4 Sanksjoner i atferdssaker

4.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven fra 2004 innførte et system med offentlige sanksjoner i to spor. Den videreførte sanksjonssystemet i konkurranseloven fra 19931 som fastsatte straff (bøter og fengsel) for forsettlig eller uaktsom overtredelse av loven samt innførte et administrativt sanksjonsspor med hjemmel til å ilegge foretak overtredelsesgebyr. Loven av 2004 innførte også en hjemmel for Konkurransetilsynet til å vedta lempning av sanksjonene. Konkurranseloven § 31 gir hjemmel til lempning både av overtredelsesgebyr og bøter til foretak. Loven gir ikke hjemmel for lempning av personstraff. I tillegg ble bestemmelsene i 1993-loven om tvangsmulkt videreført. Konkurranselovens sanksjonssystem får også anvendelse for Konkurransetilsynets håndhevelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, jf. EØS-konkurranseloven § 6.

4.1.1 Overtredelsesgebyr

Det administrative sanksjonssporet ble innført for å effektivisere håndhevingen av konkurranseloven. Loven av 2004 utvidet forbudsbestemmelsene, ved at bestemmelsene i § 10 og § 11 ble harmonisert med forbudsbestemmelsene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Overgangen fra et tilsynsregime til en forbudslov medførte etter lovgivers mening behov for et mer fleksibelt og finmasket reaksjonssystem som var egnet til å fange opp alle typer overtredelser, ikke bare de mest alvorlige. Det var også et ønske om en harmonisering med sanksjonssystemet i EU/EØS og flere andre land, samt et behov for en strengere utmålingspraksis. Overtredelsesgebyr i henhold til konkurranseloven § 29 kan ilegges foretak både for materielle og prosessuelle overtredelser av loven, jf. § 29 første ledd bokstav a til f. Sanksjoner mot fysiske personer ilegges etter straffeprosessuelle regler. Skyldkravet etter konkurranseloven § 29 er forsett eller uaktsomhet fra foretaket eller en som handler på vegne av foretaket. Loven fastsetter ikke direkte hvilket beviskrav som gjelder ved overtredelse av bestemmelsen. Lovens beviskrav er nærmere omtalt nedenfor under punkt 4.6.

Konkurranseloven § 29 tredje ledd fastsetter prinsippene for utmåling av overtredelsesgebyr. Det skal særlig legges vekt på foretakets omsetning, overtredelsens grovhet og varighet, samt lempning etter § 31. Det er forutsatt i forarbeidene at utmålingen av overtredelsesgebyr så langt som mulig skal være i samsvar med prinsippene for utmåling av bøter i EU/EØS. Nærmere regler om utmåling av og lempning i overtredelsesgebyr er gitt i forskrift av 22. august 2005 om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr. Overtredelsesgebyr etter § 29 vedtas av Konkurransetilsynet. Vedtak om overtredelsesgebyr er enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2. Vedtaket kan ikke påklages til departementet, men kan bringes inn for domstolene. Retten kan prøve alle sider av saken og treffe realitetsavgjørelse. Tilsynet har vedtatt overtredelsesgebyr med hjemmel i konkurranseloven § 29 for brudd på loven § 10 og § 11 i ni saker. Til sammenligning har tilsynet ilagt overtredelsesgebyr for brudd på konkurranseloven § 18 og § 19 om henholdsvis meldeplikten og gjennomføringsforbudet i til sammen 104 saker. Videre er tilsynets vedtak om overtredelsesgebyr brakt inn for domstolen i fem saker. I konkurranseloven § 29 femte ledd er det gitt en foreldelsesfrist på 10 år for å ilegge gebyr ved overtredelse av loven § 10 eller § 11. Andre overtredelser foreldes etter 5 år.

4.1.2 Straff

Konkurranseloven § 30 er en delvis videreføring av straffebestemmelsen i konkurranseloven av 1993 § 6-6. Departementets begrunnelse for å opprettholde det strafferettslige sanksjonssporet parallelt med administrativ sanksjon i loven av 2004, var at overtredelse av konkurransereglene er alvorlig økonomisk kriminalitet. Departementet mente at å fjerne straffesanksjonen kunne oppfattes som et signal om at overtredelse av konkurranseloven er mindre alvorlig enn andre former for grov økonomisk kriminalitet. Departementet mente også at det var viktig å opprettholde et personlig straffansvar i tillegg til foretaksstraff, for å sikre tilstrekkelig avskrekkende virkning for de personer som opptrer på vegne av foretaket. Straff kan ilegges for overtredelse av materielle og prosessuelle bestemmelser i konkurranseloven, jf. § 30 første ledd bokstav a til f. Straffehjemmelen omfatter også medvirkning, jf. § 30 tredje ledd. De straffbelagte handlingene i § 30 er i stor grad sammenfallende med de overtredelser som kan føre til overtredelsesgebyr etter § 29, med unntak av overtredelser av forbudet mot utilbørlig utnyttelse av en dominerende stilling i § 11, som ikke kan straffes. Strafferammen for overtredelse av konkurranseloven § 30 er bøter eller fengsel i inntil 3 år. For overtredelse av loven § 10 er strafferammen fengsel i inntil 6 år dersom det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter. Straffesanksjonssporet er til nå ikke blitt anvendt under konkurranseloven av 2004.

4.1.3 Forholdet mellom straffesanksjonering og administrativt overtredelsesgebyr

Straff etter konkurranseloven § 30 kan ilegges både foretak og enkeltpersoner, mens overtredelsesgebyr etter § 29 bare kan ilegges foretak. Stortinget har lagt til grunn at et overtredelsesgebyr i konkurranseloven § 29 er å anse som straff etter EMK artikkel 6. Forbudet mot dobbeltstraff i EMKs tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 nr. 1 innebærer at det ikke kan ilegges straff etter konkurranseloven § 30 for samme forhold og overfor samme foretak i en sak der Konkurransetilsynet har ilagt overtredelsesgebyr.

Konkurranseloven har ikke fastsatt en nærmere avgrensning mellom de to sanksjonssporene. Departementet påpekte i forarbeidene til konkurranseloven av 2004 at overtredelsesgebyr etter § 29 bør innføres som et supplement til, og ikke til fortrengsel for gjeldende strafferettslige sanksjoner ved overtredelser av konkurranseloven.2 Det ble lagt til grunn at det vil stride mot kriminalpolitiske hensyn dersom sanksjonen mot alvorlige brudd på konkurranselovgivningen bare skulle være en en sivilrettslig reaksjon mot foretaket, mens de som har begått lovbruddene går fri. Departementet mente at selv om praktiske hensyn kan tillegges vekt ved valg av reaksjon, gir det ikke grunnlag for en generell innskrenkning av det personlige straffansvaret. Departementet antok likevel at innføringen av et nytt sivilrettslig sanksjonsspor ville kunne effektivisere håndhevelsen av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven. Dette kunne innebære at foretaksstraff og individuelt straffansvar gis en noe mer tilbaketrukket rolle der det er rimelig og hensiktsmessig. Departementet uttalte videre at det kan være hensiktsmessig å innføre klarere retningslinjer for hvilke saker som skal anmeldes til politi og påtalemyndighet, for eksempel i form av en anmeldelsesinstruks. Departementet pekte på at Konkurransetilsynet må gis et betydelig skjønn ved vurderingen av når anmeldelse er nødvendig for å ivareta hensynene bak forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid. Det er ikke innført slike retningslinjer i dag.

Det tosporede sanksjonssystemet i konkurranseloven innebærer at Konkurransetilsynet og påtalemyndigheten har parallell kompetanse. Hvis det blir aktuelt med strafferettslige sanksjoner, vil påtalemyndigheten normalt først etterforske saken etter at Konkurransetilsynet har anmeldt forholdet.3 En sak kan likevel i prinsippet etterforskes samtidig i begge spor. Således kan påtalemyndigheten innlede strafferettslig forfølgning selv om saken behandles av konkurransemyndighetene. Konkurransemyndighetene kan også fortsette å behandle en sak etter at den er sendt til påtalemyndigheten. Skjæringspunktet for vernet mot dobbeltstraff inntrer ved vedtatt overtredelsesgebyr eller, dersom overtredelsesgebyret ikke blir vedtatt, når det foreligger dom i saken. Dersom påtalemyndigheten henlegger saken, kan Konkurransetilsynet fremdeles forfølge saken i det sivile sporet. Dersom saken behandles parallelt i begge spor, følger det av Rt. 1976 s. 1447 at når påtalemyndigheten har reist siktelse for overtredelse av konkurranseloven, må Konkurransetilsynets videre undersøkelser foretas i samsvar med straffeprosessloven. Som påpekt ovenfor har disse problemstillingene ikke blitt aktualisert i praksis.

4.1.4 Lempning

Konkurranseloven § 31 åpner for lempning i overtredelsesgebyr eller bøter for overtredelse av § 10. Bestemmelsen omfatter ikke personstraff. Etter § 31 skal det ved utmålingen tas i betraktning om foretaket har bistått konkurransemyndighetene med oppklaringen av egen eller andres overtredelse. Etter annet ledd i § 31 er det vedtatt forskrifter som gir nærmere regler om lempning ved utmåling av gebyr.4 Dersom saken behandles i straffesporet, gir straffeloven § 59 hjemmel til straffnedsettelse.

