4 Etablering av farskap
4.1 I ekteskap
4.1.1 Gjeldende rett
Pater est-regelen er sentral i familieretten og innebærer at morens ektemann presumeres å være far til barna hun føder. Prinsippet har sine røtter i romerretten, og har vært et mønster for lovgivning på familierettens område i de fleste europeiske land.
I norsk rett er pater est-regelen lovfestet i barneloven § 3. Morens ektefelle på fødselstidspunktet blir juridisk far til barnet. Dette gjelder uavhengig av om ektefellen er biologisk far til barnet eller ikke.
Hvis moren gifter seg mens hun er gravid, men før barnet blir født, gjelder pater est-regelen og ektemannen regnes som far. Dette gjelder også i tilfeller hvor morens ektemann er død. Han skal da regnes som far «dersom ho kan ha blitt med barn før han døyde.»
Det følger av barneloven § 3 tredje ledd at pater est-regelen likevel ikke gjelder når ekteparet er separert ved bevilling fra fylkesmannen eller ved dom på fødselstidspunktet. Dersom ekteparet ikke lenger bor sammen, men uten å være formelt separert, gjelder pater est-regelen.
4.1.2 Utvalgets forslag
Farskapsutvalget foreslår å beholde pater est-regelen, og begrunner dette med at regelen har dype røtter i det norske samfunnet og har hatt alminnelig tilslutning her i landet over generasjoner. Regelen sikrer en stor gruppe barn trygge sosiale og juridiske rammer fra starten av livet. Utvalget legger til grunn at etablering av farskap ved pater est-regelen og oppfølgingen av regelverket, fungerer godt, både økonomisk og administrativt, og at en opphevelse av pater est-regelen vil medføre økt belastning for foreldre og barn, samt ha negative økonomiske og administrative konsekvenser for offentlige myndigheter.
4.1.3 Høringsinstansenes syn
Få høringsinstanser har kommentert pater est-regelen spesielt. Barneombudet støtter utvalget i at en videreføring av pater est -regelen for foreldre som er gift ved fødselen vil ivareta barnets behov for stabilitet og trygge, juridiske og sosiale rammer. Advokatforeningen, Reform – ressurssenter for menn, Fellesorganisasjonen (FO), Kirkerådet, Kirkens Familievern, Norges Kvinne- og Familieforbund, Den norske jordmorforening og Nordisk nettverk for ekteskapet er enige i at pater est opprettholdes. Foreningen for feildømte fedre ønsker å oppheve pater est-regelen og innføre obligatorisk DNA-testing ved fødselen.
4.1.4 Departementets vurderinger og forslag
Av barna som ble født i Norge i 2011, hadde 44 prosent gifte foreldre, 43 prosent hadde samboende foreldre, og 13 prosent hadde foreldre som ikke bor sammen. Pater est-regelen omfatter dermed om lag halvparten av barna som fødes i Norge.
Pater est-regelen er en presumsjonsregel som bygger på at morens ektefelle i de fleste tilfeller også er barnets biologiske far. Pater est-regelen har en høy treffsikkerhet når det gjelder å legge det rettslige farskapet til den mannen som er barnets biologiske far.
Farskapsutvalget forespurte Rettsmedisinsk institutt om andelen barn i Norge som har en annen biologisk far enn morens ektefelle. RMI påpeker at det ikke finnes norsk forskning på området, men anslår at denne raten for barn født i Norge de siste 20 årene vil ligge nærmere 1 enn 2 prosent, se NOU side 72 første spalte. Utvalget fastslår på denne bakgrunn at det ikke er grunnlag for legmannsoppfatningen av at opptil 10 prosent av barna født i ekteskap har en annen biologisk far enn morens ektefelle.
Når loven automatisk utpeker morens ektefelle som barnets rettslige far, skaper dette trygghet for omsorg og forsørgelse fra starten av barnets liv. Pater est-regelen bidrar til å beskytte familien som en sosial enhet rundt barnet og fører bl.a. til at barnet sikres forsørgelse fra begge foreldrene.
Pater est-regelen har vært et mønster for lovgivning på familierettens område i de fleste europeiske land og i verden for øvrig. Når norske farskap skal anerkjennes i andre land og når utenlandsk fastsatte farskap skal anerkjennes i Norge, er det en fordel at regelverket i størst mulig grad er samsvarende.
Regelen fungerer godt for de som er omfattet og er enkel å administrere for offentlige myndigheter, og bør av den grunn opprettholdes. Departementet slutter seg for øvrig til utvalgets vurderinger i NOU side 72 flg.
4.2 Utenfor ekteskap
4.2.1 Gjeldende rett
Det er i norsk rett ikke regler for automatisk fastsetting av farskap for samboende foreldre. Når moren ikke er gift på fødselstidspunktet, fastsettes farskap ved erkjennelse eller dom. Reglene om erkjennelse er fastsatt i barneloven § 4. Far kan erkjenne farskapet både under svangerskapet og etter at barnet er født. Erkjennelsen skal være skriftlig og kan blant annet gis til jordmor eller lege ved svangerskapskontroll eller i fødselsmelding etter barneloven § 1.
Faren kan erkjenne farskapet ved personlig frammøte hos folkeregistermyndigheten (skattekontoret) eller bidragsfogd, norsk dommer, NAV-kontor, skipsfører på norsk skip i utenriksfart og jordmor eller lege ved svangerskapskontroll, jf. barneloven § 4. Bestemmelsen åpner videre for at farskapserkjennelse kan tas imot av ”utenlandsk styresmakt når Kongen har bestemt det”. Ingen utenlandsk myndighet er tildelt slik kompetanse.
Departementet kjenner ikke til andre land enn Island, hvor farskap fastsettes på bakgrunn av pater est-regelen både for samboere og ektefeller.
4.2.2 Utvalgets forslag
Utvalget ble bedt om å vurdere om pater est-regelen kan utvides til også å omfatte samboere.
