6 Sterk markedsstilling – rammer og virkemidler

6.1 Kort om lovforslaget

Departementet fastholder at de ekompolitiske målsetninger skal oppnås gjennom effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for bærekraftig konkurranse, samt stimulere til næringsutvikling og innovasjon. Departementet foreslår å innføre et nytt virkemiddel om funksjonelt skille, jf. forslagets § 4-9a. Bestemmelsen skal hindre at vertikalt integrert tilbyder med sterk markedsstilling utnytter kontroll over infrastrukturen til å diskriminere mellom egen virksomhet og eksterne tilbydere. Funksjonelt skille er ment å være et ekstraordinært virkemiddel som bare anvendes der andre virkemidler, for eksempel pålegg om ikke-diskriminering og regnskapsmessig skille, ikke har ført frem. Det foreslås videre å innføre informasjonsplikt for tilbyder som selv frivillig ønsker å innføre et funksjonelt skille, jf. § 3-5, endringer i bestemmelsene om tilgang, jf. § 4-1, og samlokalisering, jf. § 4-4. Det foreslås også mindre endringer i andre bestemmelser som i prinsippet innebærer en videreføring og klargjøring av gjeldende rett.

6.2 Funksjonelt skille

6.2.1 Beskrivelse av gjeldende rett

Bestemmelsen er ny og gjennomfører tilgangsdirektivet artikkel 13a. Artikkel 13a om funksjonelt skille innebærer at aktiviteter knyttet til relevante aksessprodukter og -tjenester skal skilles ut i en driftsmessig uavhengig forretningsmessig enhet atskilt fra tilbyderens øvrige virksomhetsområde.

6.2.2 Bakgrunnen for lovforslaget

Ekomloven gir departementet og Post- og teletilsynet virkemidler til å begrense etableringshindringer og tilrettelegge for bærekraftig konkurranse til beste for brukerne innenfor området for elektronisk kommunikasjon. Det fremgår av ekomloven § 1-1 at formålet med reguleringen er «å sikre brukerne i hele landet gode, rimelige og fremtidsrettede elektroniske kommunikasjonstjenester, gjennom effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for bærekraftig konkurranse, samt stimulere til næringsutvikling og innovasjon». Regelverket innebærer en særregulering av ekomområdet for å oppnå en bærekraftig konkurranse med et tilstrekkelig antall aktører og infrastrukturbasert konkurranse innen flere definerte deler av ekommarkedet. Det tas sikte på at denne særreguleringen gradvis og på sikt skal erstattes av alminnelig konkurranseregulering når forholdene i sektoren tilsier det. Siden ekomloven ble iverksatt i 2003 har flere delmarkeder blitt funnet å ha så stor grad av konkurranse at de kan reguleres av konkurranseloven alene.

Gjeldende regulering slår fast at Post- og teletilsynet skal definere relevante markeder, gjennomføre markedsanalyser og utpeke tilbydere med sterk markedsstilling, jf. §§ 3-2 og 3-3. Deretter skal tilsynet ilegge forpliktelser på tilbyder som er utpekt til å ha sterk markedsstilling i det relevante markedet, jf. §§ 3-1 og 3-4. Gjeldende lovgivning gir myndigheten åtte ulike virkemidler å velge mellom, og myndigheten skal bruke den eller de særskilte forpliktelser som er best egnet i det enkelte tilfellet. Virkemidlene som kan pålegges etter gjeldende rett følger av loven kapittel 4 og er; tilgang til nett- og tjenester, samtrafikk, samlokalisering og annen felles utnyttelse av infrastruktur, tilgang til informasjons- og støttesystemer, offentliggjøring av spesifisert informasjon og standardtilbud, ikke-diskriminering, strukturelt og regnskapsmessig skille og pris- og regnskapsregulering.

Det følger av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen at utpeking av tilbydere med sterk markedsstilling skal skje i samsvar med de retningslinjer og anbefalinger som er utarbeidet av EU-kommisjonen, og senere vedtatt av ESA. Hovedformålet med direktivpakken og de underliggende retningslinjer og anbefalinger er å harmonisere ekomregelverket i Europa. Ekompakken legger opp til at en harmonisering ikke bare skal skje på regelverksnivå, men at også viktige enkeltvedtak skal harmoniseres på europeisk nivå. Prosedyren for enkeltvedtakskonsultasjonen med ESA følger av § 9-3, hvor det fremgår at når enkeltvedtak etter blant annet § 3-4 vil kunne påvirke handelen mellom EØS-landene, skal myndighetene sende begrunnet forslag til vedtak til ESA for kommentar. Under særlige omstendigheter, der ESA er i alvorlig tvil om forslagets samsvar med EØS-retten, kan ESA kreve at forslaget trekkes tilbake (vetorett). Dette gjelder ved utpeking eller tilbaketrekking av tilbyder med sterk markedsstilling, eller definering av nye markeder. For pålegg av nærmere bestemte virkemidler (herunder prisregulering) har ESA en uttalelsesrett.