Lempning innebærer at foretak som innrømmer overtredelse av forbudsbestemmelsen i konkurranseloven § 10, fremlegger bevis for egen skyld i det ulovlige samarbeidet og samarbeider med Konkurransetilsynet om avdekking av saken, har krav på bortfall eller nedsettelse av sanksjon for overtredelsen. Formålet med lempningsordningen er å gi deltakerne i et konkurransebegrensende samarbeid tilstrekkelige insentiver til å bistå konkurransemyndighetene med å avdekke overtredelsen. Økt risiko for avsløringer fra «egne rekker» vil redusere insentivene til å etablere nye karteller og skape ustabilitet i eksisterende samarbeid. Anvendelsesområdet til forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranseloven § 10 omfatter mer enn de alvorligste kartellsakene, det vil si skjult konkurransebegrensende samarbeid som horisontalt pris-, anbuds- og markedsdelingssamarbeid. Lempning er i prinsippet også mulig i andre tilfeller enn kartellsaker, selv om ordningen primært tar sikte på å øke oppdagelsesrisikoen for karteller. At slikt samarbeid er skjult og lønnsomt for deltakerne, gjør at oppdagelse og innsamling av tilstrekkelige bevis er en vanskelig oppgave for Konkurransetilsynet. Forutberegnelighet med hensyn til innvilgning av lempning anses som avgjørende for en vellykket lempningsordning.5

Økonomisk teori anser karteller som grunnleggende ustabile. Å bryte ut av karteller vil kunne være lønnsomt ved at foretaket kan øke sin markedsandel på bekostning av øvrige kartelldeltakere. Andre grunner til å bryte ut kan være nye eiere eller nøkkelpersoner som vil kunne ønske å avslutte overtredelsen. En sanksjonstrussel vil imidlertid sammen med ikke-rettslige sanksjoner fra øvrige kartelldeltakere kunne virke som et hinder mot å bryte ut av kartellet. Det er antatt at lempningsordninger bidrar til at det blir mer fristende å bryte ut, og slik forsterker ustabiliteten i karteller.

En rekke jurisdiksjoner har positive erfaringer med lempning som effektivt virkemiddel i bekjempelse av karteller. Dette gjelder blant annet USA og i EU/EØS. Både Kommisjonen og ESA har vedtatt lempningsprogram. Fordi karteller ofte kan være grenseoverskridende og det vil være nødvendig å søke om lempning i alle berørte jurisdiksjoner for å oppnå full beskyttelse, er det et viktig hensyn at lempningsprogrammene er tilstrekkelig samordnet mellom jurisdiksjonene. Medlemmene i European Competition Network (ECN), som består av konkurransetilsynene i EU og Kommisjonen, er enige om å arbeide for en slik samordning av lempningsprogrammene innenfor EU-området. ECN har derfor utarbeidet et «ECN Model Leniency Programme», som fastsetter hvordan lempningssøkere kan forvente at en lempningssøknad vil bli behandlet i enhver jurisdiksjon i EU, når en slik samordning er gjennomført.6 ECN Model Leniency programmet er ikke til hinder for at en medlemsstat vedtar regler som er mer fordelaktige for lempningssøkere.

Konkurransetilsynet har sluttet seg til Model Leniency Programme. Det er også andre internasjonale føringer blant annet fra International Competition Network (ICN) og OECDs konkurransekomité, på at landene bør legge til rette for lempning av hensyn til den totale effekten av programmene internasjonalt.

Lempningsregler medfører således en økt oppdagelsesrisiko for eksisterende karteller og virker avskrekkende på etableringen av nye karteller. Forutsigbare lempningsordninger både i Norge og internasjonalt er derfor viktige bidrag til å avdekke og motvirke alvorlig og skjult konkurransekriminalitet som karteller.

Grunnvilkåret for at et foretak skal kvalifisere for lempning er fastsatt i konkurranseloven § 31. Det følger av § 31 at ved utmålingen av gebyr eller bot «skal det tas i betraktning om foretaket har bistått konkurransemyndighetene med oppklaringen av egen eller andres overtredelse». De nærmere regler for lempning er gitt i utmålingsforskriften kapittel 3. Forskriften gir foretaket krav på hel eller delvis lempning dersom de nærmere vilkårene i forskriften er oppfylt. I forarbeidene til konkurranseloven av 2004 er det forutsatt at forskriften skal bygge på ESAs retningslinjer for lempning, og forskriften speiler derfor disse. Forskriften, som er vedtatt før endringene i overvåkningsorganets lempningsordning i 2009, reflekterer imidlertid ikke alle sider ved ESAs lempningsprogram, herunder ikke «markørordningen» som regulerer søkers plass i køen dersom det er flere som søker om lempning, jf. punkt 15 i kunngjøringen. Hel lempning, det vil si fullt gebyrbortfall, gis til foretak som bidrar til å avsløre et kartell før tilsynet har oppdaget det, og bare til det foretaket som av eget tiltak først gir tilstrekkelig informasjon. For foretak som ikke er først ute med å fremlegge bevis, kan samarbeid med Konkurransetilsynet føre til delvis lempning, forutsatt at de bevis foretaket kommer med representerer en reell merverdi for tilsynet. For helt bortfall av gebyr oppstiller forskriften § 4 fem kumulative vilkår: (i) foretaket må bidra med nye opplysninger, (ii) materialet som fremlegges må være tilstrekkelig til å bevise en overtredelse eller til å kreve bevissikringsbeslutning, (iii) foretaket må samarbeide med Konkurransetilsynet under hele prosessen, (iv) foretaket må opphøre med overtredelsen senest på tidspunktet for fremleggelse av opplysninger og (v) foretaket må ikke ha prøvd å tvinge andre foretak til å delta i overtredelsen. Øvrige foretak som samarbeider med konkurransemyndighetene kan oppnå delvis reduksjon i gebyret på to vilkår, jf. forskriften § 6: (i) fremlagt materiale må vesentlig styrke Konkurransetilsynets muligheter til å bevise en overtredelse, og (ii) foretaket må opphøre med overtredelsen senest på det tidspunktet bevisene fremlegges.

Etter ordlyden i konkurranseloven § 31 første ledd gir bestemmelsen hjemmel for lempning både av overtredelsesgebyr og straff for foretak. Utmålingsforskriften gjelder imidlertid kun for overtredelsesgebyr. Det er ikke gitt andre bestemmelser om den nærmere gjennomføringen av lempning av foretaksstraff.

Konkurranselovutvalget av 2003 mente at det burde lempes i både det sivile sporet og i straffesporet, og fremla forslag til bestemmelser for å kunne gjennomføre og skape forutberegnelighet ved lempning i begge spor, se NOU 2003: 12 side 44 og 45. Konkurransetilsynet offentliggjorde i mars 2008 en uttalelse om unnlatelse av å anmelde i saker om lempning.7 Formålet med uttalelsen var å skape større forutberegnelighet for at foretak som søker om lempning, og enkeltpersoner i dette foretaket, ikke vil bli strafforfulgt dersom det oppfyller vilkårene for lempning. Konkurransetilsynet uttaler at det normalt ikke vil anmelde enkeltpersoner som er ansatt i et foretak som oppfyller vilkårene for hel eller delvis lempning, for det samme forhold som foretaket søker om lempning for. Foretaket vil forut for søknaden kunne søke å klarlegge med Konkurransetilsynet om anmeldelse av enkeltpersoner i saken er utelukket. For det tilfellet at påtalemyndigheten mottar anmeldelse eller opplysninger om overtredelse av konkurranseloven fra andre enn Konkurransetilsynet, redegjør tilsynet i sin uttalelse for hvordan det oppfatter at påtalemyndigheten vil forholde seg til slike anmeldelser eller opplysninger. Konkurransetilsynet mener at påtaleinstruksen § 7-3 i praksis vil innebære at påtalemyndigheten ikke vil åpne etterforskning i slike saker uten først å ha oversendt saken til Konkurransetilsynet for nærmere undersøkelse, etterforskning eller vurdering. Tilsynet peker på at det i praksis aldri har skjedd at påtalemyndigheten har igangsatt straffeprosessuell etterforskning i tilfeller hvor tilsynet har gitt uttrykk for at straffeprosessuell etterforskning ikke er ønskelig. Straffeprosessuell etterforskning av enkeltpersoner for brudd på konkurranseloven § 10 vil ikke være ønskelig, hvor disse personene er ansatt i et foretak som oppfyller vilkårene for lempning for samme overtredelse. Konkurransetilsynet viser i sin uttalelse til at ØKOKRIM, overfor tilsynet, har gjort det klart at det normalt ikke vil iverksette etterforskning i saker om overtredelse av konkurranselovens bestemmelser uten at forholdet er anmeldt av Konkurransetilsynet, eller at tilsynet er forelagt anmeldelsen eller mistanken etter påtaleinstruksen § 7-3 annet ledd og har stilt seg positiv til etterforskningen. Tilsynet peker også på at forbudet mot dobbeltstraff i EMK tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 nr. 1, medfører at et vedtak om lempning i det sivilrettslige sporet vil sperre for ny sak i straffesporet for foretak.

