5 Prosess og etterforskning

5.1 Innledning

Konkurranseloven har regler om opplysningsplikt i § 24, bevissikring og beslag i § 25 og partsinnsyn i § 27. Lovutvalget har vurdert disse bestemmelsene og foreslått endringer i § 25 om bevissikring og beslag. Utvalget foretar også en grundig drøfting av opplysningspliktsbestemmelsen med særlig fokus på de kontrollerte foretaks og personers krav på beskyttelse mot å bli tvunget til å bidra til egen straffellelse, det såkalte selvinkrimineringsvernet. Utvalget foreslår imidlertid ikke å endre § 24 om opplysningsplikt, noe departementet slutter seg til. Det foreslås heller ingen endringer i § 27 om partsinnsyn.

I tillegg til ovennevnte særregler er konkurransemyndighetenes saksbehandling underlagt de alminnelige regler i forvaltningsloven om saksopplysning, varsel, innsyn og begrunnelse.

Av relevans for opplysningsplikten er også Europarådets konvensjon av 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene (EMK) og domspraksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD).

Reglene gjelder tilsvarende ved Konkurransetilsynets håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Konkurranseloven § 24 om opplysningsplikt og gransking behandles nedenfor under punkt 5.2 og § 25 om bevissikring og beslag under punkt 5.3.

5.2 Opplysningsplikt og gransking

5.2.1 Gjeldende rett

5.2.1.1 Bakgrunn

Konkurranseloven § 24 om opplysningsplikt og gransking regulerer den enkeltes opplysningsplikt og utleveringsplikt overfor konkurransemyndighetene. Bestemmelsen er i det vesentlige en videreføring av 1993-konkurranseloven § 6-1. Det følger av konkurranseloven § 24 første ledd at enhver plikter å gi konkurransemyndighetene de opplysninger som disse myndighetene krever for å utføre sine gjøremål etter loven eller for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor en fremmed stat eller internasjonal organisasjon. Etter konkurranseloven § 24 annet ledd kan konkurransemyndighetene på samme vilkår som i første ledd, kreve utlevert alle typer informasjon og bærere av slik informasjon for gransking.

Opplysnings- og utleveringsplikten påligger «enhver». Plikten gjelder således både fysiske og juridiske personer og er heller ikke begrenset til partene i en sak.

Opplysnings- og utleveringsplikten er ikke begrenset til tilfeller hvor det foreligger en mistanke om overtredelse av loven eller til etterforskning av konkrete saker, men gjelder både ved etterforskning av mulige overtredelser av loven og ved undersøkelser av pris- og markedsforhold for øvrig. I forarbeidene til gjeldende konkurranselov la departementet til grunn at konkurransemyndighetene har en vid skjønnsmargin ved avgjørelsen av om det er nødvendig å pålegge opplysningsplikt eller kreve utlevert informasjon.1

Konkurransemyndighetene kan også kreve opplysninger eller utlevering av informasjon eller informasjonsbærere for å oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon. Dette forutsetter at det foreligger en bindende folkerettslig avtale om slik bistand med den aktuelle jurisdiksjonen.

Konkurransemyndighetene kan i utgangspunktet kreve alle typer informasjon. Opplysnings- og utleveringsplikten er imidlertid begrenset av visse typer taushetsplikt. Etter konkurranseloven § 24 tredje ledd er det gjort unntak for lovbestemt taushetsplikt som ellers påhviler ligningsmyndigheter, andre skatte- og avgiftsmyndigheter og myndigheter som har til oppgave å overvåke offentlig regulering av ervervsvirksomhet. Utover dette er det antatt at kun informasjon som er underlagt såkalt kvalifisert taushetsplikt er unntatt fra opplysnings- og utleveringsplikten og at dette ikke omfatter såkalt ukvalifisert taushetsplikt. For eksempel er revisorer og banker ikke unntatt fra opplysningsplikten. Kvalifisert taushetsplikt vil si taushetsplikt som går foran vitneplikten etter straffeprosessens og sivilprosessens regler. Det mest praktiske her er unntaket for advokatkorrespondanse. Unntaket for advokatkorrespondanse vil bli nærmere omtalt i punkt 5.3 om begrensninger i beslagsretten. Plikten til å gi opplysninger inntrer ved pålegg fra konkurransemyndighetene. Unnlatelse av å etterkomme pålegg om å gi opplysninger eller å gi uriktige eller ufullstendige opplysninger kan sanksjoneres ved tvangsmulkt etter konkurranseloven § 28, overtredelsesgebyr etter § 29 eller straff etter § 30.

Det spørsmålet som har vært mest omdiskutert i forhold til opplysningsplikten overfor konkurransemyndighetene er hvilke begrensninger som selvinkrimineringsvernet, det vil si den kontrollertes rett til ikke å bli tvunget til å medvirke til egen straffellelse, legger på anvendelsen av bestemmelsen. Dette vernet som er en av de grunnleggende rettigheter for den som er i søkelyset for lovbrudd, er i norsk rett blant annet kommet til uttrykk i straffeprosessloven § 90 som sier at siktede i en straffesak ikke har plikt til å forklare seg og at utleveringspålegg ikke kan rettes mot vedkommende. Gjeldende konkurranselov stiller ikke opp noen tilsvarende begrensninger for den som er i Konkurransetilsynets søkelys for brudd på konkurranseloven. Dette er i samsvar med norsk rett for øvrig, hvor det i regler om opplysningsplikt overfor forvaltningen bare unntaksvis er gjort slike begrensninger. Opplysningsplikten gjelder derfor i utgangspunktet fullt ut selv om opplysningene som blir gitt skulle føre til at det treffes et tyngende vedtak mot parten eller at de avdekker forhold som gir grunnlag for straffeforfølgning.

I EMK artikkel 6, som gjelder som norsk lov med forrang foran annen norsk lovgivning, jf. menneskerettsloven § 2 og § 3, er det imidlertid blitt innfortolket et vern mot selvinkriminering i kravet til rettferdig rettergang, «fair trial». Dette vernet inntrer når det foreligger en «straffesiktelse» i konvensjonens forstand. Det følger av konvensjonspraksis at spørsmålet om det gjelder et selvinkrimineringsvern må avgjøres ut fra et materielt og ikke et formelt straffebegrep. Det avgjørende er ikke om opplysningsplikten gjelder overfor påtalemyndigheten eller forvaltningen, men om innhentingen av opplysninger er ledd i en behandling som reelt sett dreier seg om utredning og avgjørelse av en «straffesiktelse» i betydningen til EMK artikkel 6.2 Det er ikke omstridt at overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29 omfattes av det materielle straffebegrepet som EMD har lagt til grunn ved tolkningen av EMK artikkel 6 nr. 1.3

De viktigste spørsmålene dette reiser er om fysiske personer kan påberope seg et selvinkrimineringsvern allerede under Konkurransetilsynets etterforskning av mulige brudd på konkurranseloven og i så fall når vernet inntreffer og for det andre om også foretak har et selvstendig vern mot selvinkriminering etter EMK artikkel 6.

5.2.1.2 Fysiske personer

Konkurranselovutvalget la i forarbeidene til gjeldende konkurranselov til grunn at fysiske personer ikke kan påberope seg selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6 nr. 1 som grunnlag for å nekte å gi opplysninger eller utlevere dokumenter til Konkurransetilsynet.

Departementet delte utvalgets oppfatning om at det er bruken av informasjon innhentet i en overtredelsessak som utgjør kjernen i vernet mot selvinkriminering, og sluttet seg til utvalgets vurderinger på dette punktet.4

I henhold til forarbeidene kan fysiske personer som hovedregel ikke påberope seg selvinkrimineringsvernet som grunnlag for å nekte å gi opplysninger eller utlevere dokumenter til Konkurransetilsynet. Bakgrunnen for dette er at selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6 ikke inntrer før den anklagede er straffesiktet i konvensjonens forstand. Når fysiske personer ikke kan påberope selvinkrimineringsvernet i kontrollfasen, skyldes dette at vedkommende ikke kan anses å være straffesiktet på dette tidspunktet. Oppfatningen har vært at det må trekkes et skille mellom tilfeller der tilsynet selv har kompetanse til å avgjøre straffesiktelse i EMKs forstand, og tilfeller hvor tilsynet bare har kompetanse til å anmelde et forhold til påtalemyndigheten. Loven forutsetter således at forbudet mot selvinkriminering er ivaretatt ved at opplysninger personen har vært pålagt å gi etter konkurranseloven § 24 ikke kan anvendes som fellende bevis i en eventuell senere straffesak mot personen.

Konkurransetilsynets praksis i forhold til at personer ikke kan påberope seg selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6 nr. 1 under tilsynets behandling av en overtredelsessak, har til dels vært omstridt. Det har vært anført at EMK artikkel 6 nr. 1 må tolkes slik at personer kan påberope seg vernet mot selvinkriminering allerede under Konkurransetilsynets undersøkelse av mulige brudd på konkurranseloven, forutsatt at det er en konkret mistanke om at vedkommende har begått lovbrudd som kan lede til politianmeldelse.

Det kan i praksis være vanskelig å avgjøre når en person er å anse som straffesiktet i EMKs forstand, fordi begrepet ikke samsvarer med straffesiktet etter norsk rett, men har et selvstendig innhold uavhengig av nasjonal lovgivning. EMD har i sin praksis definert straffesiktet som en offisiell tilkjennegivelse fra en dertil kompetent myndighet overfor en person, som inneholder en stadfestelse av at personen har begått et straffbart forhold. Dette tilsvarer en vurdering av om personens situasjon er «merkbart påvirket».5

Gjennomgang av praksis fra EMD viser at det ikke kan utelukkes at en person vil kunne være straffesiktet når Konkurransetilsynet innhenter informasjon etter konkurranseloven § 24, selv om dette skjer på et tidspunkt hvor påtalemyndigheten ikke er koblet inn i saken, for eksempel der det er klart at Konkurransetilsynets undersøkelser retter seg mot å fastslå at personen har begått et brudd på konkurranseloven. Ut fra de prinsipper som kan etableres på grunnlag av EMDs praksis, vil det neppe kunne oppstilles en generell konklusjon på spørsmålet. I stedet vil konklusjonen bero på en konkret helhetsvurdering av den aktuelle saken og på den enkelte personens stilling i etterforskningen.

5.2.1.3 Foretak

Det har også vært reist spørsmål om en juridisk person kan påberope seg vernet mot selvinkriminering, slik at vernet også gjelder når en fysisk person pålegges å avgi forklaring om et forhold som vedrører et foretak. Ved denne vurderingen må det sondres mellom to ulike situasjoner: For det første hvor en fysisk person pålegges å gi opplysninger om et forhold som vedrører en juridisk person, men der den fysiske personen som skal avgi forklaring på den fysiske personens vegne selv risikerer å bli straffet for det aktuelle forholdet og således må anses som straffsiktet i EMKs forstand. For det andre hvor en fysisk person pålegges å gi opplysninger om et forhold som vedrører en juridisk person, hvor det utelukkende er den juridiske personen som risikerer straff. I det førstnevnte tilfellet må den fysiske personen kunne påberope seg retten til ikke å forklare seg og vernet mot selvinkriminering. I den andre situasjonen er det sentrale spørsmålet i hvilken utstrekning juridiske personer kan påberope seg retten til ikke å forklare seg og vernet mot selvinkriminering.

Foretak vil etter gjeldende rett både kunne være gjenstand for administrative sanksjoner etter § 29 og straff etter § 30. Dette skiller seg fra fysiske personer som kun kan straffeforfølges for overtredelse av loven og ikke ilegges administrative sanksjoner. Det er på det rene at overtredelsesgebyr omfattes av det materielle straffebegrep som EMD lar være avgjørende ved anvendelsen av EMK. Spørsmålet om selvinkrimineringsvernet er derfor enda mer praktisk for foretak. Om foretak kan påberope seg et selvinkrimineringsvern i forhold til den opplysningsplikt foretaket har overfor Konkurransetilsynet, avhenger av om foretak i det hele tatt er omfattet av selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6 nr. 1.

Det foreligger ikke rettspraksis fra EMD som direkte omhandler spørsmålet om vernet mot selvinkriminering omfatter juridiske personer. EMD har imidlertid avsagt en rekke dommer om juridiske personers rettigheter, og det følger av domstolens praksis at juridiske personer i hvert fall i et visst omfang kan påberope seg EMK artikkel 6 om rettferdig rettergang. I saken Fortum Oil and Gaz Oy mot Finland, som gjaldt kontradiksjonsprinsippet, uttalte EMD at «Article 6 applies to legal persons in the same way as it does to individuals».6 Ingen av dommene har imidlertid slått uttrykkelig fast at vernet mot selvinkriminering gjelder for juridiske personer. Selvinkrimineringsvernet er i henhold til praksis fra EMD begrunnet i hensynet til den tiltaltes personlige integritet og frie vilje, hensyn som tradisjonelt har vært ansett for ikke å gjøre seg like sterkt gjeldende for foretak som for fysiske personer.

