjon i finansl. § 2 første ledd annet punktum. Når dette ikke kan anses påkrevd taler sterke hensyn for å beholde en enhetlig definisjon i det norske lovverket.

Jeg støtter en videreføring av dagens definisjon av «forbruker» og stiller meg bak begrunnelsen fra flertallet i arbeidsgruppen.»

Forbrukerrådet uttaler:

«Forbrukerrådet støtter arbeidsgruppens flertall sitt synspunkt om at hovedsaklighetskriteriet i finansavtaleloven § 2 (1), både kan og bør beholdes.

Etter Forbrukerrådets syn vil det ikke ved vurderingen av forbrukerdefinisjonen i direktivet være naturlig eller riktig å legge ensidig og avgjørende vekt på ordlyden slik arbeidsgruppens mindretall legger opp til. Direktivteksten må også forstås på bakgrunn av direktivets formål, rettspraksis og hvilke reelle hensyn som eksisterer.

Når det gjelder formålsvurderingen, vises det til det som fremgår innledningsvis ovenfor om at fortalen punkt (20) understreker at forbrukere og næringsdrivende ikke har behov for det samme beskyttelsesnivå. Dette kan i seg selv tale for en utvidet fortolkning.

Hva gjelder rettspraksis vises til at EF-domstolen også i Gruberdommen åpner for utvidet forståelse av et tilsvarende forbrukerbegrep, selv om dommen kan synes å antyde en snevrere forbrukerdefinisjon enn det som fremgår i finansavtaleloven § 2 (1). Det vises imidlertid til det som sitereres fra dommens premisser punkt 31 om at fortolkningen av Brusselkonvensjonen må være selvstendig. En slik uttalelse tilsier at det kan være nyanser i tolkningen av forbrukerbegrepet i de ulike direktiver og konvensjoner.

Direktivets fullharmonisering kan ikke anses for å være til hinder for at lovbestemmelser som implementerer direktivets bestemmelser, gis anvendelse på andre fysiske personer enn de som er forbrukere i direktivets forstand. Direktivet åpner for dette spesielt i forhold til microforetak, jf. artikkel 30 nr. 2 og 51 nr. 3, og må i enda større grad gjelde der formålet med avtalen i hovedsak er forbrukerrelatert. En naturlig konsekvens av dette må være at finansavtaleloven kan operere med en videre forbrukerdefinisjon enn direktivets forbrukerdefinisjon.

Det kan mao. være grunn til å stille spørsmålet om fullharmoniseringen i første rekke retter seg mot de materielle rettigheter og plikter som fremgår av direktivet, og ikke mot hvem som faller innenfor definisjonen forbruker.

Konsekvensene av at hovedsaklighetskriteriet i forbrukerdefinisjonen må fjernes, vil naturlig være at mange av de som i dag regnes som forbrukere iht. finansavtaleloven vil falle utenfor det etablerte sikkerhetsnettet som lovens forbrukervernregler utgjør. Bl.a. vil dette gjelde ved kontomisbruk der ansvarsbegrensningen iht. artikkel 61 nr. 3 kun vil være ufravikelig i forbrukerforhold, jf. artikkel nr. 51 nr. 1,og derfor mest trolig vil bortfalle i alle andre forhold.

Etter Forbrukerrådets oppfatning er det lite naturlig å operere med ulike forbruker-definisjoner i en og samme lov. En endring av finansavtaleloven § 2 (1) vil derfor måtte føre til en endring også i andre bestemmelser. Bl.a. vil en endring kunne få stor praktisk betydning i forhold til § 57 (3) a) og b) om kausjoner i forbrukerforhold. Vilkåret for at kausjonisten kan betrakte som forbruker iht. § 57 (3) a) er at «kausjonens formål for kausjonisten ikke hovedsakelig er knyttet til kausjonistens næringsvirksomhet.» Bankklagenemndas praksis viser bl.a. at det ofte kausjoneres for lån i næringsforhold med private midler som sikkerhet for å kunne komme i gang med nyetableringer eller fortsette en etablert virksomhet. Spørsmålet om kausjonisten er å betrakte som forbruker, har i slike saker ofte vært vurdert i forhold til spørsmålet om långiver har brutt sin frarådningsplikt etter § 60. En endring av forbrukerdefinisjonen av kausjonister vil være svært uheldig for denne gruppe forbrukere, som ikke lenger vil falle inn forbrukervernreglene i finansavtaleloven Kap. 4.

