3 Håndheving ved ulovlig atferd

3.1 Endring i reglene om pålegg om opphør

3.1.1 Gjeldende rett

Konkurransetilsynet kan etter konkurranseloven § 12 første ledd pålegge foretak og sammenslutninger av foretak som overtrer forbudsreglene i § 10 og § 11 «ethvert tiltak som er nødvendig» for å bringe overtredelsen til opphør. Bestemmelsen får også anvendelse ved Konkurransetilsynets håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Pålegg etter konkurranseloven § 12 første ledd er et verktøy for å forhindre fremtidige overtredelser. Hjemmelen til å gi pålegg omfatter både atferdstiltak og strukturelle tiltak. Atferdstiltak kan innebære et pålegg om opphør av den ulovlige atferden, eksempelvis markedsdeling. Strukturelle tiltak kan eksempelvis være pålegg om å skille ut deler av en dominerende virksomhet, dersom kryssubsidiering setter foretaket i stand til utilbørlig å utnytte sin markedsstilling. Slike tiltak kan bare pålegges dersom det ikke finnes like effektive atferdsregulerende tiltak, eller dersom et atferdsregulerende tiltak vil være mer byrdefullt for foretaket. Konkurransetilsynet har hittil ikke påbudt strukturelle tiltak. Vedtak etter hjemmelen i § 12 første ledd som går ut på at en nærmere definert overtredelse må bringes til opphør er mest vanlige og uproblematiske. Paragraf 12 første ledd gir som et utgangspunkt ikke hjemmel til å pålegge foretakene å etterleve forbudene på bestemte måter.1

Konkurransetilsynet har etter § 12 fjerde ledd også kompetanse til å fatte midlertidig vedtak, når det er rimelig grunn til å anta at § 10 eller § 11 er overtrådt og det er fare for varig og uopprettelig skade på konkurransen. Slike vedtak er på samme måte som vedtak etter første ledd underlagt en nødvendighetsvurdering. Det følger av forarbeidene at intensjonen med fjerde ledd har vært å gi tilsynet tilsvarende myndighet som ESA og Kommisjonen har etter rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 8 og den tilsvarende bestemmelsen i ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 8.2 Verken Konkurransetilsynet, ESA eller Kommisjonen har benyttet adgangen til å fastsette slike midlertidige tiltak.

3.1.2 Utvalgets forslag

Utvalget har i NOU 2012: 7 kapittel 5.3 vurdert om konkurransemyndighetene bør gis utvidede fullmakter til å pålegge tiltak av preventiv karakter, for eventuelt å unngå fremtidige overtredelser av forbudet i § 10 mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak og forbudet i § 11 mot foretaks utilbørlige utnyttelse av dominerende stilling. Videre er det vurdert om det bør gis fullmakt til å gi pålegg for å legge til rette for mer konkurranse i markeder hvor denne er begrenset. Det kan gjelde markeder hvor overtredelsen følger av strukturelle forhold som det etter gjeldende rett ikke kan gripes inn mot, eksempelvis stilltiende samforstand i oligopolmarkeder. Utvalget finner imidlertid at nåværende § 14 om konkurransefremmende tiltak allerede gir det nødvendige verktøyet for å bedre konkurransen i enkeltmarkeder, jf. kapittel 11 i NOU 2012: 7.

Utvalget ser derfor ikke grunn til å foreslå grunnleggende endringer i § 12 første ledd. Det foreslås imidlertid en tilføyelse om en adgang for tilsynet til å påby opphør ved overtredelser av forskrift gitt i medhold av § 14.

For å sikre sammenheng med den foreslåtte endringen i første ledd, foreslår utvalget en tilsvarende tilføyelse i § 12 nytt femte ledd om midlertidig vedtak. Konkurransetilsynet gis ved forslaget hjemmel til å treffe midlertidig vedtak om pålegg etter § 12 første ledd, også der det er rimelig grunn til å anta at forskrift i medhold av § 14 er overtrådt, forutsatt at de øvrige vilkårene for midlertidig vedtak foreligger.

3.1.3 Høringsinstansene

Bare Konkurransetilsynet har uttalt seg om utvalgets forslag på dette punkt. Tilsynet er enig med utvalget i at konkurranseloven § 12 første og annet ledd bør videreføres og er videre enig i at det foreligger et praktisk behov for at Konkurransetilsynet kan påby opphør av atferd ved overtredelser av forskrift gitt i medhold av § 14.

3.1.4 Departementets vurderinger

Departementet er enig med utvalget i at nåværende § 14 om konkurransefremmende tiltak gir det nødvendige virkemiddelet for å fremme konkurransen i enkeltmarkeder. Videre er departementet enig i utvalgets forslag om en tilføyelse i § 12 første ledd om at adgangen til å pålegge opphør av ulovlig atferd også skal gjelde for brudd på forskrifter vedtatt med hjemmel i konkurranseloven § 14. Departementet er likeledes enig i tilføyelsen i tidligere fjerde ledd, nå nytt femte ledd, om adgangen til å treffe midlertidig vedtak ved brudd på forskrifter vedtatt med hjemmel i konkurranseloven § 14.

3.2 Oppheving av klagerett ved nedprioritering av saker

3.2.1 Gjeldende rett

Konkurransetilsynet har vid adgang til å prioritere saker. Derfor vil tilsynet kunne avslå å følge opp enkelte henvendelser om å gripe inn mot en påstått overtredelse av konkurranseloven. I konkurranseloven 2004 ble det særlig av hensyn til tredjemenn, men også for å gi departementet kontroll med tilsynets prioriteringer,3 i § 12 tredje ledd innført en særskilt adgang til å klage over slike avgjørelser. Dette er som regel ikke enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand som er underlagt klagerett etter forvaltningsloven § 28.

3.2.2 Utvalgets forslag

I utvalgets mandat ble det pekt på at konkurranseloven § 12 tredje ledd er innført blant annet for å gi departementet en mulighet til å kontrollere Konkurransetilsynets praksis og prioriteringer i saker om overtredelse av konkurranseloven § 10 og § 11. Utvalget ble i sitt mandat bedt om å vurdere om dette formålet kan oppnås med andre virkemidler. Utvalget har i punkt 5.2, s. 27 og 28 og punkt 5.3, s. 37 og 38 sett på praksis etter bestemmelsen. Utvalget konstaterer at departementet har fattet 40 vedtak i saker etter § 12 tredje ledd i perioden 2005-2011. Imidlertid har ingen saker ført til endring i realiteten, det vil si inngrep mot den atferd det er klaget over. Det er dessuten en tendens til at det fremmes færre klager.

Utvalget viser til at drøftelsen i forarbeidene til gjeldende § 12 tredje ledd, om behovet for bestemmelsen, må ses på bakgrunn av diskusjonen om tredjepersoners rettsstilling etter bestemmelsen i 1993-loven § 3-10. Utvalget viser til at denne bestemmelsen ga rett til å gripe inn mot praksis med konkurransebegrensende virkninger. Konkurranselovens atferdsregler er derimot gitt i form av materielle forbudsregler som gjelder direkte og som kan anvendes av de alminnelige domstolene.

Foretak som utsettes for forretningsnektelser eller andre former for atferd som kan være overtredelser, vil derfor selv kunne bringe saken inn for de alminnelige domstoler. De kan legge ned påstand om at atferden er forbudt og kreve den stanset gjennom midlertidig forføyning eller forbudsdom. Etter forholdene vil det også kunne kreves erstatning. Berørte tredjepersoner har derfor etter dagens lov reelle muligheter til å ivareta sine interesser på annen måte enn etter gjeldende § 12 tredje ledd. Utvalget mener derfor at det samlet sett ikke er grunnlag for å opprettholde § 12 tredje ledd av hensyn til disse.

Utvalget har også vurdert om departementets behov for å styre ressursbruk og prioriteringer i Konkurransetilsynet kan forsvare den særlige klageadgangen. Av praksis som foreligger, har utvalget vanskelig for å se at kompetansen har tjent dette formålet.

Utvalget viser til at departementet styrer og kontrollerer Konkurransetilsynet på andre måter enn gjennom klager etter § 12 tredje ledd. Det skjer blant annet gjennom budsjettdokumenter og etatsstyringsdialog. I tillegg kan departementet etter § 8 pålegge tilsynet å ta opp saker til behandling. Utvalget konkluderer derfor med at § 12 tredje ledd ikke ser ut til å fylle et styringsbehov slik det var forutsatt.

Videre mener utvalget at tilsynet må ha en vid adgang til prioritering av ressurser i enkeltsaker. Det pekes på at klagebehandlingen har liten praktisk realitet og er unødig ressursbruk, særlig for tilsynet. Samtidig vil klageadgangen forlenge saksbehandlingstiden og være en ekstra byrde for foretaket som anklages for lovbrudd.

