7 Minoritetserverv

7.1 Gjeldende rett

Minoritetserverv er erverv av aksjer eller andeler i et foretak som ikke fører til kontroll og derfor faller utenfor begrepet foretakssammenslutning i konkurranseloven.1 Konkurranseloven fastsetter i § 16 annet ledd at Konkurransetilsynet skal gripe inn mot minoritetserverv der ervervet fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med lovens formål. Så langt har det ikke vært grepet inn mot minoritetserverv etter denne bestemmelsen.

Personelle koblinger, hvor samme person har styreplass eller ledende posisjoner i flere konkurrerende virksomheter, er ikke regulert i konkurranseloven.

7.2 Utvalgets forslag

Utvalget redegjør i utredningens kapittel 9 for mulige konkurransebegrensende virkninger av minoritetseierskap. Videre redegjør utvalget for hvilke kontrollmuligheter som følger av den nevnte inngrepshjemmelen i § 16 annet ledd.

Utvalget redegjør også for hvilken rolle forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid og utnyttelse av dominerende stilling har hatt i regulering av minoritetseierskap i EU-retten. Det peker på begrensninger som gjør seg gjeldene ved bruk av disse forbudsbestemmelsene til å fange konkurransebegrensende virkninger av minoritetseierskap.

Utvalget anser at det gjeldende regelverket, inngrepshjemmelen i § 16 annet ledd og atferdsbestemmelsene i § 10 og § 11, har svakheter og begrensninger når det gjelder muligheten til å regulere konkurransebegrensende virkninger av minoritetserverv.

Utvalget foreslår likevel at hjemmelen i § 16 annet ledd til å gripe inn mot minoritetserverv videreføres. Hovedbegrunnelsen for dette er behovet for å kunne gripe inn mot minoritetserverv på bakgrunn av påvirkningen slike erverv kan ha på insentivene til å konkurrere.

Det foreslås videre at regelen om minoritetserverv skilles ut fra § 16, og føres over til en egen bestemmelse. Ved å innta reguleringen i en egen bestemmelse synliggjøres det at regelen er forskjellig fra fusjonskontrollen.

Utvalget foreslår også at det utredes om det skal innføres en særskilt regulering av personelle koblinger i konkurranseloven. Slike regler kan ha en preventiv effekt ved at det reduserer risikoen for at konkurransesensitiv informasjon utveksles mellom konkurrenter gjennom personelle koblinger. Det erkjennes på den annen side at en slik regulering vil være et inngrep i eierens adgang til selv å utpeke styremedlem i sine foretak. Utvalget peker på at slike koblinger på visse vilkår er forbudt etter konkurransereglene i amerikansk rett. Videre viser utvalget til at finansieringsvirksomhetsloven § 2-8 begrenser adgangen til å være medlem av et styrende organ eller ha en ledende stilling i mer enn én finansinstitusjon. Av hensyn til utvalgets tid og ressurser og til at Kommisjonen er i gang med å utrede den økonomiske betydningen av minoritetseierskap, har utvalget ikke utredet nærmere behovet for og virkningen av å innføre en regulering av personelle koblinger i konkurranselovningen.

7.3 Høringsinstansene

Konkurransetilsynet og Forbrukerrådet støtter utvalgets forslag om å videreføre inngrepshjemmelen mot minoritetserverv, og at det utredes nærmere om det skal innføres et forbud mot visse personelle koblinger. Advokatforeningen og NHO støtter ikke forslaget om å opprettholde inngrepsadgangen mot minoritetserverv. Nærings- og handelsdepartementet anbefaler at minoritetseierskap utredes nærmere.

Konkurransetilsynet slutter seg til utvalgets analyse av skadevirkninger minoritetserverv kan lede til, og mener at det er viktig at konkurranseloven inneholder effektive virkemidler for å fange opp denne type erverv. Konkurransetilsynet er også enig med utvalget i at gjeldende regelverk, §§ 16 annet ledd, 10 og 11, inneholder svakheter og begrensninger som gjør det vanskelig å føre en fullgod kontroll med minoritetserverv.

Konkurransetilsynet mener at det like fullt er behov for å opprettholde inngrepsadgangen, om enn som en sikkerhetsventil. Tilsynet er derfor enig med utvalget i at inngrepshjemmelen bør videreføres. Tilsynet er også enig med utvalget i at det er hensiktsmessig å flytte hjemmelen til en egen bestemmelse, for å synliggjøre at strukturreguleringen av minoritetserverv er forskjellig fra den «ordinære» fusjonskontrollen.