Måten reguleringen virker på kan illustreres ved myndighetenes tilrettelegging for et tredje mobilnett. Norske ekommyndigheter har helt siden tildelingen av DCS 1800-konsesjonene på slutten av 1990-tallet søkt å stimulere til etablering av et tredje mobilnett som tilbyr blant annet telefontjeneste. Langsiktig bærekraftig konkurranse gjennom å legge til rette for flere mobile nettverkstilbydere har vært ansett som et viktig virkemiddel for å oppnå den ekompolitiske målsettingen som beskrevet ovenfor. Departementet har i flere meldinger til Stortinget det siste tiåret gitt utrykk for bekymring når det gjelder konkurransesituasjonen i det norske mobilmarkedet. Gjennom analysene av markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett har Post- og teletilsynet analysert og vurdert konkurransesitasjonen i det norske mobilmarkedet. I to analyser, henholdsvis i 2006 og 2010, har tilsynet konkludert med at det ikke er effektiv konkurranse i det norske mobilmarkedet. Gjennom myndighetens markedsvedtak er det således søkt å legge til rette for nye aktører ved å tilgodese disse med en mer lempelig regulering i en overgangsperiode. Dette er gjort både gjennom reguleringen av markedet for tilgang og samtaleoriginering i mobilnett (tidligere Marked 15) og gjennom å tillate asymmetriske termineringspriser i markedet for terminering i offentlige mobilnett (Marked 7). I dag er det tre aktører, NetCom og Telenor og Tele2, som tilbyr mobiltelefontjeneste basert på egen infrastruktur i Norge. Tele2 er i ferd med å etablere et eget mobilnett, og har påtatt seg forpliktelse til å bygge et nett med 75 prosent befolkningsdekning, og tilbyr per i dag mobiltelefoni delvis basert på egen infrastruktur.

EU styrket ved revisjonen av ekompakken i 2009 den sektorspesifikke reguleringen av selskaper med sterk markedsstilling. I det alt vesentlige medfører dette en styrking av virkemidlene som kan pålegges selskaper med sterk markedsstilling, og en økt harmonisering av virkemiddelbruken innenfor fellesskapet. En styrking av virkemiddelbruken gir nasjonale myndigheter kompetanse til å anvende enda mer målrettede pålegg for å bidra til bærekraftig konkurranse. I tillegg legges det i ekompakken opp til en mer enhetlig virkemiddelbruk innenfor fellesskapet gjennom opprettelsen av et eget organ for harmonisering (BEREC). Dette antas å ville bidra positivt til utvikling av sektoren og tjenestene som tilbys. I tillegg vil en slik harmonisering gi klarere rammer og mer forutsigbarhet for investeringer i sektoren.

Departementet foreslår som følge av utviklingen i ekomsektoren endringer av enkelte bestemmelser i loven kapittel 3 og 4.

6.2.3 Høringsnotatets forslag

Inntil det er ferdigstilt en tilpasningstekst som gjør det mulig å innlemme endringene i ekompakken i EØS-avtalen, må imidlertid bruken av de nye virkemidlene og øvrige endringer i denne proposisjonen fastsettes nasjonalt. Utkast til markedsvedtak vil bli sendt til EFTAs overvåkningsorgan på vanlig måte, men EFTAs overvåkningsorgan vil ikke ha kompetanse til å gi bindende eller veiledende uttalelser for de deler av utkastet som gjelder regelverk i henhold til denne lovproposisjon før ekompakken blir en del av EØS-avtalen. Det vises til kapittel 2.1 om EFTA/EØS-landenes tilknytning til BEREC.

Departementet foreslo i høringen å innføre funksjonelt skille som en del av myndighetenes regulatoriske «verktøykasse» i ny § 4-9a. Funksjonelt skille innebærer for det første at aktiviteter knyttet til relevante aksessprodukter og -tjenester skal skilles ut i en driftsmessig uavhengig forretningsenhet atskilt fra tilbyderens øvrige virksomhetsområder. For det andre innebærer funksjonelt skille et krav om at den adskilte forretningsenheten skal tilby samme tilgangsprodukter og -tjenester til alle tilbydere i sluttbrukermarkedet inkludert den vertikale integrerte tilbyders øvrige forretningsenheter, på samme vilkår, til samme tidsfrister og med bruk av samme systemer og prosesser.

Virkemidlet skal hindre at en vertikalt integrert tilbyder med sterk markedsstilling utnytter kontroll over infrastrukturen til å diskriminere mellom egen virksomhet og eksterne tilbydere. Funksjonelt skille er ment som et ekstraordinært virkemiddel som kun skal tas i bruk dersom øvrige virkemidler i lovens kapittel 4 ikke anses tilstrekkelig for å bøte på konkurranseproblemene. Det stilles strenge vilkår for å ta i bruk virkemidlet. Herunder kan virkemidlet bare tas i bruk når det foreligger viktige og vedvarende konkurranseproblemer eller markedssvikt. Pålegg om funksjonelt skille skal ta hensyn til netteiers incitamenter til investering i nettet, og i størst mulig grad hindre at det oppstår negative virkninger for forbrukere.

6.2.4 Høringsinstansenes syn

Flere av høringsinstansene har uttalt seg om departementet forslag til innføring av nytt virkemiddel om funksjonelt skille.

Telenor, Konkurransetilsynet, Forbrukerombudet samt Network Norway viser til at bestemmelsen kun får anvendelse i ekstraordinære tilfeller, og har på det grunnlag ingen spesielle merknader til innføring av dette virkemidlet. Telenor ønsker imidlertid at det bør klargjøres at kriteriene i nr. 1–4 er kumulative ved å føye til «når samtlige av følgende kriterier er oppfylt».

Advokatforeningen anbefaler at det utvises stor forsiktighet ved inngrep og styring av private eierbeføyelser. Imidlertid uttales det at:

«Regler om funksjonelt skille vil både kunne ha en preventiv effekt mot misbruk av dominerende stilling, og dessuten være et effektivt virkemiddel dersom slik misbruk konstateres og øvrige virkemidler ikke får effekt. Reglene bør kunne bidra til økt og reell konkurranse.»

Tele2 ber departementet klargjøre hvorvidt funksjonelt skille også kan benyttes som en siste utvei i mobilmarkedet.

NITO frykter at virkemidlet er for sterkt og eventuelt vil legge en demper på investeringer og innovasjon for vertikalt integrerte selskaper. NITO mener det foreligger tilstrekkelige virkemidler i ekomloven og annen lovgivning til å gripe inn ovenfor markedsmisbruk.