I forarbeidene til gjeldende konkurranselov, NOU 2003: 12, foreslo utvalgets flertall at foretakenes selvinkrimineringsvern ved håndheving av den norske loven skulle utformes etter mønster fra EU-domstolens praksis. Utvalgets mindretall var imidlertid ikke enig i at foretakenes selvinkrimineringsvern skulle utformes etter EU-domstolens praksis i de tilfellene det ikke var aktuelt med nasjonal håndheving av EØS-avtalens konkurranseregler, noe departementet sluttet seg til.7 Departementet antok at også juridiske personer til en viss grad er beskyttet av selvinkrimineringsvernet etter EMK, i motsetning til konkurranselovutvalget som uttrykte noe mer usikkerhet på dette punkt.

Konkurransetilsynet har i sin praksis innrømmet foretak et visst selvinkrimineringsvern i forbindelse med forklaringsopptak. Slikt vern er tilstått styreleder og daglig leder på vegne av foretaket. I følge tilsynet er vernet praktisert slik at foretakets daglige leder og styreformann (som selskapets representanter) kan nekte å svare på spørsmål der svaret kan medføre at foretaket risikerer å bli ilagt et overtredelsesgebyr for brudd på konkurranselovens forbudsbestemmelser.

Høyesterett har i en nylig avsagt kjennelse inntatt i Rt. 2011 s. 800 konkludert med at juridiske personer kan påberope seg vernet mot selvinkriminering etter EMK artikkel 6 nr. 1. Saken gjaldt pålegg til selskaper om å utlevere bevis etter straffeprosessloven § 210. Hovedspørsmålet for Høyesterett var om vernet mot selvinkriminering i EMK også gjelder for juridiske personer.

Ved vurderingen støtter Høyesterett seg også på det EU/EØS-rettslige vernet mot selvinkriminering forankret i kontradiksjonsprinsippet som etter EU-domstolens praksis også kan påberopes av foretak. Videre viser Høyesterett til at det i forbindelse med norske lovrevisjoner har vært antatt at EMK gir juridiske personer vern mot selvinkriminering, jf. Sanksjonslovutvalgets syn i NOU 2003: 15 s. 191 og departementets uttalelse i Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) s. 146.

Det foreligger også en kjennelse fra Høyesterett inntatt i Rt. 2011 s. 487 som angir at terskelen for at krav om fremleggelse av realbevis skal rammes av vernet mot selvinkriminering er svært høy. Denne saken gjaldt pålegg om å medvirke til undersøkelse av en virksomhets arkiv i medhold av ligningsloven § 4-10 nr. 1. Høyesterett fant det i denne saken ikke nødvendig å avgjøre om foretak har et selvinkrimineringsvern etter EMK artikkel 6, fordi retten fant det klart at den plikt en skattyter har til å gi adgang til arkivmateriale etter ligningsloven ikke rammes av forbudet mot selvinkriminering etter EMK artikkel 6.

Etter Høyesteretts kjennelse inntatt i Rt. 2011 s. 800 vil foretak etter intern rett ha et visst vern mot selvinkriminering. Vernets utstrekning er imidlertid usikkert. Høyesterett har imidlertid gjort det klart at selvinkrimineringsvernet ikke rekker like langt for foretak som for enkeltpersoner. Videre er det slått fast både i Rt. 2011 s. 800 og i Rt. 2011 s. 487 at terskelen for at krav om fremleggelse av realbevis som eksisterer uavhengig av foretakenes vilje, skal rammes av selvinkrimineringsvernet er høyere enn for fremtvinge av forklaring. Det er etter Høyesteretts avgjørelse ikke avklart hvilken personkrets som kan påberope seg selvinkrimineringsvernet på vegne av foretaket.

5.2.2 Utvalgets forslag

5.2.2.1 Sammendrag

Utvalget er bedt om å vurdere omfanget av konkurransemyndighetenes kompetanse til å kreve opplysninger. Utvalget foreslår ingen endringer i konkurranseloven § 24 om opplysningsplikt, men foretar en grundig gjennomgang og vurdering av forholdet mellom lovpålagt og straffesanksjonert opplysningsplikt og vernet mot selvinkriminering. Dette er behandlet i utredningen punkt 7.3.2 og 7.3.3.

For fysiske personer finner utvalget ikke grunn til å foreslå endringer. Det vises til at vernet mot bruk av forklaringer må anses som tilfredsstillende, og at et vern på kontrollstadiet som en konsekvens av at det foreligger en «straffesiktelse» uansett følger av EMK og gjennomføringen av denne i norsk rett. Det vises også til at spørsmålet om en person må anses som «straffesiktet» må vurderes konkret ut fra den enkelte saken og personens stilling i etterforskningen.

For foretak er det på det rene at Høyesterett nylig har innrømmet foretak et visst vern mot selvinkriminering, og utvalget legger til grunn at det samme må gjelde etter konkurranseloven. Utvalget legger til grunn at foretakets vern ikke går så langt som til en generell taushetsrett. Utvalget foreslår på dette punktet at vernet etter konkurranseloven gis samme utstrekning som foretaks vern mot selvinkriminering etter EU/EØS-retten. Dette innebærer at foretak kan nekte å besvare visse spørsmål som ville tvunget det til å innrømme en overtredelse av loven. Vernet i EU/EØS har vist seg som et praktikabelt kompromiss mellom rettssikkerhet og effektiv etterforskning, og det foreligger utstrakt praksis det kan søkes veiledning i. Utvalget anser det ikke som nødvendig å gi en særlig bestemmelse om dette, siden foretakene uansett vil kunne påberope vern etter EMK og høyesterettspraksis. Utvalget har imidlertid formulert forslag til lovtekst for det tilfelle lovgiver vil tydeliggjøre harmoniseringen med EU/EØS-retten på dette punktet.

5.2.2.2 Fysiske personer

Utvalget anser at det er noe usikkert om fysiske personer kan anses som straffesiktet i EMK artikkel 6 forstand allerede under Konkurransetilsynets behandling av saken der påtalemyndigheten ikke er involvert. Utvalget finner imidlertid ikke grunn til å foreslå at dette reguleres nærmere i konkurranseloven.

Utvalget legger til grunn at dagens løsning, hvor fysiske personer vernes gjennom begrensninger på bruken av forklaringer, må anses tilfredsstillende i henhold til EMK. Utvalget er enig i departementets uttalelse i Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) om at konkurranseloven ikke bør ha spesielle regler om selvinkriminering. Vernet vil uansett komme til anvendelse med det innhold og i den utstrekning som fastlegges gjennom EMDs praksis, som er under stadig utvikling. Tidspunktet for inntreden av vernet vil da avhenge av en konkret vurdering i den enkelte sak og må som i dag finne sin løsning gjennom praksis.

5.2.2.3 Foretak

Utvalget har tatt utgangspunkt i at Høyesterett har slått fast at foretak har et selvinkrimineringsvern, men at det foreløpig er uavklart hvor langt vernet rekker og hvilken personkrets som kan påberope seg vernet på vegne av foretaket. For utvalget har spørsmålet derfor først og fremst vært i hvilken utstrekning det er hensiktsmessig og ønskelig å formulere regler om slikt vern i konkurranseloven.

Utvalget har videre vurdert om foretakenes selvinkrimineringsvern ved håndheving av konkurranseloven bør praktiseres i samsvar med EU-domstolens praksis.

Et første spørsmål i denne sammenheng er forholdet mellom EU/EØS-retten og EMK. Det følger av TEUV artikkel 6 nr. 2 og 3 at EU vil tiltre EMK og at de prinsippene den gir uttrykk for, utgjør generelle prinsipper i EU-retten. En utfordring knyttet til selvinkrimineringsvernet er likevel at EU-domstolen i sin praksis har lagt til grunn at EMK artikkel 6 ikke gir foretak et selvinkrimineringsvern og at det EU-rettslige prinsippet således er etablert uavhengig av denne bestemmelsen.8 Utvalget viser imidlertid til at EU-domstolens praksis bygger på en avveining av tilsvarende verdier som dem man finner reflektert i EMK. EU-domstolen har også selv vurdert Orkem-prinsippene som innenfor EMK.9 Utvalget peker også på Borgarting lagmannsretts vurdering av hvilket beviskrav som skulle legges til grunn i Tine-saken. Her kom lagmannsretten under henvisning til TEUV artikkel 6 nr. 2 og 3 til at det hadde formodningen mot seg at det forelå motstrid mellom den europeiske konkurranseretten og EMK.10

Utvalget legger etter dette til grunn at en løsning som følger EU/EØS-retten også vil være i samsvar med de krav norsk rett er underlagt etter EMK. I den forbindelse vises det også til at EU-domstolen har en omfattende konkurranserettslig praksis som vil kunne ha innflytelse på hvordan EMD vil nærme seg problemet.11

Utvalget finner at det er gode grunner for å praktisere selvinkrimineringsvernet på samme måte som i EU/EØS. For det første fremstår denne løsningen som en praktikabel avveining mellom hensynet til foretakene og hensynet til etterforskningens effektivitet. For det andre vil det være fordelaktig at konkurransemyndighetene kan benytte de samme retningslinjene ved håndheving av de norske konkurransereglene og ved håndheving av EØS-avtalens konkurranseregler. Dette vil bidra til økt forutsigbarhet både for foretakene og for konkurransemyndighetene. For det tredje vil parallelle regler kunne forenkle de vurderingene som må foretas i forbindelse med samarbeid og utveksling av informasjon.

Et slikt mindre utstrakt vern er dessuten i samsvar med uttalelsene i Høyesteretts kjennelse inntatt i Rt. 2011 s. 800. At beskyttelsen ikke omfatter utlevering av dokumentbevis er også i tråd med Høyesteretts vurderinger i Rt. 2011 s. 487: «For at fremtvingelse eller bruk av fremtvungne selvinkriminerende realbevis skal rammes, må tvangen være umenneskelig eller på annen måte ha karakter av overgrep mot siktede.» Med den terskelen Høyesterett oppstiller her, finner utvalget det svært vanskelig å tenke seg situasjoner der et krav om utlevering av dokumentbevis fra et foretak vil være problematisk i forhold til selvinkrimineringsvernet etter EMK.

For spørsmålet om hvilken personkrets som skal omfattes av foretakets selvinkrimineringsvern, finner utvalget i likhet med Sanksjonslovutvalget at denne kretsen bør begrenses til de selskapsorganer eller personer som i kraft av lov, stilling eller fullmakt lovlig kan representere foretaket. Det er foretaket som er gitt et selvinkrimineringsvern, og det er følgelig innrømmelser som skjer på vegne av foretaket, vernet skal beskytte mot. Dette er også i samsvar med løsningen i EU/EØS.

Utvalget har videre vurdert hvordan det vernet som er innrømmet i EU/EØS-retten best kan innpasses i konkurranselovens system. Dette spørsmålet reiser to litt ulike problemstillinger. For det første er spørsmålet om vernet bør følge av en særlig bestemmelse i loven eller om en henvisning til EU/EØS-praksis er tilstrekkelig. For det andre er spørsmålet om prosessuelle ulikheter mellom norsk rett og EU/EØS-retten gjør det nødvendig å foreta tilpasninger.

Utvalget ser først på det siste spørsmålet, som særlig aktualiseres fordi vernet i EU/EØS-retten har blitt formulert som en begrensning i hvilke spørsmål overvåkningsorganene lovlig kan stille, og gjerne i tilknytning til prøving av skriftlige anmodninger om opplysninger. Etter konkurranseloven vil vernet mest praktisk være aktuelt i muntlige avhørssituasjoner.

I Norge har det i de senere år utviklet seg en avhørspraksis som går ut på at mistenkte i størst mulig grad skal forklare seg fritt om de forhold han er anklaget for, for å redusere faren for fremprovoserte tilståelser.12 Påtaleinstruksen har regler om gjennomføring av avhør av mistenkte i § 8-2. Selv om straffeprosesslovens og påtaleinstruksens regler om gjennomføring av avhør ikke gjelder direkte i konkurransesaker, vil den praksis som har utviklet seg etter disse regelsettene, også legge føringer for gjennomføring av avhør i konkurransesaker.

Det fremgår av påtaleinstruksen § 8-2 annet ledd at avhøret skal skje på en måte som er egnet til å få en så vidt mulig sammenhengende forklaring om det forhold saken gjelder. Videre fremgår det at mistenkte skal gis anledning til å gjendrive de grunner mistanken beror på, og anføre de omstendigheter som taler til fordel for ham. Det skal normalt ikke stilles ledende spørsmål. Direkte spørsmål og konfrontasjon med manglende sammenheng i forklaringen og motstrid med foreliggende bevis vil imidlertid benyttes etter at mistenkte er gitt anledning til å forklare seg fritt. Det vil kunne stride mot denne avhørspraksisen å være avskåret fra for eksempel å stille spørsmål om formål med møter og hvilke beslutninger som ble truffet der. Utvalget har på denne bakgrunn vurdert om løsningsmodellen i EU/EØS bør tilpasses norsk avhørspraksis. Utvalget finner imidlertid ikke grunn til å gå inn for å gjøre særlige tilpasninger i formuleringen av vernet i EU/EØS på dette punktet.

Utvalget understreker at betydningen av denne problemstillingen ikke bør overdrives. Også i EU/EØS-retten er det på det rene at foretakene har et vern som består i at de kan nekte å besvare visse spørsmål.