Straffeloven åpner som nevnt ovenfor for lempning av straff. Straffeloven § 59 gir domstolene en skjønnsmessig adgang til å ta hensyn til tiltaltes rolle i oppklaringen av saken. Viktige momenter ved skjønnet er hvilken betydning tilståelsen har hatt for fornærmedes situasjon og hvor stor prosessøkonomisk gevinst den har medført. Likeledes er det adgang til å legge vekt på hvilken betydning tilståelsen har for oppklaring og domfellelse av saken mot eventuelle medskyldige. Konkurranselovutvalget fra 2003 forutsatte at påtalemyndigheten og domstolen fullt ut utnytter eksisterende muligheter for straffnedsettelse i de tilfeller en tiltalt har bidratt til en vesentlig oppklaring av kartellet. På samme måte ble det forutsatt at det ved utmåling av personstraff tas hensyn til om foretaket har fått lempning, fordi det kan virke tilfeldig om det formelt sett er foretaket eller den ansatte som har samarbeidet.8 Rettspraksis viser at det gis straffereduksjon etter straffeloven § 59 i betydelig utstrekning.

4.1.5 Tvangsmulkt

Etter konkurranseloven § 28 kan Konkurransetilsynet ilegge tvangsmulkt for å sikre at enkeltvedtak i medhold av loven og pålegg etter § 24 overholdes. Det er ikke fastsatt nærmere regler om mulktens størrelse. Tredje ledd i § 28 gir hjemmel til å fastsette nærmere regler i forskrift om ileggelse av tvangsmulkt. Det er ikke vedtatt slike forskrifter. I forarbeidene til dagens konkurranselov drøftes om selvinkrimineringsvernet i EMK artikkel 6 nr. 1 setter skranker for bruk av tvangsmulkt i saker om opplysnings- og utleveringsplikt. Departementet viste til at selvinkrimineringsvernet er i utvikling, og at det derfor ikke var hensiktsmessig å ta inn nærmere bestemmelser om dette i konkurranseloven. Videre ble det fremhevet at Konkurransetilsynet selv må vurdere når tvangsmulkt kan brukes for å fremtvinge opplysninger. Hvis noen mener at Konkurransetilsynet har vurdert dette spørsmålet feil, blir det opp til domstolene å trekke den eksakte grensen.9 Selvinkrimineringsvernet er nærmere behandlet i kapittel 5 nedenfor.

4.1.6 Foreldelsesregler for erstatningsansvar

Erstatning for brudd på konkurransereglene foreldes etter de alminnelige reglene i foreldelsesloven.10 Hovedregelen er at krav foreldes tre år etter at skadelidte fikk eller burde fått kjennskap til kravet, jf. foreldelsesloven § 9 nr. 1. Foreldelsesloven inneholder også en særregel i straffesaker om at kravet foreldes tidligst ett år etter at straffesak ble avsluttet, jf. § 11. Der en overtredelse av konkurranseloven blir påtalt og straffet, vil kravet således ikke foreldes før tidligst ett år etter at dom i straffesaken er rettskraftig eller forelegg er vedtatt. Dette gjelder imidlertid ikke der Konkurransetilsynet ilegger overtredelsesgebyr, som senere blir stadfestet av en domstol. I disse tilfellene vil foreldelsesfristen løpe fra skadelidte ble kjent med kravet, eller burde ha blitt kjent med det i tråd med lovens hovedregel.

4.2 Utvalgets forslag

4.2.1 Innledning

Utvalget viser i punkt 6.3.2 til at slik lempningsordningen er utformet i dag, kan en ledende ansatt i et foretak oppsøke Konkurransetilsynet eller påtalemyndigheten med opplysninger om at foretaket er delaktig i et kartellsamarbeid, og oppnå at foretaket får lempning av sitt ansvar for det aktuelle lovbruddet. Samtidig kan den som oppsøkte myndighetene og ga informasjon selv bli tiltalt og dømt for deltakelse i lovbruddet på bakgrunn av den samme informasjonen. Overtredelse av konkurranseloven § 10 har en strafferamme på inntil seks års fengsel. Dersom det reises straffesak, må en eventuell strafferabatt på grunnlag av samarbeid med og bistand til myndighetene i oppklaring og bevisføring, skje etter de til enhver tid gjeldende bestemmelser i straffelovgivningen.

Utvalget viser til at de norske reglene for lempning har medført relativt få lempningssøknader til Konkurransetilsynet. I følge utvalget kan det være flere årsaker til dette, men det er likevel grunn til å anta at det er en sammenheng mellom effektiviteten i lempningsordningen og risikoen for personstraff.11 Det vises til undersøkelser og erfaringer fra Konkurransetilsynet og enkelte andre land som Tyskland, Storbritannia og Danmark som utvalget mener underbygger dette. Utvalget viser også til internasjonale signaler og erfaringer fra fagpersoner og fagmyndigheter som indikerer at bare kombinasjonen av økonomiske sanksjoner overfor foretaket og individuell personstraff gir tilstrekkelig avskrekkende virkning. For å kombinere de håndhevingsmessige gevinstene ved lempning og straffansvar, fremstår det som nødvendig at ordningen med lempning også omfatter det personlige straffansvaret. Utvalget peker på at lempning av personstraff både vil styrke den norske håndhevelsen og det internasjonale samarbeidet om bekjempelse av grenseoverskridende karteller.12

Utvalget viser til at Fornyings- og administrasjonsdepartementet i desember 2008 sendte et forslag til endringer i konkurranseloven på høring, der hovedformålet var å utvide nedslagsfeltet for lempning til å gjelde fullt ut i begge sanksjonsspor.13 Utvalget viser til at departementets forslag fra 2008 møtte motstand i høringen. Blant annet var Riksadvokaten sterkt kritisk til forslaget, fordi det er helt ukjent i norsk rett å oppnå straffritak (amnesti) for ellers straffbare handlinger ved å bistå myndighetene. Riksadvokaten understreket at selv ikke for alvorlige forbrytelser som drap, narkotikaforbrytelser eller alvorlig organisert kriminalitet, har det vært aktuelt at en offentlig myndighet skal ha mulighet til å inngå avtaler om fritak for straff i bytte mot viktig informasjon. Riksadvokaten mente således at en eventuell utvidelse av adgangen til å ta hensyn til tilståelser og bistand til de rettshåndhevende myndigheter ut over det som følger av straffeloven § 59 annet ledd og alminnelige straffutmålingsprinsipper, måtte ses i en videre sammenheng og krevde nøye overveielser. Riksadvokaten hadde imidlertid forståelse for at det kunne være behov for ytterligere insitament til å gi konkurransemyndighetene informasjon. Dette måtte imidlertid søkes oppnådd gjennom andre virkemidler. Som en mulighet nevnte Riksadvokaten å klargjøre gjennom forskrift eller instruks når anmeldelse kan unnlates, fordi den mistenkte har gitt verdifull bistand til konkurransemyndighetene. Men Riksadvokaten understreket at dette ikke kan binde påtalemyndigheten. Justisdepartementet hadde også innvendinger mot høringsforslaget, fordi det reiste prinsipielle spørsmål om forholdet mellom forvaltningen og påtalemyndigheten. Videre mente Justisdepartementet at gjeldende straffeprosessuelle og strafferettslige regelverk ivaretok det som departementet ønsket å oppnå gjennom forslaget. Det ble vist til straffeprosessloven § 69 om påtaleunnlatelse, som kan være aktuell når noen angir seg selv og andre for straffbare forhold som til da ikke har vært oppdaget. Videre ble det vist til at en uforbeholden tilståelse skal «tas i betraktning» ved straffeutmålingen. Det ble i denne forbindelse pekt på muligheten for betinget dom, eventuelt i form av straffenedsettelse etter straffeloven § 52 nr. 1. Det ble også vist til den nye bestemmelsen om frafall av straffutmåling i straffeloven av 2005 § 61, som innebærer at den tiltalte kjennes skyldig, men at straff ikke utmåles.

Uvalget viser til at Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet konkluderte med at problemstillingene som begrunnet forslaget til lovendringene i konkurranseloven § 31 burde inngå i en bredere utredning knyttet til behovet for endringer i konkurranseloven.14

Som det fremgår nedenfor har utvalget en noe annen oppfatning, enn det departementet hadde i høringssaken fra 2008, av hvordan en ordning med bortfall av personstraff mest hensiktsmessig kan utformes for å øke foretakenes insentiver til å søke om lempning.

4.2.2 Oppsummering av utvalgets forslag om sanksjoner og lempning

Utvalget foreslår i punkt 6.3.3 i utredningen at overtredelsesgebyr videreføres som sanksjon for overtredelser av konkurranselovens forbudsbestemmelser. Det foreslår også en videreføring av hjemmelen for lempning av overtredelsesgebyr for foretak som bistår konkurransemyndighetene med oppklaring av saken.15 Utvalget peker også på de utfordringer det tosporede sanksjonssystemet medfører for lempningsinstituttet. På bakgrunn av disse utfordringene, og særlig for å øke forutberegneligheten forbundet med det å søke om lempning, foreslår utvalget straffbortfall for foretak som oppfyller vilkårene for hel lempning, og for ansatte i disse foretakene. Et mindretall i utvalget går inn for en ordning med lempning også av erstatningsansvaret, jf. utredningens punkt 12.2.4. Videre foreslår et samlet utvalg i punkt 12.2.4 i utredningen innføring av en særregel for foreldelse av erstatningskrav etter konkurranseloven som domstolsbehandles.

Utvalget foreslår også at det stilles krav til innholdet i en lempningssøknad, for at søknaden skal oppfylle sitt formål og for å redusere eventuell tvil om et foretak har søkt lempning eller ikke. For å synliggjøre bestemmelsene om lempning, som i dag finnes i forskrift, foreslår utvalget også at disse tas inn i konkurranseloven.