Utvalget ser imidlertid på side 38 i utredningen at det i noen tilfeller kan være ønskelig for private parter at Konkurransetilsynet som ekspertorgan involveres i saker om mulige brudd på konkurranseloven. Konkurransetilsynet må imidlertid stå fritt til å vurdere om det skal bruke ressurser på saken. I motsatt fall vil det være naturlig at Konkurransetilsynet gir partene tilbakemelding om at saken ikke prioriteres av ressurshensyn.

Utvalget konkluderer med at det ikke er behov for å videreføre gjeldende § 12 tredje ledd og foreslår å oppheve bestemmelsen.

3.2.3 Høringsinstansene

Syv høringsinstanser har uttalt seg om utvalgets forslag på dette punkt. En går imot forslaget.

Konkurransetilsynet støtter utvalget. Det er ikke behov for å utvide klageretten i forhold til forvaltningslovens system. Verken hensynet til tredjepersoner eller departementets behov for styring av tilsynets ressursbruk tilsier at den særlige klageadgangen videreføres. Bestemmelsen åpner også for strategisk bruk av loven overfor konkurrenter og avtaleparter og binder opp konkurransemyndighetenes ressurser, selv med et synkende antall saker.

Arbeidsgiverforeningen Spekter, Forbrukerombudet og Forbrukerrådet støtter utvalgets forslag. Forbrukerrådet uttaler at det er viktig at Konkurransetilsynet som faginstans får anledning til å behandle og prioritere saker basert på den kunnskapen tilsynet har om de ulike markedene og behovet for inngrep. Med henblikk på departementets styring foreslås i tillegg at det utvikles en rapporteringsordning, der tilsynet informerer om saker som legges bort uten vedtak om påbud om opphør. Videre foreslås at tilsynet skal gi en begrunnelse for at slike saker henlegges.

Advokatforeningen støtter utvalgets forslag. Det er ryddig at bestemmelsen fjernes, fordi den kan gi et uriktig bilde av hvilke virkemidler som reelt sett er tilgjengelige.

Advokatfirmaet Haavind AS er, av hensyn til tredjepersoner, uenig i utvalgets forslag. Aktører som opplever konkurransebegrensende virksomhet, ønsker at saken blir grundig vurdert av konkurransemyndighetene. Å bringe en sak inn for domstolene er som regel meget ressurskrevende. Terskelen kan derfor bli for høy dersom tredjeparter må ta rettslige skritt. Firmaet har heller ikke erfaring for at bestemmelsen brukes strategisk av konkurrenter.

Domstolsadministrasjonen etterlyser en vurdering av konsekvensene for domstolene ved opphevingen av klageadgangen til departementet. Det gis for øvrig tilslutning til utvalgets forslag om ikke å innføre særskilte prosessuelle regler i disse sakene for domstolen, siden tvistelovens saksbehandlingsregler vil være tilstrekkelige.

3.2.4 Departementets vurderinger

Det er ulike grunner til at Konkurransetilsynet ikke finner det hensiktsmessig å prioritere fullstendig utredning og ferdigbehandling av en sak om mulig brudd på konkurranseloven. Det kan bero på at tilsynet, ut fra tilgjengelig informasjon, mener at en overtredelse er lite sannsynlig og at videre utredning vil være unødvendig ressursbruk. I andre saker kreves det utredning og bevisinnhenting i slikt omfang for å konstatere at forbudene er overtrådt, at det ikke vil være mulig eller hensiktsmessig å prioritere saken fremfor behandlingen av andre saker. Det er avgjørelsen om ikke å gå videre med saken blant annet i nevnte tilfeller, som i dag kan påklages etter gjeldende § 12 tredje ledd.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å oppheve klageadgangen i § 12 tredje ledd. Erfaringer fra tidligere lov, usikkerheten med hensyn til virkningene av ny «forbudslov» og intensjonen om å gi Konkurransetilsynet mer uavhengighet, ga argumenter for klagerett i 2004 større vekt enn det kanskje var grunnlag for.

Konkurransetilsynet har stor frihet etter lovens forarbeider til å prioritere ressurser. Praksis ved klagesaksbehandling har dermed utviklet seg til prøving av begrunnelsen for å legge en sak til side. Tredjemenn fratas ved oppheving av klageadgangen, etter departementets oppfatning, ikke noen reell fordel.

I denne sammenheng viser departementet til at konkurranselovens materielle forbudsregler gjelder direkte, slik at de kan påberopes i tvister mellom private og for de alminnelige domstoler. Derfor har tredjepersoner som mener seg særlig berørte av en påstått konkurransebegrensende atferd, men uten at saken blir prioritert av Konkurransetilsynet, andre reelle muligheter for å ivareta sine interesser enn ved klage. Saker som hovedsakelig er en tvist mellom klager og innklagede, mener departementet best ivaretas av alminnelige konfliktløsningsordninger. Departementet antar at virkningene for domstolene vil bli små.

Videre mener departementet at informasjon om praktiske konkurransemessige problemstillinger i dag ivaretas på andre måter enn gjennom klagesaker etter § 12 tredje ledd, blant annet ved praksis og veiledning fra EU/EØS. Departementet har for øvrig gjennom etatsstyringen av Konkurransetilsynet andre og tilstrekkelige virkemidler for styring av faglige prioriteringer. Dessuten gir konkurranseloven § 8 departementet adgang til å pålegge tilsynet å ta opp saker til behandling og Kongen i statsråd kan, i medhold av § 13, gi pålegg om opphør etter § 12 første ledd.

Departementets konklusjon er at det ovenstående, og særlig Konkurransetilsynets frihet til å prioritere saker tilsier at klageordningen oppheves. Departementet vil peke på at selv om klageretten blir opphevet, kan foretakene fortsatt kontakte Konkurransetilsynet som ekspertorgan i saker om mulige brudd på loven, eller tipse tilsynet om lovbrudd. Tilsynet må imidlertid stå fritt i vurderingen av om det er hensiktsmessig å bruke ressurser på saken. Den som er misfornøyd med at Konkurransetilsynet ikke tar opp en sak, bør imidlertid i tråd med god forvaltningsskikk, få en forklaring fra Konkurransetilsynet, som enten viser at klagen ikke var relevant for tilsynet eller som viser hva som mangler for at Konkurransetilsynet skulle fatte interesse for saken.

For øvrig vil departementet vurdere å følge opp forslaget fra Forbrukerrådet om en særlig rapporteringsordning om saker som er avsluttet uten pålegg om opphør.

3.3 Hjemmel for Konkurransetilsynet til å vedta bindende avhjelpende tiltak

3.3.1 EU/EØS og andre nordiske land

Hvis Europakommisjonen (Kommisjonen) eller EFTAs overvåkningsorgan (ESA) konstaterer at forbudene mot konkurransebegrensende samarbeid eller misbruk av dominerende stilling er overtrådt, kan overvåkningsorganene etter rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 7 nr. 1, pålegge foretakene å bringe overtredelsen til opphør. Reglene tilsvarer konkurranseloven § 12 første ledd som er beskrevet ovenfor i punkt 3.1. Artikkel 7 gir hjemmel til å pålegge enhver forpliktelse av atferdsregulerende eller strukturell karakter som er nødvendig for å bringe overtredelsen til opphør. Det vil si at Kommisjonen/ESA både kan gi et såkalt negativt pålegg, om å slutte med en bestemt atferd eller tiltak, og/eller foreskrive positive tiltak for å stanse overtredelsen.

I slike saker kan Kommisjonen og ESA også legge saken bort mot at foretakene forplikter seg til å etterleve tiltak som de selv har tilbudt. Dette er regulert i rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9 nr. 1. Tiltakene som fremsettes må kunne avbøte de konkurransemessige bekymringene som overvåkningsorganet har gitt uttrykk for i sin foreløpige vurdering i saken. Partene kan på et hvert tidspunkt i saksbehandlingen foreslå slike tiltak.4 I praksis vil imidlertid Kommisjonen/ESA kunne signalisere at saken vil kunne løses etter artikkel 9, og på den måten starte en dialog om hvordan konkurranseproblemene kan avhjelpes. Foretakene har ikke krav på at Kommisjonen/ESA aksepterer tilsagn, og et avslag på å akseptere tilsagn kan ikke bringes inn for EU- domstolen.

Når overvåkningsorganet har til hensikt å gjøre tilsagnene bindende, og slik avslutte saken, må tilbudet om avhjelpende tiltak høres/markedstestes hos interesserte tredjeparter, jf. rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 27 nr. 4.

Det er ingen forutsetning for å bruke ordningen i artikkel 9 at det føres bevis for en overtredelse av TEUV artikkel 101 eller 102.5 Vedtak om bindende tilsagn skiller seg også fra vedtak etter rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 7 nr. 1, ved at tiltakene ikke må stanse en påvist overtredelse. Vilkåret etter artikkel 9 er kun at Kommisjonen må ha gitt uttrykk for konkurransemessige bekymringer, enten i en meddelelse om innsigelser (Statement of Objections) eller ved en foreløpig vurdering på annen måte. Både en meddelelse om innsigelser og en foreløpig vurdering til en part tilfredsstiller kravet til at det skal være åpnet en prosedyre6 som kan ende med vedtak etter artikkel 7.