Utvalget har drøftet om pater est-regelen også bør gjelde for samboere, men har ikke villet gå inn for en slik lovendring. De viser særlig til praktiske problemer knyttet til dokumentasjon for at samboerskapet faktisk eksisterer. De påpeker videre at samboerskap er en juridisk mindre forpliktende samlivsform enn ekteskap. Utvalget hadde følgende begrunnelser for ikke å foreslå en pater est-regel for samboere:
En forutsetning for å utvide pater est-regelen til også å gjelde for samboerskap, er tilfredsstillende dokumentasjon for at foreldrene faktisk lever sammen som samboere på fødselstidspunktet. Dette finnes ikke i dag.
Spørsmålet om etablering av et nasjonalt samboerregister ble vurdert av Samboerutvalget i 1999, som ikke gikk inn for et slikt register. Utvalget mente et frivillig samboerregister ikke ville fange opp alle samboere, selv ikke samboerpar som åpenbart ville ha spesiell nytte av en slik ordning. Et obligatorisk register ville kreve kontrolltiltak som vanskelig kunne gjennomføres uten å bryte med respekten for folks privatliv. Samboerutvalget mente det var tilstrekkelig at samboere avkreves egenerklæring om sin samlivsstatus i tilfeller der det er nødvendig for få fastsatt rettigheter og plikter.
Samboerutvalget vurderte også muligheten for å benytte opplysninger i folkeregisteret som dokumentasjon for samboerskap, men fant å ikke kunne gå inn for dette. Det er fortsatt ikke slik at alle som har samme boligadresse i folkeregisteret, lever i et ekteskapsliknende forhold, verken om de er av motsatt eller samme kjønn. Registrering i folkeregisteret gir ikke opplysninger om personenes forhold til hverandre. Noen bor i kollektiv, andre bor på hybel eller leier et rom i en annens leilighet.
Farskapsutvalget vil heller ikke anbefale etablering av et generelt samboerregister. Utvalget viser til den usikkerhet og manglende bevisverdi som er knyttet til opplysninger om felles adresse i folkeregisteret, noe som gjør denne formen for registrering lite egnet som dokumentasjon for samboerskap i forbindelse med etablering av farskap.
For å heve statusen til fastsettelse av farskap for ugifte, foreslår utvalget at ugifte fedre bør erklære farskap, i motsetning til i dag som de erkjenner farskapet eller vedgår farskap på nynorsk. Utvalget anbefaler at rutinene rundt erkjennelse av farskap legges om, slik at de får mer preg av en høytidsstund og mindre preg av papirarbeid.
4.2.3 Høringsinstansenes syn
Kirkerådet, Advokatforeningen og Norges Kvinne- og Familieforbund gir sin tilslutning til utvalgets vurdering av at pater est-regelen ikke bør utvides til å gjelde samboere.
Nordisk nettverk for ekteskapet mener at pater est kun bør komme til anvendelse i ekteskap, av hensyn til å fremheve ekteskapets særstilling.
Barneombudet mener pater est-regelen også bør gjelde for samboerpar. På denne måten kan barnet sikres trygge sosiale og juridiske rammer, også i de tilfellene der foreldrene er samboere. Ombudet kan ikke se at det eksisterer tungtveiende grunner for ikke å innføre den samme stabiliteten overfor barn av samboere som for gifte, og mener at barnet bør kunne ha en likeverdig deltakelse fra begge sine foreldre uavhengig av deres sivilstatus.
Reform – ressurssenter for menn mener det er en naturlig konsekvens av å ta barns rettigheter som utgangspunkt å åpne for å inkludere nye grupper fedre (slik som samboende fedre og ikke-biologiske medfedre) pater est-regelen, ikke å ekskludere alle ikke-gifte. De påpeker at barns rett til foreldre må ligge som rettesnor for lovverk og offentlig tilrettelegging for foreldreskap preget av omsorgsfull og ansvarsfull relasjonsbygging på både biologiske og ikke-biologiske grunnlag til beste for barn, familier og samfunn. Reform mener derfor det er skuffende at Farskapsutvalget velger å videreføre dagens pater est-regel uten å inkludere samboende foreldre, særlig når begrunnelsen baseres på praktiske problemer knyttet til dokumentasjon av at samboerskapet faktisk eksisterer.
Flere høringsinstanser foreslår ulike framgangsmåter for å fastsette farskap for samboende foreldre. Kirkens Familievern mener at det bør vurderes om pater est-regelen også skal gjelde samboerskap i enkelte tilfeller, for eksempel der et par har hatt samme adresse i tre år.
Fellesorganisasjonen (FO) påpeker at når et samboerpar får flere barn, vil folkeregisteret allerede ha opplysninger om samboerskapet, og at man må se på hvilke kriterier som skal gjelde for når pater est kan få anvendelse for samboerpars første felles barn, etter dette bør det være uproblematisk. For eksempel vil en kunne ha en rubrikk i selvangivelsen for samboende uten barn, og pater est vil da ev. kunne være aktuelt fra etter dette er registrert hos folkeregisteret påfølgende år. En kan også stille krav om felles adresse i en minimumsperiode, men at pater est fra dette tidspunkt kan inntre ved fødsel. De aller fleste samboerskap er i utgangspunktet lette å dokumentere. I de tilfeller hvor det er tvil om de formelle rammene rundt et samboerskap, kan erklæring av farskap og medmorskap benyttes.
Forslaget om at farskap skal erklæres støttes av de ti høringsinstansene som har uttalt seg.
4.2.4 Departementets vurderinger og forslag
Pater est-regel for samboere
Det har blitt reist kritikk mot at samboende fedre må erkjenne farskap. Fedre som bor sammen med barnets mor, føler i mange tilfeller en selvfølgelighet omkring farskapet, på samme måte som gifte foreldre. De kan oppleve det som unødvendig å bli avkrevd farskapserkjennelse og i den forbindelse måtte legitimere seg kort tid etter fødselen.