Utvalget har også vurdert forholdet mellom lempning og vertikale avtaler og har konkludert med at lempning normalt bare vil være aktuelt for karteller og lignende horisontale overtredelser av loven. Horisontale avtaler er avtaler mellom aktører på samme omsetningsledd, mens vertikale avtaler er avtaler mellom aktører i ulike omsetningsledd, for eksempel mellom produsent og distributør.

Forslagene med begrunnelse presenteres nærmere nedenfor i punktene 4.2.3 – 4.2.8.

4.2.3 Innhold i og behandling av lempningssøknader

For å synliggjøre bestemmelsene om lempning, som i dag finnes i forskrift, foreslår utvalget i punkt 6.3.3.2 i utredningen at disse reglene tas inn i konkurranseloven.

Det følger av utmålingsforskriften § 4 at foretaket må fremlegge bevis som enten er tilstrekkelig til å få beslutning om bevissikring eller tilstrekkelig til å bevise overtredelse av konkurranseloven § 10. Det følger videre av utmålingsforskriften § 5 at foretaket enten umiddelbart skal fremlegge alle bevis det er i besittelse av eller gi en klar beskrivelse av bevismaterialets art og innhold. Delvis lempning er regulert i forskriften § 6.

Ut over disse reglene angir ikke regelverket nærmere hvilken informasjon som skal gis i søknaden. Etter utvalgets syn bør det presiseres ytterligere hva slags informasjon som skal gis for at en lempningssøknad skal anses komplett. Utvalget anbefaler at kravet til informasjon i lempningssøknaden utformes etter modell fra ESAs og Kommisjonens retningslinjer for lempning.16 En lempningssøknad bør således inneholde informasjon om foretakets navn og adresse, identiteten til de øvrige foretak som har deltatt i overtredelsen, de berørte produkter og geografiske områder samt overtredelsens varighet og art. Videre bør lempningssøker gi informasjon om kontakt med andre konkurransemyndigheter angående overtredelsen. Utvalgets forslag til en ny § 30 oppstiller i annet ledd nye krav til innholdet i en lempningssøknad. Det foreslås at bevis først skal anses fremlagt når foretaket har gitt informasjon om identiteten til foretakene som har deltatt i overtredelsen, en konkret beskrivelse av overtredelsens art og omfang, herunder geografisk omfang, varighet, hvilke produkter som omfattes, og om foretaket har hatt kontakt med andre konkurransemyndigheter om overtredelsen.

I merknadene til lovforslaget omtales noen av vilkårene som fremgår av forskriften i dag. Blant annet at foretaket må legge frem alle bevis som det besitter. Dersom det i ettertid avdekkes at foretaket ikke har lagt frem alt bevismateriale, er ikke vilkåret for hel lempning oppfylt. Foretaket må i så tilfelle godtgjøre at det var i aktsom god tro med hensyn til relevansen eller eksistensen av bevismaterialet som ikke ble lagt frem for fremdeles å kunne kvalifisere for hel lempning. Denne presiseringen følger også av Konkurransetilsynets utkast til veileder om utmåling og lempning.

Utvalget foreslår en egen bestemmelse om delvis lempning, som viser til vilkårene i første og annet ledd i forslaget til bestemmelse om hel lempning. Ved denne henvisningen foreslås det at kravet om å fremlegge «alle bevis» som gjelder for å få krav om hel lempning, også skal gjelde for delvis lempning. Dette forslaget er nytt i forhold til gjeldende rett.

Utvalget foreslår også å ta saksbehandlingsreglene om lempning inn i en egen lovbestemmelse. I utvalgets forslag til ny § 32 annet ledd tas også «markørordningen» i EU og ESAs retningslinjer inn i norsk rett. Denne ordningen innebærer at et foretak kan søke om lempning, før det faktisk er i besittelse av bevis for overtredelsen. Når lempningssøknaden blir registrert hos Konkurransetilsynet, vil foretaket få en prioritert rett til lempning. Konkurransetilsynet vil gi foretaket en frist for når foretaket må ha fremskaffet bevisene for å beholde sin prioritet. Dersom foretaket har levert inn bevis som tilfredsstiller vilkårene for lempning innen fristen og vilkårene ellers er oppfylt, vil foretaket få rett til hel lempning. Videre foreslår utvalget at det skal reguleres i lovteksten når tilsynet skal gi skriftlige underrettelser om lempning blir innvilget eller ikke, og om tilbakelevering av bevis som ikke oppfyller vilkårene i lempningsordningen.

4.2.4 Foretaksstraff og lempning

Utvalget mener, jf. punkt 6.3.3.3 i utredningen, at risikoen for foretaksstraff og usikkerheten knyttet til om man kan straffes etter å ha fått innvilget lempning, reduserer insentivene for å søke om lempning. Etter gjeldende regelverk vil innvilget lempning for overtredelsesgebyr ikke gi foretakene noen sikkerhet mot straff, ettersom spørsmålet om påtale avgjøres av påtalemyndigheten og ikke av Konkurransetilsynet. Selv om det i dag finnes prosedyrer som søker å bøte på dette, gir ikke disse foretakene full sikkerhet fordi de ikke er rettslig bindende. Utvalget foreslår derfor endringer som reduserer foretakets risiko for en strafferettslig forfølgning etter at foretaket er innvilget lempning. En slik endring vil øke forutberegneligheten for et foretak som vurderer å søke lempning, og dermed også øke insentivene til å søke lempning.17

Utvalget har vurdert to ulike måter å oppnå dette på. Det ene alternativet er å oppheve foretaksstraffen for overtredelser av konkurranseloven. Det andre alternativet er å la lempningen også gjelde foretaksstraffen ved at hel lempning fører til straffbortfall.

Når det gjelder foretaksstraffen for overtredelser av konkurranseloven, drøfter utvalget først en rekke momenter som taler for å oppheve denne. Utvalget peker på at det må vurderes om muligheten for straff har en særlig preventiv virkning som kommer i tillegg til risikoen for å bli ilagt et overtredelsesgebyr. Utvalget mener her at det er kombinasjonen av økonomiske sanksjoner overfor foretaket og individuell personstraff som bidrar til den nødvendige avskrekkende effekt.18 Når det gjelder den avskrekkende virkningen av en økonomisk sanksjon som sådan, peker utvalget på at et overtredelsesgebyr vil ha samme effekt som en strafferettslig bot. Dersom det er størrelsen på den økonomiske sanksjonen og risikoen for å bli ilagt en slik sanksjon som er avgjørende, har det således etter utvalgets mening mindre å si om en økonomisk sanksjon blir ilagt gjennom et strafferettslig system eller som et overtredelsesgebyr.

Utvalget fremhever også at i praksis har ikke foretaksstraff vært benyttet etter gjeldende konkurranselov. Dette kan i følge utvalget tyde på at foretaksstraff er en mindre aktuell sanksjonsform, noe som i seg selv tilsier at foretaksstraffens avskrekkende effekt kan være avtagende. Det er derfor utvalgets oppfatning at dersom en velger å oppheve foretaksstraffen, vil ikke dette i særlig grad redusere den preventive effekten av forbudet i konkurranseloven § 10.19

Utvalget peker også på at dersom foretaksstraffen oppheves, vil ikke dette oppfattes som et signal om at eksempelvis kartelldeltagelse ikke er like alvorlig som andre former for grov økonomisk kriminalitet, ettersom utvalget vil foreslå å videreføre det personlige straffansvaret, jf. omtalen nedenfor i punkt 4.2.5. Utvalget mener således at en videreføring av personstraffen fortsatt innebærer et signal om at overtredelser av konkurranseloven er en alvorlig form for økonomisk kriminalitet. Utvalget fremhever videre at Konkurransetilsynets adgang til å ilegge gebyrer av en betydelig størrelse også er et klart signal om at overtredelser av konkurranseloven er en alvorlig form for økonomisk kriminalitet. Utvalget viser her til at gebyrstørrelsen ved overtredelser av konkurranseloven ikke står tilbake for bøtenivået ved foretaksstraff.

Utvalget mener likevel at straffehjemmelen i seg selv signaliserer at overtredelser av konkurranseloven er en alvorlig form for økonomisk kriminalitet. Det vises til at en av begrunnelsene som gjerne anføres for et tosporet system, er at foretaksstraffen bør benyttes i de mest alvorlige tilfellene.20 Utvalget viser til at hvis foretaksstraffen skal anvendes i de mest alvorlige tilfellene, forutsetter dette at foretaksstraffen er en strengere sanksjon enn overtredelsesgebyret. Når det gjelder konkurransesaker, er ikke dette nødvendigvis tilfellet etter utvalgets mening. En straff anses normalt som en strengere sanksjon. Dette gjør seg ikke gjeldende overfor foretak ettersom både overtredelsesgebyret og straffen er en økonomisk sanksjon. Det er heller ikke grunn til å tro at bøtenivået vil ligge høyere enn nivået på overtredelsesgebyrene.

Utvalget viser til at de argumentene som er tatt opp så langt, kan indikere at foretaksstraffen ikke har noen betydelig preventiv verdi ved siden av overtredelsesgebyret som sanksjonsform. Argumentene er etter utvalgets syn likevel ikke i seg selv tilstrekkelige for å oppheve foretaksstraffen og vil ikke være utslagsgivende i valget mellom å oppheve foretaksstraffen eller å la hel lempning føre til straffbortfall.