Det er et mål at lover skal være enklest mulig å forstå for alle. Dette innebærer bl.a. at de ulike forbrukerlover som retter seg mot samme målgruppe, bør operere med det samme begrepsapparatet. Forbrukerdefinisjonen i finansavtaleloven § 2 (1) annet punktum er et resultat av en uttrykt målsetning om enhetlig språkbruk i norsk forbrukervern lovgivning, jf. det som fremgår i Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) s. 44. Samme definisjon finnes bl.a. i forbrukerkjøpsloven, angrerettloven, kredittkjøpsloven og ikke minst i ny markedsføringslov som nylig er implementert iht. et fullharmoniseringsdirektiv. En endring av forbrukerbegrepet i finansavtaleloven vil derfor kunne føre til en omfattende endring i en rekke norske forbrukervernlover. Slik Forbrukerrådet ser det vil dette være å gå flere skritt tilbake.

Usikkerheten mht. innholdet av forbrukerdefinisjonen i direktivet, taler i favør av å beholde gjeldende lovgivning. En endring må naturlig ses i sammenheng med det pågående arbeidet med implementeringen av forbrukerkredittdirektivet, og bør etter Forbrukerrådets mening utsettes til spørsmålet kan ses i sammenheng med rammedirektivet for forbrukerrettigheter. Det er uansett uheldig å foreta stadige vurderinger og eventuelle endringer av en så viktig regel.»

Finansdepartementet uttaler:

«Vedrørende definisjonen av forbruker, vil Finansdepartementet påpeke at det er viktig for sammenhengen i lovverket at forbrukerdefinisjonen, så langt det er mulig, er den samme i alle lover. Det vil være uheldig om en person er forbruker i forhold til en lov, men ikke i forhold til en annen. Dette kan skape rettsusikkerhet for en gruppe av personer som gjennom ulike lover er gitt en særskilt rettsbeskyttelse. Departementet kan ikke se at hovedsakelighetskriteriet i gjeldende rett er i strid med direktivet, og anbefaler at gjeldende definisjon beholdes. »

Kredittilsynet uttaler:

«I Norge har vi etter revisjon av flere forbrukerrelaterte lover hatt en ensartet definisjon av hvem som defineres som forbruker og dette er den samme som definert i finansavtaleloven § 2. Etter Kredittilsynets vurdering vil det være hensiktsmessig med en ensartet definisjonsbruk også i fremtiden, uavhengig av om hovedsaklighetsvilkåret inngår eller ikke. EU har nå et rammedirektiv om forbrukerrettigheter under utarbeidelse. Definisjonen av forbruker som blir gitt i dette direktivet vil være retningsgivende for hvordan forbrukerbegrepet skal forstås innenfor EØS-området. Det er lite sannsynlig at EU vil operere med ulike definisjoner på forbruker. Kredittilsynet ser at det, når EU har samordnet sin definisjon, kan bli nødvendig å gjøre endringer i den norske definisjonsbruken, men er enig med flertallet i arbeidsgruppen at man kan avvente dette spørsmålet.»

Konkurransetilsynet mener direktivet er til hinder for et hovedsakelighetskriterium og mener særnorske regler må unngås av hensyn til konkurransen. I høringsuttalelsen heter det:

«Arbeidsgruppen foreslår i rapporten å innføre særnorske regler på enkelte punkt. Dette gjelder så vidt Konkurransetilsynet kan se i forhold til definisjonen av forbrukerbegrepet [...]. Konkurransetilsynet forstår det slik at direktivet ikke åpner for valgfrihet i forhold til disse forslagene, og tilsynet registrer for øvrig at arbeidsgruppens mindretall [...] mener at den foreslåtte særnorske regulering ikke er i tråd med direktivet. [...]»