Utvalget vil også påpeke at det uansett vil kunne være utfordrende å håndtere et selvinkrimineringsvern som ikke er absolutt, men som refererer seg til enkeltopplysninger og spørsmål fra myndighetene, i en muntlig avhørssituasjon. I den forbindelse understreker utvalget at også påtaleinstruksen direkte oppstiller restriksjoner på hvilke spørsmål som kan stilles, jf. for eksempel § 8-2 tredje ledd som sier at «[s]pørsmål må ikke stilles slik at noe som ikke er innrømmet forutsettes som erkjent av mistenkte». Selv om det vil være opp til foretaket å påberope selvinkrimineringsvernet i en avhørssituasjon, ved å vise til at det ikke er forpliktet til å besvare visse spørsmål, legger utvalget til grunn at også konkurransemyndighetene har et selvstendig ansvar for å opplyse foretaket om dets rettigheter og unngå å stille spørsmål som foretaket åpenbart ikke er forpliktet til å svare på. Utvalget legger også til grunn at der foretak besvarer spørsmål det etter disse prinsipper ikke er forpliktet til å besvare, vil dette kunne komme foretaket til gode ved utmålingen av overtredelsesgebyr.

Utvalget ser imidlertid at det vil kunne være behov for en nærmere regulering av hvordan selvinkrimineringsvernet skal kunne sikres i konkurransesaker. Etter utvalgets oppfatning er dette imidlertid noe som best kan reguleres i forskrift. Utvalget antar at den eksisterende forskriftshjemmelen i konkurranseloven § 24 femte ledd vil være tilstrekkelig for dette formålet.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at foretakenes selvinkrimineringsvern ved håndhevelse av den norske loven skal fortolkes i samsvar med EU-domstolens praksis. Spørsmålet er om vernet også bør lovfestes i konkurranseloven.

En slik lovfesting vil by på visse utfordringer. Vernet i EU/EØS er utviklet i rettspraksis, gjennom en tolkning av Europakommisjonens kompetanse etter tidligere forordning nr. 17/62 og nåværende rådsforordning (EF) nr. 1/2003.

Utvalget antar heller ikke at en slik lovfesting er nødvendig for at foretakene faktisk skal oppnå den tiltenkte beskyttelse, siden denne uansett er forankret i EMK. Utvalget legger til grunn at vernet vil praktiseres i samsvar med rettstilstanden i EU/EØS, og at en tydelig føring i forarbeidene vil gi tilstrekkelig rettskildemessig forankring til en slik praksis.

Et alternativ kan være å innta en formulering etter modell av Orkem-prinsippet i konkurranseloven § 24 for å tydeliggjøre at foretakene er innrømmet et selvstendig vern etter modell av EU/EØS-retten. En slik bestemmelse kan for eksempel formuleres som følger:

«Et foretak er ikke forpliktet til å besvare spørsmål som vil tvinge det til å innrømme en overtredelse av bestemmelser i denne lov.»

Utvalget fremmer imidlertid ikke konkret forslag om en slik bestemmelse, idet det som nevnt anser det som tilstrekkelig at vernet kommer til uttrykk i forarbeidene.

5.2.3 Høringsinstansene

Fem høringsinstanser uttaler seg om utvalgets omtale av selvinkrimineringsvernet og utvalgets vurdering av at vernet ikke bør lovfestes i konkurranseloven.

Advokatforeningen deler ikke utvalgets syn på at selvinkrimineringsvernet for fysiske personer i konkurransesaker er tilfredsstillende i dag. Foreningen mener at dagens lovgivning avviker fra de rettigheter fysiske personer har i straffesaker generelt. Advokatforeningen kan ikke se at konkurransesaker utgjør noen særegen form for økonomisk kriminalitet som gjør det nødvendig å fravike grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper, herunder at ingen skal være forpliktet til å bidra til egen domfellelse. Dette gjelder selv om forklaringen ikke kan anvendes i en senere straffesak. Foreningen anser at siden det er en viss usikkerhet knyttet til om en person kan anses straffesiktet i EMKs forstand allerede under Konkurransetilsynets saksbehandling, bør rettsstillingen klargjøres på dette punkt. Foreningen mener derfor at det bør innføres en regel om selvinkrimineringsvern i konkurranselovgivningen, som foreslått av Sanksjonslovutvalget som ny § 53 i forvaltningsloven, og at konkurranseloven § 24 bør tilpasses dette. Dette bør gjøres uavhengig av om det gjøres endringer i de generelle reglene i forvaltningsloven.

Advokatforeningen ser ikke behov for å lovfeste et spesielt selvinkrimineringsvern for foretak. Foreningen vil tvert om advare mot å innføre en lovregel etter mønster av EU-domstolens prinsipper i norsk rett, jf. utvalgets subsidiære forslag til ny ordlyd i konkurranseloven § 24. Dette er en regel som er utviklet under den presumpsjon at EMK ikke gjelder, mens det er fastslått at administrative sanksjoner etter konkurranseloven er straff i EMKs forstand. Overtredelser av den norske konkurranseloven er dertil straffesanksjonert. Advokatforeningen er derfor ikke enig med Konkurranselovutvalget i at dette er en regel som kan eller bør innføres i norsk rett, ei heller via konkurranselovens forarbeider. I den grad foretaks selvinkrimineringsvern skal adskilles fra fysiske personers selvinkrimineringsvern, bør prinsippene for dette utvikles via rettspraksis. Det er under enhver omstendighet heller ikke noe behov for å lage særlige regler for foretaks selvinkrimineringsvern i konkurransesaker sammenlignet med andre økonomiske straffesaker.

NHO, Arbeidsgiverforeningen Spekter og Arntzen de Besche Advokatfirma AS foreslår at selvinkrimineringsvernet for foretak lovfestes i tråd med utvalgets alternative forslag.

Arntzen de Besche er enig med utvalget i at det skal gjelde et selvinkrimineringsvern for foretak på konkurranserettens område. Prinsippet innebærer en harmonisering med EU/EØS-retten og en viktig styrking av foretaks vern. Arntzen de Besche mener også at det er nødvendig med en lovfesting av vernet. Dette begrunnes med at selvinkrimineringsvernet utgjør en endring i forhold til departementets syn i Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) s. 146, som gikk inn for at det ikke skulle innføres et særskilt vern for foretak. Ettersom innholdet i selvinkrimineringsvernet nå foreslås endret, mener Arntzen de Besche at det ikke er tilstrekkelig å hjemle vernet i uttalelser fra forarbeider og nasjonal og internasjonal rettspraksis. Formuleringen i utredningen som er basert på Orkem-prinsippet bør derfor tas inn i selve lovteksten. Arntzen de Besche mener også, i motsetning til utvalget, at samtlige ansatte i et foretak skal være omfattet av den personkretsen som er vernet mot å inkriminere foretaket. Bakgrunnen er at det er hensynet til foretaket som er det sentrale hensynet bak vernet. I praksis vil ofte andre personer enn de som sitter i ledende og representerende stillinger ha informasjon som virker inkriminerende for foretaket, noe som tilsier at vernet også bør gjelde for disse.

Konkurransetilsynet og Forbrukerombudet slutter seg i hovedsak til utvalgets vurderinger. Forbrukerombudet mener at vernet må praktiseres slik at ilegging av overtredelsesgebyr blir en effektiv og reell håndhevingsmulighet for forvaltningen. Ombudet mener også at forvaltningen har et behov for å kunne be om opplysninger, i form av realbevis eller forklaring, fra foretak som det er aktuelt å ilegge overtredelsesgebyr. Videre viser ombudet til at praksis har vist at overtredelsessaker kan være vanskelige å bevise og at det vil kunne være svært arbeidskrevende for forvaltningen å fremskaffe disse opplysningene på egen hånd.

Når det gjelder vernet for foretak mener Forbrukerombudet at Sanksjonslovutvalgets forslag er for strengt og ikke lenger gir uttrykk for gjeldende rett. Forbrukerombudet slutter seg for øvrig til utvalgets vurdering av at det er tilstrekkelig at vernet og dets utstrekning fremgår av forarbeidene.

Konkurransetilsynet slutter seg til utvalgets vurdering av fysiske personers vern mot selvinkriminering etter gjeldende rett og til utvalgets begrunnelse for ikke å regulere vernet i konkurranseloven. Når det gjelder foretak er tilsynet enig med utvalget i at det med utgangspunkt i nyere høyesterettspraksis må legges til grunn at også disse har et visst vern mot selvinkriminering. I likhet med utvalget finner Konkurransetilsynet at det kan være gode grunner for å praktisere dette vernet på samme måte som i EU/EØS-retten, blant annet ved at anvendelsen av de samme retningslinjene i ulike land vil kunne bidra til økt forutsigbarhet både for foretakene og konkurransemyndighetene.

Ved vurderingen av hvordan et vern basert på EU/EØS-retten best skal innpasses i konkurranselovens system, er tilsynet enig med utvalget i at det ikke er behov for å lovfeste vernet. Når det gjelder spørsmålet om det foreligger prosessuelle ulikheter mellom norsk rett og EU/EØS-retten som kan tilsi at det bør gjøres visse tilpasninger er tilsynet enig med utvalget i at det kan være problematisk å oppstille begrensninger på hvilke spørsmål myndighetene har lov til å stille. Konkurransetilsynet anser at det ikke er behov for å fastsette absolutte skranker med hensyn til hvilke spørsmål som lovlig kan stilles og at dersom det skulle være behov for en nærmere regulering av den praktiske ivaretakelsen av selvinkrimineringsvernet vil forskriftshjemmelen i § 24 femte ledd kunne benyttes.

5.2.4 Departementets vurderinger

5.2.4.1 Innledning

Spørsmålet om forklaringspliktens omfang i konkurransesaker og særlig om de begrensninger som følger av retten til ikke å bli tvunget til å bidra til egen straffellelse – selvinkrimineringsvernet – reiser etter departementets vurdering flere litt ulike spørsmål. For det første på hvilke vilkår retten til taushet går foran forklaringsplikten etter konkurranseloven § 24, det vil si når det å pålegge forklaringsplikt er i strid med overordnede krav til norsk lovgivning som EMK og EØS-avtalen stiller. For det andre er det et spørsmål om hvilket konkret innhold retten til ikke å forklare seg har, for personer og foretak, på de ulike stadiene av saker etter konkurranselovgivningen. Dernest følger spørsmålet om retten til ikke å forklare seg for konkurransemyndighetene skal utvides eller presiseres i forhold til hva som følger av EMK eller EØS-avtalen. Til sist kommer spørsmålet om hvordan disse reglene konkret skal gjennomføres i behandlingen av enkeltsaker etter konkurranselovgivningen, og i hvilken grad den konkrete anvendelsen av selvinkrimineringsvernet egner seg for regulering i konkurranseloven.

5.2.4.2 Selvinkrimineringsvernets stilling i konkurransesaker

Straffesanksjonert opplysningsplikt overfor forvaltningen kan komme i konflikt med selvinkrimineringsvernet slik det er innfortolket i EMK artikkel 6 nr. 1. For siktede i straffesaker er retten til ikke å forklare seg eller innrømme skyld lovfestet i straffeprosessloven. På forvaltningsstadiet har det imidlertid vært omfattende diskusjon om omfanget av vernet mot å bli tvunget til å inkriminere seg selv. Tvilen har omfattet både om vernet gjelder på forvaltningsstadiet og i så fall under hvilke omstendigheter det gjelder og på hvilken måte det skal praktiseres. Gjeldende konkurranselov inneholder etter sin ordlyd ingen begrensninger i plikten til å forklare seg overfor Konkurransetilsynet.

Departementet ser at det er kryssende og motstridende interesser mellom plikten til å forklare seg sannferdig på forvaltningsstadiet og mistenktes rett til å nekte å forklare seg etter straffeprosessloven. Straffesanksjonert opplysningsplikt medfører at den som har overtrådt konkurranseloven, kommer i et krysspress mellom å innrømme overtredelse og å bli straffet for dette og å nekte å forklare seg eller å lyve for myndighetene. Sistnevnte er et selvstendig straffbart forhold. Fører forvaltningsorganets undersøkelser til en anmeldelse, vil personen straffritt kunne nekte å forklare seg eller forklare seg usant, men den forutgående forvaltningsprosessen kan da ha bundet vedkommende. Har mistenkte løyet til Konkurransetilsynet, er dette i seg selv straffbart. Har han snakket sant kan dette innebære en tilståelse. Tilsvarende vil gjelde for den som uttaler seg på vegne av et foretak i en prosess som ender med overtredelsesgebyr.

Vernet mot selvinkriminering følger av menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr. 30, som sier at EMK gjelder som norsk lov og at ved motstrid skal loven gå foran andre lovbestemmelser. Dersom vernet etter EMK kommer til anvendelse, vil derfor retten til å forholde seg taus gå foran forklaringsplikten etter konkurranseloven § 24. Det er således ikke behov for regulering av selvinkrimineringsvernet i konkurranseloven for å sikre at retten etter EMK kan påberopes i konkurransesaker. Etter Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2011 s. 800 er det klart at også foretak har et vern mot tvungen selvinkriminering etter norsk rett.