Det kreves ikke det samme for at et tiltak som pålegges parter gjennom Kommisjonens vedtak etter artikkel 9 skal anses som forholdsmessig som etter artikkel 7. Se premiss 38 i sak C-441/07 P Kommisjonen mot Alrosa. Dette innebærer at overvåkningsorganet i saker etter artikkel 9 ikke trenger å kvalifisere og konstatere overtredelsen. Det er bare nødvendig å undersøke de foreslåtte tiltakene og eventuelt akseptere dem på bakgrunn av de konkurransemessige problemstillingene som er identifisert. Vurderingen av forholdsmessigheten for disse vedtakene begrenser seg til å kontrollere at foretakene ikke har foreslått mindre tyngende tiltak enn det som gjøres bindende ved Kommisjonens vedtak. Dernest må det vurderes om tiltaket avhjelper de konkurransemessige problemene som Kommisjonen har påpekt overfor foretaket, det vil si om de er egnet og tilstrekkelige. Det skal tas hensyn til tredjepersoners interesser. Men bedømt ut fra saksforholdet i sak C-441/07 P Kommisjonen mot Alrosa premiss 42, er terskelen høy for at negativ innvirkning på tredjepersoners interesser skal føre til at vedtaket anses uforholdsmessig.

Det følger av fortalen til rådsforordning (EF) nr. 1/2003 avsnitt 13 (i den danske versjonen) at vedtak om tilsagn ikke er «på sin plads» hvis Kommisjonen «agter» å pålegge en bot. Det er uklart hvilke føringer uttalelsen legger på Kommisjonens vedtak når det gjelder bruk av avhjelpende tiltak i saker der bøter er aktuelt. Men den gir antakelig få begrensninger.7

Ifølge artikkel 263 nr. 1 i Traktat om Den europeiske unions virkeområde (TEUV) prøver EU-domstolen lovligheten av forskjellige typer «rettsakter».8 Det fremgår i 7. utgave av «Competition Law«9 at Kommisjonens vedtak ved anvendelsen av TEUV artikkel 101 og 102 er en slik rettsakt som ifølge bestemmelsen kan påankes. Ifølge TEUV artikkel 263 nr. 4 har enhver fysisk eller juridisk person som berøres «direkte og personlig» søksmålsrett. Det er to måneders søksmålsfrist fra saksøker fikk kjennskap til den nevnte rettsakten. Det fremgår videre av TEUV artikkel 263 nr. 2 at det kan påstås «manglende kompetanse, vesentlige saksbehandlingsfeil, brudd på traktatene eller på rettsregler som gjelder anvendelsen av dem eller av myndighetsmisbruk.»

Det vil si at både de som et vedtak om bindende avhjelpende tiltak er rettet mot og tilstrekkelig berørte tredjeparter, vil kunne reise søksmål mot vedtak om avhjelpende tiltak. Det frivillige aspektet ved tilsagn bør, ifølge Domstolen, ikke trekkes så langt som til at partene selv ikke bør ha søksmålsadgang.10 Per mai 2011 er det tre avgjørelser fra Domstolen i anker over vedtak om bindende avhjelpende tiltak.11 Saksøkerne var alle såkalte tredjepersoner.

Både svensk og dansk konkurranselov inneholder bestemmelser om tilsagn, etter mønster fra rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 9. I svensk rett har Konkurrensverket hjemmel i konkurrenslagen (SFS 2008:579 3 kapittel 4 § «Åtagande från företag») til å fatte beslutning om at det ikke er grunn til å gripe inn som følge av løfte om avhjelpende tiltak fra foretak. Av ordlyden fremgår at det kan treffes bindende vedtak om avhjelpende tiltak uten at det er nødvendig å fastslå at det foreligger en overtredelse. Det er nok at «frågan uppkommit». I samsvar med artikkel 9 i forordning (EF) nr. 1/2003, innebærer et vedtak om avhjelpende tiltak ikke at Konkurrensverket fastslår at det har foreligget eller fortsatt pågår en overtredelse. Et vedtak innebærer kun at Konkurrensverket ikke lenger mener det er grunnlag for å gripe inn mot atferden. Se Regeringens proposition 2007/08:135, s. 177-179. I praksis vil Konkurrensverket bare vedta avhjelpende tiltak når det er kommet tilstrekkelig langt i saksbehandlingen til at konkurranseproblemene er klart identifisert. Avhjelpende tiltak kan være tidsbegrenset, og vedtak om avhjelpende tiltak kan trekkes tilbake på gitte vilkår. I praksis skjer utformingen av avhjelpende tiltak i dialog mellom Konkurrensverket og partene.12 Vedtak som gjør avhjelpende tiltak i atferdssaker bindende kan ikke påklages av partene i henhold til konkurrenslagen (7 Kapittel 1 § annet ledd jf. første ledd). Klageadgang i konkurransesaker må imidlertid sees i sammenheng med svensk forvaltningsrett. Dersom vedtaket anses å ha negative rettsvirkninger for partene, kan det ikke utelukkes at forvaltningsloven eller uskreven forvaltningsrett likevel gir klageadgang. Vedtak om å trekke tilbake vedtak om avhjelpende tiltak kan derimot ankes til Marknadsdomstolen (7 kapittel 1 § nr. 3).

Etter den danske konkurrenceloven (lovbekendtgørelse nr. 972 av 13. august 2010) § 16 a kan Konkurrencerådet gjøre tilsagn, som imøtekommer «betænkeligheder» i relasjon til forbudsbestemmelsene, bindende for foretak. Konkurrencerådet kan deretter utstede påbud som er nødvendige for å gjennomføre tilsagnene.13 Konkurrencerådets vedtak om å gjøre avhjelpende tiltak bindende kan ikke påklages til Konkurrenceankenævnet, jf. § 19 første ledd. Begrunnelsen for dette er at partene har forhandlet frem tiltakene i reelle forhandlinger med Konkurrencestyrelsen, og at de derfor ikke skal kunne fragå dem i ettertid.14 Konkurrencerådets vedtak om å avslutte en sak på grunnlag av avhjelpende tiltak kan imidlertid prøves for domstolene, jf. Grundloven § 63. Det synes å være aktuelt for eksempel dersom påstanden er at konkurransemyndighetene har utøvd myndighetsmisbruk i saken.15 Det er klagerett for vedtak om påbud for å sikre overholdelsen av avhjelpende tiltak jf. § 16 a nr. 2. Vedtak om avhjelpende tiltak kan på fastsatte vilkår dessuten trekkes tilbake, jf. § 16 a nr. 3. Tilbakekallingsvedtaket kan påklages.

3.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget viser til at Konkurransetilsynet i to tilfeller har gjort uformelle avtaler med aktører om tiltak som reparerer konkurransebegrensninger, uten å gripe inn mot de aktuelle foretakene. Adgangen til å inngå slike avtaler følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler. Utvalget mener at løsningen er utilfredsstillende, blant annet fordi betydningen for senere saker er usikker, brudd på foretakenes tilbud om tiltak ikke kan sanksjoneres særskilt, og fordi uformelle løsninger kan åpne for forskjellsbehandling og etterlate tvil om rettsvirkninger.

Utvalget foreslår derfor i § 12 nytt tredje til fjerde ledd i konkurranseloven bestemmelser om avhjelpende tiltak i atferdssaker, så langt som mulig tilsvarende forordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 9/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9. Forslaget i nytt tredje ledd innebærer at tilsynets behandling i saker om atdferd som kan være i strid med § 10 eller § 11 samt forskrift gitt med hjemmel i § 14, skal kunne avsluttes med et vedtak om avhjelpende tiltak som er tilbudt av partene. Vedtaket gjør tiltakene bindende for foretakene. Det skal fremgå av vedtaket at Konkurransetilsynet ikke vil gripe inn i saken. Det er ikke nødvendig at det er ført bevis for at det foreligger en overtredelse. I vedtaket må Konkurransetilsynet heller ikke ta stilling til om det har vært, eller fremdeles pågår, en overtredelse av atferdsreglene.

Konkurransetilsynets kompetanse til å fatte vedtak om bindende avhjelpende tiltak etter forslaget til § 12 nytt tredje ledd er avhengig av at partene etter eget valg kommer med tilbud om tiltak. Utvalget understreker imidlertid behovet for utvidet dialog med tilsynet.

Utvalget foreslår i nytt fjerde ledd at det gis særskilte regler om gjenåpning av saken, i likhet med rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9 nr. 2. Saken kan etter EU/EØS-bestemmelsene gjenåpnes dersom de faktiske forholdene endrer seg vesentlig, foretakene opptrer i strid med vedtaket om bindende tiltak, eller dersom vedtaket er bygget på ufullstendige, feilaktige eller villedende opplysninger. Utvalget kaller ordningen omgjøring. Det er forutsatt at omgjøringsadgangen er videre enn forvaltningsloven § 35, og at begrensningene i denne bestemmelsen ikke gjelder for denne typen vedtak. Resultatet av omgjøring blir at tilsynet kan fortsette utredningen av saken.