Utvalget fremhever videre at dagens ordning med et tosporet sanksjonssystem for foretak som overtrer konkurranseloven, har noen uheldige konsekvenser som kan løses ved å oppheve foretaksstraffen. For det første vil en oppheving av foretaksstraffen føre til at en unngår utfordringer med hensyn til dobbeltstrafforbudet som følger av EMK. For det andre har risikoen for forfølgning i det strafferettslige sporet betydning for effektiviteten av lempningsordningen. Etter utvalgets oppfatning kan denne risikoen imidlertid reduseres ved å oppheve foretaksstraffen, eller ved å utvide virkningen av hel lempning til å omfatte foretakets straffansvar.

Utvalget peker også på at å oppheve foretaksstraffen vil kunne løse noen av utfordringene knyttet til kompetanseforholdet mellom konkurransemyndighetene og påtalemyndigheten som under gjeldende regler preger lempningsordningen. Uten det tosporede sanksjonssystemet vil ikke konkurransemyndighetenes avgjørelser være noe inngrep i påtalemyndighetens kompetanse. Etter utvalgets oppfatning kan utfordringen imidlertid løses uten å oppheve foretaksstraffen ved at straffbortfall for foretaket skjer på de samme objektive vilkår som lempning av overtredelsesgebyret.

På den annen side mener utvalget at å oppheve foretaksstraffen vil kunne medføre noen prosessuelle ulemper i enkeltsaker. I de alvorligste sakene hvor det er aktuelt med straff mot enkeltpersoner, vil prosessen mot foretaket bli håndtert av konkurransemyndighetene og prosessen mot personene bli håndtert av påtalemyndigheten. Dersom foretaksstraffen opprettholdes, kan begge prosessene bli håndtert av påtalemyndigheten.

Utvalget peker videre på at etter gjeldende rett kan foretak bli idømt tap av retten til å delta i anbudskonkurranser ved brudd på konkurranseloven, jf. straffeloven § 29. Det vises til at dette er en strafferettslig sanksjon som Konkurransetilsynet ikke har hjemmel til å ilegge. Utvalget stiller derfor spørsmål om det å oppheve foretaksstraffen, og dermed også det strafferettslige sporet overfor foretak, fører til at rettighetstap som sanksjonsform faller bort for overtredelser av konkurranseloven. Dette beror i følge utvalget i stor grad på om kompetansen til å ilegge rettighetstap kan overføres til Konkurransetilsynet. Dersom rettighetstap anses som straff etter Grunnloven § 96, kan kompetansen ikke overføres til Konkurransetilsynet. Utvalget viser til at Sanksjonsutvalget foreslo i NOU 2003: 15 side 232 en bestemmelse om administrativ ileggelse av rettighetstap. På bakgrunn av sanksjonsutvalgets vurderinger legger utvalget til grunn at et slikt rettighetstap må anses som straff og derfor ikke kan ilegges administrativt.

Utvalget mener som følge av ovennevnte at å oppheve foretaksstraffen kan få som konsekvens at adgangen til å idømme tap av retten til å delta i anbudskonkurranser faller bort. En alternativ løsning er ifølge utvalget å ha med et tillegg om rettighetstap i lovens straffehjemmel. Rettighetstap må i så fall ilegges av en domstol etter tiltale fra påtalemyndigheten. En slik adgang må imidlertid antas å bli lite praktisk ifølge utvalget.

Utvalget påpeker også i denne sammenheng at den som utlyser et anbud etter anskaffelsesforskriften § 20-12 annet ledd bokstav c og d, kan avvise tilbydere som er dømt for straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandel eller har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i bransjen.21 Etter utvalgets oppfatning kan det ikke utelukkes at disse hjemlene gir den som lyser ut et anbud muligheten til å avvise et tilbud fra et foretak som har overtrådt konkurranselovens forbudsbestemmelser. Departement har i en tolkningsuttalelse til anskaffelsesforskriften uttalt at overtredelse av konkurranseloven er omfattet av denne bestemmelsen.22

Utvalget foreslår etter dette at lempningsordningen utvides til også å ha virkning for foretaksstraffen. Begrunnelsen er i følge utvalget at en ved denne løsningen oppnår de formål som er ønskelige og at å oppheve foretaksstraffen kan tolkes som et uheldig signal om alvorligheten av brudd på konkurranseloven § 10. Videre vil en opphevelse av foretaksstraffen kunne føre til at rettighetstap faller bort som en mulig sanksjonsform og til prosessuelle ulemper i saker hvor påtalemyndigheten forfølger enkeltpersoner og Konkurransetilsynet forfølger foretakene.

Utvalget foreslår at dersom vilkårene for lempning av overtredelsesgebyr er oppfylt, skal foretakets straffansvar bortfalle. Utvidelsen av lempningsordningen foreslås dermed innført som et straffbortfall for foretak som oppfyller vilkårene for hel lempning. Den fremste fordelen ved en slik regulering er, ifølge utvalget, at dersom vilkårene for hel lempning er oppfylt, er det ikke tvilsomt hvilke konsekvenser dette har for straffen. Ifølge utvalget vil risikoen for foretaksstraff da ikke være noen tilleggsrisiko for foretaket, slik som i dag.

Utvalget viser for øvrig til sitt forslag til ny § 33 fjerde ledd, som inneholder bestemmelsen om straffbortfall.

4.2.5 Personstraff og lempning

Utvalget starter i utredningens punkt 6.3.3.4 med å vise til en undersøkelse foretatt av Konkurransetilsynet i 2008, som indikerer at det personlige straffansvaret har betydelig preventiv effekt. Videre vil det etter utvalgets oppfatning stride mot kriminalpolitiske hensyn om personer som er ansvarlige for lovovertredelsen, som hovedregel går fri i saker som anses som alvorlig økonomisk kriminalitet. Utvalget foreslår derfor å videreføre det personlige straffansvaret for overtredelser av konkurranseloven hovedsakelig slik som det er i dag.

Utvalget har vurdert om det kan gjøres endringer i forholdet mellom personstraff og lempningsordningen for å øke lempningsordningens effektivitet. Utvalget viser til at som et forsøk på å øke forutberegneligheten for ansatte i foretak som deltar i overtredelser av § 10, har Konkurransetilsynet publisert en uttalelse om at det ikke vil anmelde personer i foretak som innvilges hel lempning.23 Utvalget er imidlertid av den oppfatning at dette ikke i tilstrekkelig grad avklarer situasjonen for de aktuelle personene, fordi påtalemyndigheten på egenhånd kan iverksette etterforskning overfor enkeltpersoner.

Utvalget foreslår derfor at det gjøres endringer i loven for å øke forutberegneligheten for personer med tanke på risikoen for straff. Utvalget ønsker ikke å foreslå en egen lempningsordning for personer som innebærer at personer må søke om lempning. Dette har sammenheng med at fysiske personers lempningssøknader vil reise en rekke vanskelige spørsmål om motivasjon og fare for misbruk, og om hvilke instanser som skal kunne motta lempningssøknader (for eksempel politiet, Arbeidstilsynet eller Konkurransetilsynet).

Samtidig har utvalget lagt vekt på å foreslå en løsning som avhjelper de problemer som er identifisert ved dagens ordning uten å gå inn på mer omfattende endringer enn strengt nødvendig. Utvalget har således vurdert to ulike alternativer som kan bidra til å øke lempningsordningens effektivitet. Det ene alternativet er å gjøre offentlig påtale betinget av begjæring fra Konkurransetilsynet. Det andre alternativet er å innføre straffbortfall for ansatte og styremedlemmer i et foretak som er innvilget hel lempning.

Utvalget viser til at ordningen med at offentlig påtale skal være betinget av påtalebegjæring fra Konkurransetilsynet, er inspirert av Sanksjonsutvalgets forslag i NOU 2003: 15.24 Sanksjonsutvalget foreslo en ny § 81 a i straffeprosessloven med følgende ordlyd:

«Når ikke annet er bestemt, er overtredelser som etter loven kan medføre administrativ sanksjon som nevnt i forvaltningsloven § 44, bare undergitt offentlig påtale når forholdet er anmeldt av forvaltningen eller det kreves av allmenne hensyn.

Anmeldelse må være fremsatt senest 1 år etter at forvaltningen er kommet til kunnskap om den straffbare handling og om hvem som har foretatt den.»

Utvalget viser til at begrunnelsen for dette forslaget hovedsakelig var at en slik betinget påtalekompetanse var i overensstemmelse med prinsippet om at det primært er forvaltningen som skal velge mellom et administrativt eller strafferettslig spor i disse sakene. Det at det må foretas et valg mellom sporene, er videre begrunnet i blant annet ønsket om å unngå parallelle etterforskninger. Et krav om anmeldelse fra forvaltningen ville ifølge Sanksjonsutvalget også føre til bedre samsvar mellom praksis og den formelle hovedregelen. Sanksjonsutvalget valgte anmeldelse som betingelse for offentlig påtale i stedet for påtalebegjæring. Hovedbegrunnelsen er at en påtalebegjæring krever at det må tas stilling til skyldspørsmålet, og at det kunne være problematisk for forvaltningen å måtte ta stilling til skyldspørsmålet på et tidlig tidspunkt i etterforskningen. Det vises for øvrig til Sanksjonsutvalgets utredning for en nærmere beskrivelse av begrunnelsen.25 Begrunnelsen for at også allmenne hensyn kan begrunne offentlig påtale, er ifølge Sanksjonsutvalget behovet for en sikkerhetsventil dersom forvaltningen skulle forholde seg passiv ved alvorlige overtredelser.