5.2.4.3 Spørsmålet om regulering av selvinkrimineringsvernets nærmere innhold

I henhold til forarbeidene til gjeldende konkurranselov kan fysiske personer som hovedregel ikke påberope seg selvinkrimineringsvernet som grunnlag for å nekte å forklare seg eller nekte å utlevere dokumenter. Begrunnelsen for dette er at de normalt ikke vil være å anse som «siktede» i EMKs forstand på dette stadiet. Man har gått ut fra at det går et skille mellom tilfeller hvor Konkurransetilsynet selv kan avgjøre en «straffesiktelse» i EMKs forstand, som ved vedtak av overtredelsesgebyr, og tilfeller hvor tilsynet kun kan anmelde forholdet til påtalemyndigheten. Siden overtredelsesgebyr ikke kan ilegges fysiske personer har man ansett at fysiske personer er tilstrekkelig beskyttet ved at opplysninger vedkommende har gitt etter pålegg etter § 24 ikke kan brukes som fellende bevis i en eventuell straffesak.

Denne oppfatningen har til dels vært kritisert da det har vært anført at EMK artikkel 6 må tolkes slik at en person kan påberope seg vernet allerede under tilsynets undersøkelser dersom det foreligger en konkret mistanke mot vedkommende.

Departementet anser at det kan være vanskelig å avgjøre når vernet inntrer i det konkrete tilfellet, men at det ikke er tvilsomt at det etter omstendighetene kan inntre allerede under tilsynets saksbehandling. Problemet er at straffesiktet etter EMK ikke er sammenfallende med begrepet siktet etter straffeprosessloven. Dette gjør at det kan være vanskelig å avgjøre når i en etterforskningsprosess vernet mot selvinkriminering inntrer for den enkelte. Dette er imidlertid en usikkerhet det er vanskelig å lovfeste seg bort fra, uten å utvide vernet. En person kan være straffesiktet i EMKs forstand, allerede på forvaltningsstadiet, dersom etterforskningen kan sies å være rettet mot å fastslå om vedkommende har overtrådt loven. Dette kan for eksempel være tilfellet dersom tilsynet ransaker en persons bolig i forbindelse med en bevissikring. Det er imidlertid ikke noe formelt krav om mistanke mot en konkret person, for å få rettens beslutning om å foreta bevissikring hjemme hos vedkommende, slik at også dette må vurderes konkret. Det beror etter departementets vurdering på en helhetsvurdering av saken og personens eller foretakets stilling i etterforskningen om personen eller foretaket skal anses som «siktet» i EMKs forstand slik at vernet kommer til anvendelse, og på hvilket stadium vernet i så tilfelle inntrer.

Som det fremgår under punkt 4.4.3 i denne proposisjonen, vil departementet effektivisere bruken av personstraff for overtredelser av konkurranselovens forbudsbestemmelser. Hittil har det ikke vært idømt straff for personer for overtredelse av konkurranselovens forbud. Departementet foreslår også å gjøre det personlige straffansvaret avhengig av en formell påtalebegjæring fra Konkurransetilsynet. Dette vil gjøre at spørsmålet om selvinkrimineringsvernet for fysiske personer som er i søkelyset for konkurranseovertredelser, blir enda mer aktuelt. Når tilsynet krever påtale av en bestemt person, vil i hvert fall selvinkrimineringsvernet komme til anvendelse. Spørsmålet er på hvilket tidligere tidspunkt vernet eventuelt kommer til anvendelse. Dersom det på et tidspunkt er klart at det går mot en påtalebegjæring mot en eller flere bestemte personer eller undersøkelsene kan sies å være rettet inn mot å samle bevis mot disse personer, vil vernet komme til anvendelse. Det er imidlertid ikke mulig å gi noen generell regel om når opplysningsplikten etter § 24 må vike for retten til ikke å inkriminere seg selv. Dette vil fortsatt avhenge av en konkret vurdering i den enkelte sak. Departementet mener at det er vanskelig å klargjøre dette gjennom en egen bestemmelse i konkurranseloven, og verken utvalget eller høringsinstansene har gitt forslag som bidrar til slik avklaring i forhold til gjeldende rett. Departementet viser til Advokatforeningens anbefaling om ikke å regulere selvinkrimineringsvernet for foretak særskilt i loven, men heller overlate dette til praksis. Departementet mener at dette er en fornuftig tilnærming også når det gjelder individers vern.

Det er samtidig slik at det ikke er ønskelig å utvide retten til å nekte å gi opplysninger på konkurranserettens område. Det er ikke behov for en særregulering av disse spørsmålene på dette rettsområdet, og en slik utvidelse vil svekke muligheten til effektiv håndheving av konkurransereglene uten at det er nødvendig for å ivareta grunnleggende menneskerettigheter.

Det som gjenstår er dermed om man gjennom lov eller forskrift bør regulere nærmere de prosedyrer eller metoder Konkurransetilsynet må anvende for å sikre at selvinkrimineringsvernet til enhver tid respekteres overfor de som nyter godt av vernet. Departementet vil vurdere om dette av informasjons- og tilgjengelighetshensyn for dem det gjelder, bør reguleres nærmere i forskrift.

5.2.4.4 Vern mot selvinkriminering for foretak – spørsmålet om særskilt lovregulering

Som det fremgår ovenfor ser departementet det slik at Høyesterett gjennom kjennelsen i Rt. 2011 s. 800 har avgjort også for konkurranserettens vedkommende at det gjelder et visst vern mot selvinkriminering også for foretak. Vernet er nedfelt i EMK, som er gjennomført i norsk lov og har forrang fremfor konkurranseloven.

Det er imidlertid uavklart når vernet inntrer i en konkret sak og hvilken utstrekning vernet har med hensyn til hvilke av foretakets ansatte eller tillitsvalgte som omfattes. Videre er det uavklart hvor grensen går mellom vernet mot selvinkriminering og plikten til utlevering av realbevis. Men som påpekt ovenfor, er det vanskelig å se for seg en lovregulering som avklarer dette, og utvalgets alternative forslag til lovtekst bidrar ikke til slik avklaring. Departementet vil derfor i tråd med vurderingene ovenfor ikke foreslå noen egen lovbestemmelse om vern mot selvinkriminering for foretak.

Utvalget og flere av høringsinstansene vurderer om gjennomføringen av vernet mot selvinkriminering slik det er utviklet i EU og EØS-retten gjennom det såkalte Orkem-prinsippet, er en hensiktsmessig måte å praktisere vernet på også i norsk rett. Departementet viser til gjennomgangen ovenfor som viser at det er uklart hvor langt vernet mot selvinkriminering for foretak strekker seg, og hva det nærmere innholdet er. En regulering av dette vil derfor kunne ha uoversiktlige konsekvenser, enten ved at det går for langt i forhold til kravet som følger av EMK, eller vil komme til kort, ettersom EMK utvikles og klargjøres. Departementet er derfor enig med Advokatforeningen og utvalget i at det nærmere innholdet i selvinkrimineringsvernet for foretak fortsatt bør utvikles gjennom praksis. Dette medfører at Konkurransetilsynet må tilstrebe å praktisere konkurranselovens regler slik at foretakenes grunnleggende rettigheter respekteres. Ved den nærmere praktiseringen av selvinkrimineringsvernet vil EU/EØS-retten gi veiledning, særlig i de tilfeller hvor det foreligger lite eller ingen relevant praksis i forhold til EMK. Departementet ser det som naturlig at tilsynet har samme praktisering av selvinkrimineringsvernet uavhengig av om EØS-reglene kommer til anvendelse i den konkrete saken eller ikke.

5.3 Bevissikring

5.3.1 Gjeldende rett

Etter konkurranseloven § 25 kan Konkurransetilsynet foreta bevissikring når det er rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt, eller det er nødvendig for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor en fremmed stat eller en internasjonal organisasjon. Bestemmelsen er langt på vei en videreføring av § 6-2 i konkurranseloven av 1993, men gir i noen grad Konkurransetilsynet utvidet kompetanse i forhold til den tidligere loven. Bestemmelsen er til dels harmonisert med reglene om kontrollbesøk og bevissikring i EU/EØS. På enkelte punkter har imidlertid Konkurransetilsynet videre fullmakter etter § 25 enn Kommisjonen og ESA har etter EU/EØS-reglene.

Under en bevissikring kan Konkurransetilsynet kreve adgang til lokaler, eiendommer, transportmidler og andre oppbevaringssteder hvor det kan finnes bevis for overtredelse. Konkurransetilsynet kan videre kreve å ta med ting som kan ha betydning som bevis for nærmere granskning. Konkurransetilsynet kan også, på samme vilkår, kreve å forsegle forretningslokaler, bøker eller forretningspapirer så lenge undersøkelsen varer og dette anses nødvendig. Etter konkurranseloven § 25 kan Konkurransetilsynet også kreve å få adgang til bolig dersom det er særlig grunn til å anta at bevis oppbevares der.

Konkurransetilsynets adgang til å foreta bevissikring har betydelige likhetsstrekk med politiets adgang til å foreta ransaking og beslag etter straffeprosessloven. I henhold til § 25 annet ledd får derfor en rekke straffeprosessuelle bestemmelser og prinsipper anvendelse når Konkurransetilsynet gjennomfører kontrollbesøk og bevissikring.

Bevissikring kan kreves når det er «rimelig grunn til å anta» at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt. Det følger av lovens formulering og av forarbeidene at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for lovbrudd.13 Det kreves heller ikke at det foreligger mistanke om en straffbar handling. Videre fremgår det av forarbeidene at:

«Det vil være tilstrekkelig for bevissikring at Konkurransetilsynet har indikasjoner på ulovligheter i markedet, ved at markedet for eksempel preges av prislikhet eller at det foreligger opplysninger om at prisspørsmål har vært diskutert i næringsorganisasjoner eller lignende.»14

«Rimelig grunn til å anta» representerer en lavere terskel for når bevissikring kan foretas enn «skjellig grunn til mistanke», som er kravet for å gjennomføre ransaking og beslag etter straffeprosessloven § 192 og § 203.

Bevissikring kan også kreves når det er nødvendig for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor en fremmed stat eller en internasjonal organisasjon. På samme måte som ved pålegg om opplysninger eller utlevering av informasjon, forutsetter bevissikringen at det foreligger en bindende folkerettslig avtale om slik bistand.

Etter ordlyden i § 25 er ikke muligheten for bevissikring eller kontrollbesøk begrenset til å gjelde overfor mistenkte foretak. Konkurransetilsynet har derfor i utgangspunktet mulighet til å komme på uanmeldt kontrollbesøk hos kunder, leverandører og konkurrenter, og andre tredjemenn. Forarbeidene legger til grunn at Konkurransetilsynet kan komme på kontrollbesøk hos tredjemenn der dette er nødvendig.15 Adgangen til bevissikring hos tredjemenn vil imidlertid være begrenset av forholdsmessighetsprinsippet.

Konkurransetilsynet kan etter § 25 første ledd bokstav a kreve å få tilgang til lokaler, eiendommer, transportmidler og oppbevaringssteder. «Oppbevaringssteder» inkluderer oppbevaringsbokser, servere og annet elektronisk lagringsmedium. Konkurransetilsynet kan videre kreve tilgang til permer, PCer, låste arkiver og øvrige steder hvor bevis kan tenkes å være. Undersøkelse av personer faller i utgangspunktet utenfor det Konkurransetilsynet kan kreve under et kontrollbesøk. Som en følge av dette vil også gjenstander en person bærer på seg ligge utenfor det Konkurransetilsynet kan kreve tilgang til. Slike gjenstander vil imidlertid kunne kreves utlevert etter § 24, og et slikt krav kan fremsettes under bevissikringen.

Etter § 25 første ledd bokstav b kan Konkurransetilsynet kreve tilgang til bolig. Erfaring kan tyde på at etter hvert som næringslivet har fått større kunnskap om konkurransereglene og håndhevingen av disse, har deltakerne i ulovlig samarbeid i større utstrekning oppbevart inkriminerende informasjon hjemme istedenfor i foretakets lokaler.16 For å kreve adgang til bolig må det være «særlig grunn til å anta» at bevis oppbevares der. Dette tilleggskravet er begrunnet i forholdsmessighetsprinsippet og EMK artikkel 8. Adgangen til å foreta bevissikring i bolig er først og fremst aktuell i større kartellsaker og andre saker av tilsvarende alvorlighetsgrad. I forarbeidene til konkurranseloven er det nevnt at det ikke er et krav at boligens eier selv er mistenkt for å være involvert i en overtredelse.17 Det avgjørende er om det er særlig grunn til å anta at det oppbevares bevis der.