Det er etter utvalgets oppfatning vanskelig å utelukke bestemte typer overtredelser fra muligheten til å bruke den foreslåtte hjemmelen til å avslutte saken. Siden det er innført en generell hjemmel for overtredelsesgebyr, vil det ikke kunne utelukkes at gebyr og avhjelpende tiltak kan bli sett i sammenheng. Utvalget mener imidlertid at tilsagn om avhjelpende tiltak normalt ikke vil være aktuelt i kartellsaker. Det vises i denne sammenheng til at det i fortalen punkt 13 til rådsforordning (EF) nr. 1/2003 fremgår at vedtak om avhjelpende tiltak ikke er velegnet der overvåkningsorganene akter å ilegge bot.16 I praksis synes likevel ikke denne begrensningen å ha utelukket slike vedtak, også ved saker om overtredelser som typisk ville blitt bøtelagt. Men utvalget legger til grunn at vedtak om tiltak ikke skal kunne kombineres med vedtak om overtredelsesgebyr (det vil si at det ilegges et redusert gebyr mot tiltak fra foretaket). Utvalget antar imidlertid at det er relevant for utmålingen, hvis foretakene har avsluttet overtredelsen med umiddelbar virkning. Som andre vedtak i henhold til § 12, vil brudd på et vilkår om avhjelpende tiltak ved utvalgets forslag også kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr etter § 29, og det vil kunne ilegges et tvangsgebyr etter § 28.

Som i EU/EØS, Sverige og Danmark har foretak som vedtaket er rettet mot og tredjepersoner med rettslig interesse søksmålsrett for vedtak om bindende tiltak. Det kreves altså ikke full utredning av overtredelsessaken, i motsetning til ved vedtak etter § 12 første ledd. Som i EU/EØS vil imidlertid domstolene fortsatt kunne avsi dom for at atferden både før og etter tiltaket innebærer en overtredelse.

Utvalget har ikke funnet grunn til å begrense klagemulighetene på samme måte som i dansk og svensk rett, som omtalt ovenfor i kapittel 3.3.1 Derfor skal Konkurransetilsynets vedtak om bindende tiltak etter forslaget til § 12 nytt femte ledd fra utvalget også kunne påklages til departementet. Utvalget omtaler klagebehandlingen som en «lovlighetskontroll». I utvalgets forslag til lovtekst heter det at departementet bare kan prøve «om tiltakene foreslått av de involverte foretakene er tilstrekkelige».

Utvalget har i sin vurdering av en eventuell adgang til forvaltningsklage sitert fra forarbeidene til den danske bestemmelsen om avhjelpende tiltak, der det verken er gitt klagemulighet for foretak som vedtaket retter seg mot eller for tredjepersoner.17 Det fremgår av sitatet at begrunnelsen for manglende klagerett for parter etter den danske loven, er at de selv har medvirket til avgjørelsen. Tredjepersoner antas sjelden å ha rettslig interesse i en klage, siden vedtaket er rettet fremover. Tilsvarende avskjæring av klage fra tredjepersoner gjelder i Danmark ved fusjonsvedtak.

Både partene, i den utstrekning de måtte angre, og tredjepersoner som berøres tilstrekkelig direkte skal, etter utvalgets forslag, kunne påklage vedtaket etter vanlige regler.

Utvalget har lagt til grunn at spørsmålet om de aktuelle foretakene og eventuelle tredjeparter har rettslig klageinteresse i forhold til tiltakene som gjøres bindende for foretakene, må løses på bakgrunn av de generelle reglene om dette i forvaltningsloven. Der en tredjeperson mener at tiltakene ikke går langt nok for å bringe en overtredelse til opphør, legger utvalget til grunn at saken kan bringes inn for de alminnelige domstoler med påstand om at det fortsatt pågår en overtredelse.

Utvalget utdyper forslaget ved å påpeke at vurderingstemaet for departementet i klagesaken vil knytte seg til om de foreslåtte tilsagnene fra foretaket er tilstrekkelige til å avhjelpe de konkurransemessige problemene som Konkurransetilsynet påviste på vedtakstidspunktet. Et sentralt element i en effektiv tilsagnsordning er nettopp at tilsynets vurdering av de konkurransemessige problemene som saken reiser ikke er endelig på vedtakstidspunktet. For å ivareta hensynet til en effektiv tilsagnsordning, er det etter utvalgets syn viktig at dette foreløpige aspektet «speiles» ved utformingen av departementets kompetanse i klagebehandlingen. Siden tilsagnene er foreslått av partene selv, mener utvalget det er naturlig å begrense klageadgangen til en «lovlighetskontroll.»

Utvalget peker videre på både argumenter for ordningen og potensielt negative sider ved bruk av ordningen som foreslås, men mener det er flest positive argumenter, både for foretakene og Konkurransetilsynet.

Det har vært avgjørende for utvalgets forslag at tilbud om tiltak ikke forutsetter at det føres bevis for at det foreligger en overtredelse, og dermed representerer en mulighet for effektivisering av saksbehandlingen. Bestemmelsen om adgangen for Konkurransetilsynet til å gjøre tilsagn om avhjelpende tiltak bindende for foretakene fremstår for utvalget mer som en måte å avslutte en sak på et tidlig tidspunkt enn en mulighet til å forhandle bort en forestående sanksjon. Utvalget understreker imidlertid at kompetansens egenart uansett gjør at ordningen får et visst forhandlingspreg. Det er vist til at ordningen innebærer en mulighet for både foretaket og tilsynet til å avslutte saker raskt. Avhjelpende tiltak er fleksible med hensyn til de identifiserte konkurranseproblemene og vel tilpasset det enkelte foretak, uten de begrensningene i den alminnelige opphørshjemmelen i § 12 første ledd som er beskrevet under kapittel 3.1 ovenfor. Ordningen vil etter utvalgets oppfatning langt på vei gi foretakene trygghet for at tilsynet ikke vil gripe inn, samtidig som tilsynet får iverksatt mer spesifikke tiltak for å ivareta konkurransen i markedet. At saken formelt avsluttes med et vedtak uten at det tas stilling til overtredelse, vil også kunne oppfattes som positivt for foretakene.

Utvalget viser for øvrig til sitt forslag under reglene om foretakssammenslutninger, jf. utredningen punkt 8.5.3.2 om å rendyrke foretakenes ansvar for å tilby avhjelpende tiltak. Utvalget viser til at en tilsvarende hjemmel under atferdsreglene vil sikre sammenhengen i lovens bestemmelser på dette punktet.

Uten at det synes å ha vært avgjørende for utvalgets forslag, legger utvalget til grunn at Norge er folkerettslig forpliktet til å gjennomføre en bestemmelse som oppfyller kravene i rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 5 nr. 1, for så vidt gjelder håndhevingen av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Denne bestemmelsen lyder: «EFTA-statenes konkurransemyndigheter skal ha myndighet til å anvende EØS-avtalen artikkel 53 og 54 i enkeltsaker. For dette formål kan de av eget tiltak eller på grunnlag av en klage gjøre følgende vedtak: […] godta tilbud om forpliktende tilsagn.»

Utvalget viser til at en hjemmel for Konkurransetilsynet til å vedta bindende avhjelpende tiltak må anvendes med forsiktighet. Det kan reises spørsmål ved en løsning der foretak som risikerer sanksjoner, forhandler med Konkurransetilsynet om å gjøre innrømmelser. Dels kan dette føre til at foretakene strekker seg lengre enn det rettslig sett er grunnlag for, dels kan det ses på som uheldig at det å forplikte seg til å opptre på bestemte måter «belønnes» med fritak for sanksjoner. Denne muligheten mener imidlertid utvalget eksisterer allerede i dag, selv om utvalget legger til grunn at en spesifikk hjemmel vil gjøre muligheten mer aktuell. Videre legger utvalget til grunn at en utstrakt bruk av bindende tiltak vil kunne påvirke den preventive effekten av sanksjonsregimet i negativ retning, i den forstand at det kan oppfattes som mindre risikabelt å overtre konkurransereglene.

Det er også pekt på at det i USA er reist til dels sterke innvendinger mot den liknende ordningen med «consent decrees». Melamed kommenterer i The New Regulation, 10 Antitrust 13 (1995-96), på side 13-14 til den økende bruken av «consent decrees» at de gjør det mulig for «government officials to address issues that are politically or economically important but legally ambiguous.» Han fortsetter «Indeed, some consent decree remedies appear to go beyond what the government could realistically anticipate as a remedy in a contested case.» Tilsvarende kritikk er reist av Georgiev mot regimet i rådsforordning (EF) nr. 1/2003.18 Utvalget har også vurdert virkninger av forslaget om bindende tiltak for den private håndhevingen av konkurranseloven, men mener at hensynet til en effektiv offentlig håndheving av loven må tillegges større vekt enn mulighetene for privat håndheving.