Konkurransetilsynet er videre enig med utvalget i at minoritetserverv vil kunne føre til konkurranseskadelig utveksling av informasjon, for eksempel gjennom styrerepresentasjon. Dette er primært et atferdsmessig problem. Tilsynet er enig i at konkurranseloven § 10 og § 11 et stykke på vei kan anvendes for å møte disse utfordringene. Det er imidlertid etter gjeldende rett problematisk å oppdage eller føre bevis for at det skjer konkurranseskadelig utveksling av informasjon gjennom styrerepresentasjon. Tilsynet anser derfor at oppdagelsesrisikoen er minimal, i det informasjonsutvekslingen skjer i faste og legale kanaler som det er lite naturlig at tilsynsmyndighetene fører kontroll med.

Konkurransetilsynet stiller seg derfor i utgangspunktet positiv til at det innføres en bestemmelse i konkurranseloven som direkte regulerer personelle koblinger mellom foretak, selv om det erkjennes at en slik bestemmelse vil være et inngrep i eiernes frihet til selv å utpeke styremedlemmer. En slik bestemmelse vil kunne ha både en preventiv funksjon og gjøre det enklere for tilsynet å etterforske og håndheve denne type konkurransebegrensende informasjonsutveksling.

Konkurransetilsynet anser at forbudet ikke bør utformes så detaljert eller komplisert at en står i fare for å redusere de positive virkningene bestemmelsen er ment å gi. Slik tilsynet ser det, kan en regulering enklest skje ved å forby den som er medlem av et styrende organ eller innehar en ledende stilling i et foretak, samtidig å være medlem av et styrende organ i et konkurrerende foretak. Tilsynet legger derfor til grunn at et generelt forbud etter mønster av finansieringsvirksomhetsloven § 2-8, men uten adgang til å gjøre unntak i forskrift, vil kunne være den mest hensiktsmessige reguleringen. En overtredelse av forbudet bør kunne sanksjoneres på tilsvarende måte som overtredelse av § 10.

Forbrukerrådet støtter forslaget om å opprettholde inngrepsadgangen i § 16 annet ledd. Forbrukerrådet støtter videre at det vurderes nærmere om det er grunnlag for å innføre et generelt forbud mot styrerepresentasjon i konkurrerende foretak etter mønster av amerikansk rett og finansieringsvirksomhetsloven § 2-8. Dette kan hindre at konkurrenter utveksler konkurransesensitiv informasjon. Slik styrerepresentasjon er særlig betenkelig i konsentrerte markeder, hvor skadepotensialet ved informasjonsutveksling er stor. Det bør derfor vurderes om det kan innføres et forbud, i hvert fall i enkelte konsentrerte markeder, som for eksempel dagligvaremarkedet.

Nærings- og handelsdepartementet anbefaler at minoritetseierskap og personelle koblinger og dets mulige virkninger på konkurransen og virkninger på den samlede verdiskapningen utredes nærmere. Minoritetseierskap kan også ha positive virkninger på kapitalmarkedet generelt, ved at det bidrar til tilstrekkelig likviditet i aksjemarkedet. Mulige effekter på kapitalmarkedets virkemåte bør vurderes nøye. Det anbefales at det ses hen til utviklingen i andre land og kunnskap og erfaring derfra.

Advokatforeningen er skeptisk til en videreføring av Konkurransetilsynets hjemmel til å gripe inn mot minoritetserverv med hjemmel i strukturkontroll reglene. Det skal mye til for at et erverv som ikke fører til endringer i kontroll skal ha negative strukturelle virkninger. Hjemmelen er en særnorsk regel i internasjonal sammenheng, og erfaringen med nåværende § 16 annet ledd bekrefter at det ikke er behov for å gripe inn mot minoritetserverv med hjemmel i strukturreglene. Eventuelle atferdsmessige virkninger, for eksempel informasjonsutveksling, bør kunne håndteres med hjemmel i § 10 og § 11.

Advokatforeningen er også skeptisk til utvalgets forslag om eksplisitt regulering av minoritetseierskap. Også på dette punkt bør regulering primært skje med hjemmel i konkurranselovens atferdsforbud. Dersom minoritetseierskap skal reguleres eksplisitt bør det uansett utredes nærmere. Det vil være naturlig å se hen til det utredningsarbeidet som for tiden gjøres i Kommisjonen.

NHO støtter ikke forslaget om å opprettholde adgangen til å gripe inn mot minoritetserverv og foreslår at regelen fjernes. Det vises til at bestemmelsen ikke har vært brukt til nå, og at det per i dag ikke er en tilsvarende inngrepsadgang i EU/EØS. Det er også usikkert hvordan den skal brukes. NHO foreslår at en inngrepsadgang eventuelt kan innføres når EU har tatt stilling til spørsmålet og at den da harmoniseres fullt ut med EU/EØS.