I 1995 sendte Barne- og familiedepartementet på høring forslag om å utvide pater est-regelen til også å omfatte samboere. Etter forslaget skulle foreldrene ved barnets fødsel undertegne er erklæring om at de var samboere. Som følge av samboererklæringen skulle morens samboer både få fastsatt farskap og foreldreansvar til barnet. Forslaget møtte massiv motstand i høringsrunden, bl.a. fordi mange høringsinstanser mente at forslaget ville komplisere og forvirre rettstilstanden ytterligere. Noen mente en opphevelse av pater est-regelen ville likestille barn på en bedre måte, mens andre mente at en slik regel ville uthule ekteskapet som institusjon. På grunn av motstanden i høringsrunden ble ikke forslaget fulgt opp av departementet.
Spørsmålet om etablering av et nasjonalt samboerregister ble vurdert av Samboerutvalget i NOU 1999: 25. Utvalget gikk ikke inn for et slikt register. Utvalget mente et frivillig samboerregister ikke ville fange opp alle samboere, selv ikke samboerpar som åpenbart ville ha spesiell nytte av en slik ordning. Et obligatorisk register ville kreve kontrolltiltak som vanskelig kunne gjennomføres uten å bryte med respekten for folks privatliv. Samboerutvalget mente det var tilstrekkelig at samboere avkreves egenerklæring om sin samlivsstatus i tilfeller der det er nødvendig for få fastsatt rettigheter og plikter.
I Familiemeldingen (St.meld. nr. 29 (2002-2003)) ble det påpekt at en fullstendig samordning av samboerbegrepet i ulike lover vil være vanskelig. Det bør derfor fortsatt være slik at samboerdefinisjonene er tilpasset hensynene som gjør seg gjeldende på de enkelte rettsområdene.
Samboere er en lite ensartet gruppe, og det kan være gode grunner for en videre definisjon på enkelte områder og en noe snevrere definisjon på andre områder. Justisdepartementet vurderte etablering av samboerregister i Ot.prp. nr. 73 (2007-2008) Om lov om endringer i arveloven mv. (arv og uskifte for samboere). Etter deres vurdering vil det ikke være hensiktsmessig å etablere et slikt register. De påpekte at innvendingene mot å kreve at samboerne skal ha samme folkeregistrerte adresse, også vil gjelde for et samboerregister. Etter behandlingen av Samboerutvalgets utredning og Familiemeldingen, synes det å være liten støtte for etablering av et eget samboerregister.
På bakgrunn av dette ville heller ikke Farskapsutvalget anbefale etablering av et generelt samboerregister, og viste til den usikkerhet og manglende bevisverdi som er knyttet til opplysninger om felles adresse i folkeregisteret, noe som gjør denne formen for registrering lite egnet som dokumentasjon for samboerskap i forbindelse med etablering av farskap. Departementet slutter seg til dette.
Departementet har forståelse for synspunktet om at farskap bør fastsettes på samme måte for samboende som for gifte. Det foreligger imidlertid en vesentlig praktisk hindring, idet det ikke finnes noe samboerregister. Ingen som har utredet spørsmålet har funnet det ønskelig med et samboerregister.
Pater est-regelen er en presumsjonsregel: det er en stekt presumsjon for at morens ektemann er biologisk far til barna hun føder. Presumsjonen vil etter departementets mening være svakere for samboere, som vil være en sammensatt gruppe. I mangel av samboerregister, vil det være nærliggende å definerer samboere som to personer av motsatt kjønn som er registrert på samme adresse i folkeregisteret. To personer registrert på samme adresse trenger ikke nødvendigvis å leve i et ekteskapsliknende forhold. Ved både å ha en presumsjonsregel i ekteskap og for samboere, vil det kunne oppstå kollisjonstilfeller hvor en av partene i et ekteskap er registrert bosatt på samme adresse som en annen person.
Selv om enkelte av høringsinstansene er for en pater est-regel for samboere, har ingen av dem kommet med realistiske forslag til hvordan det offentlige skal registrere samboerskap. Fellesorganisasjonen (FO) foreslår at samboere med felles barn skal få automatisk farskap for sitt andre barn, men departementet finner det lite hensiktsmessig å ha ulike regler for farskapsfastsettelse avhengig av hvilket nummer barnet er i søskenflokken. Som følge av dette slutter departementet seg til Farskapsutvalgets konklusjon.
Forbedre rutinene for etablering av farskap
Det er tidligere lagt til rette for farskapserkjennelse under svangerskapet, slik at farskapet for barn av ugifte foreldre kan være etablert når barnet blir født, jf. Ot.prp. nr. 93 (2001-2002). Lovendringen trådte i kraft 1. april 2003. Alle leger og jordmødre kan nå ta i mot farskapserkjennelse i forbindelse med svangerskapskontroll. Departementet ønsket ved denne lovendringen å legge til rette for at farskap kan være etablert i god tid før barnets fødsel. Dette må anses å være i både barnets og foreldrenes interesse. I hvilken grad denne muligheten benyttes i svangerskapsomsorgen, har departementet liten kunnskap om.
Departementet støtter utvalgets forslag om å endre begrepsbruken, slik at farskap skal erklæres. Dette vil føre til endringer i barneloven §§ 4, 4a, 6, 7, 10, 11, 13, 26 og 80. Farskapsutvalget har påpekt at rutinene rundt etablering av farskap for ugifte foreldre har rom for forbedring. Det er et mål at erklæring av farskap skal ha en form som oppleves som verdig og høytidelig av foreldrene. Det foreligger betydelig forbedringspotensial både med tanke på tidspunkt og sted for erkjennelsen/erklæringen, og for begrepsbruk og utforming av dokumentene som benyttes. Departementet vil vurdere dette under arbeidet med ikraftsetting av lovendringene.