Etter rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 21 kan også overvåkningsorganene gjennomføre kontrollundersøkelser i private hjem og andre lokaler som ikke er virksomhetens lokaler. Vilkåret her er imidlertid ikke «særlig grunn til å anta», men at det foreligger «en rimelig mistanke» om at dokumenter oppbevares der. Ifølge forarbeidene vil dette kunne innebære at Konkurransetilsynets adgang til bevissikring i privat bolig vil være snevrere enn ESA og Kommisjonens adgang til bevissikring ved mistanke om overtredelse av EU/EØS-reglene.18

Etter konkurranseloven § 25 første ledd bokstav c kan Konkurransetilsynet ta med «ting som kan ha betydning som bevis». Det som skal tas med må være relevant for vurderingen av om det er begått en overtredelse av konkurranseloven. Konkurransetilsynet har anledning til å ta med originaldokumenter. På dette området går den norske bestemmelsen lengre enn EU/EØS-retten. Kommisjonen og ESA har kun anledning til å ta med kopier av dokumenter. Mye av den relevante informasjonen vil ofte finnes i elektroniske lagringsmedier som harddisker og servere. Etter Borgarting lagmannsretts kjennelse 15. mars 2004 er det klart at Konkurransetilsynet har adgang til å ta fullstendige kopier av elektroniske lagringsmedier.19 Ved et beslag vil Konkurransetilsynet ofte kunne ende opp med overskuddsinformasjon. Behandlingen av slik overskuddsinformasjon er nærmere regulert i forskrift om opplysningsplikt, bevissikring og behandling av overskuddsinformasjon kapittel 4.20

Bevissikring skjer etter tingrettens beslutning. Beslutning treffes på grunnlag av begjæring fra tilsynet uten at den som begjæringen retter seg mot varsles om dette eller får mulighet til å uttale seg. Begrunnelsen for dette er at et bevis erfaringsmessig ikke finnes i offisielle regnskaper og dokumenter som oppbevares i foretakenes ordinære arkiver. Bevisene finnes derimot gjerne i notater og opptegnelser som holdes utenfor foretakets vanlige skriftlige materiale. De kan også være blandet sammen med personlige dokumenter, for eksempel i private mapper, skuffer eller notisbøker. Bevisenes art gjør at de lett kan ødelegges dersom de berørte får mistanke om at de vil bli gjenstand for kontroll. Tingrettens beslutning kan ankes, men anken har ikke oppsettende virkning.

Den som er gjenstand for en bevissikring, kan kreve innbrakt for retten spørsmål om beslagets lovlighet og om opprettholdelse av beslag.

Etter konkurranseloven § 25 tredje ledd kan Konkurransetilsynet «kreve bistand av politiet til å iverksette beslutningen om bevissikring». I praksis er det ofte slik at politiet er orientert om kontrollen når bevissikringen innledes, og at politiet er klare til å bistå dersom det blir nødvendig. Det hører imidlertid med til sjeldenhetene at myndighetene møter motstand i kontrollsituasjoner, i alle fall i den utstrekning at det er behov for politiets inngripen.

Informasjon eller opplysninger som er unntatt fra opplysnings- og utleveringsplikten som følge av taushetsplikt, vil også være unntatt fra beslagsretten. Henvisningen til straffeprosessloven §§ 117 til 120, jf. § 204, viser at det ikke kan tas beslag i dokumenter med et innhold den kontrollerte kan nekte å forklare seg om etter de nevnte bestemmelsene. Avtalebasert taushetsplikt er derimot ikke til hinder for beslagsretten, ettersom det i § 25 ikke henvises til straffeprosessloven §§ 12, 124 og 125.

5.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget vurderer Konkurransetilsynets kompetanse til å foreta bevissikring og beslag i punkt 7.4 i utredningen. Utvalget viser til at i forarbeidene til konkurranseloven 1993 ble konkurransemyndighetenes vidtgående fullmakt til å foreta kontroller begrunnet med det særlige behovet for å sikre bevis for konkurranserettsovertredelser. Lovutvalget for konkurranseloven 2004 fant at disse hensynene fortsatt var aktuelle, og gikk derfor inn for at det fortsatt skulle være adgang til å foreta bevissikring når det er «rimelig grunn til å anta» at konkurranseloven eller vedtak i medhold av konkurranseloven er overtrådt. Etter utvalgets vurdering gjør de samme hensynene seg fortsatt gjeldende. Etter hvert som foretak som er villige til å ta risikoen på kartellsamarbeid er blitt mer bevisst på konkurransemyndighetenes håndheving, vil behovet for omfattende etterforskningshjemler være vel så stort, og kanskje større, enn tidligere.

Utvalget vurderer det derfor slik at det ikke er behov for endringer i kompetansebestemmelsene om bevissikring. I praksis har reglene vist seg å fungere godt. Dette gjelder både vilkårene for bevissikring, gjennomføringen av bevissikringen samt hva bevissikringen gjelder. Selv om Konkurransetilsynet ikke benytter muligheten til å foreta bevissikring i private hjem ofte, understreker utvalget at denne adgangen representerer et viktig verktøy som er med å effektivisere tilsynets håndheving av konkurranseloven.

Utvalget har også vurdert om det skal gis egne regler om retten til advokatbistand. Retten til å la seg bistå av advokat på ethvert tidspunkt av saksbehandlingen er grunnleggende, og følger av forvaltningsloven § 12 samt straffeprosessloven § 94. I forarbeidene til gjeldende konkurranselov var det et særlig fokus på spørsmålet om kontrollundersøkelsen skulle kunne innledes før advokat var til stede. Daværende utvalg delte seg i et flertall og et mindretall, der flertallet gikk inn for at myndighetene måtte vente med å iverksette kontrollen til advokat var til stede. Departementet fant ikke grunnlag for å innføre en slik bestemmelse. Departementet fulgte dermed mindretallets forslag.

Selv om utvalget er av den oppfatning at den som utsettes for en bevissikring skal ha rett til å ha advokat til stede, er utvalget enig i departementets synspunkter om at det neppe er særlig mye vunnet ved å innføre en bestemmelse om at kontrollen må utsettes inntil advokaten har ankommet, samt at kontrollundersøkelser i så fall vil kunne forsinkes.21 Utvalgets oppfatning er også at Konkurransetilsynet i praksis avventer kontrollundersøkelsen noe, dersom advokaten kan komme til kontrollstedet relativt raskt. Av disse grunner foreslås det ikke en bestemmelse om at Konkurransetilsynet skal måtte vente på at advokaten kommer til kontrollstedet.

Bevissikring skjer etter tingrettens beslutning. Beslutning treffes på grunnlag av begjæring fra Konkurransetilsynet, jf. konkurranseloven § 25 annet ledd. Rettens beslutning angir i liten grad bakgrunnen for bevissikringen, herunder grunnlaget for tilsynets mistanke. I praksis angis det kun hvilken bestemmelse i loven som kan være overtrådt. En bevissikring oppleves som inngripende for foretakene. Foretaket vil derfor ha et behov for å vite hva det er mistenkt for. Utvalget vurderer det derfor slik at dersom beslutningen i noe større grad angir hva saken gjelder, vil dette bedre ivareta den kontrollertes informasjonsbehov.

Videre kan dette blant annet gjøre foretakene bedre i stand til å vurdere om det skal søkes om lempning. I EU/EØS-retten stiller rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 20 krav til hvilken informasjon overvåkningsorganenes beslutning om bevissikring skal inneholde. I praksis er overvåkningsorganenes beslutning langt mer utfyllende enn rettens beslutning i Norge. Utvalget ønsker imidlertid ikke å innføre de samme kravene til beslutningen som gjelder for overvåkningsorganenes beslutning om bevissikring. Begrunnelsen er at overvåkningsorganene selv treffer beslutningen om gjennomføring av bevissikring, mens det i norsk rett stilles krav om beslutning fra retten. Kravet om rettens beslutning i norsk rett innebærer at det finnes en kontroll med Konkurransetilsynets avgjørelse om bevissikring som ikke finnes i EU/EØS-retten. Dette reduserer behovet for en begrunnelse av bevissikringsbeslutningen sammenlignet med EU/EØS-retten. Det er likevel slik at foretakenes informasjonsbehov fremdeles gjør seg gjeldende.

På bakgrunn av argumentene ovenfor er det utvalgets oppfatning at bevissikringsbeslutningen bør angi hvilket marked (produkt og geografisk område) som er gjenstand for tilsynets undersøkelse, hvilken bestemmelse i konkurranseloven det foreligger mistanke om overtredelse av og hvilken type overtredelse det er mistanke om. Denne informasjonen vil etter utvalgets oppfatning både imøtekomme foretakets informasjonsbehov og kunne gjøre det enklere for foretakene å vurdere om det skal søkes om lempning. Etter utvalgets oppfatning strekker imidlertid ikke denne begrunnelsen seg til at også andre forhold ved saken, som for eksempel den mulige overtredelsens varighet, øvrige deltakere eller lignende, bør angis. Videre taler også hensynet til en effektiv etterforskning mot at flere detaljer vedrørende saken angis i rettens beslutning.

En beslutning om bevissikring som angir kontrollens gjenstand, vil kunne forstås som en begrensning av tilsynets kompetanse med tanke på hvilke dokumenter som kan beslaglegges. Utvalget understreker at dette ikke er formålet med forslaget.

På bakgrunn av denne vurderingen foreslår utvalget at det tas inn en setning i konkurranseloven § 25 nytt tredje ledd om at rettens beslutning skal angi kontrollens gjenstand. Angivelsen av kontrollens gjenstand skal ikke innebære noen begrensning på gjennomføringen av kontrollen.

Utvalget foreslår en viktig endring i § 25 når det gjelder beslagsform. Utvalget går inn for at beslag som hovedregel skal tas i form av kopier, ikke originale dokumenter. Dette er i samsvar med rettstilstanden i EU/EØS. Utvalget mener likevel at konkurransemyndighetene skal ha anledning til å ta beslag i originaldokumenter der de antas å ha en særskilt bevisverdi, eller der bevisverdien vil reduseres ved kopiering. Dette vil typisk kunne gjelde håndskrevne dokumenter. I slike tilfeller skal imidlertid foretaket ha rett til å beholde en kopi.

Etter konkurranseloven § 25 første ledd bokstav c kan Konkurransetilsynet ta med seg «ting» som kan få betydning som bevis for nærmere granskning. Utformingen av bestemmelsen avviker fra reguleringen i rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 20 nr. 2 bokstav b som gir overvåkningsorganene rett til å ta med kopier av eller fra bøker og andre forretningspapirer, uansett informasjonsmedium. Konkurransetilsynet kan ta med originaldokumenter, harddisker, CD-/DVD-rom og ethvert annet løsøre som vil kunne ha betydning som bevis.

Tar Konkurransetilsynet med seg originaldokumenter har den kontrollerte krav på at beslaget blir nøyaktig nedtegnet, men tilsynet har etter gjeldende rett ingen plikt til å etterlate kopi av dokumentene.22 Forutsetningen i forarbeidene til nåværende regler er imidlertid at tilsynet «bør» nøye seg med å ta kopier der etterforskningen ikke vil kunne skades og der originaldokumentet heller ikke har noen selvstendig bevisverdi utover en kopi. På dette punktet har Konkurransetilsynet imidlertid en videre kompetanse enn Kommisjonen og ESA, som ikke har adgang til å ta beslag i originaldokumenter.

Adgangen til å ta beslag i originaldokumenter var et særlig diskusjonstema under forberedelsen av 2004-loven. Lovutvalgets flertall gikk inn for å videreføre ordningen etter konkurranseloven 1993, som ga tilsynet rett til å ta beslag i originaldokumenter uten at den kontrollerte hadde rett til kopi. Mindretallet var enig i at Konkurransetilsynet skulle ha rett til å ta beslag i originaldokumenter, men argumenterte for at sakens parter burde få beholde et kopisett av de beslaglagte dokumentene. Departementet sluttet seg til utvalgets flertall. I sin vurdering la departementet avgjørende vekt på hensynet til å sikre Konkurransetilsynet så gode bevis som mulig, og at kopiering av beslaglagte originaldokumenter er svært tidkrevende.

Utvalget legger til grunn at beslag av originale dokumenter – uten at foretaket får beholde en kopi – fremstår som inngripende. Løsningen avviker fra rettstilstanden i EU/EØS og øvrige nordiske land, samtidig som den er omstridt.

Utvalget oppfatter Konkurransetilsynets praksis slik at tilsynet tilstreber at foretakene skal kunne være operative både under og etter bevissikringen. Det er også slik at beslaget, etter gjeldende regler, kan prøves for retten på ethvert tidspunkt. Både tilsynets praksis med fortløpende vurdering og tilbakelevering av originaldokumenter/kopier, samt at beslaget kan prøves på ethvert tidspunkt, er forhold som gjør adgangen til å ta originalbeslag noe mindre inngripende. Beslagsadgangen etter gjeldende rett fremstår etter utvalgets oppfatning likevel som svært tyngende for foretak, både av hensyn til utsatt partsinnsyn og fordi foretaket ikke får beholde kopi. Utvalget har derfor foretatt en kritisk gjennomgang av beslagsadgangen for å vurdere om foretakenes vern kan utvides uten at dette går på bekostning av etterforskningens effektivitet.

Adgangen til å ta beslag i originaldokumenter er begrunnet i flere forhold, blant annet den selvstendige bevisverdien originale dokumenter kan ha, i tillegg til at hensynet til etterforskningen tilsier at foretaket heller ikke får beholde kopi av materialet.23 Utvalget er noe i tvil om rekkevidden av hensynet til etterforskningen. Det vil ofte være aktuelt å ta beslag i materiale som foretaket har flere kopier av, for eksempel møtereferater. Som oftest vil foretaket også ha en viss oversikt over innholdet i det materiale tilsynet har tatt beslag i, jf. også plikten til å nedtegne nøyaktig hvilke dokumenter som er beslaglagt. Dette innebærer at foretaket normalt ganske enkelt vil kunne skaffe seg oversikt over hva saken gjelder.