Utvalget viser videre til at den foreslåtte fristen i straffeprosessloven § 81 a annet ledd hovedsakelig er begrunnet i et ønske om at valget av hvilket spor saken forfølges i, bør avklares så raskt som mulig. At fristen er foreslått til å være ett år, er begrunnet i at en skal være sikker på at forvaltningsorganet for egen del har etterforsket saken tilstrekkelig til å kunne avgjøre om saken skal anmeldes. Sanksjonsutvalget har påpekt at det kan være vanskelig å avgjøre når fristen begynner å løpe, ettersom formuleringen «kunnskap om den straffbare handling» krever at det anses som sannsynlig at de objektive og subjektive vilkår for straff er oppfylt. Disse vanskelighetene utgjør en del av begrunnelsen for fristens lengde. Begrunnelsen for ikke å foreslå en annen friststart, var at det ikke er lett å finne andre tidspunkter som er egnet og som enklere kan fastslås.

Utvalget ønsker ikke å foreslå en ordning med betinget påtalekompetanse som beskrevet ovenfor, men foreslår i stedet straffbortfall for ansatte i foretak som oppfyller vilkårene for hel lempning. Det foreslås ikke straffbortfall for ansatte i foretak som kun kvalifiserer for delvis lempning.

Utvalget mener at en ordning med straffbortfall i større grad vil øke forutberegneligheten for potensielle lempningssøkere med tanke på mulig personlig straffeforfølgning enn regler om betinget påtale.26 Etter utvalgets oppfatning kompliserer risikoen for å bli strafforfulgt personlig dagens lempningsordning. Utvalget mener at lempningsordningens effektivitet økes dersom en person i et foretak som ønsker å søke lempning på vegne av foretaket, ikke selv risikerer straff.

Utvalget mener videre at straffbortfall for personer i foretaket sikrer et godt samarbeid med ansatte i det foretaket som søker om lempning. Endelig mener utvalget at bortfall av et personlig straffansvar vil kunne bidra til å lette intern varsling av overtredelser som foretak vil kunne inkorporere i sine varslerprogrammer (compliance).

Det fremheves av utvalget at disse hensynene kun begrunner straffbortfall for ansatte i foretak som innvilges hel lempning. Det er overfor foretak som vurderer å bryte ut av et konkurransebegrensende samarbeid, at det er viktig å bedre forutberegneligheten for å øke insentivene for å søke om lempning. Videre mener utvalget at strafferettens regler om strafferabatt, som følge av samarbeid for å oppklare overtredelsen, ivaretar interessene til ansatte i de øvrige foretakene.

Utvalget viser også til at det i tidligere høring om lempningsordningen har blitt reist kritiske innvendinger mot å gi et forvaltningsorgan kompetanse over påtalespørsmålet. Dette reiser prinsipielle spørsmål om forholdet mellom forvaltningen og påtalemyndigheten. Utvalget mener at ved å innføre straffbortfall for ansatte i foretak som innvilges full lempning, unngår en at et forvaltningsorgan gis kompetanse på et område som tradisjonelt tilhører påtalemyndigheten. Dette skyldes at straffbortfallet vil følge av lov og være betinget av at foretaket oppfyller nærmere bestemte vilkår.

Utvalget viser til at forslaget om straffbortfall vil innebære at den som kvalifiserer for det, ikke kan straffes etter den aktuelle straffehjemmel. Videre peker utvalget på at en viktig forskjell på straffbortfall og lempning er at dersom en skulle innføre lempning av personstraff, eller gjøre påtale betinget av anmeldelse fra Konkurransetilsynet, ville det til en viss grad bero på påtalemyndighetens eller Konkurransetilsynets skjønn om det skal innvilges lempning for straffansvaret. Ved innføringen av straffbortfall vil derimot straffansvaret falle bort etter mer objektive vilkår. En annen forskjell er at ved lempning stadfestes det en overtredelse, og det utmåles et gebyr som det gjøres unntak fra. Ved straffbortfall vil det derimot ikke utmåles noen straff overfor personen, som det så gjøres unntak fra, fordi personen ikke kan straffes for overtredelsen. En siste forskjell er at et straffbortfall ikke vil være betinget av at personen har søkt om lempning. Personer ansatt i foretaket vil oppnå straffbortfall som en følge av at vilkårene for hel lempning er oppfylt.

Utvalget foreslår at ordningen også skal omfatte tidligere ansatte. Begrunnelsen for dette er i følge utvalget langt på vei den samme som for nåværende ansatte. Tidligere ansattes samarbeid kan ofte være viktig i Konkurransetilsynets etterforskning av karteller og andre former for horisontalt samarbeid. Dersom den tidligere ansatte risikerer straff for sin deltagelse i samarbeidet, vil dette redusere samarbeidsviljen. Et skille mellom nåværende og tidligere ansatte, hvor begge har vært aktive i foretakets deltakelse i et horisontalt samarbeid, vil etter utvalgets oppfatning også kunne innebære en uheldig forskjellsbehandling av to like straffverdige forhold. En kan for eksempel få en situasjon hvor den som har opptrådt mest straffverdig, men fortsatt er ansatt i foretaket går fri, mens en tidligere ansatt som har deltatt i overtredelsen straffes. Utvalget mener også at foretaket ikke gjennom oppsigelser eller avskjedigelse skal kunne styre hvem som kan straffes og hvem som ikke kan straffes.

Utvalget peker videre på at tidligere ansatte og tidligere styremedlemmer senere kan ha blitt ansatt eller utnevnt som styremedlem i andre foretak som deltar i overtredelsen. Spørsmålet er om disse personene, dersom de i et senere ansettelsesforhold eller som styremedlemmer i et nytt foretak deltar i overtredelsen, skal innvilges straffbortfall. Utvalget foreslår at straffbortfallet kun gjelder for det foretaket som innvilges full lempning.

Utvalget har også vurdert om det skal stilles krav til den enkelte ansattes samarbeidsplikt for at vedkommende skal være omfattet av lempningen og kommet til at det ikke bør oppstilles et slikt krav. Begrunnelsen for ikke å stille krav til samarbeidsplikten er for det første et ønske om en enklest mulig ordning. En viktig begrunnelse for innføringen av straffbortfall er å øke insentivene til å søke om lempning. Dette oppnås i større grad med klare regler for foretakets ansatte. En annen begrunnelse er at foretakets samarbeidsplikt, som er vilkår for innvilgelse av lempning av foretakets ansvar, også stiller krav til de ansattes samarbeid.

Utvalget viser til at som ansatte i foretaket regnes alle arbeidstakere i det aktuelle foretaket og ikke bare personer i ledende stillinger. Straffbortfall bør i følge utvalget også omfatte personer i foretakets styre, fordi styremedlemmer kan ha vært aktive i foretakets deltagelse i et horisontalt samarbeid.

Utvalget viser for øvrig til sitt forslag til ny § 33 fjerde ledd som inneholder bestemmelsen om straffbortfall.

4.2.6 Lempning og vertikale avtaler

Utvalget viser i utredningens punkt 6.3.3.5 til at konkurranseloven § 31 gir adgang til lempning av overtredelsesgebyr for overtredelser av § 10. Det pekes på at bestemmelsen ikke sier noe om at lempning kun gjelder gebyrer for horisontalt samarbeid (samarbeid mellom foretak i samme omsetningsledd), eller om det også kan innvilges lempning av gebyrer for vertikalt samarbeid (samarbeid mellom foretak i ulike omsetningsledd). Utvalget viser til at det i NOU 2003: 12 s. 138 er det påpekt at lempning bør rettes mot alvorlige karteller. Samtidig påpekes det her at det ikke kan utelukkes å anvende lempningsadgangen i andre tilfeller. Videre viser utvalget til at det etter utmålingsforskriften § 4 på nærmere angitte vilkår skal gis hel lempning dersom et foretak fremlegger bevis for en overtredelse av § 10. Bestemmelsens ordlyd avgrenser ikke mot andre overtredelser enn karteller. Heller ikke merknadene til forskriften tilsier at lempning kun skal gis i alvorlige kartellsaker. I høringsnotatet til forskriften er det imidlertid pekt på at lempning hovedsakelig vil være aktuelt i alvorlige kartellsaker.27 Forskriftens ordlyd synes likevel å gi rett til lempning i vertikale forhold. Etter utvalgets oppfatning kan det stilles spørsmål ved om det bør være adgang til lempning i vertikale forhold. Behovet for lempning som insentiv til å avdekke vertikale konkurransebegrensende forhold er begrenset, siden denne typen bindinger ofte vil være offentlig kjent i markedene. Utvalget mener videre at lempning i vertikale relasjoner kan være uheldig, fordi lempningssøker kan være det ledende foretaket i samarbeidet. Dette gjelder for eksempel en produsent som pålegger sine distributører å anvende bestemte priser. Utvalget viser til at forskrift om overtredelsesgebyr § 4 annet ledd bokstav c riktignok åpner for å gjøre unntak fra lempningen dersom foretaket har «søkt å tvinge» andre foretak til å delta i overtredelsen. Men utvalget mener imidlertid at det ikke er sikkert at kravet om å søke å tvinge, er oppfylt selv om en produsent får sine distributører til å anvende bestemte priser, å dele markedet eller lignende.

På den annen side mener utvalget at et samarbeid kan både ha horisontale og vertikale elementer, uten at det bør føre til at lempning er uaktuelt.