7.4 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre den gjeldende inngrepshjemmelen mot minoritetserverv som følger av § 16 annet ledd. Det vises til departementets uttalelser i forbindelse med innføringen av den gjeldende bestemmelsen i 2004, jf. Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) på side 78:

«[Regler om] strukturelle inngrep [er] begrunnet med behovet for å gripe inn for å forhindre en potensiell konkurranseskadelig atferd på grunn av endrede strukturelle forhold. I denne sammenheng er det etter departementets mening ikke avgjørende om strukturen endres som følge av at det oppstår en ny enhet eller om endringen ligger i de økonomiske insentivene et erverv av mindre eierandeler gir. I begge tilfeller muliggjør strukturendringer atferd som ikke er ønskelig. Et inngrep skal hindre en slik hypotetisk skadelig atferd. Atferden man ønsker å ramme både ved endringer i kontrollen av et målselskap og ved ikke kontrollerende erverv, er en sannsynlig konkurransebegrensende innretting ut fra økonomisk rasjonell opptreden.

Økonomisk teori gir grunnlag for å anta at minoritetserverv kan være konkurranseskadelig. Enhver rasjonell bedrift vil søke å maksimere sin samlede profitt, som også vil kunne inkludere eierandeler i andre bedrifter, også da mindre eierposter. Selskapet vet at hvis det fører en aggressiv konkurranse, og med dette stjeler markedsandeler fra konkurrenten, vil det samtidig bety lavere inntekter fra deres eierandel i selskapet. Dette indikerer at eierskap av mindre andeler i konkurrenter trekker i retning av mindre konkurranse. Selv uten styrerepresentasjon og samarbeid som kan håndteres av atferdsreglene, foreligger det etter departementets oppfatning insitamenter som kan medføre redusert konkurranse. Departementet mener at en passiv innrettelse neppe vil kunne subsumeres under gjerningsbeskrivelsene i de foreslåtte forbudene. Disse tar sikte på en annen type atferd. Teori og praksis etter konkurranseloven § 3–11 viser at det fremdeles vil være behov for en inngrepsadgang mot minoritetserverv i ny konkurranselov. Departementet deler derfor i hovedsak mindretallets oppfatning.»

Uttalelsen er fortsatt dekkende og begrunner behovet for å videreføre inngrepshjemmelen mot minoritetserverv. Etter departementets syn er atferdsreglene i § 10 og § 11 ikke fullt ut egnet til å regulere konkurranseskadelige minoritetseierskap. Konkurransebegrensende minoritetseierskap er hovedsakelig et strukturelt problem som bør kunne adresseres av en bestemmelse som regulerer strukturendringer.

Den gjeldende inngrepshjemmelen mot minoritetserverv er fastsatt i § 16, som for øvrig regulerer foretakssammenslutninger. Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å skille ut reguleringen av minoritetserverv i en egen paragraf i forslag til ny § 16 a. Ved å skille ut regelen om minoritetserverv til en egen bestemmelse, markeres det at bestemmelsen regulerer erverv som ikke utgjør foretakssammenslutninger. Det forhold at enkelte prosessuelle regler vedrørende foretakssammenlutninger ikke gjelder for minoritetserverv, slik som meldeplikten og gjennomføringsforbudet, tilsier også at reguleringen av minoritetserverv skilles ut til en egen bestemmelse.

Departementet vil for øvrig vurdere å utrede om det bør innføres regler som på visse vilkår forbyr personelle koblinger mellom konkurrerende foretak. Selv om det følger av § 10 at det er ulovlig å utveksle konkurransesensitiv informasjon mellom konkurrenter, vil et forbud mot visse personelle koblinger kunne ha en preventiv effekt mot denne typen informasjonsutveksling. Videre peker departementet på at det er utfordringer knyttet til å avdekke og bevise at det gjennom personelle koblinger utveksles informasjon mellom konkurrenter i strid med § 10, noe som også begrunner behovet for å vurdere en særregulering av personelle koblinger.

Departementet viser også til at Kommisjonen har igangsatt et arbeid med å utrede behovet for å regulere minoritetserverv.2 Dette arbeidet vil kunne gi et godt grunnlag for å vurdere behovet for ytterligere regulering av disse spørsmålene i norsk rett. Departementet vil derfor følge Kommisjonens arbeide på dette området i tiden fremover.