4.3 Samboeres adgang til å erkjenne farskap uten mors medvirkning
4.3.1 Gjeldende rett
En mann kan etter barneloven § 4 tredje ledd erkjenne farskap uten morens samtykke når han bor sammen med moren. Vilkåret er at kvinnen og mannen er folkeregistrert på samme adresse i folkeregisteret eller erklærer i melding til folkeregisteret at de bor sammen.
Moren skal få melding fra det offentlige om at farskap til barnet er fastsatt. Dersom moren mener farskapet er uriktig, har det offentlige ansvar for å få klarlagt farskapet. Den nærmere framgangsmåten er fastsatt i forskrift 13. desember 2005 nr. 1475 om vedgåing av farskap utan at mora medverkar til det.
Etter forskriften § 5 gjelder erkjennelse av farskap etter barneloven § 4 tredje ledd bare for barn født etter 1. januar 2006. Forskriften definerer samboere som to personer som lever i et ekteskapsliknende forhold. Videre fastsetter forskriften § 3 at moren må melde fra til bidragsfogden innen tre måneder dersom hun er uenig i farskapet. Melder hun ikke fra innen fristen, har det offentlige ikke lenger noe ansvar for å få endret farskapet. Moren kan imidlertid fortsatt reise endringssak for retten etter barneloven § 6.
I Europa er det ulike vilkår for erkjennelse av farskap: Erkjennelse krever normalt enten en felles erklæring fra mannen og barnets mor (som for eksempel i Danmark og Slovakia) eller en felles søknad til kompetent myndighet (normalt folkeregistreringsmyndigheten). Enkelte stater (for eksempel Bulgaria, Litauen og Ukraina) tillater erkjennelse fra faren alene, og noen (for eksempel Estland, Litauen, Norge, Russland og Sverige) tillater erkjennelse under svangerskapet så vel som etter fødselen.1
4.3.2 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår å oppheve dagens ordning hvor en mann som er samboer kan erkjenne farskap uten morens samtykke eller medvirkning for øvrig, jf. barneloven § 4 tredje ledd. I dag kan en mann under gitte omstendigheter få etablert farskap utelukkende ved sin ensidige påstand, uten krav om annet bevis som for eksempel DNA-analyse.
Utvalget understreker at hensynet til stabilitet og trygghet for barn ivaretas best når begge foreldrene er enige om farskapet. Hvis en mor utpeker en mann som far til sitt barn og han ikke erkjenner farskapet, må dette fastsettes ved dom. Mor kan ikke ensidig pålegge ham farskapet. Han må være enig. På samme måte mener utvalget at en manns ensidige påstand for farskap ikke alene bør legges til grunn for å etablere et juridisk gyldig farskap.
Utvalget skriver på side 79 andre spalte:
”Det er vanligvis moren som vet mest om omstendighetene rundt barnets tilblivelse. Hun kan dermed sitte inne med sentral kunnskap i forbindelse med farskapet, kunnskap som kan være avgjørende for å plassere farskapet hos biologisk far. Sier hun at samboer ikke er far, eller at det er usikkert om han er det, vil det tjene alle parter om spørsmålet avklares før en plassering av farskapet finner sted.”
4.3.3 Høringsinstansenes syn
Kirkerådet, Fellesorganisasjonen (FO), Advokatforeningen og Kvinnegruppa Ottar gir sin tilslutning til forslaget.
Arbeids- og velferdsdirektoratet støtter forslaget og uttaler:
”Ordningen har liten selvstendig betydning, da det i de fleste tilfeller vil være slik at mor oppgir samboer som far til barnet og farskapet etableres så snart far erkjenner. Det vises også til at ordningen er administrativt komplisert i tilfeller hvor samboer erkjenner og en annen er far til barnet.”
Aleneforeldreforeningen støtter forslaget om at samboerfar kan erklære farskap uten mors samtykke, oppheves. Fastsettelse av farskap, med de juridiske konsekvenser dette har for barnet og foreldrene, bør kreve at begge foreldrene samtykker, eller at farskap fastsettes av domstolene.
4.3.4 Departementets vurderinger og forslag
Det finnes ikke oversikt over antall farskap som er fastsatt etter denne regelen. Det er imidlertid grunn til å tro at omfanget er marginalt, både fordi regelen er lite kjent, men også fordi kvinner ved svangerskapskontroll normalt oppgir far til barnet sammen med egne personalia og helseopplysinger.
Regelen om samboeres adgang til å erkjenne farskap uten mors medvirkning ble vedtatt ved stortingsbehandlingen av Ot.prp. nr. 82 (2003-2004) om felles foreldreansvar for samboende foreldre. Forslaget ble fremmet av et komitéflertall bestående av medlemmene fra Arbeiderpartiet, Fremskrittspartiet og Sosialistisk venstreparti, se Innst. O. nr. 84 (2004-2005) side 5. Flertallet la til grunn at ved uenighet mellom kvinnen og mannen om farskap i samboerskap, skal mannens farskapserkjennelse gjelde inntil en eventuell offentlig fastsettelse av farskapet har funnet sted. Flertallet ville med dette oppheve vilkåret om at kvinnen som har født barnet skriftlig må godkjenne mannens farskapserkjennelse. Begrunnelsen var at det er ”unødvendig at mor må skrive under på at far er far.”
Farskap kunne før denne lovendringen fastsettes på tre måter:
automatisk (pater est)
ved enighet mellom mor og far (erkjennelse)
ved dom.
Regelen fra 2005 representerer en mellomting mellom disse etableringsformene, hvor juridisk farskap kan etableres utelukkende ved påstand fra én av partene.
I tilfeller hvor mor utpeker en mann som far til sitt barn og han ikke erkjenner farskapet, vil Arbeids- og velferdsetaten pålegge partene DNA-testing. Hvis faren, til tross for DNA-analyse som påviser farskap, likevel ikke vil erkjenne farskapet, må saken bringes inn for retten og farskapet fastsettes ved dom. Mor har av rettssikkerhetsgrunner ikke adgang til ensidig å pålegge en mann farskap han ikke er enig i. Mannen må samtykke, eller saken må behandles av domstolen. Tilsvarende er det ikke hensiktsmessig at farskap skal kunne etableres ved ensidig erkjennelse fra mannens side. Det bør være en forutsetning at barnets mor er enig. Dersom ikke kvinnen og mannen er enige, er ikke forutsetningene for frivillig etablering av farskap oppfylt, og saken bør etter departementets oppfatning avgjøres ved domstolsbehandling.