Utvalget legger etter dette til grunn at lempning normalt bare vil være aktuelt for karteller og lignende overtredelser av loven, men har ikke funnet grunn til å avgrense mot vertikale relasjoner i lovteksten.

4.2.7 Lempning og erstatning

Utvalget har i utredningens punkt 12.2.4 vurdert om innvilget hel lempning også bør omfatte erstatningsansvar.

Utvalgets flertall, bestående av medlemmene Hammerstad, Sundet, Søyland og Norheim, mener at det ikke er grunnlag for å innføre en ordning med lempning av erstatningsansvar. Det er på det rene at bruken av lempning øker både i Norge og ikke minst i EU, til tross for en potensiell risiko for erstatningssøksmål. Det synes således usikkert hvilken virkning et slikt forslag faktisk vil ha for lempningsinstituttet. Samtidig er det viktige hensyn som taler mot lempning av erstatningsansvar. Forskjellen mellom lempning av overtredelsesgebyr/straff og erstatning, er at i det første tilfellet frasier staten seg en rett til å påføre overtrederen gebyr og straff for å oppnå større avdekking av lovbrudd, mens en lempning av erstatningsansvar fratar en tredjepart en mulighet til å kreve erstatning for sitt tap fra den som får full lempning.

Flertallet mener også at andre viktige hensyn taler mot en slik lempning. Ved lempning av både overtredelsesgebyr og erstatningsansvar vil et foretak som søker lempning ikke bare gå fri fra straff og gebyr, men også kunne sitte igjen med en betydelig gevinst som følge av det ulovlige samarbeidet. Det ulovlige samarbeidet kan da fremstå som risikofritt, noe som kan gi foretakene uheldige insentiver til slikt samarbeid. En slik «premiering» av lempningssøker kan også fremstå som støtende for den alminnelige rettsfølelsen. Lempning av erstatningsansvar kan også få uheldige konsekvenser for den etterfølgende konkurransen i markedet. Hvis et kartellsamarbeid består av et stort og et lite foretak, og det store foretaket søker lempning, kan det lille foretaket gjennom solidaransvaret risikere å måtte dekke hele tapet for kundene i tillegg til overtredelsesgebyret. Dette foretaket kan da bli svært svekket økonomisk eller i verste fall gå konkurs. Det vil kunne redusere konkurransen i markedet i strid med konkurranselovens formål.

Flertallet legger også vekt på at det er usikkert i hvilken retning EU vil gå i dette spørsmålet. Utvalget er i mandatet bedt om å ta hensyn til harmonisering av norsk rett med EU/EØS-retten. Det synes uansett naturlig å avvente en ytterligere vurdering av dette spørsmålet inntil det foreligger en avklaring på EU/EØS-nivå.

Mindretallet, bestående av utvalgsleder Hjelmeng og medlemmene Sørgard og Skaar foreslår at lempningsinstituttet utvides til også å gjelde sivilrettslig ansvar. Mindretallets forslag søker å avbøte en mangel i lempningssystemet som skyldes koordineringsproblemene mellom ulike former for håndhevelse av loven. Mindretallet er også av den oppfatning at mindre vidtgående løsninger, for eksempel at et foretak som er innvilget hel lempning bare skjermes for solidaransvaret og bare blir ansvarlig overfor egne kunder, ikke går langt nok i å ta konsekvensene av logikken bak lempningsordningen. Skal ordningen virke etter sin hensikt, må den utover erstatningsansvar også omfatte eventuelle restitusjonskrav. Utvalgets mindretall legger til grunn at en overpris betalt til et kartell også vil kunne kreves tilbakebetalt på avtalerettslig grunnlag, basert på delvis ugyldighet og alminnelige prinsipper om restitusjon ved lovstrid, eventuelt gjennom en anvendelse av andre avtalerettslige regler som avtaleloven § 33 og § 36 eventuelt pristiltaksloven § 2, jf. § 6. Disse vil utgjøre alternative hjemler for tilbakeføring av overprisen.

På denne bakgrunn foreslår mindretallet at det inntas i konkurranseloven § 30 nytt siste ledd:

«Foretak som er innvilget hel lempning, er ikke forpliktet til å tilbakebetale overpris eller betale annen erstatning grunnet på den overtredelsen det er innvilget lempning for.»

Der EØS-reglene er overtrådt, vil det kunne være i strid med EØS-avtalens prinsipper om effektiv rettighetsbeskyttelse å innskrenke erstatningsmuligheten. Utvalgets mindretall anser ikke at forslaget gjør det umulig eller uforholdsmessig vanskelig å oppnå erstatningsdekning, idet forslaget bare innebærer at kravet kanaliseres til de øvrige kartelldeltakerne. Mindretallet vil likevel ikke foreslå at lempning skal omfatte erstatningskrav etter EØS-retten. I denne vurderingen spiller det også inn at med det iboende grenseoverskridende elementet som er til stede i saker hvor EØS-reglene kommer til anvendelse, vil det uansett ikke oppnås full sikkerhet mot erstatningskrav. Dette fordi foretak risikerer søksmål også i jurisdiksjoner utenfor Norge.

4.2.8 Foreldelsesregler for erstatningsansvar

Utvalget har i utredningens punkt 12.2.4 vurdert regler om foreldelse, som også har vært gjenstand for behandling i EU. Erstatning for brudd på konkurransereglene foreldes etter de alminnelige reglene i foreldelsesloven. Hovedregelen er at krav foreldes tre år etter at skadelidte fikk eller burde fått kjennskap til kravet. Utvalget ser ikke grunn til å foreslå endringer i denne regelen. Foreldelsesloven inneholder også en særregel i straffesaker om at kravet foreldes tidligst ett år etter at straffesak ble avsluttet, jf. foreldelsesloven § 11. Utvalget viser til at der en overtredelse av konkurranseloven blir påtalt og straffet, vil kravet således ikke foreldes før tidligst ett år etter at straffesaken er avsluttet/forelegg vedtatt. Dette gjelder imidlertid ikke der Konkurransetilsynet ilegger overtredelsesgebyr, som senere blir stadfestet av en domstol.

Et samlet utvalg ser det som uheldig at konkurransemyndighetenes valg av sanksjonsspor skal påvirke foreldelsesspørsmålet. Utgangspunktet må være at private skal ha de samme dekningsmuligheter uavhengig av hvordan myndighetene velger å håndtere saken, med mindre eksistensen av private krav representerer en hindring for effektiv offentlig håndheving. Samtidig kan det ikke utelukkes at muligheten for private søksmål vil kunne føre til at private selv velger å anmelde, eller at det legges press på Konkurransetilsynet vedrørende valg av sanksjonsspor. Et samlet utvalg vil derfor foreslå at krav om erstatning for brudd på konkurranseloven tidligst foreldes ett år etter at saken er rettskraftig avgjort, uavhengig av hvilket sanksjonsspor som følges. Hvis Konkurransetilsynet velger å ikke forfølge saken, vil de alminnelige foreldelsesreglene gjelde.

Utvalget foreslår at det inntas en ny særbestemmelse om foreldelse i ny konkurranseloven § 34:

«Foreldelse

For erstatningskrav etter denne lov gjelder foreldelsesloven § 11 tilsvarende så langt den passer.»

4.3 Høringsinstansene

I dette avsnittet vil departementet redegjøre for hovedtrekkene i høringsinstansenes syn på utvalgets forslag som beskrevet ovenfor i punkt 4.2. I all hovedsak støtter høringsinstansene lovutvalgets forslag.

ØKOKRIM kan ikke slutte seg til utvalgets forslag om å innføre hel lempning av straffansvar i form av straffbortfall. Det pekes innledningsvis på at det på side 47 i utredningen om departementets høringsnotat av desember 2008 med forslag om å utvide nedslagsfeltet for lempning fullt ut i begge sanksjonsspor er vist til at «ØKOKRIM støttet forslaget til endring av § 31, selv om det vil utgjøre et radikalt avvik fra det som ellers gjelder i strafferetten». Forholdet er imidlertid at Økokrim i sin høringsuttalelse av 2. mars 2009 skrev følgende: «… en adgang til lempning av straffansvar slik som foreslått, vil utgjøre et radikalt avvik fra det som ellers gjelder i strafferetten, jf. blant annet bestemmelsen om såkalt strafferabatt ved tilståelser med videre i straffeloven § 59 andre ledd. Det kan kanskje også være spørsmål om behovet for adgang til lempning som foreslått, nødvendigvis er så kvalifisert annerledes på dette området enn i forhold til avdekking av for eksempel korrupsjon. Vi lar disse mer prinsipielle sidene ved høringssaken ligge, og inntar et mer praktisk ståsted i den følgende.» Når ØKOKRIM støttet departementets forslag, var det altså uten å gå inn i de spørsmålene som reiser seg ut fra det ovenfor siterte.

Videre påpeker ØKOKRIM at begrepet straffbortfall er innarbeidet i strafferetten, hvor det knyttes opp mot omstendigheter i selve begivenhetsforløpet rundt det straffbare forholdet. Eksempler er jevnbyrdighet i alder og utvikling ved enkelte seksualovertredelser, jf. blant annet straffeloven § 195 siste ledd, og tilbaketreden fra straffbart forsøk, jf. straffeloven § 50. I forslaget her derimot, knyttes begrepet opp mot en etterfølgende omstendighet i forholdet til de offentlige myndighetene som håndhever regelverket. Slik sett er det ikke gitt at begrepet er det beste.