Forbrukerrådet støtter departementets forslag, men mener at departementet også bør se på tilsvarende virkemidler for aktører som ikke har sterk markedsstilling.

6.2.5 Departementets vurdering

Departementet viser til merknadene fra Advokatforeningen og NITO og vil bemerke at vilkårene for anvendelse av virkemidlet er strenge, og anser at bestemmelsen ivaretar hensynet til tilbyders incentiv til investering og innovasjon i eksisterende nettverksstruktur. Departementet viser videre til følgende uttalelse i Ot.prp. nr. 58 (2002–2003) s. 25; «Det er viktig at forholdene rundt eiendomsretten til investeringen er så avklart som mulig. Dess større sikkerhet det er rundt denne, dess større blir investeringsviljen og innovasjonen. Like fullt må aktører i et marked kalkulere med at staten stimulerer til økt konkurranse også etter at en investeringsbeslutning er tatt. Det er imidlertid avgjørende å lage et reguleringsregime som verdsetter investeringsvilje og reflekterer balansen mellom risiko og gevinst i et lengre tidsperspektiv. Dette er den beste måten å stimulere til investeringer fra etablerte virksomheter, og redusere usikkerhet rundt Norge som investeringsland for utenlandske selskaper.»

Når det gjelder Forbrukerrådets innspill om innføring av et tilsvarende virkemiddel for aktører som ikke har sterk markedsstilling, vises det til formålet med virkemidlet og at virkemidlet er særlig inngripende selv for aktører med sterk markedsstilling. Departementet anser at bruk av virkemidlet overfor aktører uten sterk markedsstilling og betydelig evne til å påvirke konkurransen i markedet vil være uforholdsmessig. Departementet kan således ikke se at det er grunnlag for innføring av et tilsvarende virkemiddel for aktører som ikke har sterk markedsstilling.

Når det gjelder Telenors merknad mener departementet videre at bestemmelsen er tilstrekkelig klar med hensyn til at vilkårene i nr. 1–-4 er kumulative. Departementet mener dette fremgår av formuleringen i oppregningen, og viser videre til at dette er eksplisitt uttalt i merknaden til bestemmelsen. Departementet finner på denne bakgrunn ikke grunnlag for å endre på formuleringen.

Til Tele2s merknad viser departementet til at bestemmelsen ikke er begrenset til å gjelde en spesiell teknologi eller et særskilt marked. Bestemmelsen vil derfor i utgangspunktet også kunne anvendes på mobilområdet.

6.3 Frivillig utskillelse av aksessnett – informasjonsplikt

6.3.1 Beskrivelse av gjeldende rett

Bestemmelsen er ny og skal gjennomføre tilgangsdirektivet artikkel 13b. Artikkel 13b pålegger tilbyder med sterk markedstilling plikt til å informere myndigheten dersom tilbyder planlegger å skille ut hele eller vesentlige deler av sitt aksessnett.

6.3.2 Bakgrunnen for lovforslaget

Bestemmelsen skal sikre at myndigheten får informasjon på et tidlig tidspunkt om endringer i markedsforhold som kan ha betydning for reguleringen, herunder for bruk av virkemidler ved regulering for sterk markedsstilling.

6.3.3 Høringsnotatets forslag

Departementet fremmet i høringsnotatet forslag til ny bestemmelse i § 3-5 om informasjonsplikt ved utskillelse av aksessnett. Forslaget pålegger tilbyder med sterk markedsstilling en plikt til å informere myndigheten dersom tilbyder planlegger å skille ut hele eller vesentlige deler av sitt aksessnett. Bestemmelsen skal sikre at myndigheten får informasjon på et tidlig tidspunkt om endringer i markedsforhold som kan ha betydning for den reguleringen, herunder for bruk av virkemiddel ved regulering av sterk markedsstilling. Bestemmelsen innebærer at myndigheten har en plikt til å vurdere transaksjonens virkninger for gjennomførte markedsanalyser og pålagte virkemidler, herunder eventuelt gjennomføre nye markedsanalyser.

6.3.4 Høringsinstansenes syn

Når det gjelder departementets forslag til endring av ekomloven § 3-5 om informasjonsplikt ved utskillelse av aksessnett har det innkommet følgende merknader:

Post- og teletilsynet viser til første ledd annet punktum, hvor det fremgår at tilbyder også skal informere om det endelige resultatet av «utskillelsen». Tilsynet mener at:

«Tilgangsdirektivet artikkel 13 b nr. 1 annet avsnitt gjelder informeringsplikten «any change of that intent as well as the final outcome of the process of separation.»»

Da det endelige resultatet av en slik prosess som omhandlet i § 3-5 første ledd også kan være at det ikke vil bli foretatt noen utskillelse, foreslår tilsynet å endre «utskillelsen» i siste punktum tilbake ti1 «prosessen»:

«Tilbyder plikter da også å informere om planer som oppgis. På den måten får myndigheten uoppfordret informasjon om prosessens avslutning, noe som vil bidra til mer effektiv saksbehandling enn om plikten kun gjelder når resultatet er utskillelse. Departementets forslag vil kunne medføre at myndigheten aktivt må innhente informasjon om slik oppgivelse av planene i tillegg til å føre generelt tilsyn med at informasjonsplikten overholdes.»

Telenor uttaler at:

«Telenor har heller ingen innsigelser mot innføring av informasjonsplikt overfor myndigheten ved frivillig utskillelse av aksessnett.»

Forbrukerombudet stiller seg positiv til at tilbyder med sterk markedsstilling skal pålegges en plikt til å informere myndigheten dersom tilbyder planlegger å skille ut hele eller vesentlige deler av sitt aksessnett. Forbrukerombudet ber imidlertid om at det spesifiseres i merknaden hvordan Post- og teletilsynet kan reagere dersom virkningene av utskillelsen får alvorlig betydning for markedet som berøres.