Departementet legger vekt på at kvinner og menns påstander om farskap så vidt mulig bør behandles likt, og at det er lite tjenlig at farskap kan fastsettes ved ensidig påstand fra mannens side, mens kvinnens påstand alene ikke er tilstrekkelig til å fastsette farskap. Departementet mener imidlertid ikke at det bør innføres mulighet for kvinner å pålegge menn farskap de ikke samtykker i, selv om partene er registrert på samme adresse i folkeregisteret.
Regelen har blitt utsatt for kritikk. Under eksaminasjonen av Norges oppfyllelse av FNs kvinnediskrimineringskonvensjon (CEDAW) hadde komiteen følgende ”concluding comments” vedrørende den norske regelen om ensidig fastsetting av farskap:
”31. (…)The Committee is also concerned about the new amendments to the rules relating to recognition of paternity, under which cohabiting fathers no longer need the approval of the mother to recognize the paternity of her child.”
Departementet anser utvalgets forslag som godt begrunnet, og legger vekt på at det støttes av de høringsinstansene som har uttalt seg. Dersom kvinnen fastholder at samboeren ikke er far til barnet, eller at det er usikkert om han er det, mener departementet at det vil tjene alle parter om spørsmålet avklares før en plassering av farskapet finner sted. Farskap innebærer vesentlige og omfattende juridiske konsekvenser som forsørgelsesplikt, arverett osv. og departementet mener at det derfor ikke bør fastsettes på bakgrunn av ensidig erklæring fra mor eller far.
4.4 Offentlig ansvar for at farskap fastsettes for alle barn
4.4.1 Barn født i Norge
4.4.1.1 Gjeldende rett
Det offentlige har ansvar for at det fastsettes farskap til barnet, når dette ikke er etablert ved barnets fødsel. Barnets rett til å få fastsatt farskap anses som så viktig, at morens eventuelle ønske om å holde farskapet hemmelig ikke tillegges vekt.
Reglene om fastsetting av farskap gjelder tilsvarende for fastsetting av medmorskap. I det følgende omtales av forenklingsgrunner bare farskap, selv om dette også gjelder medmorskap.
Når det ved barnets fødsel ikke etableres farskap eller medmorskap etter barneloven §§ 3 eller 4, har det offentlige ansvar for at det fastsettes farskap eller medmorskap til barnet. Dette følger av barneloven § 5. Også voksne barn kan henvende seg til bidragsfogden og be om at farskap fastsettes, dersom dette tidligere ikke er gjort.
Når et barn blir født, sender legen eller jordmoren fødselsmelding til folkeregisteret, jf. barneloven § 1. Dersom farskap eller medmorskap til barnet ikke er fastsatt, skal lege eller jordmor sende egen melding om fødsel til bidragsfogden (Arbeids- og velferdsetaten). Meldingen skal opplyse om moren har oppgitt hvem som er far til barnet.
Bidragsfogden innkaller moren og den mannen som moren har oppgitt som barnets far, jf. barneloven § 10 første ledd. Det tas opp forklaring og den som er oppgitt som far gis anledning til å erkjenne farskapet. Dersom han erkjenner, er saken avsluttet og bidragsfogden melder fra om farskapet til folkeregistermyndigheten.
I tilfeller hvor kvinnen ikke har oppgitt hvem som er far til barnet skal bidragsfogden kalle inn barnets mor med formål å fastsette farskapet. Moren skal informeres om rettsvirkningene av at farskap blir fastslått/ikke fastslått og om gangen i en farskapssak. Det skal videre orienteres om barnelovens regler om foreldreansvar, samvær mv. og om ulike trygdeytelser. Dersom moren ikke oppgir hvem som kan være far til barnet, skal hun orienteres om at hun ikke må oppgi barnets far, men at det offentlige har ansvar for å ta seg av at farskapet blir fastslått, og at farskapet kan bli behandlet videre uavhengig av hennes opplysninger og på grunnlag av andre opplysinger enn hennes. Hun har senere alltid anledning til å gi opplysninger om hvem som kan være barnets far.
Dersom moren bare oppgir menn som blir utelukket ved DNA-analyse eller hun ikke oppgir noen far til barnet, vil bidragsfogden henlegge farskapssaken. Denne kan imidlertid gjenåpnes dersom det kommer nye opplysninger i saken som kan gjøre det mulig å få fastsatt farskap. Nye opplysninger i saken kan være at en mann selv melder seg som mulig far, eller at andre gir opplysninger om farskapet.
I tilfeller hvor moren har oppgitt en mann som far, men den oppgitte mannen ikke erkjenner farskapet, skal bidragsfogden be ham om en forklaring om farskapsspørsmålet. I den videre behandlingen kan det kreves forklaring fra moren. Det kan også pålegges blodprøve for DNA-analyse av moren, barnet og den eller de som er oppgitt som far, jf. barneloven § 11 første ledd. I tilfeller hvor noen av partene motsetter seg å avgi blodprøve, kan retten pålegge tvangsbot eller ”vedta at vedkomande skal gripast av politiet og førast til lækjar til blodprøvetaking.”
Når DNA-analyse utpeker far til barnet, vil mannen normalt erkjenne farskapet. Dersom han ikke vedtar farskapsforelegget, skal Arbeids- og velferdsdirektoratet bringe saken inn for domstolen, jf. barneloven § 13 første ledd.