Utvalget peker også på at det vil kunne oppstå spørsmål om omfanget av utredningsplikten og hensynet til forsvarlig saksopplysning i Konkurransetilsynets saksbehandling, jf. forvaltningsloven § 17. Utvalget viser til forarbeidene til den svenske bestemmelsen som redegjort for ovenfor. Utvalget mener at forvaltningsloven § 17 er fleksibel og må tilpasses det enkelte rettsområdet. Saksutredningen må derfor kunne gjennomføres ut fra en avveining av hensynet til en mest mulig korrekt avgjørelse, hensynet til effektiv saksbehandling, forvaltningens ressurser og partenes interesse i en rask avklaring. Utvalget mener at i konkurranseretten vil særlig hensynet til en fleksibel og effektiv avslutning av saken være sentralt, likevel slik at dette må avveies mot hensynet til partenes rettssikkerhet. Kravet til saksutredning og begrunnelse må også ses i lys av at det vil være partene selv som velger å foreslå tiltak, på bakgrunn av tilsynets foreløpige redegjørelse for konkurransemessige problemer. Utvalget mener derfor at så lenge tilsynets vedtak beskriver hva problemstillingene består i, og hvorfor disse avhjelpes som følge av partenes tilsagn, er dette tilstrekkelig i forhold til forvaltningslovens krav, uten at det må tas stilling til om og på hvilken måte loven eventuelt er overtrådt.

Utvalget har også vurdert om det bør legges inn en kontrollmekanisme i hjemmelen, for eksempel slik at vedtaket om bindende avhjelpende tiltak må stadfestes av departementet. I amerikansk rett stadfestes for eksempel «consent decrees» av en domstol. Utvalget vil likevel ikke anbefale en slik løsning, som reelt sett ville representere en automatisk prøving av Konkurransetilsynets faglige vurdering. Med hensyn til proporsjonalitet, ser utvalget heller ikke behov for en slik stadfestelse, idet tilsagnene vil være foreslått av partene selv. I den utstrekning partene måtte angre, vil de kunne påklage vedtaket etter vanlige regler, selv om dette er et lite sannsynlig scenario. En slik mulighet har også tredjepersoner som berøres tilstrekkelig direkte til å ha rettslig klageinteresse.

3.3.3 Høringsinstansene

De ti høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget uttrykker gjennomgående støtte til forslaget om å gi Konkurransetilsynet adgang til å vedta bindende avhjelpende tiltak. Samtidig peker alle på uklarheter ved forslaget og behov for endringer på enkelte punkter.

Konkurransetilsynet støtter utvalgets forslag. Foruten å bidra til effektivitet og fleksibilitet i saksbehandlingen, vil ordningen ha klare fordeler sammenlignet med uformelle løsninger fordi den utløser rettsvirkninger og kan sanksjoneres særskilt. Bestemmelsen vil dessuten sikre god sammenheng i regelverket, jf. regler om avhjelpende tiltak ved foretakssammenslutninger. Det er også en fordel med en ytterligere harmonisering med EU/EØS-retten. Tilsynet mener at utfordringene som utvalget peker på ved innføring av en bestemmelse som foreslått, må ivaretas gjennom praksis. Tilsynet er enig i at kompetansen må brukes med forsiktighet. Praksis må ikke etterlate et inntrykk av at det ikke er alvorlig å overtre konkurranselovens atferdsbestemmelser. Tilsynet er enig i at kartellsaker normalt ikke vil være egnet for denne typen løsning. Men det er vanskelig å utelukke at tilsagn kan være aktuelt i saker der overtredelse også kunne vært sanksjonert med overtredelsesgebyr. Det er ikke aktuelt å kombinere gebyr med tilsagn i samme sak.

For øvrig mener tilsynet at utvalgets forslag tilfredsstiller kravene i forvaltningsloven § 17. Det vil være frivillig for partene å fremsette tiltak, og tilsynets vedtak vil beskrive hva de konkurransemessige problemstillingene består i, samt hvorfor de avbøtes som følge av partenes tilsagn om avhjelpende tiltak. Tilsynet er også enig i at vedtaket bør kunne påklages etter vanlige forvaltningsrettslige regler. Videre bør departementets kompetanse i klagesakene, av hensyn til sammenheng i regelverket og en effektiv ordning, begrenses på tilsvarende måte som etter fusjonskontrollen. Tilsynet slutter seg til utformingen av forslaget i § 12 tredje til femte ledd.

Advokatforeningen støtter utvalgets forslag, som foreningen mener åpner for mer fleksible løsninger som kan legge til rette for mer konkurranse og en mer effektiv og rask løsning for de involverte parter enn et forbudsvedtak. Det pekes imidlertid på at partene kan føle seg presset til å avgi tilsagn, selv om det ikke foreligger reelle grunner for dette, eller til å tilby mer tyngende tiltak enn det er behov for. Det er viktig at tilsynet er dette bevisst. Forvaltningsloven § 17 bør gjelde fullt ut, slik at tilsynet skal utrede om det foreligger problemstillinger av den art konkurranseloven er ment å adressere, om det er nødvendig med tilsagn av den art det er snakk om for å avhjelpe disse, og om tilsagnene er egnet til å avhjelpe de konkurransemessige problemene. Foreningen mener at tilsynet, i motsetning til det som er tilfellet i EU, har et selvstendig ansvar for å vurdere om tilsagnene er nødvendige, det vil si om det er andre, mindre inngripende tiltak som kunne være aktuelle for å avbøte påviste konkurransemessige problemer. Dette er etter Advokatforeningens oppfatning også en del av det «alminnelige norske forholdsmessighetsprinsippet». Foreningen legger for øvrig til grunn at tilsynet bør foreta markedstesting av foreslåtte tiltak.

Arbeidsgiverforeningen Spekter og Finans Norge mener at forslaget vil åpne for raskere og smidigere ordninger.

NHO er enig i at det bør innføres en bestemmelse etter mønster av rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 9 og tiltrer utvalgets begrunnelse. Bestemmelsen kan åpne for raskere og kanskje smidigere løsninger for foretakene enn dagens ordning. Det er viktig at en slik regel ikke brukes til å presse frem tiltak fra partene hvor det ikke er grunnlag for inngrep.

Arntzen de Besche Advokatfirma AS er i utgangspunktet positive til forslaget. Det bør imidlertid stilles krav til tilsynet for å unngå at foretakene føler seg presset til å påta seg forpliktelser som går lenger enn nødvendig. For å unngå dette, bør tilsynet klart identifisere hva som kan være konkurransebegrensende og forbudt og veilede partene tett ved utformingen av tiltakene. Arntzen de Besche mener at utvalgets forslag er uklart på en rekke punkter. Det må ligge et strengere krav til vurdering av om det foreligger en overtredelse i uttrykket «har til hensikt å påby opphør» enn for eksempel «rimelig grunn til å anta at det foreligger en overtredelse». Det bør også være helt klart at vilkårene i nytt tredje ledd § 12 er kumulative. Videre bør det være klart at tilsynet har plikt til å foreta en rettslig vurdering av forbudsbestemmelsene, selv om partene tilbyr tiltak. Videre er uttrykket «foreløpig orientering om saken» i § 12 nytt tredje ledd vagt, og det bør presiseres hva orienteringen skal inneholde. Rettsikkerhetshensyn tilsier at Konkurransetilsynet er forpliktet til å foreta en «foreløpig vurdering». Det må også foretas en avklaring i forhold til begrepet «foreløpig vurdering» i § 12 nytt femte ledd. Det bør også presiseres at nytt tredje ledd i § 12 ikke er ment å gi unntak fra det alminnelige forvaltningsrettslige kravet til forholdsmessighet.

Arntzen de Besche peker videre på at selv om forslaget bygger på tilsvarende bestemmelser i EU, er det ikke lagt opp til markedstesting av tiltak slik kravet er i rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 27 nr. 4. Hensynet til sakens opplysning og «unntaket fra den alminnelige forvaltningsprosessen ved enkeltvedtak» tilsier at tiltakene bør sendes på høring før de vedtas.

Videre er det foreslått at tilsynet skal kunne omgjøre alle vedtak etter tredje ledd etter eget skjønn, jf. § 12 fjerde ledd «kan» omgjøres etter eget tiltak eller etter anmodning fra de involverte foretakene i situasjoner som opplistet i bokstavene a – c. I forhold til forslaget i § 12 fjerde ledd bokstav a (faktiske forhold som var vesentlige for vedtaket endrer seg), vil «kan» skjønnet kunne sette foretakene i en vanskelig situasjon. Det bør vurderes om bestemmelsen bør endres slik at tilsynet etter anmodning fra parten har plikt til å omgjøre vedtaket om vilkårene i bokstav a er oppfylt.

Advokatfirmaet Haavind AS er enig i at det bør innføres en bestemmelse om tilsagn etter modell av EU-reglene. Forslaget innebærer at Konkurransetilsynet først må gi en foreløpig orientering til de involverte foretakene om saken. I denne sammenheng understrekes at det er viktig at Konkurransetilsynet har en åpen og god dialog med foretakene.