6.3.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i Post- og teletilsynets merknader om at bestemmelsen også bør omfatte en plikt for tilbyder til å informere myndigheten dersom slike planer oppgis. Dette vil ha en gunstig effekt på tilsynets oppfølging og ressursbruk i forbindelse med en aktuell utskillelsesprosess. Departementet kan ikke se at en slik informasjonsplikt skulle medføre noen særlig belastning på aktuell tilbyder utover det som allerede følger av bestemmelsens informasjonsplikt for øvrig. Departementet foreslår på bakgrunn av dette å endre utkastet til bestemmelse på dette punkt.

Når det gjelder Forbrukerombudets ønske om at det spesifiseres i merknaden hvordan Post- og teletilsynet kan reagere dersom virkningene av utskillelsen får alvorlig betydning, viser departementet til det som ellers fremkommer av regulatoriske prinsipper for utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling og relevant virkemiddelbruk i så henseende. Eventuell utskillelse av aksessnett og mulige negative følger for markedet vil således bli vurdert i forbindelse med markedsreguleringen. Departementet ser derfor ikke at det er grunnlag for en ytterligere spesifikasjon i merknaden om hvordan Post- og teletilsynet kan reagere dersom virkningene av utskillelsen får alvorlig betydning for markedet som berøres, utover det som ellers følger av allerede fastlagte prinsipper om regulering av aktør med sterk markedsstilling.

6.4 Samlokalisering

6.4.1 Beskrivelse av gjeldende rett

Reglene om samlokalisering følger i dag av ekomloven § 4-4. Samlokalisering anses som viktig for å fremme investering i ny infrastruktur, innovasjon og bærekraftig konkurranse. Gjeldende regelverk innebærer at myndigheten kan pålegge tilbyder som får rett til ekspropriasjon etter § 12-3 plikt til å gi annen tilbyder uten tilsvarende rett adgang til samlokalisering. Myndigheten kan videre pålegge alle tilbydere felles utnyttelse av infrastruktur, dersom hensynet til effektiv bruk av ressurser helse, miljø, sikkerhet eller andre samfunnsmessige hensyn tilsier at duplisering av infrastruktur bør unngås. Tilbydere med sterk markedsstilling kan pålegges plikt til å imøtekomme rimelig anmodning om samlokalisering eller annen felles utnyttelse av infrastruktur, og har plikt til å tilby samlokalisering på markedene for produktene full og delt tilgang til det faste aksessnettet.

6.4.2 Bakgrunnen for lovforslaget

I rammedirektivet artikkel 12.3 er det innført nye regler for å styrke myndighetens adgang til å pålegge samlokalisering. Utvidelsen av plikten til å pålegge deling av kabler gjenspeiler at duplisering av slik infrastruktur er vanskelig og ofte ikke vil være samfunnsøkonomisk effektiv. Det kan for eksempel pålegges samlokalisering dersom det foreligger andre offentlige reguleringer som kan legge restriksjoner på etablering av ny infrastruktur. Duplisering av infrastruktur kan også være vanskelig å gjennomføre som følge av privat eiendomsrett til en bygning eller en kabel. I slike tilfeller kan det være nødvendig å gi pålegg om tilgang for å legge forholdene til rette for bærekraftig konkurranse og en samfunnsøkonomisk effektiv løsning. Videre har rammedirektivet i artikkel 12.4 en bestemmelse som gir myndigheten adgang til å innhente slik informasjon fra tilbyder og eier av privat kommunikasjonsnett vedrørende type, tilgjengelighet og plassering av tilhørende fasiliteter, slik at kompetent nasjonal myndighet skal kunne opprette et register over denne type opplysninger for å bidra til bedre ressursutnyttelse.

6.4.3 Høringsnotatets forslag

Forslag til nytt annet ledd i ekomloven § 4-4 er ment å gjennomføre rammedirektivet artikkel 12.3. Forslaget gir myndigheten rett til å pålegge plikt til deling av kabler. Plikten kan pålegges enhver eier av kabler til bruk for elektronisk kommunikasjon. Forslag til endring av § 4-4 har en grenseflate til ekomloven § 12-3 om ekspropriasjon. Forslaget gir en spesialregel for felles utnyttelse av kabler i bygninger eller til første konsentrasjons- eller distribusjonspunkt hvor dette er plassert utenfor bygning, mens gjeldende § 12-3 gir rett til å ekspropriere en bruksrett. Felles utnyttelse vil følgelig være en mindre inngripende rådighetsinnskrenkelse enn ekspropriasjon etter § 12-3.

Forslag til nytt åttende ledd gir myndigheten rett til å kreve at tilbyder og eier av privat elektronisk kommunikasjonsnett gir opplysninger knyttet til type, tilgjengelighet og plassering av tilhørende fasiliteter. Forslaget gjennomfører rammedirektivet artikkel 12.4, og vil gi myndigheten adgang til å innhente slik informasjon fra disse personene for at kompetent nasjonal myndighet skal kunne opprette et register over denne type opplysninger.

6.4.4 Høringsinstansenes syn

Tele2 mener det er et behov for utbyggere av mobilnett å benytte seg av den nye samlokaliseringsbestemmelsen. De foreslår følgende endring: «Myndigheten kan pålegge enhver kabeleier plikt til deling av kabler i eller til bygning eller mobilmast(…)», for å bedre kunne fange opp situasjonen for utbyggere av mobilnett som også trenger kapasitet mellom basestasjoner.