Også Den Norske Advokatforening mener direktivet ikke åpner for et hovedsakelighetskriterium i definisjonen av forbruker og uttaler om dette:

«Advokatforeningen er av den oppfatning at Betalingstjenestedirektivet ikke åpner for et hovedsakelighetskriterium i definisjonen av forbrukere, jf. Betalingstjenestedirektivet artikkel 4. nr. 11. Advokatforeningen er enig med mindretallet (Veel Midtbø og Pedersen) i at det vil være problematisk om forbrukerbegrepet i Betalingstjenestedirektivet tolkes forskjellig i EU, og at dette ikke gir et enhetlig og konsistent regleverk. Hensynet til å sikre en korrekt og nøyaktig gjennomføring av et fullharmoniseringsdirektiv bør ha større vekt enn hensynet til en usikker felles begrepsbruk i norsk rett som bygger på minimumsdirektiver under revisjon.

Advokatforeningen er samtidig usikker på om den tilpasning til Betalingstjenestedirektivet som er foreslått av mindretallet i ordlyden til finansavtaleloven § 2 første ledd vil ha materiell betydning. Formuleringen «ikke er knyttet til næringsvirksomhet» (Betalingstjenestedirektivet Artikkel 4. 11: «purposes other than his trade, business or profession») må fortsatt tolkes. Ved blandet formål hos en «fysisk person» må det derfor fortsatt etter forslaget til finansavtaleloven § 2 første ledd tas stilling til om den del som er knyttet til næringsvirksomhet er så ubetydelig at reglene om forbrukerbeskyttelse likevel skal gis anvendelse. Selv om man tar ut hovedsaklighetskriteriet fra definisjonen av forbrukere, må således en avtale (disposisjon) kunne falle inn under forbrukerdefinisjonen dersom kun mindre deler av avtalens (disposisjonens) formål er knyttet til næringsvirksomhet.

Endres finansavtaleloven slik at hovedsaklighetskriteriet i § 2 første ledd tas ut, vil det være naturlig også å se på bestemmelsen i finansavtaleloven § 2 annet ledd tredje punktum.»

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen uttaler:

«I utkastet § 2 første ledd foreslår mindretallet å endre forbrukerdefinisjonen for at denne skal bli mer i samsvar med direktivteksten. Fra banknæringens side vil vi understreke viktigheten av at vi får en klar og lett håndterlig definisjon som gjør det enkelt å avgjøre om man har med en forbrukerkunde å gjøre. Om en ny definisjon innebærer at det blir noen flere eller færre som faller inn under begrepet forbruker er derimot av mindre betydning for oss. I forhold til ønsket om klarhet og forutberegnelighet, vil det også være av stor viktighet at forbrukerbegrepet i finansavtaleloven i størst mulig grad samsvarer med definisjonen i annen lovgivning.

Ved etablering av kundeforholdet, typisk opprettelse av konto, må banken regelmessig ta stilling til spørsmålet om kunden anses som forbruker eller ikke. Det vil derfor for eksempel neppe være praktisk mulig å ta stilling til om den enkelte betaling som gjennomføres under en rammeavtale åpnet på forbrukervilkår, har tilknytning til vedkommendes næring eller ikke.

Gitt at mindretallets forbrukerdefinisjon er slik å forstå at kontoforholdet anses som et næringsforhold allerede ved marginale tilknytninger til næring, antar vi at dette vil være en enklere og klarere regel å forholde seg til for bankene enn å skulle vurdere et hovedsaklighetskriterium. Vi antar videre at den forbrukerdefinisjon som mindretallet foreslår ligger tettere opp til direktivet. Vi støtter derfor mindretallets forslag.

Vi peker på at dersom loven endres slik som mindretallet foreslår og ordet «hovedsakelig» tas ut, må også bestemmelsen i finansavtaleloven § 2 annet ledd tredje punktum endres da denne også har et hovedsakelighetskriterium som en konsekvens av nåværende forbrukerdefinisjonen i første ledd. Det må i så fall også vurderes om bestemmelsen i finansavtaleloven § 57 må tilpasses.»

Når det gjelder spørsmålet om å utvide den ufravikelige beskyttelsen til såkalte mikroforetak, har Nærings- og handelsdepartementet og Næringslivets Hovedorganisasjon tatt til orde for at dette vurderes for visse slike foretak. Finansdepartementet, American Express, Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen mener at man ikke bør benytte seg av direktivets mulighet til å la de ufravikelige reglene gjelde også for mikroforetak.

Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler:

«[...] NHO er enig i at det ikke vil være hensiktsmessig at rundt 90 % av norske foretak gis preseptorisk vern. Likevel mener NHO at mange norske småbedrifter er å likestille med forbrukere når det gjelder styrkeforholdet i kompliserte avtaleforhold. Finansavtaler vil gjennomgående oppleves som kompliserte for småbedrifter. NHO ber derfor departementet vurdere om visse småbedrifter kan gis tilsvarende vern som forbrukere. Mulige avgrensningskriterier kan være de som brukes i regnskapslovens § 1-2 nr. 4, 2. strekpunkt for avgrensning av regnskapsplikt. Av de alternative kriterier som kanskje er særlig aktuelle nevnes kriteriet om at den årlige omsetningen ikke overstiger 5 millioner kroner og kriteriet om 5 årsverk eller mindre.»

Finansdepartementet uttaler:

«Direktivet gir statene en valgmulighet med hensyn til om mikroforetak skal ha samme beskyttelse som forbrukere, ved at loven kan gjøres ufravikelig for slike foretak. Finansdepartementet støtter arbeidsgruppens vurdering av at det ikke er hensiktsmessig å gjøre loven ufravikelig overfor mikroforetak slik dette er definert i direktivet.»

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen uttaler:

«Banknæringen slutter seg til arbeidsgruppens vurderinger om ikke å benytte direktivets mulighet til å la de ufravikelige forbrukerreglene gjelde også for mikroforetak. En annen løsning ville for «småbedriftslandet» Norges vedkommende medført at kun en brøkdel av næringslivet ville blitt å anse som næringsdrivende i forhold til betalingstjenester. Vi advarer også mot eventuelle særnorske forsøk på å la de ufravikelige forbrukerbestemmelsene gjelde for andre og mer begrensede grupper næringsdrivende enn mikroforetak. Slike forsøk vil både gå på tvers av dagens forbrukerlovgivning og vi frykter dessuten at dette vil skape nye avgrensingsproblemer mht hvilke grupper som omfattes av de ufravikelige reglene.»

4.6 Departementets vurdering

Departementet går inn for å følge opp arbeidsgruppens forslag om å tilpasse finansavtaleloven § 2 annet ledd til bestemmelsene i betalingstjenestedirektivet artikkel 30 nr. 1 og artikkel 51 nr. 1. Dette vil innebære at flere bestemmelser blir ufravikelige i alle kunderelasjoner enn etter gjeldende rett, men dette dreier seg om nye bestemmelser som tilføyes ved betalingstjenestedirektivet.

Når det gjelder forbrukerbegrepet, er departementet etter en helhetsvurdering kommet til at definisjonen i finansavtaleloven § 2 første ledd annet punktum ikke foreslås endret. Vedrørende den såkalte Gruberdommen bemerker departementet at denne avgjørelsen gjaldt et annet regelverk. Departementet er ellers enig i arbeidsgruppens vurdering av at det ikke er nødvendig å foreta endringer når det gjelder lovtekstens uttrykk «næringsvirksomhet».

Enkelte høringsinstanser har bedt om at det vurderes å utvide forbrukerbeskyttelsen etter direktivet til visse småbedrifter. Direktivet synes imidlertid ikke å åpne for en slik delvis utvidelse. Direktivets definisjon i artikkel 4 nr. 26 av mikroforetak, viser til en fastsatt definisjon i en EU-rekommandasjon. Hvis man først velger å gi beskyttelse til mikroforetak synes dette på bakgrunn av direktivets definisjon å måtte omfatte alle foretak som faller inn under definisjonen, dvs. flertallet av norske foretak. Som Næringslivets Hovedorganisasjon selv peker på, ville en slik utvidelse av beskyttelsen ikke være hensiktsmessig. Departementet går etter dette inn for arbeidsgruppens forslag om at forbrukerbeskyttelsen ikke utvides til å omfatte mikroforetak.

Det vises ellers til forslaget til endring av finansavtaleloven § 2 og merknadene til bestemmelsen i punkt 20 nedenfor.