Forbrukerombudet og Forbrukerrådet slutter seg til utvalgets forslag. Det vil bidra til effektivisering av saksprosess og mer målrettede tiltak enn det tilsynet ensidig kan pålegge. Forslaget om at klagebehandling begrenses til en lovlighetskontroll støttes også. Forbrukerombudet støtter, av preventive hensyn, bruk av tvangsmulkt og gebyr for brudd på tilsagnsvedtaket. Siden partene selv har foreslått tiltak er ombudet enig i at klagebehandling begrenses til en lovlighetskontroll. Forbrukerrådet er svært opptatt av at Konkurransetilsynet gis effektive verktøy for håndheving av konkurranseloven. Rådet mener at utredningen har en god og nyansert drøftelse av fordeler og ulemper ved tilsagnskompetanse. Det fremheves som viktig at vedtaket kontrolleres med henblikk på om tiltakene virkelig avhjelper de konkurransemessige problemene som er avdekket.

Regjeringsadvokaten peker på behov for en del avklaringer. Regjeringsadvokaten ser blant annet en viss uklarhet i utvalgets uttalelser på side 36 om at departementet skal foreta en «lovlighetskontroll». Regjeringsadvokaten tolker uttalelsene slik at prøvingsintensiteten skal være begrenset med hensyn til tilsynets faglige vurderinger. Det kan ikke utelukkes at tilsagnsvedtaket bringes inn for domstolene for gyldighetskontroll. Regjeringsadvokaten mener det er gode grunner for at domstolenes prøvingsrett bør være begrenset i slike saksanlegg. Det bør være styrende at partene selv har foreslått tiltakene. Det fremheves særlig at hovedformålet med ordningen, om effektivisering av håndhevingen, tilsier en lav prøvingsintensitet. Fordi tilsagnsvedtak ofte vil fattes før de faktiske forhold som er identifisert som problematiske er fullt ut avklart, antas at prøving må skje på basis av faktum slik det forelå for tilsynet på vedtakstidspunktet. Departementet bør vurdere å kommentere prøvingskompetansen for domstolen. Etter Regjeringsadvokatens syn vil den begrensede domstolsprøvingen komme klarere frem i loven ved en henvisning til at Konkurransetilsynet kan fatte tilsagnsvedtak når «det finner at tiltakene er tilstrekkelige».

Regjeringsadvokaten registrerer, uten å ta stilling til, at utvalget mener det ligger en folkerettslig forpliktelse til å innføre en bestemmelse om tilsagnsvedtak for håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 i ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 5 nr. 1. Det pekes på at dette ikke er utdypet, men at utvalget uansett viser til hensynet til harmonisering, og at det bør tilstrebes å utnytte handlingsrommet som foreligger for «å komme nær den foretrukne internrettslige rettstilstand».

3.3.4 Departementets vurderinger

3.3.4.1 Innledning

Konkurransetilsynet kan gripe inn mot lovbrudd ved å pålegge foretakene å stanse den ulovlige atferden, jf. § 12 første ledd og/eller fastsette overtredelsesgebyr, jf. § 29. Departementet er enig i utvalgets forslag om at en ordning med vedtak om avhjelpende tiltak bør innføres som et nytt virkemiddel i håndhevingen av konkurranseloven.

Slike vedtak vil komme i stand etter at partene frivillig har fremsatt forslag om atferdsmessige eller strukturelle tiltak som skal avhjelpe de antatt konkurransemessige problemene ved deres atferd. Poenget med ordningen, slik departementet ser det, er først og fremst å effektivisere håndhevingen av konkurranselovens forbudsbestemmelser og ivareta fremtidig konkurranse. Både foretakene og Konkurransetilsynet vil spare ressurser gjennom en betydelig forenkling og nedkorting av saksbehandlingen. Dessuten vil Konkurransetilsynet kunne sanksjonere manglende etterlevelse av vedtaket. For foretaket ligger det en gevinst i å avslutte saken med et tiltak som uansett er kommersielt forsvarlig. Det vil være hensiktsmessig for partene å akseptere et vedtak de selv har foreslått som ikke samtidig fastslår at atferden har vært ulovlig. Samtidig er det i vedtaket gitt sikkerhet for at tilsynet ikke vil gå videre med saken etter § 12 første ledd eller § 29, så lenge vedtaket etterleves og ingen av vilkårene i nytt fjerde ledd for gjenåpning av saken foreligger.

Spillerommet for utforming av tiltak vil være videre enn etter § 12 første ledd. Partene som kjenner markedet best, kan normalt best forutse de økonomiske konsekvensene av tiltakene. De er derfor nærmest til å fremsette forslag om avhjelpende tiltak.

Forslaget til ny bestemmelse innebærer at Konkurransetilsynet ikke vil ha hjemmel til å fatte vedtak om avhjelpende tiltak der foretakene ikke selv foreslår slike tiltak. I motsetning til muligheten for en avtale om tiltak under dagens bestemmelse i § 12 første ledd, vil Konkurransetilsynets vedtak om avhjelpende tiltak kunne gi presedensvirkninger for senere saker, sikre likebehandling og avklare rettsvirkninger, se omtalen av gjeldende rett foran i punkt 3.1. Dessuten vil tilsynet kunne sanksjonere manglende etterlevelse av vedtaket.

Departementet mener for øvrig at tendensen til stadig større harmonisering av nasjonalt regelverk i EU/EØS er et selvstendig argument for å følge opp utvalgets forslag. Dette fremheves også av Konkurransetilsynet i høringen. Men departementet støtter ikke utvalgets oppfatning om at det kan utledes en EØS-rettslig plikt til å gjennomføre artikkel 9 av rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 5. Harmoniseringsargumentet innebærer ikke at innholdet i den norske ordningen må være helt likt artikkel 9.

Det er også sider ved ordningen som etter departementets oppfatning ikke svekker ovenstående argumenter for å innføre den foreslåtte ordningen, men som tilsier at den praktiseres med forsiktighet.

For eksempel vil et forslag om avhjelpende tiltak før Konkurransetilsynet har ferdigbehandlet saken, kunne føre til at foretakene tilbyr avhjelpende tiltak som ikke er nødvendige eller går lengre enn det konkurransebegrensningen tilsier. Dette kan tenkes dersom konkurransebegrensningen overvurderes, eller dersom foretakets forslag til tiltak søker å ivareta kommersielle eller strategiske hensyn, utover hensynet til å fremme konkurransen. Videre kan det være en fare at forbudene utvides ved at vedtak om avhjelpende tiltak brukes i tilfeller der rettstilstanden er uklar, eller ved at det vedtas avhjelpende tiltak som ligger nærmere regulering enn håndheving av spesifikke forbud.

Departementet ser for øvrig at ordningen som nå foreslås innført, vil ha likhetstrekk med avtaler og forliksordninger på andre rettsområder. Likevel mener departementet at vedtakene er å anse som utøvelse av forvaltningsmyndighet. Dette gir føringer for saksbehandlingen og myndighetenes vedtakskompetanse.

Departementets forslag innebærer derfor at Konkurransetilsynet må foreta en selvstendig prøving av de foreslåtte tiltakene ved å vurdere om de er nødvendige, og at det er adgang til å påklage vedtakene etter forvaltningslovens regler, både for dem vedtakene retter seg mot og tredjeparter med rettslig interesse.

3.3.4.2 Konkurransetilsynets adgang til å fatte vedtak om bindende avhjelpende tiltak

Bestemmelsene som departementet foreslår i nytt tredje ledd i § 12, innebærer på samme måte som utvalgets forslag at Konkurransetilsynet kan fatte vedtak om bindende avhjelpende tiltak, i saker hvor det er spørsmål om overtredelse av § 10, § 11 eller forskrift etter § 14. I motsetning til ved vedtak etter § 12 første ledd eller § 29, kreves det ikke full utredning og bevisførsel for overtredelsen når tilsynet fatter vedtak. Vedtaket kan fattes etter at Konkurransetilsynet har gitt en foreløpig vurdering av de konkurransemessige virkningene av foretakets atferd. Dette fremgår av departementets forslag til nytt tredje ledd annet punktum. Ifølge fjerde punktum må det fremgå av Konkurransetilsynets begrunnelse at tiltaket som gjøres bindende, er egnet og nødvendig. Dette ivaretar etter departementets vurdering innsigelser i høringen, jf. ovenfor i punkt 3.3.3.