Telenor anbefaler at begrepet«kabel» erstattes med «fast transmisjonsmedium»i § 4-4 nytt annet ledd, dette for å unngå tolkningstvil om avgrensningen av bestemmelsen. Det vises til at begrepet «kabel» brukes primært i tilknytning til kabel-TV, og at det antas at departementet ikke har hatt til hensikt å avgrense bestemmelsen til slik infrastruktur. Telenor legger til grunn at det ikke innføres en plikt for tilbyder av offentlig ekomtjeneste til å kjøpe fremføring av en privat netteier, og anbefaler at dette klargjøres i merknadene.

Telenor mener videre at det er svært viktig at det inntas en bestemmelse i loven som gir myndigheten anledning til å fastsette prinsipper for kostnadsdeling. Ettersom slik hjemmel er nevnt i merknadene til tredje ledd, bør det også inntas i tredje ledd, for eksempel slik:

«Myndigheten kan også fastsette regler for fordeling av kostnadene knyttet til samlokalisering.»

Når det gjelder plikten til samlokalisering etter tredje ledd forutsetter Telenor også her at det ikke foreligger en kjøpsplikt, og at dette klargjøres.

Når det gjelder lovutkastets § 4-4 fjerde ledd mener Telenor at den særskilte hjemmelen for bruk av prisregulering i praksis gir myndigheten hjemmel til fastsettelse av regler for kostnadsdeling, og at det er derfor ikke behov for å omtale prinsipper for kostnadsdeling i tilknytning tildette leddet

NetCom mener det er behov for å endre den foreslåtte bestemmelsen av hensyn til korrekt gjennomføring av rammedirektivet artikkel 12.3. Det fremholdes at det klart fremgår av direktivet at det bare er tilbydere som i forbindelse med sin etablering har gjort bruk av fremføringsretten etter ekomloven § 12-3, dvs. som har fått vedtak eller samtykke til ekspropriasjon, som kan pålegges plikt til å dele kabler på den måten som vist til i bestemmelsen. NetCom mener at avgrensningen i første ledd også må få anvendelse for nytt annet ledd.

Network Norway foreslår at første setning i lovutkastets § 4-4 annet ledd endres som følger:

«Myndighetene kan pålegge enhver eier plikt til deling av kabler i eller til bygning eller annen fysisk infrastruktur....»

Endringen er ment å sikre at mobilnettilbydere som bygger nett kan anmode eieren om samlokalisering etter annet ledd uavhengig av om det er kabler til bygninger, mobilmaster eller annen infrastruktur. Network Norway viser i denne forbindelse til fortalens punkt 43 i endringsdirektiv 2009/140/EF samt tilgangsdirektivets artikkel 12.1.

Post- og teletilsynet antar når det gjelder annet ledd at «plikt til deling» kan lede til en for snever tolkning av pliktene, og forslår å endre dette til «plikt til felles utnyttelse» som i svensk og dansk forslag til gjennomføring av rammedirektivet artikkel 12.3.

Dataforeningen støtter forslaget om at myndighetene skal ha rett til pålegg om deling av kabler for bruk til elektronisk kommunikasjon. Det fremholdes at dette vil kunne redusere behovet for etablering av ny infrastruktur, og kunne føre til at kostnader for etablering av nødvendig infrastruktur kan deles på flere tjenestetilbydere.

NTV mener forslaget samsvarer med det prinsippet om effektiv bruk av eksisterende infrastruktur, herunder kabler som allerede er etablert, og tilsvarende prinsipp som gjelder plikten til samlokalisering i sendemaster for kringkastings- og mobilutstyr. Videre mener NTV at et pålegg om tilgang til kabler vil øke den enkelte sluttbrukers mulighet til å velge andre innholdstilbyderes tjenester, mot i dag å være tvunget til å bruke tjenestene til tilbyderen som også eier kabelen. Dette vil kunne styrke konkurransen mellom TV-distributører.

Altibox mener bestemmelsens anvendelsesområde er uklar og mener en endring som pålegger plikt til deling av kabler vil skape betydelig usikkerhet om tidligere vedtak og uttalelser fra myndigheten om tilgangsregulering for utbyggere med høykapasitetsnett. Dette kan i verste fall innebære en stans i utbygging av fiber flere steder i landet. Altibox mener en slik utvikling ikke vil være forenlig med Soria Moria II-erklæringen. For øvrig mener Altibox at rammedirektivets artikkel 12.3 er tilstrekkelig ivaretatt gjennom gjeldende § 12-3 i ekomloven. Altibox mener departementet bør presisere at bestemmelsen uansett ikke innebærer noen endringer mht. gjeldende regulering av fiberaksess.

Forbrukerombudet støtter departementet i at samlokalisering er viktig for å fremme investeringer i ny infrastruktur, innovasjon og bærekraftig konkurranse, og at det derfor anses hensiktsmessig å styrke adgangen til å pålegge samlokalisering i vid forstand. Forbrukerombudet mener den foreslåtte bestemmelsen vil gi forbrukerne tilgang til flere tilbydere av ekomtjenester, som igjen vil gi den beste og enkleste måten å sikre ekomtjenester av en god kvalitet til en fornuftig pris. Videre mener Forbrukerombudet at direktivets artikkel 12.3 bør gjennomføres i ekomloven § 4-4 annet ledd slik den er foreslått. Det fremholdes dessuten at bruk av skjønn ved fastsettelse av kompensasjon for samlokalisering etter ekomloven § 12-3 vil kunne føre til uønsket trenering av vedtak fra aktørenes side.

Kabel Norge ser det slik at rammedirektivets artikkel 12.3 primært er rettet mot en situasjon der infrastrukturen helt ut til sluttbrukeraksessen eies av tilbyderne. Videre uttales det:

«Kabel Norge mener at hensynet til konkurransen mellom tilbyderne allerede er godt ivaretatt i det norske regelverket gjennom det forhold at de private kabel-TV-netteiere selv kan velge tilbydere til sitt nett og sine sluttbrukere, ikke minst ved at regelverket pålegger at tilknytningen så langt som mulig skal skje i ett fysisk grensesnitt.