Når det ikke er mulig å få fastsatt farskapet, kan Arbeids- og velferdsdirektoratet henlegge saken. Dette gjelder for eksempel når moren ikke gir opplysninger om hvem som kan være far til barnet, og det ikke foreligger andre opplysninger om hvem som er faren. Har Arbeids- og velferdsdirektoratet henlagt saken, kan barnet, moren eller en mann som mener han er far anlegge farskapssak for domstolen, jf. barneloven § 11 sjette ledd.
Barneloven kapittel 3 vil så langt den passer også gjelde for det offentliges oppgaver knyttet til etablering av medmorskap.
4.4.1.2 Utvalgets forslag
Farskapsutvalget drøfter hvor langt det offentliges plikt til å etablere foreldreskap bør strekke seg, og går inn for å videreføre gjeldende regler om at det offentlige har plikt til å få fastsatt farskap eller medmorskap når dette ikke følger av ekteskap eller erklæring.
4.4.1.3 Høringsinstansenes syn
Som følge av at utvalget ikke foreslår endringer i gjeldende rett, har ikke høringsinstansene uttalt seg spesifikt om dette spørsmålet. Bufdir har imidlertid synspunkter på utøvelsen av det offentliges plikt til å fastsette farskap:
”Vår erfaring er at det etter gjeldende regelverk er for enkelt å få henlagt en farskapssak. Mor kan etter dagens regelverk uten risiko for straff eller noen form for administrativ reaksjon unnlate å oppgi til NAV hvem som kan være far til barnet. Det bør vurderes sanksjonsmuligheter, f. eks. at saken kan bringes inn for retten dersom mor nekter å oppgi far og det anses sannsynlig at hun vet hvem faren er.”
4.4.1.4 Departementets vurderinger og forslag
Barns rett til å kjenne sine foreldre er bl.a. beskyttet av Barnekonvensjonen og regnes som en grunnleggende menneskerettighet. For at barn skal få oppfylt denne rettigheten, er det en forutsetning at det offentlige tar skritt for å fastsette farskap i tilfeller hvor foreldrene ikke gjør dette selv, eller i tilfeller hvor foreldrene ikke ønsker eller motarbeider en offentlig fastsettelse. Barnelovens hjemler for å benytte tvang for å innhente nødvendige blodprøver for farskapsfastsetting, gir uttrykk for lovgivers syn på alvorlighetsgraden ved å prøve å unndra seg fastsettelse av farskap. Tvangshjemlene gjelder både for mødre som ikke vil avgi blodprøve av seg selv eller medvirke til at det kan tas blodprøve av barnet, og mulige fedre som ikke vil avgi blodprøve.
I representantforslag Dokument 8:62 S (2009–2010) om kvinners/mors informasjonsplikt om barnefar og strafferettslige endringer i barneloven, ble det foreslått å endre barneloven slik at kvinner gis plikt til å oppgi riktig informasjon om hvem som er, eller kan være, barnefar. Forslagsstillerne foreslo å utrede hvilke sanksjoner som er hensiktsmessige i de tilfeller hvor moren likevel ikke oppfyller sin plikt til å informere, og påpekte at det er nærliggende å vurdere strafferettslige sanksjoner, eventuelt i form av bøter. Forslagsstillerne mente det her må klart markeres at brudd på informasjonsplikten er en berøvelse av barnets menneskerettigheter.
I Innst. 230 S (2009–2010) uttaler komitéflertallet:
”Komiteen vil understreke at kvinnen etter norsk rett har en forklaringsplikt, selv om nektelse av å oppgi potensielle fedres identitet i praksis ikke vil møtes med straffeansvar eller kutt i velferdsytelser. Mor har en forklaringsplikt, og hun blir innkalt til bidragsfogden og informeres om rettsvirkningene av at farskap blir fastslått eller ikke. Komiteen vil imidlertid påpeke at disse rutinene for forklaring bør forbedres, da de i dag åpenbart ikke fungerer godt nok i alle tilfeller.
Komiteen mener at arbeidet med å sikre at kvinner oppgir riktig barnefar, må fortsette, og styrkes. Komiteen viser i den forbindelse til brev fra barne-, likestillings- og inkluderingsminister Audun Lysbakken av 18. mars 2010 (vedlegg), hvor det står:
«Jeg mener likevel at det i forbindelse med oppfølgningen og gjennomføringen av forslagene i Farskapsutvalgets utredning også bør vurderes om rutinene rundt innkalling av mødre kan forbedres slik at kvinner bevisstgjøres om barnets rett til å kjenne sine foreldre.»
Med bakgrunn i dette ber komiteen regjeringen vurdere hvordan man kan bidra til at kvinner velger å gi riktige opplysninger om barnefar, og komme tilbake til Stortinget på egnet måte med en vurdering av hvordan intensjonene i forslaget kan ivaretas.”
I forbindelse med oppfølgingen og gjennomføringen av forslagene i Farskapsutvalgets utredning vil departementet i samarbeid med Arbeids- og velferdsetaten vurdere om rutinene rundt innkalling av mødrene og samtalene som gjennomføres kan forbedres, slik at kvinner bevisstgjøres om barnets rett til å kjenne begge sine foreldre. Departementet legger til grunn at det er et overordnet mål at så mange farskap som mulig etableres, og at det så langt som mulig skal være overensstemmelse mellom det juridiske og biologiske farskapet i saker hvor det offentlige har ansvar for fastsettelsen. Departementet legger til grunn at tilsvarende målsetting også må gjelde for klarlegging av morskap slik at kvinnen som har født barnet registreres som barnets juridiske mor, se omtale under kapittel 7.
Departementet fastslår at det i dag er tilfredsstillende rutiner for å identifisere sakene hvor farskap ikke er etablert, og det er ikke nødvendig med lovendringer for å endre rutinene i tråd med komiteens innstilling. For øvrig videreføres gjeldende rett på området.
4.4.2 Barn født i utlandet
4.4.2.1 Gjeldende rett
Det følger av barneloven § 85 at farskap som følger ”beineveges” av utenlandsk rett legges til grunn i Norge uten noen formell godkjenning. Dette gjelder hovedsaklig farskap som følger av pater est-regelen.