Foretak som får sin atferd gransket av tilsynet, kan altså i saker om mulige overtredelser av § 10 eller § 11 velge å foreslå avhjelpende tiltak, og slik medvirke til at saken avsluttes med et vedtak som begrenser foretakets egen handlefrihet, uten at det er ført bevis for at foretaket har overtrådt loven. I vedtaket skal Konkurransetilsynet ikke ta stilling til om det har vært, eller fremdeles pågår, en overtredelse av atferdsreglene. Det skal imidlertid fremgå av vedtaket at Konkurransetilsynet ikke vil gå videre med saken etter § 12 første ledd eller § 29, jf. forslaget til nytt tredje ledd femte punktum. Dette må ses som en beslutning fra Konkurransetilsynet om ikke å prioritere videre utredning av saken. Vedtaket er ikke et uttrykk for at tilsynet mener det ikke lenger kan foreligge en overtredelse. Dette er i samsvar med lovutvalgets forslag og ordningen etter rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9.

På bakgrunn av den generelle bestemmelsen om varigheten av enkeltvedtak i gjeldende konkurranselov § 6, er det for øvrig ansett som overflødig å foreslå særskilte regler om tidsbegrensning av vedtak om bindende tiltak. Konkurranseloven § 6 innebærer at et enkeltvedtak normalt ikke skal gjelde mer enn fem år og aldri i mer enn 10 år. Virkningstiden bør imidlertid fremgå av vedtaket. Bestemmelsen er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) side 222-223.

At kompetansen etter § 12 tredje ledd gjelder saker etter § 10 og § 11 og forskrifter etter § 14, innebærer at prosedyren i utgangspunktet kan tenkes benyttet ved spørsmål om alle typer overtredelser av disse bestemmelsene. Departementet vil, som utvalget, ikke utelukke bestemte typer overtredelser fra kompetansen til å fatte vedtak. Vedtak om bindende avhjelpende tiltak vil imidlertid, som hovedregel, ikke være aktuelt i alvorlige overtredelsessaker. De mest alvorlige lovbruddene bør sanksjoneres på en streng måte, og avhjelpes normalt bare ved at de avsluttes.

Departementet vil påpeke at selv om det etter forslaget ikke er et krav om full utredning av om det foreligger en overtredelse, må det likevel legges til grunn at det alminnelige kravet til forsvarlighet i saksbehandlingen vil gjelde. Departementet vil ikke sette noen formelle krav til Konkurransetilsynets utredning vedrørende de konkurransemessige problemene tilsynet finner at foretakenes atferd kan skape. Konkurransetilsynet må selv bedømme når det er forsvarlig å drøfte og vedta avhjelpende tiltak.

I EU/EØS-retten er overvåkningsorganenes «preliminary assessment»19 et prosessuelt skritt for å åpne en sak om avhjelpende tiltak. Alternativt kan saken være kommet så langt at det er sendt en meddelelse om innsigelser. I departementets forslag vil kravet til vurderingen som skal danne grunnlaget for tilbud om avhjelpende tiltak på vanlig måte være knyttet til prinsippet om forsvarlighet, som er kommet til uttrykk ved utredningsplikten i forvaltningsloven § 17 og varslingsplikten i forvaltingsloven § 16. Som utgangspunkt er departementet enig med utvalget i at forvaltningsloven § 17 er fleksibel. Kravene til saksutredning og begrunnelse må ses i lys av at det vil være partene selv som velger å foreslå tiltak. Varslingsplikten må anses ivaretatt ved at partene vil være i dialog med Konkurransetilsynet og i stor grad medvirker i utformingen av vedtaket. Tilsynet må likevel på et relativt tidlig tidspunkt i saken kunne informere om hva problemstillingene består i, og det må være styrende for tilsynet at det skal fattes materielt riktige avgjørelser og tas hensyn til foretakenes rettssikkerhet. Det må få konsekvenser for hvor langt saksutredningen må være kommet før fremsatte forslag om avhjelpende tiltak kan aksepteres. Konkurransetilsynet må vurdere dette konkret.

Departementet mener videre at det må kreves av tilsynets foreløpige vurdering at konkurranseproblemene klart identifiseres og begrunnes. Konkurransetilsynet må foreta en rettslig vurdering av atferden i forhold til forbudsbestemmelsene selv om partene tilbyr tiltak.

Hensynet til partenes rettssikkerhet og riktige avgjørelser bør også få konsekvenser for hvilke saker som Konkurransetilsynet velger å løse gjennom vedtak om bindende avhjelpende tiltak. Konkurransetilsynet kan ikke bruke bestemmelsen i § 12 tredje ledd til å utvide nedslagsfeltet for § 10, § 11 eller forskrift etter § 14, og ordningen bør heller ikke benyttes til å ivareta regulatoriske eller konkurransepolitiske mål som ligger utenfor forbudene.

Slik det fremstilles i Kommisjonens kunngjøring om tiltak i fusjonssaker, er det forutsatt at «konkurrenceproblemet er let identificerbart og let kan løses» for at avhjelpende tiltak i fase I skal være aktuelt.20 Departementet mener det er naturlig å legge dette til grunn også for bruk av avhjelpende tiltak i § 12.

Departementet følger også ønsket fra flere av høringsinstansene, om at Konkurransetilsynet skal foreta en selvstendig vurdering av om de foreslåtte tiltakene går lenger enn nødvendig, selv om tiltakene er frivillig foreslått fra foretaket. Vurderingen må fremgå av tilsynets vedtak om bindende avhjelpende tiltak. Det kan tenkes at vedtaket blir urimelig tyngende for tredjemenn. Dette vil for eksempel kunne gjelde samarbeidsforhold, der avtalen endres på en måte som er optimal for forslagsstilleren, men negativ for andre. Tilsynet må være bevisst på tilbyderens kommersielle motivasjon, ved vurderingen av om en sak bør løses på denne måten. Tilsynet har en skjønnsmargin ved disse vurderingene av tiltakene.

Som grunnlag for vurderingen kan også andre aktørers oppfatning om tiltakene inngå. Konkurransetilsynet har en praksis for å høre relevante aktører der det er hensiktsmessig. Departementet antar at dette vil bli fulgt opp også i saker etter de nye bestemmelsene i § 12, uten noen lovpålagt plikt om såkalt markedstesting, slik enkelte høringsinstanser ønsker.

Det kan etter departementets oppfatning ikke utelukkes at det er et behov for å kontrollere at vedtak etter § 12 tredje ledd om bindende avhjelpende tiltak etterleves, og departementet mener derfor at det bør være adgang for partene til å tilby bistand fra en forvalter som en del av tilbud om avhjelpende tiltak. En slik mulighet foreligger etter konkurranseloven § 16 nytt fjerde ledd ved avhjelpende tiltak i forbindelse med foretakssammenslutninger.

Utvalget har ikke berørt dette spørsmålet i sitt forslag. Men av Kommisjonens retningslinjer for beste praksis ved behandlingen av saker etter TEUV artikkel 101 og 102 fremgår at det, om nødvendig, kan utpekes en forvalter til å bistå Kommisjonen med gjennomføring av bindende tiltak etter rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 9.

Etter departementets oppfatning bør det også kunne brukes forvalter i forbindelse med vedtak om bindende avhjelpende tiltak etter § 12 nytt tredje ledd, dersom foretakene foreslår dette. Men spørsmålet om oppnevnelse og hvem som skal velges, bør løses i dialogen mellom Konkurransetilsynet og partene i saken. Oppnevnelsen skal fremgå av vedtaket om bindende avhjelpende tiltak. Selv om oppnevnelse skjer gjennom en dialog tilknyttet et forslag fra partene, bør tilsynet kunne si nei til den som partene har foreslått. Dette kan dermed resultere i at tilbudte tiltak ikke aksepteres. Det er forutsatt, men ikke direkte regulert i § 12, at foretakene dekker forvalters godtgjørelse. Departementet mener at foretakenes dekning av kostnadene ved eventuell bruk av forvalter er en naturlig følge av systemet med avhjelpende tiltak, der bruk av forvalter er en del av tiltakene foretakene frivillig foreslår.

Forvalter og dennes virksomhet ved tiltak etter § 12 tredje ledd har, i likhet med det som er tilfellet for forvaltere etter § 16 nytt fjerde ledd, behov for visse rammer. Departementet foreslår derfor en egen forskriftshjemmel i § 12 tredje ledd sjuende punktum, med tilsvarende ordlyd som § 16 nytt fjerde ledd siste punktum. Mange av de samme hensyn vil gjøre seg gjeldende for forvaltere i begge ordninger.

Departementet har for øvrig gjort noen språklige endringer i utvalgets forslag til tekst til tredje ledd. Tilsynets kompetanse til å avslutte en påbegynt sak med bindende tiltak er i utvalgets tekst knyttet opp til situasjonen at tilsynet «har til hensikt» å fatte et vedtak etter § 12 første ledd. Departementet mener at teksten feilaktig kan tolkes som et krav til saksutredning. Tilsynet skal etter departementets tekstforslag kunne fatte vedtak om bindende tiltak i «saker som kan ende med» et vedtak etter § 12 første ledd. Videre har departementet valgt uttrykket «tilbud» om avhjelpende tiltak istedenfor «tilsagn» om avhjelpende tiltak. Departementet mener denne terminologien gir en mer dekkende beskrivelse av foretakenes forslag til løsning av saken. For øvrig er bestemmelsen i departementets forslag til tredje ledd bygget noe ut, for å gi en mer umiddelbar forståelse om hva ordningen går ut på og for å fastslå at Konkurransetilsynet skal ha et selvstendig ansvar med hensyn til å vurdere om tiltakene er nødvendige.