Det er på det rene at kopiering av dokumenter hos foretakene vil kunne være tidkrevende, noe som også er fremhevet i forarbeidene. Originalbeslag representerer normalt den fordel at Konkurransetilsynet kan gjennomføre bevissikringen på kortere tid. Skal adgangen begrenses til kopier, fordrer dette en mer inngående gjennomgang av materialet på kontrollstedet, og dermed økt tidsbruk. I praksis vil enhver slik økt tidsbruk representere en merbelastning for foretaket, idet Konkurransetilsynets tilstedeværelse nødvendigvis vil påvirke foretakets normale drift. Utvalget kan imidlertid ikke se at dette hensynet er særlig tungtveiende vurdert opp mot foretakenes rett til å forberede sitt forsvar, ei heller tilsynsmyndighetenes ressursbruk. Utvalget viser også til at et effektivt strukturert kopibeslag vil kunne effektivisere den senere behandlingen av saken. Dette kan rettferdiggjøre at det benyttes noe mer ressurser på kontrollen.

Det kan også anføres at det på et tidlig tidspunkt kan være vanskelig å ha full oversikt over hvilke dokumenter som er avgjørende i saken. Under etterforskningen kan nye vinklinger og funn gjøre at fokus endres. I et slikt perspektiv vil originalmapper og annet originalmateriale tilsynet sitter på kunne få ny betydning når beslaget blir gjennomgått i sin helhet. Utvalget vurderer imidlertid dette mer som et spørsmål om beslagets omfang enn beslagets form. I praksis er det ikke uvanlig at Kommisjonen ved kontrollundersøkelser kopierer flere tusen sider dokumenter. Samtidig må det legges til grunn at innslaget av elektronisk lagret dokumentasjon er økende, og at denne andelen må forventes å stige i fremtiden.

På denne bakgrunn foreslår utvalget en tilnærming til EU/EØS-reglene, slik at det innføres en hovedregel om dokumentbeslag i form av kopier. Dette er også løsningen i Sverige og Danmark.

Utvalget vil imidlertid ikke avskjære Konkurransetilsynets adgang til å ta originalbeslag fullstendig.

Det må være klart at konkurransemyndighetene av etterforskningsmessige hensyn vil kunne ha behov for å ta med seg originalmateriale der originalgjenstanden har en særlig bevisverdi. Ofte vil det ikke foreligge klare og tydelige dokumenter som utgjør de avgjørende bevisene, men gjerne håndskrevne notater som kan være vanskelige å lese, og som lett mister sin bevisverdi ved kopiering. Dersom et dokument enten er håndskrevet eller er påført håndskrevne notater, kan man få ytterligere informasjon ved å beslaglegge et originaldokument enn man får av en kopi. Det vil for eksempel ikke fremgå av en kopi hvilken type penn det er skrevet med. En detalj som at det er skrevet med både blyant og kulepenn, eller med ulike penner, kan indikere at påtegningene er gjort på forskjellige tidspunkter. Dersom blyantskrift er visket bort vil det i noen tilfeller være mulig å lese hva som opprinnelig sto skrevet dersom Konkurransetilsynet besitter originaldokumentet. Videre vil håndskrift som er vanskelig å lese kunne bli enda vanskeligere å tyde på en kopi. Tilsvarende vil ord som er strøket ut være vanskeligere å se på en kopi enn på originaldokumentet. Det vil også kunne være slik at markerpenner i mørke farger blir svarte felt på kopiene, og dermed skjuler teksten. Behovet for å ta med dokumenter eller gjenstander kan også omfatte nyere elektroniske lagringsmedier, når det ikke er mulig å foreta speilkopiering av lagret materiale på det aktuelle mediet. Det forekommer en stadig utvikling av nye former for elektroniske lagringsmedier, og utvalget ser derfor at det er et behov for en mulighet til å ta med slike lagringsmedier når speilkopiering ikke er mulig.

Der det beslaglegges originaldokumenter er utvalget av den oppfatning at foretakene må kunne beholde en kopi. Det vises til det som er sagt ovenfor om rekkevidden av hensynet til etterforskningen. En slik rett til kopi vil være i samsvar med forholdsmessighetshensynet, og vil samtidig bidra til å dempe prosesser om beslagets omfang for domstolene.

En adgang til å ta med originaler der dette er nødvendig vil sammen med en adgang til speilkopiering av elektroniske lagringsmedier innebære et avvik fra reguleringen i EU/EØS. Overvåkningsorganene har som nevnt ovenfor, kun adgang til å ta med kopier.24 På bakgrunn av de argumenter for å kunne ta med originaler som er presentert her, og de effektivitetsgevinster det gir å kunne foreta speilkopiering, mener utvalget at det er gode grunner for å ha en noe avvikende regulering på dette området.

Utvalget foreslår derfor å videreføre lovens ordlyd om at tilsynet kan ta med «ting», jf. konkurranseloven § 25 første ledd bokstav c. Utvalget foreslår likevel følgende tillegg som nytt annet ledd i bestemmelsen: «Originale dokumenter kan bare tas med når originalen i seg selv antas å ha en særskilt bevisverdi, eller der bevisverdien vil reduseres ved kopiering. Foretaket har i tilfelle rett til å få kopi av dokumentet». Når hovedregelen på denne måten snus slik at foretak skal ha krav på å beholde originale dokumenter, må Konkurransetilsynet samtidig innrømmes et visst skjønn med hensyn til å vurdere når det er nødvendig å beslaglegge originale dokumenter. Der det dreier seg om håndskrevne notater, må tilsynet for eksempel kunne høres med at bruken av penn kan ha betydning for blant annet tidfestingen av dokumentet.

Utvalget viser i denne sammenheng til at et beslag vil kunne prøves for retten på ethvert tidspunkt. Utvalget foreslår ingen endringer i denne bestemmelsen.

Begrepet «ting» i konkurranseloven § 25 første ledd bokstav c omfatter også datalagret informasjon.25 Elektroniske dokumenter lagres gjerne på lokale eller sentrale servere. Elektroniske lagringsmedier med omfattende lagret informasjon vil i praksis ikke kunne gjennomgås i forbindelse med selve bevissikringen. En metode for å ta med seg den elektronisk lagrede informasjonen, er å speilkopiere en harddisk. Slik kopiering gir grunnlag også for å rekonstruere slettede data og avdekke skjulte dokumenter.

Ved speilkopiering vil Konkurransetilsynet også kunne få med seg dokumenter som er underlagt et beslagsforbud og således ikke kan tjene som bevis i saken. I praksis har det oppstått en del problemstillinger i forhold til det såkalte advokatprivilegiet, samt hvordan beslagsfritt materiale skal håndteres i en bevissikringssituasjon. Beslagsadgangen etter konkurranseloven omfatter ikke opplysninger som er undergitt lovbestemt taushetsplikt, med de unntak som følger av loven selv, jf. konkurranseloven § 24 tredje ledd. Utvalget ser ikke behov for endringer i denne avgrensningen av beslagsadgangen. Omfanget av beslagsfrihet er innarbeidet, samt tilpasset straffeprosessens regler. Vedrørende håndteringen av privilegerte opplysninger, er dette først og fremst et praktisk spørsmål knyttet til myndighetenes identifisering av beslagsfritt materiale, det vil si om tilsynet selv kan gjennomgå dokumenter for å bringe på det rene om de er omfattet av taushetsplikt. I forarbeidene er det lagt til grunn at prinsippet i straffeprosessloven § 205 tredje ledd gjelder tilsvarende ved bevissikring etter konkurranseloven. § 205 tredje ledd lyder:

«Dokumenter eller annet som besitteren ikke plikter å forklare seg om uten etter særskilt pålegg fra retten, kan ikke beslaglegges uten rettens kjennelse, hvis ikke slikt pålegg allerede er gitt. Dersom politiet vil ta med dokumenter til retten for avgjørelse av om beslag kan tas, skal dokumentene forsegles i lukket konvolutt i nærvær av en representant for besitteren.»

Man har likevel forstått dette slik at Konkurransetilsynet selv må kunne kontrollere at de aktuelle dokumentene faktisk er omfattet av taushetsplikt, så fremt dette kan gjøres uten at det nærmere innholdet blir kjent.26

Et praktisk viktig spørsmål er hvor langt Konkurransetilsynet kan gå i å undersøke om elektroniske beslag inneholder opplysninger som gjør dokumentene beslagsfrie. Dette har særlig betydning i forhold til advokatkorrespondanse.

Utvalget ser ikke grunn til å stramme inn på Konkurransetilsynets prinsipielle adgang til å ta beslag i datalagret materiale, eventuelt gjennom speilkopiering. Utvalget legger til grunn at det følger av formuleringen «ting som kan ha betydning som bevis» at kopieringen må være målrettet, for eksempel rettet mot hjemmeområdet til bestemte ansatte, deres PC/telefoner mv. Speiling av større deler av for eksempel servere vil imidlertid kunne være nødvendig for å kunne rekonstruere slettede dokumenter.

Fordi speilkopiering er inngripende og fordi det er en nærliggende fare for at beslagsfri korrespondanse vil kunne følge med, foreslår utvalget særlige regler for håndteringen av slike beslag. Utvalget finner det lite hensiktsmessig om det beslaglagte materialet fullt ut skal gjennomgås av tingretten. I praksis vil det kunne være nødvendig med spesialutstyr for å kartlegge slettede elementer, slik at gjennomgangen best skjer hos Konkurransetilsynet. Utvalget viser til at det i Danmark er gitt regler om dette i konkurrrenceloven § 18 fjerde ledd. Bestemmelsen om databeslag lyder:

«Konkurrencestyrelsen kan tage identiske elektroniske kopier (spejlinger) af dataindholdet af elektroniske medier, der er omfattet af kontrolundersøgelsen, og kan medtage det kopierede materiale med henblik på efterfølgende at gennemgå dette. Det spejlede materiale skal forsegles, når styrelsen forlader virksomhedens eller sammenslutningens lokaliteter. Den, der er genstand for kontrolundersøgelsen, kan kræve, at denne selv eller en af denne udpeget repræsentant skal være til stede, når forseglingen brydes, og ved styrelsens gennemgang af det spejlede materiale. Konkurrencestyrelsen har pligt til senest 25 hverdage efter kontrolundersøgelsen at give et sæt kopier af de oplysninger, som styrelsen måtte have taget fra det spejlede materiale, til den, der er genstand for kontrolundersøgelsen. Når gennemgangen af det spejlede materiale er gennemført, skal det spejlede materiale opbevares i forseglet stand. Det spejlede materiale skal slettes, hvis styrelsen vurderer, at materialet ikke indeholder beviser for en overtrædelse af konkurrencereglerne. Beslutter styrelsen at gå videre med sagen, skal det spejlede materiale slettes, når sagen er endeligt afgjort.»

Etter inspirasjon fra den danske løsningen, foreslår utvalget at den kontrollerte eller dennes representant skal ha rett til å være til stede når Konkurransetilsynet starter sin gjennomgang av det beslaglagte elektroniske materialet. Utvalget foreslår imidlertid ikke at tidspunktet for når den kontrollerte skal være til stede settes til når forseglingen brytes, slik som den danske reguleringen innebærer. Etter utvalgets oppfatning kan det være behov for at materialet i noen grad bearbeides teknisk før man begynner på gjennomgangen av dokumentene. Innholdet i det speilkopierte materialet må for eksempel gjøres lesbart og søkbart før gjennomgangen av dokumentene kan starte. Utvalgets forslag innebærer at den kontrollerte eller dennes representant skal ha en rett til å være til stede når Konkurransetilsynet begynner sin gjennomgang av dokumentene, altså etter at den innledende tekniske bearbeidingen er ferdig. Konkurransetilsynet skal ikke begynne å søke i dokumentene før den kontrollerte har fått anledning til å være til stede.

Formålet med å gi den kontrollerte rett til å være til stede, er at Konkurransetilsynet og den kontrollerte kan gjennomgå materialet for å fjerne taushetsbelagt informasjon før Konkurransetilsynet foretar mer målrettede søk i materialet. Dokumenter som det er enighet om at skal unntas fra beslagsretten på grunn av taushetsplikt, skal gjøres utilgjengelig for Konkurransetilsynet i fremtidige søk. Dersom partene er uenige om beslagsretten i noen dokumenter, skal disse forelegges tingretten for avgjørelse av om dokumentet er unntatt fra beslagsretten.

Fordelen med den foreslåtte løsningen er at en raskt kan få identifisert dokumenter som er underlagt taushetsplikt, uten at dette i særlig grad forsinker etterforskningen. Denne løsningen er derfor å foretrekke fremfor en løsning der Konkurransetilsynet må avvente den kontrollertes innsendelse av en liste over dokumenter som ifølge denne er unntatt beslagsretten. Ettersom en slik løsning vil forsinke etterforskningen. Den foreslåtte løsningen innebærer også en styrking av den kontrollertes rettigheter sammenlignet med dagens løsning, ved at vedkommende får delta i identifiseringen av dokumenter underlagt taushetsplikt før Konkurransetilsynet starter sin gjennomgang av dokumentene.