Farskap som ikke følger direkte etter utenlandsk lov, men fastsettes særskilt, må anerkjennes etter barneloven § 85 andre ledd før det kan legges til grunn i Norge. Det er gitt forskrift om anerkjennelse av nordiske farskapsavgjørelser (forskrift nr. 8950/1981).
Andre farskap må godkjennes i hvert enkelt tilfelle for å kunne legges til grunn som gyldige i Norge. Dette vil for eksempel gjelde farskap som er etablert ved dom eller ved formell erkjennelse. En norsk statsborger som ikke er bosatt i Norge, vil kunne søke om å få det utenlandske farskapet anerkjent etter § 85 andre ledd. Det samme gjelder personer som er bosatt i Norge og som får barn under opphold i utlandet.
Kompetansen til å anerkjenne farskap etter § 85 andre ledd er delegert til Arbeids- og velferdsetaten, og utføres av NAV Internasjonalt. Avgjørelsen om å anerkjenne en utenlandsk farskapsavgjørelse skal skje etter en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, og fattes som enkeltvedtak. Det følger av juridisk teori at den utenlandske farskapsfastsettingen kan godkjennes dersom den egner seg til å bli satt i stedet for en norsk avgjørelse. Når utenlandsk farskap anerkjennes etter § 85, får det fulle rettsvirkninger i Norge, og skal legges til grunn på linje med farskap fastsatt etter norske lovregler.
Når barn blir født i Norge uten at farskap er fastsatt, skal det sendes melding om fødsel til bidragsfogden, slik at sak om fastsettelse av farskap kan igangsettes og følges opp. Folkeregistermyndigheten har ikke noen tilsvarende plikt dersom barnet er født i utlandet og senere blir registrert uten mor eller far i folkeregisteret. Dette fører til at bidragsfogden i praksis ikke får melding om at barnet bare er registrert med én forelder eller helt uten foreldre.
Det er vedtatt midlertidig forskrift om anerkjennelse av farskap for barn født av surrogatmor i utlandet (forskrift nr. 446/2012). Forskriften gir midlertidig adgang til å anerkjenne farskap til barn som oppholder seg i Norge når barnet er født av surrogatmor i utlandet og farskapet er fastsatt i utlandet. Forskriften gjelder for barn som oppholdt seg i Norge da forskriften trådte i kraft 24. mai 2012. Den midlertidige forskriften gjelder fram til 30. april 2013.
4.4.2.2 Utvalgets forslag
Spørsmålet om det offentliges plikt til å fastsette farskap bare skal gjelde barn som er født i Norge, eller om det også skal gjelde barn som er født i utlandet mens minst én forelder er bosatt i Norge, har særlig aktualisert seg ved framvekst av tilbud om assistert befruktning og/eller avtaler om surrogati i andre land. Barnelovutvalget tok i 1977 ikke stilling til dette spørsmålet. Farskapsutvalget påpeker imidlertid at de betraktningene som Barnelovutvalget gjorde omkring verdien av at farskap fastsettes, synes å være generelt fundert og ikke spesielt knyttet til at barnet skal være født i Norge. Se omtale under punkt 7.4 om ansvar for å klarlegge morskap.
Farskapsutvalget skriver på side 106 flg.:
”Dersom det legges til grunn at det er til barnets beste at morskap og farskap klarlegges, jf. utvalgets redegjørelse for utredningens verdigrunnlag i kapittel 3, synes det lite konsekvent å skille mellom barn født i Norge og barn født utenlands. Dette gjelder barn som skal vokse opp i Norge med minst én forelder som har vært bosatt i landet både før og etter barnets tilblivelse. Barnets beste er en overordnet verdi, jf. barnekonvensjonen artikkel 3, og som etter utvalgets syn må få samme betydning for barna, uavhengig av deres fødested.
Utvalget går inn for å endre barneloven § 81 første ledd bokstav b, slik at det ikke lenger er et vilkår at moren eller vergen til barnet ønsker at farskap skal kunne fastsettes her. Det må være tilstrekkelig at barnet senere har bosatt seg her i landet, for at farskap eller medmorskap skal kunne fastsettes etter norsk rett.
I dag har ikke folkeregistermyndigheten noen plikt til å melde fra om at barn er fødselsregistrert i folkeregisteret uten mor eller far. Det er derfor mulig for barn som er født i utlandet, å ikke få registrert rettslig foreldreskap til verken mor eller far uten at dette fanges opp av bidragsfogden eller barnevernet…
... Utvalget legger til grunn at det av hensyn til barnet bør unngås at barn fødselsregistreres uten at det etableres rettslig tilknytning til minst én forelder. Det bør tilstrebes å etablere juridisk tilknytning til to foreldre.
Barneloven § 5 innebærer ingen begrensning mht. at det offentlige har plikt til å fastsette farskap og medmorskap for barn som er født i andre land. Den rent faktiske begrensningen følger imidlertid av at bidragsfogden ikke får melding om de aktuelle sakene. Ved å innføre en plikt for folkeregistreringsmyndigheten til å melde fra til bidragsfogden i de tilfellene de registrerer barn født i utlandet med bare en eller ingen forelder, vil bidragsfogden få kunnskap om saken. Bidragsfogden vil da ha rutiner for å kalle inn barnets forelder og orientere om regelverk mv. og begjære opplysninger for å kunne fastsette foreldreskap. Det er derfor ikke behov for å foreslå en lovendring for å innføre en aktivitetsplikt for det offentlige i tilfeller hvor barnet er født utenlands, men hvor en av foreldrene er bosatt i Norge. Dette kan for eksempel gjøres ved å fastsette forskrift etter barneloven § 86 (§ 87 etter utvalgets forslag.)”