[...]

Kabel Norge merker seg at departementet trekker en forbindelseslinje mellom forslaget til ny § 4-4 annet ledd, og de eksisterende regler om ekspropriasjon i ekomloven § 12-3. Vi forstår dette slik at departementet dermed indikerer at en eventuell regel som foreslått i § 4-4 annet ledd kun påtenkes å bli anvendt i særlige tilfeller, når duplisering er vanskelig å gjennomføre, eller ikke er samfunnsøkonomisk effektiv. Kabel Norge mener derfor at rammedirektivet artikkel 12.3 må anses tilstrekkelig ivaretatt gjennom bestemmelsen i ekomloven § 12-3 om ekspropriasjon.»

Advokatforeningen anbefaler at det utvises stor forsiktighet ved ekspropriasjon. Når det gjelder forslaget til endring av § 4-4 uttaler Advokatforeningen imidlertid at:

«Både hensynet til konkurranse og andre samfunnsmessige hensyn tilsier imidlertid at regler vedrørende samlokalisering detaljeres. Vilkårene som følger av de nye reglene, både i ekomloven og ekomforskriften, synes både balanserte og tilstrekkelig detaljerte.»

6.4.5 Departementets vurdering

Når det gjelder bestemmelsens anvendelsesområde viser både Tele2, Network Norway, Telenor og Altibox til at bestemmelsen generelt har et uklart anvendelsesområde. Dels skyldes dette begrepet «kabel», og dels skyldes dette avgrensingen med hensyn til lokasjon av slike kabler. Flere høringsinstanser ønsker også en klargjøring av at bestemmelsen spesifikt omfatter mobilmaster. Departementet ser at begrepsbruken i høringsutkastet kan medføre noe tolkningstvil, og understreker at det med bruken av begrepet «kabel» ikke har vært hensikten å begrense forslaget i annet ledd til bare å omfatte kabel-TV-infrastruktur. Telenor har fremmet forslag om å erstatte begrepet «kabel» med begrepet «fast transmisjonsmedium». Departementet mener at begrepet «kabel» er et mer tilgjengelig begrep, og finner det mer hensiktsmessig å klargjøre forslaget gjennom å presisere begrepet i merknaden til bestemmelsen.

Post- og teletilsynet har understreket at det bør foretas en endring fra «plikt til deling», til «plikt til felles utnyttelse» da en plikt til deling kan medføre en for snever fortolkning av pliktene. Departementet forslår å endre bestemmelsen i tråd med tilsynets forslag da «plikt til felles utnyttelse» i større grad er sammenfallende med bestemmelsens formål og virkeområde.

Flere av høringsinstansene har fremholdt at det bør presiseres i bestemmelsens ordlyd at denne også omfatter en plikt til deling av mobilmaster. Departementet er ikke enig i at en slik tolkning er i tråd med direktivteksten forslag slik dette fremkommer i rammedirektivets artikkel 12.3. Det fremkommer av artikkel 12.3 at denne er avgrenset til «….the sharing of wiring inside buildings or up to the first concentration or distribution point where this is located outside the building.» Departementets avgrensning vil således medføre at mobiltilbydere som bygger nett er henvist til å anmode om samlokalisering for mobilmaster i henhold til bestemmelsens første, tredje, fjerde eller femte ledd under nærmere bestemte vilkår.

I sitt høringsinnspill har Telenor fremholdt at bestemmelsens annet ledd ikke forutsettes å etablere en plikt for tilbyder av offentlig ekomtjeneste til å kjøpe fremføring av en privat netteier. Det anbefales at dette klargjøres i merknadene. Bestemmelsen gir en rett til felles utnyttelse av kabler, ikke en plikt. Departementet legger til grunn at de nærmere bestemte vilkår for leveringsplikt vil måtte gjelde uavhengig av hvorvidt det er flere rettssubjekter som utnytter felles kabler for levering av elektronisk kommunikasjon, forutsatt at de nærmere vilkår for leveringsplikt foreligger. Det foreslås derfor ingen endringer på dette punkt. I sitt høringsinnspill fremholder Telenor at det også er svært viktig at det inntas en bestemmelse i loven som gir myndigheten anledning til å fastsette prinsipper for kostnadsdeling, og viser til at slik hjemmel er nevnt i merknadene til annet ledd, og at det også bør inntas i lovbestemmelsen. Departementet viser til at bestemmelsen i tredje ledd hovedsakelig er en videreføring av gjeldende rett, hvor endringen fra «felles utnyttelse av infrastruktur» til «samlokalisering» er en følge av endringen i definisjonen av samlokalisering i § 1-5 nr. 11. Departementet vil dessuten påpeke at Telenors henvisning vedrørende fordeling av kostnader er tilknyttet merknader til annet ledd og ikke tredje ledd. I merknadene til annet ledd uttaler departementet at «Slike delings- eller koordineringsløsninger kan inneholde bestemmelser om fordeling av kostnadene ved deling av fasiliteten eller eiendommen justert for eventuell risiko.» Det fremgår imidlertid av merknadene til annet ledd at departementet legger til grunn at dersom partene ikke blir enige, kan saken på vanlig måte påklages til Post- og teletilsynet som så må ta stilling til kompensasjonens størrelse. Departementet kan på dette grunnlag ikke se at det bør innføres fastlagte prinsipper for kostnadsdeling i lovbestemmelsen.