Utvalget har vurdert om det skal settes en frist for når Konkurransetilsynet tidligst kan starte gjennomgangen av dokumentene. En slik frist kan gi den kontrollerte og dennes representant mulighet til å gå gjennom materialet før den felles gjennomgangen av materialet skjer hos Konkurransetilsynet. Utvalget foreslår ikke en slik frist. Det er utvalgets oppfatning at en frist for å gi den kontrollerte en realistisk mulighet til å gjennomgå materialet må være minimum tre uker, og ofte lenger. En slik frist vil etter utvalgets oppfatning forsinke etterforskningen i for stor grad. Det er etter utvalgets oppfatning viktig at Konkurransetilsynet så raskt som mulig kan iverksette sitt arbeid med det beslaglagte materialet, for tidlig å kunne foreta avhør av sentrale personer og ikke minst for å kunne avgjøre om og eventuelt hvor det bør foretas andre bevissikringer. Utvalget foreslår derfor at Konkurransetilsynet fastsetter et tidspunkt for når gjennomgangen av dokumentene vil begynne. Den kontrollerte eller dennes representant får rett til å være til stede fra dette tidspunktet. Utvalget understreker at dersom den kontrollerte velger ikke å benytte seg av denne retten, skal Konkurransetilsynet av eget initiativ fjerne dokumenter som inneholder informasjon underlagt taushetsplikt.

Den kontrollerte vil også ha adgang til å sende inn en liste over dokumenter som denne mener er underlagt taushetsplikt, samt nærmere begrunne hvorfor dokumentene er underlagt taushetsplikt. Utvalget legger til grunn at det ikke er nødvendig å lovfeste en slik rett. Den kontrollerte vil uansett ha rett til å orientere Konkurransetilsynet om hvilke dokumenter denne mener er unntatt fra beslag som følge av taushetsplikten. Dersom det er uenighet om noen av dokumentene er beslagsfrie, skal disse skrives ut og forelegges tingretten for avgjørelse av om beslag kan tas. Den kontrollerte kan både være til stede under gjennomgangen av dokumentene og sende inn en slik liste, eller vedkommende kan velge den løsning som anses som mest hensiktsmessig. Muligheten til å sette opp en slik liste krever at den kontrollerte umiddelbart får en kopi av det speilkopierte materialet for gjennomgang. Utvalget vil derfor foreslå at ved speilkopiering skal den kontrollerte få en egen kopi av det speilkopierte materialet.

Utvalget foreslår at reguleringen av gjennomgangen av elektronisk lagret materialet tas inn som nytt fjerde ledd i konkurranseloven § 25. Dersom det skulle være behov for en nærmere regulering av hvordan gjennomgangen av dokumentene skal foretas, foreslår utvalget at dette reguleres i forskrift. Det vises for øvrig til lovforslaget § 25 tredje ledd.

Det foreligger to kjennelser fra Høyesteretts kjæremålsutvalg – Rt. 1986 s. 1149 og Rt. 2000 s. 531 – der det konkluderes med at gjennomgang av materiale som hevdes å inneholde taushetsbelagt informasjon, må foretas av tingretten. Motsetningsvis konkluderer Borgarting lagmannsrett i NMD-kjennelsen med at praktiske hensyn ved gjennomgang av store mengder elektronisk lagret materiale tilsier at Konkurransetilsynet må gis anledning til selv å sortere beslaget.27 Videre følger det av forskrift om opplysningsplikt mv. § 8 tredje ledd at «dokumenter eller annet som faller inn under straffeprosessloven § 204 kan gjennomgås så langt det er nødvendig for å bringe på det rene om de er unntatt fra beslag. Dersom Konkurransetilsynet er i tvil, skal tilsynet ta med dokumenter eller annet til retten for avgjørelse av om beslag kan tas».28

Utvalget er enig i den regel som ble lagt til grunn i forarbeidene til gjeldende konkurranselov og NMD-kjennelsen om at Konkurransetilsynet i utgangspunktet må kunne foreta en rask sjekk av dokumenter for å konstatere om de er omfattet av beslagsfrihet. I denne sammenheng vises det til at representanter for foretaket vil være til stede ved bevissikringen. Der det dreier seg om originale brev eller kopier av brev med eksterne advokaters brevhode, virker dette også umiddelbart praktisk. Der det er tale om notater fra interne advokater, der beslagsfriheten er avhengig av advokatens rolle, vil imidlertid en gjennomgang kunne være mer problematisk. Spørsmålet om beslagsfrihet vil her kunne være avhengig av de konkrete omstendigheter dokumentet ble til under. Tilsvarende gjelder notater tatt av ansatte i det foretaket som kontrolleres, for eksempel under telefonsamtaler med advokater eller som grunnlag for samtaler med ekstern advokat.

Der det ikke umiddelbart kan konstateres at det dreier seg om beslagsfritt materiale (for eksempel ut fra brevhode, avsender og lignende), men foretaket hevder at opplysningene er underlagt taushetsplikt, vil man måtte falle ned på den løsning at materialet forsegles og bringes inn for tingretten. Dette er løsningen i Sverige (konkurrenslagen 5 kapittel 11 § ), og i EU/EØS. Løsningen i dansk rett fremstår som mindre klar, likevel slik at det antas at praksis fra EU/EØS vil være retningsgivende.

Hvis det er nødvendig med en nærmere gjennomgang av dokumentet for å vurdere beslagsfrihet, vil Konkurransetilsynet være forpliktet etter straffeprosessloven § 205 til å ta materialet til tingretten. Utvalget legger til grunn at en foreløpig gjennomlesning av dokumentet vil være i strid med bestemmelsen.

Utvalget har vurdert om henvisningen til straffeprosessloven § 205 bør tas ut av konkurranseloven, og om det i stedet bør formuleres egne regler. Utvalget ser ikke grunn til å gå inn på et slikt forslag idet det antas at den løsningen som skisseres er i samsvar med denne bestemmelsen. Avvikende regler vil også kunne skape problemer for gjennomføringen av straffesaker.

Utvalget finner formuleringen i forskriften om opplysningsplikt mv. i konkurransesaker § 8 tredje ledd om at «[d]ersom Konkurransetilsynet er i tvil» noe uklar som grunnlag for plikten til å bringe beslaget inn for retten. Dreier det seg for eksempel om enkeltdokumenter innenfor større beslag, og foretaket påberoper at opplysningene er beslagsfrie, må Konkurransetilsynet ha en plikt til å forsegle dokumentene og bringe saken inn for retten. Utvalget mener dette må tydeliggjøres i forskriften.

5.3.3 Høringsinstansene

I alt syv høringsinstanser uttaler seg om utvalgets forslag til endringer i konkurranseloven § 25 om bevissikring og beslag.

NHO støtter utvalgets forslag om at hovedregelen skal være at foretakene beholder originaldokumentene ved en bevissikring, og at tilsynet bare kan ta med originaler der disse antas å ha en bevisverdi, eller der bevisverdien ved kopiering vil reduseres. NHO mener at dagens regel om beslag av originale dokumenter uten at foretakene får beholde kopi, er svært inngripende. Dette skyldes særlig hensynet til bedriftens daglige virke. Uten verken original eller kopi vil bedriften kunne være handlingslammet.

Når det gjelder databeslag støtter NHO forslaget om at foretaket ved speilkopiering skal motta en kopi av beslaget. NHO mener at dette er vel så viktig som for papirdokumenter, da størsteparten av dokumentene i dag forefinnes elektronisk i bedriften.

Advokatforeningen støtter forslaget fra lovutvalget om at rettens beslutning om bevissikring skal angi kontrollens gjenstand slik at det i fremtiden blir enklere for foretak som undergis bevissikring å forstå hva saken dreier seg om. Dagens regler er etter Advokatforeningens oppfatning ikke tilfredsstillende og det bør minst stilles slike krav til bevissikringsbeslutningers innhold som det som gjelder og praktiseres for ESA og Kommisjonens tilsvarende bevissikringsvedtak. Advokatforeningen støtter de foreslåtte endringer i beslagsform og de foreslåtte regler om håndtering av databeslag.

Finans Norge støtter forslaget om endring av hovedregelen om beslagsform. Det er også viktig at foretak som er gjenstand for bevissikring, skal kunne være representert når tilsynet går gjennom det beslaglagte materiale. Reglene som foreslås om dette synes å være balanserte og hensiktsmessige.

Arbeidsgiverforeningen Spekter støtter også utvalgets forslag til endringer i § 25.

Advokatfirmaet Haavind AS støtter utvalgets forslag til endringer i § 25. Slik det er i dag får ikke foretaket som utsettes for bevissikring vite bakgrunnen for Konkurransetilsynets kontroll, herunder hva foretaket er mistenkt for. En bevissikring er svært inngripende for den som blir utsatt for det. Når en i tillegg ikke får informasjon om hva foretaket og den enkelte er mistenkt for, oppleves det som en «Kafka-prosess». Haavind støtter også utvalgets øvrige forslag til endringer.

Arntzen de Besche Advokatfirma AS mener at forslaget ikke går langt nok, og anser at det ikke er behov for regelen om at det kan tas beslag i originaldokumenter som i seg selv antas å ha særlig bevisverdi. Arntzen de Besche mener at dersom en vanlig kopi av et slikt dokument forringer lesbarheten, kan Konkurransetilsynet ta digitale fotografier av dokumentet, eventuelt skalere det opp slik at det blir enklere å lese. Arntzen de Besche mener at en fortsatt adgang til å ta beslag i originale dokumenter av denne type vil gi opphav til unødig mange avgrensningsproblemer under bevissikringen. Det vil også representere en fortsatt avvikende linje fra regelverket i EU/EØS-retten. Det samme gjelder utvalgets vurdering av at det skal være adgang til å ta med lagringsmedier dersom databeslag i form av speilkopiering ikke er mulig. Arntzen de Besche mener at det ikke er behov for denne regelen, og viser til at Konkurransetilsynet har datakyndige personer til stede på bevissikringer. Arntzen de Besche er ikke kjent med at det finnes datalagringsmedier det ikke kan speilkopieres fra forutsatt at man er kjent med eventuelle krypteringer eller adgangskoder. Arntzen de Besche ber derfor departementet gå inn for en full harmonisering med EU/EØS-retten.

Konkurransetilsynet mener at den kontrollertes behov for informasjon om bakgrunnen for en bevissikring må avveies mot hensynet til etterforskningen. Tilsynet anser at utvalgets forslag balanserer disse hensynene på en god måte og støtter derfor forslaget om krav til innhold i rettens bevissikringsbeslutning. Konkurransetilsynet presiserer imidlertid viktigheten av at bestemmelsen ikke skal medføre en begrensning av tilsynets beslagskompetanse. Når det gjelder spørsmålet om beslagsform mener tilsynet at dette spørsmålet er av særlig stor praktisk betydning for tilsynet, siden det legger rammer for etterforskning og håndheving i enkeltsaker. Tilsynet anser at dagens regler opplagt har flere fordeler både sett fra tilsynets og foretakenes ståsted. Tilsynet mener at ved å beslaglegge originaldokumenter sikres den selvstendige bevisverdien som kan ligge i slike dokumenter, og etterforskningen beskyttes ved at foretaket ikke har krav på en kopi av de beslaglagte dokumentene. Et særlig viktig argument for dagens løsning er at originalbeslag muliggjør at foretakene langt på vei kan være operative både under og etter bevissikringen, idet et originalbeslag normalt innebærer at bevissikringen kan gjennomføres på kortere tid enn et kopibeslag. Tilsynet anser også at en regel om at Konkurransetilsynet som hovedregel skal ta beslag i form av kopi, medfører at risikoen øker for at det går glipp av bevis som senere i etterforskningen viser seg å være viktige for saken. Imidlertid anser tilsynet at når berettigelsen av en særnorsk regel på dette området er omstridt og et samlet utvalg går inn for en tilnærming til EU/EØS-retten kommer man vanskelig utenom en endring i rettstilstanden på dette punktet. Når dette er situasjonen mener tilsynet at utvalgets lovforslag er utformet på en måte som gjør at noen av hovedinnvendingene er søkt imøtegått. Tilsynet mener at det er viktig at det presiseres i forarbeidene at unntaket som gir adgang til å ta beslag i originaldokumenter ikke skal praktiseres strengt, og at typisk håndskrevne notater, notatblokker, almanakker mv. normalt må anses å ha en slik bevisverdi som loven krever. I flere av Konkurransetilsynets saker har slike dokumenter utgjort sentrale bevis for at overtredelse av konkurransereglene har skjedd, og det er derfor viktig at slike dokumenter i stor utstrekning fortsatt kan beslaglegges i original. I tillegg går tilsynet inn for at i de tilfeller hvor det er anledning til å ta originalbeslag skal foretaket ikke ha krav på kopi av hensyn til etterforskningen.