Departementet følger opp utvalgets forslag til nytt fjerde ledd, med en mindre endring i innledningen. Konkurransetilsynet kan etter forslaget ta sin egen beslutning om å avslutte saken med avhjelpende tiltak opp til ny vurdering, eventuelt etter henvendelse fra andre. Bestemmelsen gir Konkurransetilsynet en særskilt omgjøringsadgang dersom faktiske forhold som var vesentlige for vedtaket endrer seg, foretakene handler i strid med vedtaket, eller vedtaket bygger på ufullstendige, uriktige, eller villedende opplysninger fra foretakene.

Dersom omgjøring skjer, vil den praktiske konsekvensen være at Konkurransetilsynet kan fortsette undersøkelsene med sikte på å avdekke om det foreligger en overtredelse. Selv om saksbehandlingen etter § 12 første ledd gjenopptas, vil ikke dette i seg selv innebære at det opprinnelige vedtaket etter § 12 nytt tredje ledd uten videre oppheves. Formålet med gjenopptagelsen må være å bringe på det rene om det er nødvendig å foreta endringer i vedtaket om bindende tiltak eller erstatte vedtaket med, for eksempel, opphørsvedtak etter § 12 første ledd.

Bestemmelsen innebærer at de begrensningene som gjelder etter den alminnelige omgjøringsadgangen for enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 35, ikke kommer til anvendelse, jf. forvaltningsloven § 35 siste ledd. Omgjøring kan skje etter initiativ fra Konkurransetilsynet selv, part eller tredjepersoner.

Omgjøringsfullmakten er knyttet opp mot tre nokså forskjellige situasjoner, som det fremgår av de forskjellige rettsgrunnlagene i bokstav a til c. Ved vurdering og praktisering av vilkårene er det et betydelig rom for skjønn eller uenighet mellom Konkurransetilsynet og foretakene om hva som skal til for at vesentlige faktiske forhold har endret seg, eller for at foretakene skal kunne sies å ha handlet i strid med vedtaket, eller om foretakene har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger under saksbehandlingen. Etter departementets vurdering er det riktig å gi Konkurransetilsynet en viss skjønnsmargin ved bruken av hjemmelen, uttrykt gjennom at et vedtak «kan» omgjøres.

Graden av skjønnsfrihet på dette punktet vil naturlig variere med hvilke av de aktuelle grunnlagene saken gjelder, og med i hvilken grad for eksempel en endring i vesentlige faktiske forhold går i retning av å påvirke hjemmelen for vedtaket eller ikke. Dersom konkurranseforholdene har utviklet seg negativt slik at tiltakene blir mindre virkningsfulle, bør tilsynet ha adgang til å avstå fra endring etter eget skjønn. Dette henger sammen med det skjønnet Konkurransetilsynet har både i den alminnelige prioriteringen av saker og ressurser, og til å akseptere tiltak etter § 12 tredje ledd som ikke fullt ut løser alle konkurranseskadelige virkninger av atferden. Motsatt, dersom konkurransen har styrket seg slik at virkningen av den atferden vilkårene er rettet inn mot blir mindre skadelig, kan skjønnet fremstå mer som en plikt til å vurdere om vedtaket fortsatt har hjemmel. På denne bakgrunn vil departementet ikke etterkomme ønsket som er fremmet i høringen, om at det skal være en plikt til å omgjøre vedtaket dersom de faktiske forholdene endrer seg med hensyn til et punkt som var vesentlig i forhold til vedtaket om bindende tiltak.

Ordlyden i bestemmelsen departementet foreslår i fjerde ledd tilsvarer rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9 nr. 2 bokstav a til c, og skal tolkes og praktiseres på tilsvarende måte som i EU/EØS.

3.3.4.3 Klageadgangen

Det fremgår av departementets forslag i tredje ledd siste punktum at det er klageadgang over Konkurransetilsynets vedtak om bindende avhjelpende tiltak. Konkurransetilsynet har imidlertid skjønnsfrihet med hensyn til om det vil godta de tilbudte tiltakene. Dersom Konkurransetilsynet ikke godtar et tilbudt avhjelpende tiltak, skal avgjørelsen ikke kunne påklages, jf. praksis etter rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9.

Klage fra parter i vedtak etter nytt § 12 tredje ledd fremstår ikke som særlig nærliggende, da vedtaket er fattet etter en dialog mellom foretakene og Konkurransetilsynet, og klager selv har foreslått avhjelpende tiltak som ligger til grunn for vedtaket. Departementet går ut fra at foretakene normalt ikke vil fremlegge forslag til tiltak, uten å ha en rimelig sikkerhet for at atferden som er utvist vil kunne føre til et opphørsvedtak eller en sanksjon fra tilsynet og at tiltakene er tilpasset foretakenes kommersielle interesser. Departementet anser likevel at det, prinsipielt sett, ikke er grunnlag for å avskjære klageretten til den eller de et vedtak retter seg imot.

Departementet skal etter forslaget prøve alle klagegrunner som kan lede til at vedtaket blir ugyldig. Dette innbærer at departementet skal kunne prøve om atferden tiltaket er rettet mot vil kunne ende med et vedtak etter § 12 første ledd, om vedtaket lider av saksbehandlingsfeil, eller lider av andre mangler som leder til ugyldighet, blant annet om tiltakene går for langt. Konkurransetilsynet skal imidlertid ha en betydelig frihet til å avslutte saker gjennom å vedta avhjelpende tiltak, selv om tiltaket ikke nødvendigvis er egnet til å løse alle konkurranseproblemer. Dette er en konsekvens av tilsynets adgang til å prioritere hvilke saker som forfølges og hvor mye ressurser som settes inn i den enkelte sak.

Departementet vil i sin prøving også kontrollere at Konkurransetilsynet har vurdert virkningene for tredjepersoner av tiltakene som partene har foreslått og har vurdert om tiltakene er egnet og nødvendige samt at denne vurderingen fremkommer i tilsynets begrunnelse. Ut fra saksforholdet i sak C-441/07 P Kommisjonen mot Alrosa, antar departementet imidlertid at det generelt skal mye til for at et tiltak som er egnet til å avbøte en konkurranseskadelig atferd, og som forutsetningsvis ikke lider av innholdsmangler, skal være så urimelig overfor en tredjeperson at vedtaket blir ugyldig. Der en tredjeperson mener at tiltakene ikke går langt nok i å eliminere skadevirkninger på konkurransen, kan saken for øvrig bringes inn for de alminnelige domstolene med påstand om at det fortsatt foreligger en overtredelse.

Rammen for klagebehandlingen ligger i den hjemmelen til å fatte vedtak som Konkurransetilsynet har etter § 12 tredje ledd, herunder den begrensede utredningsplikten som følger av bestemmelsen. Den vil også måtte ses i lys av at parten selv har fremmet tilbudet om avhjelpende tiltak, og at tilsynet selv kan avgjøre prioritering av sakene. Departementet ser ikke grunnlag for en regel, slik Regjeringsadvokaten foreslår, om at klagesaksbehandlingen må skje på grunnlag av det faktum som forelå for Konkurransetilsynet når vedtak ble fattet. Dersom klager anfører at atferden ikke har konkurransebegrensende virkninger, må dette vurderes på grunnlag av det faktum som er tilgjengelig for departementet i klagebehandlingen, slik som ved annen klagesaksbehandling etter loven.

En følge av systemet med den foreslåtte ordningen om avhjelpende tiltak er derfor, slik departementet ser det, at vedtaket til departementet i klagebehandlingen enten kan gå ut på å oppheve Konkurransetilsynets vedtak eller stadfeste dette. Departementet mener således at det er mer hensiktsmessig at sakens videre skjebne der en klage har ført frem, avgjøres av Konkurransetilsynet enn av departementet, også for å unngå at klagebehandlingen i realiteten blir en førsteinstansvurdering av saken. Kompetansen i klagebehandlingen vil dermed være mer begrenset enn hva som følger av forvaltningsloven, der klageorganet kan erstatte førsteinstansens vedtak med sitt eget nye og i prinsippet både strengere og mildere vedtak.

Dersom departementets vedtak går ut på å oppheve Konkurransetilsynets vedtak, må partene i vedtaket kunne velge om de vil presentere et nytt tilbud om tiltak for tilsynet hvis vedtaket er ugyldig, men uten at et nytt vedtak er utelukket. Videre må tilsynet kunne bestemme om det vil prioritere fortsatt utredning av saken, herunder om det eventuelt skal gå inn i nye drøftinger med parter i vedtaket. Blir resultatet av klagebehandlingen at Konkurransetilsynets vedtak stadfestes, er derimot rettstilstanden til de berørte uendret.