6.5 Anmodning om rimelig tilgang

6.5.1 Beskrivelse av gjeldende rett

Etter § 4-1 første ledd kan myndigheten pålegge tilbyder med sterk markedsstilling å imøtekomme enhver rimelig anmodning om å inngå eller endre avtale om tilgang til ekomnett og -tjenester. Annet ledd angir relevante vurderingstema som myndigheten skal anvende ved vurderingen av om en anmodning om tilgang er rimelig. Et av vurderingstemaene er tilbyderes investeringer i forhold til risikoen investeringene har vært forbundet med.

6.5.2 Bakgrunnen for lovforslaget

Endringen gjennomfører tilgangsdirektivet artikkel 12.2c om at det i vurderingen av om en anmodning om tilgang er rimelig skal tas hensyn til tilbyders investeringer og investeringsrisiko, herunder eventuelle offentlige støtte- og tilskuddsordninger.

6.5.3 Høringsnotatets forslag

Departementet foreslo å endre § 4-1 annet ledd nr. 2 til «tilbyders opprinnelige investeringer og investeringsrisiko». Endringen gjennomfører tilgangsdirektivet artikkel 12.2c. Forslaget medfører en språklig endring som viderefører gjeldende rett, men innebærer en utvidelse av relevante hensyn slik det fremgår av tilgangsdirektivet. Forslaget til nytt annet ledd nr. 2 åpner for en vurdering av den privatøkonomiske investering og risiko i lys av eventuelle offentlige investeringer.

6.5.4 Høringsinstansenes syn

Telenor støtter departementets forslag som søker å bringe vurderingskriteriene i samsvar med de kriterier som er oppstilt i det reviderte tilgangsdirektivet. Telenor viser til departementets forslag til nytt nr. 2, og at eventuell offentlig støtte skal kunne anvendes som vurderingskriterium for om en anmodning om tilgang kan anses for rimelig. Telenor viser til at § 4-1 kun gjelder tilbyder med sterk markedsstilling. Det er imidlertid Telenors oppfatning at nytt nr. 2 burde gjelde alle tilbydere som mottar offentlig støtte, og viser i den sammenheng til ESAs retningslinjer for bruk av offentlig støtte ved bygging av bredbånd. Telenor anbefaler at den foreslåtte formuleringen i nytt nr. 2 tas inn i en ny paragraf, eventuelt som nytt ledd under bestemmelsen om samlokalisering i § 4-4.

Telenor viser videre til tilgangsdirektivet artikkel 12.2d hvor det er inntatt en tilleggsformulering: «….the need to safeguard competition in the long term, with particular attention to economically efficient infrastructure-based competition.»

Telenor påpeker at denne formuleringen tilsvarer vurderingskriteriet i ekomloven § 4-1 annet ledd nr. 3 «bærekraftig konkurranse», som imidlertid ikke er foreslått endret. Telenor fremholder at begrepet «bærekraftig» kan sees som en parallell til hensynet til å sikre konkurranse på lang sikt. Telenor mener imidlertid at det er «svært viktig at den ytterligere presiseringen i forhold til et særlig fokus på økonomisk effektiv infrastrukturbasert konkurranse også inntas i norsk lovverk, eksempelvis ved å endre teksten i nr. 3 til: «bærekraftig konkurranse, med særlig oppmerksomhet mot økonomisk effektiv infrastrukturbasert konkurranse.»

Network Norway har inngitt høringsuttalelse som i stor grad sammenfaller med Telenors synspunkter vedrørende presiseringen i § 4-1 annet ledd nr. 3. Network Norway fremholder at det ikke er «tvil om at infrastrukturkonkurranse er et politisk mål i flere av de relevante markedene og at dette er et hensyn som myndighetene legger vekt på.». Network Norway mener likevel at:

«…. det er viktig at infrastrukturbasert konkurranse nedfelles i lovteksten i § 4-1 nr. 3. Dels fordi det er spesifikt inntatt som tillegg i Tilgangsdirektivets artikkel 12 (2) (d) gjennom Endringsdirektiv 2009/140/EF og dels fordi det innebærer at infrastrukturbasert konkurranse fremstår klarere som et lovanvendelseskjønn. I ekomlovens § 4-9a innføres begrepet «bærekraftig infrastrukturbasert konkurranse» og det gir bedre sammenheng mellom § 4-1 og 4-9a dersom begrepet også benyttes i § 4-1.»

Når det gjelder lovutkastets annet ledd nr. 2 mener Network Norway at dette bør endres til «eventuelle offentlige investeringer, offentlig støtte og tilskuddsordninger» for å dekke ordlyden i tilgangsdirektivet artikkel 12.2c.

6.5.5 Departementets vurdering

Departementet viser til Network Norways merknader om at vilkåret i § 4-1 annet ledd nr. 2 bør endres til «eventuelle offentlige investeringer, offentlig støtte og tilskuddsordninger» for å dekke ordlyden i tilgangsdirektivet artikkel 12.2c. Det er departementets oppfatning at «tilbyders opprinnelige investeringer og investeringsrisiko, herunder eventuelle offentlige støtte og tilskuddsordninger» er tilstrekkelig for å dekke ordlyden i tilgangsdirektivet. Merknadene til bestemmelsen omtalte kun endringen av bestemmelsen som «tilbyders opprinnelige investeringer og investeringsrisiko». Det fremgikk imidlertid av høringsnotatets forslag til lovtekst at offentlig støtte og tilskuddsordninger er en del av det relevante vurderingskriteriet.

Når det gjelder Telenors merknader knyttet til at vurderingskriteriet bør gjelde for alle som mottar offentlig støtte, mener departementet at en slik formulering vil kunne favne for bredt. I dag gis det noen offentlige tilskudd til utbygging over Kommunal- og regionaldepartementets budsjett, og det ytes ulike former for støtte fra kommuner, offentlige selskaper og fylkeskommuner. Tidligere har det eksistert andre støtteordninger, for eksempel Høykom-ordningen under Fornyings- og administrasjonsdepartementet. I tilsagnsbrevet for midlene fra Kommunal- og regionaldepartementet kreves det at støttemottager lar andre aktører få tilgang til infrastrukturen i tråd med EUs retningslinjer for støtte til bredbåndsutbygging. Departementet mener at høringsnotatets forslag til lovtekst er dekkende, og at kravet til tilgang til infrastruktur som bygges med offentlig støtte bør fremgå av tilsagnsbrev og de enkelte kontraktene der støtten gis.