Konkurransetilsynet anser at de nye reglene om beslagsform vil få store praktiske konsekvenser for gjennomføringen av bevissikringer, særlig vil tidsbruken øke. Tilsynet legger til grunn at omleggingen vil medføre behov for nærmere regler for den praktiske avviklingen av kopibeslag og at forskriftshjemmelen i § 25 kan anvendes for dette formålet.

Konkurransetilsynet støtter utvalgets forslag til en egen prosedyre for gjennomgang av beslaglagt elektronisk materiale. Tilsynet mener at den foreslåtte prosedyren vil kunne bidra til at håndteringen av denne type beslag blir mer smidig. Dette vil kunne frigjøre ressurser både hos tilsynet og foretakene.

5.3.4 Departementets vurderinger

5.3.4.1 Krav til rettens beslutning

Konkurranseloven § 25 gir Konkurransetilsynet adgang til, etter beslutning av tingretten, å foreta bevissikring for selv å lete etter og beslaglegge eventuelle bevis på overtredelser av konkurranselovens forbudsbestemmelser. Det stilles lave krav til bevisene for overtredelse for å få en beslutning av retten. Det er tilstrekkelig at det foreligger rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt. Det kreves således ikke sannsynlighetsovervekt for lovbrudd.

Dagens lovgivning setter heller ingen krav til innholdet i tingrettens beslutning. Utvalget foreslår å lovfeste at rettens beslutning skal beskrive kontrollens gjenstand, herunder angi hvilket forbud og hvilket marked som tilsynets undersøkelser gjelder.

Formålet er å gi mer informasjon om saken til den som blir utsatt for en bevissikring.

Departementet er enig i at en bevissikring vil oppleves som et svært inngripende tiltak overfor de foretak eller personer som berøres. Det at det stilles lave krav til sannsynligheten for at en overtredelse har funnet sted samtidig med at kontrollobjektet ikke har noen krav på informasjon om bakgrunnen for bevissikringen, gjør at en bevissikring fort kan oppleves som et urimelig tiltak for den kontrollerte. De foretak og personer som blir gjenstand for en bevissikring, vil derfor ha et beskyttelsesverdig behov for informasjon om hva man er mistenkt for og hva saken gjelder. Informasjon om bakgrunnen for bevissikringen er avgjørende for å utøve retten til kontradiksjon og vil kunne gjøre det enklere for foretakene å samarbeide med tilsynet for å opplyse saken eller eventuelt gi anledning til å vurdere en lempningssøknad.

Samtidig er det viktig å være klar over at en bevissikring ofte foretas på et tidlig stadium av saken, hvor det vil kunne være avgjørende for sakens oppklaring og kontrollens effektivitet at de som mistenkes for en overtredelse, ikke gis informasjon som gir dem anledning til å tilpasse forklaringer, ødelegge bevis eller varsle eventuelle andre deltagere i en overtredelse slik at forklaringer samordnes eller bevis ødelegges.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag til endring, da den etter departementets vurdering balanserer de motstridende hensynene på en god og hensiktsmessig måte. Departementet vil likevel understreke, slik også utvalget gjør i utredningens punkt 7.4.3, at det ikke skal ligge noen begrensning av Konkurransetilsynets kompetanse til å foreta beslag i bevissikringsbeslutningens angivelse av kontrollens gjenstand. Departementets forslag er tatt inn som et nytt tredje punktum i § 25 tredje ledd (nåværende annet ledd).

5.3.4.2 Dokumentbeslag

Utvalget foreslår videre å oppheve den generelle adgangen til å beslaglegge originaldokumenter, slik at dokumentbeslag skal skje ved at det tas kopi av dokumentene. Konkurransetilsynet skal bare kunne ta med seg originaldokumenter der originalene i seg selv anses å ha særskilt bevisverdi. Den kontrollerte skal i slike tilfeller ha et ubetinget krav på kopi.

Departementet er enig i at hovedregelen bør være at tilsynet skal ta beslag i form av kopier. Konkurransetilsynets adgang til å ta med originaler har lenge vært omstridt, og departementet mener at reglene også på dette området bør harmoniseres med reglene i EU/EØS og de andre nordiske land. Departementet forstår at dagens regel hvor tilsynet kan ta med originaldokumenter uten å gi kopi, kan virke svært inngripende for foretakene. I tillegg kan disse reglene dersom de praktiseres strengt, begrense foretakets mulighet til å komme med oppklaringer eller innvendinger i en tidlig fase av etterforskningen. Departementet vil imidlertid ikke overdrive betydningen av dette argumentet. De dokumenter som er sentrale bevis i en overtredelsessak, vil ofte ikke være dokumenter som er sentrale i foretakets daglige drift. I tillegg vil hovedtyngden både av informasjon i et foretak og hovedtyngden av tilsynets beslag bestå av elektronisk lagret materiale, se nedenfor om denne typen beslag. Her vil foretakene i praksis alltid ha tilgang til kopi. Tilsynet tilstreber også i sin praksis at foretakene skal kunne være operative mens en kontroll pågår og vil derfor gi kopi av beslag der dette ikke er til skade for etterforskningen. Departementet legger derfor til grunn at en overgang til kopibeslag ikke medfører en stor praktisk endring.

Mot endringen kan det anføres at den vil føre til at kontrollen vil ta lenger tid, at tilsynet vil oppholde seg lenger i foretakenes lokaler og at forstyrrelsen i den daglige drift derfor vil bli større. Departementet kan imidlertid ikke se at noen av de høringsinstansene som representerer næringslivets interesser, har lagt vekt på dette. Departementet anser derfor at hensynet til å beholde dokumentene i foretaket til bruk i den daglige drift eller behovet for kontradiksjon veier tyngre for foretakene enn ulempen ved at kontrollen tar lenger tid. Foretakene kan også dersom de ikke har motforestillinger til det, gi samtykke til at tilsynet tar med originaldokumenter dersom foretaket anser dette mindre inngripende.

Departementet er derfor enig i at hovedregelen bør være at dokumentbeslag tas i form av kopier. Departementet er også enig i at det skal være anledning til å ta med originaldokumenter dersom disse har særskilt bevisverdi eller bevisverdien av et dokument synker ved kopiering. Det siste kan særlig være aktuelt for håndskrevne notater og notisbøker, kalendre osv.

Departementet er imidlertid ikke enig med utvalget i at den kontrollerte skal ha et ubetinget krav på kopi der originalbeslag unntaksvis skjer. Departementet anser at Konkurransetilsynet unntaksvis bør ha adgang til å ta beslag i originaler, ikke bare i tilfeller der bevisverdien synker ved kopiering, men også i dokumenter som antas å være sentrale bevis for overtredelse.

Bevissikring foretas ofte tidlig i saken, på et tidspunkt hvor tilsynet ikke har fullstendig oversikt over bevisene og faktum i saken. Tilsynet kan derfor ha behov for å gå gjennom dokumenter innhentet fra flere kontrollobjekter før de eventuelt innhenter mer informasjon fra de involverte foretak/personer ved forklaringsopptak eller ytterligere kontroller. Dersom den kontrollerte får et ubetinget krav på kopi i de tilfeller tilsynet tar originalbeslag, øker dette faren for tilpasning av egne forklaringer, samordning av forklaringer blant kartellmedlemmer, vitnepåvirkning og ødeleggelse av bevis. Dette vil kunne hindre etterforskningen og oppklaringen av saken i betydelig grad.

Dersom Konkurransetilsynet må gi kopi i de tilfeller hvor de tar med originaldokumenter, vil dette også gjøre det mulig for kontrollobjektet å utlede hvilke bevis tilsynet ser som sentrale. Dette vil være en fordel for den kontrollertes kontradiksjon, men kan være uheldig for etterforskningen dersom det skjer tidlig i etterforskningen før tilsynet har opptatt forklaringer.

Departementet vil understreke at den klare hovedregelen skal være at beslag tas i form av kopi. Unntaket fra hovedregelen om beslag i form av kopier vil kun gjelde helt sentrale bevis i saken. Dokumentbevisene dette gjelder vil typisk være notater i almanakker, møteinnkallinger/møtereferater med personlige notater og lignende, som foretakene normalt ikke trenger i sin daglige drift. Foretakene kan uansett ivareta sine interesser ved å be retten om enten å oppheve beslaget eller pålegge tilsynet å gi kopi av beslaglagte originaler. Departementet vil også understreke at tilsynet i de tilfeller hvor det tas med originaler, og det ikke gis kopi, har et særlig ansvar for fortløpende å vurdere tilbakelevering av dokumentene eller om det kan gis kopi til kontrollobjektet. Tilsynet må her legge vekt på ikke bare hensynet til etterforskningen, men også foretakenes krav på kontradiksjon og deres muligheter til å avdekke en overtredelse for eventuelt å søke om lempning.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag til endringer i § 25 om bevissikring, med unntak av at departementet mener at tilsynet bør kunne nekte å gi kopi av originalbeslag i tilfeller hvor det å gi kopi vil kunne skade etterforskningen. Departementets forslag er tatt inn i nytt annet ledd i § 25.

5.3.4.3 Beslag av elektronisk lagret materiale

Utvalget foreslår også visse endringer i § 25 når det gjelder beslag i elektronisk lagret materiale. Denne beslagsformen har naturlig nok blitt stadig mer dominerende ettersom stadig mer av et foretaks dokumentasjon oppbevares elektronisk. Utvalget foreslår en rett til kopi av alt beslaglagt elektronisk materiale, for å kunne identifisere dokumenter det ikke kan tas beslag i. I tillegg skal foretaket ha rett til å være til stede ved Konkurransetilsynets første gjennomgang av materialet for å sikre at beslagsfritt materiale blir fjernet. Departementet er enig med utvalget i at det er viktig at beslagsfritt materiale, i praksis særlig kommunikasjon mellom foretaket og dets advokat, kan identifiseres raskt og skilles fra resten av beslaget. Det samme gjelder personlig og privat informasjon hos de ansatte som ikke vedkommer tilsynet. Ved omfattende databeslag, slik som speilkopiering av elektroniske lagringsmedier, vil det være svært vanskelig å unngå at beslagsfritt materiale følger med. Foretakene har her en legitim interesse i å forsikre seg om at tilsynet identifiserer og fjerner materialet raskt, samt at tilsynets gjennomgang ikke går lengre enn nødvendig for å forsikre seg om at materialet faktisk er beslagsfritt. Foretaket kan selv velge om det ønsker å være til stede ved gjennomgangen av dokumentene og/eller gi tilsynet en liste over dokumenter som det mener er beslagsfrie. Ved uenighet må spørsmålet avgjøres av retten.

Departementet anser at de foreslåtte endringene balanserer hensynet til en effektiv håndheving av konkurransereglene med hensynet til den kontrollertes behov for å beskytte sine interesser på en god måte. Reglene vil nok føre til at gjennomgangen av elektronisk lagret materiale vil ta noe lenger tid. På den annen side vil hensynet til å identifisere beslagsfritt materiale veie tungt og representanter for foretakene vil også kunne bistå Konkurransetilsynet med å sortere og identifisere de relevante delene av et ofte stort og uhåndterlig beslag. Departementets forslag er tatt inn i nytt fjerde ledd i § 25.

5.4 Partsinnsyn

Reglene om partsinnsyn finnes i gjeldende § 27 i konkurranseloven, som lyder:

«Foretak eller personer som Konkurransetilsynet etterforsker for overtredelse av konkurranseloven, skal på begjæring gis adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter, såfremt det kan skje uten skade eller fare for etterforskningen eller tredjemann. Forvaltningsloven § 19 får tilsvarende anvendelse. Blir begjæringen avslått, kan spørsmålet kreves avgjort av retten ved kjennelse. Dersom etterforskningen omfatter flere foretak eller personer, gjelder innsynsretten ikke dokumenter som bare gjelder andre foretak eller personer.»

Bestemmelsen om innsyn er utformet etter modell av straffeprosessloven § 242. I forarbeidene til den gjeldende konkurranselov ble det vurdert å fastsette nærmere regler om tidspunkt for innsyn, noe som ble avvist.29 Som det fremgår av punkt 7.4.4 i utredningen, foreslår utvalget som en hovedregel at Konkurransetilsynet bare skal kunne ta med kopier av dokumenter, og at foretaket skal ha krav på kopi der det medtas originale dokumenter. Dette forslaget begrenser nødvendigvis betydningen av innsynsbestemmelsen, for så vidt gjelder beslaglagt eller kopiert materiale. Bestemmelsen vil imidlertid ha selvstendig betydning ved vurderingen av innsyn i hvilke elektroniske dokumenter som tas ut fra en speilkopi. Videre vil bestemmelsen kunne ha betydning for dokumenter som ikke er del av beslaget fra foretaket, for eksempel vitneavhør eller for innsynsbegjæringer fra andre enn kontrollobjektet.

Departementet er enig med utvalget i at bestemmelsen fremstår som balansert, at den er på linje med straffeprosessens regler, og at det ikke er grunn til å foreslå realitetsendringer i bestemmelsen.

På grunn av forslagene til endringer og omstrukturering av innsynsbestemmelsene i konkurranseloven jf. nedenfor under punkt 8.3 vil bestemmelsen imidlertid bli flyttet til § 26 annet ledd og det er gjort noen språklige endringer.