Utvalget påpeker at forslaget ikke er ment å innebære noen plikt for det offentlige til av eget tiltak å fastsette farskap for alle barn som har blitt født i utlandet uten at farskap er fastsatt, men hvor familien på et senere tidspunkt flytter til Norge. Farskapssak kan eventuelt reises dersom vilkårene i § 81 er oppfylt, men det forutsetter da at en av partene tar initiativ til at sak reises.
Utvalget foreslår å lovfeste at det offentlige skal ha ansvar for å fastsette farskap eller medmorskap også i tilfeller hvor det opprinnelig er fastsatt i utlandet, men ikke kan anerkjennes etter § 85, forslag til nytt andre ledd i barneloven § 5.
Forslag til nytt tredje ledd om at det offentlige skal klargjøre hvem som er mor til et barn når dette ikke er kjent, forutsetter at folkeregistermyndigheten skal sende melding til bidragsfogden i tilfeller hvor de fødselsregistrerer et barn uten at morskap oppgis. Se nærmere omtale under kapittel 7.
4.4.2.3 Høringsinstansenes syn
De fleste av høringsinstansene har behandlet spørsmålet om det offentliges aktivitetsplikt vedrørende fastsettelse av farskap og morskap samlet. Flere av høringsinstansene støtter utvalgets forslag, bl.a. under henvisning til at det ikke av hensyn til barna kan finnes noen begrunnelse for at dets biologiske opphav skal være ukjent. Videre anføres barns rett til å vite om sin biologiske opprinnelse, samt viktigheten av å få fastslått juridisk foreldreskap som argumenter til støtte for forslaget.
Det vises for øvrig til redegjørelsen for høringsinstansenes syn under kapittel 7 om morskap.
4.4.3 Departementets vurderinger og forslag
Lovteksten i barneloven § 5 gir ikke uttrykk for begrensninger i det offentliges plikt til å fastsette foreldreskap til barn som er født i andre land. Den faktiske begrensningen oppstår ved at bidragsfogden ikke får melding om sakene. Ved å innføre en plikt for folkeregistermyndigheten til å melde fra til bidragsfogden i de tilfellene de registrerer barn født i utlandet med bare én eller ingen juridiske foreldre, vil bidragsfogden få kunnskap og mulighet til å igangsette sak og følge opp.
Ved å innføre en meldingsrutine fra folkeregistermyndigheten til bidragsfogden, tilsvarende rutine som gjelder ved fødsler i Norge, vil bidragsfogden settes i stand til å kalle inn barnets forelder og begjære opplysninger for å kunne fastsette foreldreskap. Departementet legger til grunn at det er nødvendig å iverksette en effektiv meldingsrutine for å sikre at bidragsfogden blir kjent med tilfeller hvor det foreligger forpliktelser etter barneloven § 5. Departementet legger til grunn at dette kan gjøres ved en endring av forskrift 25. oktober 1982 nr. 1524 om melding av fødsler, erkjennelse av farskap og melding om valg av navn. Det er dermed ikke behov for å foreslå lovendringer for å innføre en aktivitetsplikt for det offentlige også i tilfeller hvor barnet er født utenlands, men hvor én av foreldrene er bosatt i Norge og barnet registreres i norsk folkeregister.
Departementet slutter seg til at det offentlige skal ha en aktivitetsplikt også i tilfeller hvor barnet er født i utlandet, men bosatt i Norge sammen med en forelder som var bosatt i Norge da barnet ble født, se NOU kapittel 12. Saken vil så langt mulig behandles som en ordinær farskapssak av Arbeids- og velferdsetaten, bl.a. med mulighet for bruk av tvangsgjennomføring av prøvetaking for DNA-analyse i tilfeller hvor de berørte partene ikke ønsker å medvirke til farskapsfastsettelsen.
Når et utenlandsk farskap i disse tilfellene ikke anerkjennes her i landet, vil dette i realiteten innebære at det ikke er fastsatt farskap som regnes som gyldig i barnets bostedsland (Norge). Den overordnede begrunnelsen for at det offentlige skal ha plikt til å fastsette farskap, vil ha samme styrke i disse sakene. Både av hensyn til forpliktelsene etter Barnekonvensjonen og til barnets beste, må det offentlige følge opp sakene, slik at det blir fastsatt farskap også til disse barna. Departementet foreslår å følge opp utvalgets forslag til nytt andre ledd i § 5 om at det offentlige skal ha ansvar for å fastsette farskap også i tilfeller hvor dette opprinnelig er fastsatt i utlandet men hvor det ikke kan anerkjennes etter § 85.
I tilfeller hvor barnet er født i et annet land, vokser opp der med én av foreldrene og først senere kommer til Norge, enten alene eller sammen med én forelder, finner departementet det ikke rimelig at det offentlige skal ha noen plikt til av eget tiltak å fastsette farskap. Et barn kan i disse tilfellene selv ta initiativ til å få fastsatt farskapet, men det forutsettes at vilkårene for å behandle sak i Norge etter § 81 er oppfylt. Arbeids- og velferdsetatens praktiske muligheter til å få fastsatt farskap vil i disse sakene avhenge av tilgjengelige opplysninger, og om det er mulig å oppspore den oppgitte barnefaren.
Departementet er enig i utvalgets forslag om at farskap eller medmorskap skal kunne fastsettes i Norge når barnet er bosatt her i landet, uavhengig av om moren eller barnets verge ønsker det. Det vises til forslag til endring i ordlyden i barneloven § 81 første ledd bokstav b. I tilfeller hvor anerkjennelse etter § 85 avslås, kan Arbeids- og velferdsetaten bare behandle sak om farskap hvor vilkårene i § 81 er oppfylt. Dersom verken mor, far eller barn er eller har vært bosatt i Norge, må saken avvises
Fordi dette området er rettslig komplekst og kan innebære bruk av tvang, ser departementet det som viktig å tydeliggjøre rettstilstanden og følge opp utvalgets forslag til lovendringer i §§ 5 og 81.
Departementet slutter seg for øvrig til utvalgets synspunkter.