Departementet har ikke foretatt noen avgrensninger med hensyn til vilkårets anvendelsesområde knyttet opp mot en bestemt type nettverk. Vilkåret knyttes direkte til markeder hvor det er foretatt en markedsanalyse og hvor det er utpekt en tilbyder med sterk markedsstilling, samt hvorvidt en anmodning om tilgang vil være rimelig i det definerte marked. Når det gjelder merknaden om at vilkåret bør tas inn som nytt ledd i § 4-4, vises det til at en anmodning om samlokalisering skal vurderes i samsvar med § 4-1 innenfor det markedet der tilbyderen har sterk markedsstilling. Vurderingskriteriet i § 4-1 annet ledd nr. 2 er således dekkende for de tilfeller hvor det anmodes om samlokalisering når formålet er å etablere bærekraftig konkurranse.

Departementet er enig i Telenors og Network Norways merknader til § 4-1 annet ledd nr. 3 vedrørende vurderingskriteriet bærekraftig konkurranse. I tilgangsdirektivet artikkel 12.2d er det inntatt en tilleggsformulering; «the need to safeguard competition in the long term, with particular attention to economically efficient infrastructure-based competition». Departementet mener imidlertid at selv om lovforarbeidene ikke eksplisitt nevner «infrastrukturkonkurranse» som et spesifikt lovanvendelseskjønn i merknaden til bestemmelsen, må forholdet med hensyn til infrastrukturkonkurranse anses dekket av formålsbestemmelsen i § 1-1, jf. merknader til § 1-1, samt de overordnede rammebetingelser slik disse er beskrevet i Ot.prp. nr. 58 (2002–2003), kapittel 4. Departementet foreslår å presisere i bestemmelsens merknad at det skal tas hensyn til økonomisk effektiv infrastrukturkonkurranse. Dette vil gi større grad av forutberegnelighet, samtidig som det viderefører en innarbeidet praksis ved vurderingen av bærekraftig konkurranse. Videre foreslås det å synliggjøre ytterligere at myndigheten også vil kunne vektlegge hensynet til tjenestebasert konkurranse i en samlet helhetsvurdering.

6.6 Fast forvalg og forvalg ved bruk av prefiks

6.6.1 Beskrivelse av gjeldende rett

Etter ekomloven § 4-11 skal tilbyder med sterk markedsstilling på tilgang til offentlig telefontjeneste i fastnett, og som kontrollerer tilgang til sluttbrukere, tilby fast forvalg og forvalg ved bruk av prefiks til kostnadsorienterte priser. Bestemmelsen angir at pris for slikt forvalg skal fastsettes mellom tilbyderne slik at sluttbruker ikke faktureres særskilt for dette. Annet ledd gir myndigheten kompetanse til å fastsette forskrifter om fast forvalg og forvalg ved bruk av prefiks.

6.6.2 Bakgrunnen for lovforslaget

Bakgrunnen for forslaget er at USO-direktivet er endret slik at fast forvalg og forvalg ved bruk av prefiks ikke lenger er plikter som automatisk pålegges tilbyder med sterk markedsstilling, men er ett av flere virkemidler som etter en markedsanalyse kan pålegges gjennom vedtak.

6.6.3 Høringsnotatets forslag

Departementet foreslo en mindre endring i § 4-11 første ledd slik at det fremkommer at fast forvalg og forvalg ved bruk av prefiks blir ett av de virkemidler som kan pålegges tilbyder med sterk markedsstilling.

6.6.4 Høringsinstansenes syn

Post- og teletilsynet har foreslått å oppheve bestemmelsen § 4-11. Bakgrunnen for forslaget er at fast forvalg og forvalg ved bruk av prefiks blir ett av flere virkemidler som kan pålegges tilbyder med sterk markedsstilling gjennom vedtak. Den generelle tilgangsbestemmelsen i ekomloven § 4-1 er da tilstrekkelig hjemmel til å gi pålegg om fast forvalg og forvalg ved bruk av prefiks.

Post- og teletilsynet foreslår videre at det gis en overgangsbestemmelse i § 13-2 om § 4-11, slik at de forpliktelser som påligger tilbyder med sterk markedsstilling etter gjeldende § 4-11 opprettholdes inntil nytt vedtak for vedkommende marked er fattet.

6.6.5 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Post- og teletilsynets forslag om oppheving av ekomloven § 4-11 om fast forvalg og forvalg ved bruk av prefiks. Departementet er enig i at fast forvalg og bruk av prefiks, når de er ment som virkemidler, er tilgangsformer som faller inn under § 4-1. Departementet mener imidlertid at det vil være hensiktsmessig å synliggjøre at fast forvalg og forvalg ved bruk av prefiks er virkemidler som faller inn under § 4-1 gjennom en endring av forskriftshjemmelen i § 4-1 siste ledd. En slik endring vil i tillegg til å synliggjøre virkemidlene, videreføre hjemmelen til å gi forskrift om fast forvalg og forvalg ved bruk av prefiks. Departementet foreslår derfor at forskriftshjemmelen i § 4-1 endres på dette punkt.

Departementet slutter seg til forslaget om å utvide overgangsbestemmelsen i § 13-2 nytt fjerde ledd til å omfatte også § 4-11. Det vises til omtale av forslag til § 13-2 nytt fjerde ledd.