ØKOKRIM antar, som i utredningen, at en økt formell sikkerhet og forutberegnelighet for potensielle lempningssøkere vil styrke lempningsprogrammet og derigjennom kartellbekjempelsen. Men ØKOKRIM stiller spørsmål ved hvor stor denne styrkningen vil bli med de foreslåtte reglene contra dagens tilstand.

ØKOKRIM uttaler at i denne sammenheng er det av interesse at Konkurransetilsynet skal ha mottatt to lempningssøknader i løpet av de fire første årene etter at lempningsinstituttet ble innført i Norge, mens det skal ha mottatt ni lempningssøknader mellom 2008, da orienteringen fra Konkurransetilsynet av 6. mars d.å. ble gjort kjent, og 2011. ØKOKRIM savner en nærmere utredning av dette. Det har antakelig også en viss interesse i hvilken grad den gjeldende danske ordningen med lempning, også av straffansvar, har ført til flere lempningssøknader.

Uansett mener ØKOKRIM at det ikke kan bli tale om noen fullstendig forutberegnelig sikkerhet for potensielle lempningssøkere for at de vil unngå strafforfølgning i forbindelse med et kartell. På samme måte som dagens praksis begrenser seg til overtredelser av konkurranseloven, vil den foreslåtte ordningen med straffbortfall være begrenset til overtredelser av konkurranseloven. For andre straffbare handlinger som eventuelt har funnet sted i forbindelse med kartellet, vil straffansvaret bestå. Ut fra det ØKOKRIM kan se, vil det i store kartellsaker neppe være urealistisk at det i tillegg til konkurranselovovertredelser kan forekomme overtredelser av straffeloven, regnskapslovgivning med mere. ØKOKRIM viser til at det grunnleggende problemet med det dobbeltsporede systemet er forholdet mellom lempning og straffansvar. For så vidt gjelder det strafferettslige foretaksansvaret, er ØKOKRIM enig med utvalget i at en opphevelse av foretaksstraff ikke i særlig grad vil redusere den preventive effekten av de forbud som i dag kan medføre straff ved overtredelse.28 ØKOKRIMs vurdering i dag er at en avkriminalisering av konkurranseloven for foretaks vedkommende neppe vil oppfattes som noe viktig signal om at kartell ikke er like alvorlig som andre former for grov økonomisk kriminalitet. At en oppheving av foretakstraffen vil kunne medføre noen prosessuelle ulemper i enkeltsaker hvor påtalemyndigheten etterforsker med tanke på straffansvar for fysiske personer (utredningen side 50), står derimot klarere for Økokrim. Spørsmålet er imidlertid hvor mye dette bør vektlegges. I alle fall er det lite praktisk i dag å se for seg at politiet etterforsker en kartellsak uten tett samarbeid med og omfattende involvering fra Konkurransetilsynet. For så vidt gjelder utestengelse fra anbudskonkurranser og andre avledede reaksjoner burde man etter Økokrim sitt syn først finne riktig løsning med hensyn til spørsmålet om straffansvar eller ikke for så å vurdere endringer i reglene om slike avledede sanksjoner – ikke omvendt. Etter ØKOKRIMs syn er det grunn til å vurdere om ikke problemet – for så vidt gjelder foretaksstraffansvaret – løses best ved at det fjernes.

ØKOKRIM mener at det vil stride mot kriminalpolitiske hensyn om de personer som er ansvarlig for lovovertredelsen som hovedregel går fri i saker som anses som alvorlig økonomisk kriminalitet29 selv om den preventive effekten også kan diskuteres i lys av at ingen personer så langt er idømt fengselsstraff for konkurranselovbrudd i Norge. Men etter ØKOKRIMs syn kunne de ovennevnte spørsmålene om hvor mye mer forutberegnelighet lempningsordningen bør gis, vært utredet dypere og mer konkret før en innfører en ordning som avviker så radikalt fra strafferetten for øvrig.

ØKOKRIM ser også spørsmålene i forlengelsen av at en (tidligere) ansatt som er ansvarlig som hovedmann for alvorlige straffbare handlinger, skal unngå straffansvar uten at vedkommende selv har villet samarbeide med myndighetene om oppklaring av saken (men kanskje snarere har motarbeidet slike undersøkelser), fordi foretaket gjennom andre ansattes innsats har kommet i posisjon for hel lempning.

ØKOKRIM har videre vanskelig for å se at det alternativet som utvalget drøfter på side 51, med en ordning hvor offentlig påtale av konkurranseovertredelser gjøres betinget av Konkurransetilsynets påtalebegjæring, ikke kan være et vel så godt alternativ som lempning av personstraff.

Justis- og politidepartementet (JD) har ingen klare preferanser med hensyn til de ulike alternativer som utvalget skisserer for å effektivisere lempningsinstituttet og styrke Konkurransetilsynets mulighet til å avdekke overtredelser av konkurranseloven § 10 (utredningen punkt 6.3.3). En avkriminalisering vil fjerne problemet med dobbeltforfølgning og avklare kompetanseforholdet mellom påtalemyndigheten og Konkurransetilsynet og har også ellers noen rettstekniske fordeler.

JD påpeker videre at når det gjelder alternativet bortfall av straffansvar for foretak som innrømmes hel lempning, så synes ikke utvalget å ha tatt klar stilling til om et vedtak om lempning skal sperre for etterfølgende straffeforfølgning for samme forhold. Hvis dette undersøkes nærmere og besvares positivt, har JD ikke innvendinger mot at konsekvensen tydeliggjøres (utkastet til § 33). JD mener imidlertid at ordlyden i § 33 «Foretaksstraff idømmes ikke» er noe uklar. Det bør fremgå av bestemmelsen at virkningen er straffbortfall. Videre viser JD til at etter forslaget vil et foretak som søker om lempning ha et rettskrav på dette dersom de oppfyller vilkårene. Derfor bør det gis en beskrivelse av de regler som vil gjelde for informasjonsutveksling og koordinering mellom konkurransemyndighetene og påtalemyndigheten med hensyn til innkomne søknader om lempning. Dette vil særlig gjelde forholdet til Konkurransetilsynets taushetsplikt.

Endelig mener JD i tilknytning til utredningen punkt 6.3.3.4 at det ikke er åpenbart, slik som utvalget foreslår, at reglene om straffbortfall bør være de samme for tidligere som for nåværende ansatte. Bare nåværende ansatte kan søke om lempning på vegne av foretaket. Resonnementet om at personer kan avstå fra å søke om lempning på grunn av risiko for personlig ansvar er således ikke nødvendigvis helt treffende for tidligere ansatte. JD ser at det etter forslaget fra utvalget skal være et vilkår for hel lempning at foretaket fullt ut samarbeider med Konkurransetilsynet, og slik at «nåværende, og om mulig tidligere ansatte og ledere i foretaket (holdes) tilgjengelig for forklaringsopptak». Med en forutsetningsvis begrenset samarbeidsplikt for tidligere ansatte, er det muligens noe urimelig at denne gruppen skal nyte godt av straffbortfall. JD er videre positiv til at lempningsreglene tas inn i lovteksten. De mener også saksbehandlingsreglene bør inn i loven.

Konkurransetilsynet støtter utvalgets forslag. Forslaget vil effektivt kunne motvirke at trusselen om straff hindrer personer i å søke om lempning på vegne av foretaket. Konkurransetilsynet har søkt å øke insentivene for lempning gjennom en uttalelse om at det normalt ikke vil anmelde enkeltpersoner som er ansatt i et foretak som oppfyller vilkårene for lempning, hel eller delvis lempning. En utrykkelig regel om straffbortfall vil gi forutberegnelighet på dette området på en helt annen måte enn etter gjeldende rett. Dersom vilkårene er oppfylt, vil det etter forslaget ikke lenger være tvilsomt hvilke konsekvenser dette har for et eventuelt straffansvar. Etter forslaget inntrer straffbortfall automatisk etter mer objektive kriterier. At bestemmelsen utformes som en regel om straffbortfall, sikrer dessuten at man unngår den prinsipielle diskusjonen knyttet til forholdet mellom forvaltningens og påtalemyndighetens kompetanse. Innvendingene mot dette ble reist fra flere av høringsinstansene i forbindelse med departementets høring av forslag til nye regler om lempning i 2008.

Når det gjelder forslaget om å løfte lempningsreglene inn i loven peker Konkurransetilsynet på at lempning blir et stadig viktigere verktøy i arbeidet med å håndheve konkurranselovgivningen. Det vil derfor fremstå naturlig dersom disse reglene fremgår av loven. Når det gjelder vurderingen av lempning i vertikale forhold, deler Konkurransetilsynet utvalgets oppfatning av at lempning normalt bare vil være aktuelt for karteller og lignende overtredelser av loven.

For spørsmålet om det foretaket som innvilges hel lempning også skal gis lempning i erstatningsansvaret, ser tilsynet at forslaget har potensial til å kunne bidra til et mer effektivt lempningsinstitutt. Konkurransetilsynet er imidlertid ikke overbevist om at en slik utvidelse av lempningsinstituttet faktisk vil gi slike gevinster. Det viser til at antallet lempningssøknader stiger til tross for risikoen for erstatningssøksmål. Videre foreslår utvalget andre og mer målrettede tiltak for å effektivisere lempningsinstituttet, og det kan argumenters med at det ikke er behov for ytterligere tiltak med mer usikre virkninger. Det kan også reises prinsipielle innvendinger mot en ordning som kan påvirke private parters mulighet til å få dekket sine tap. Videre er tilsynet bekymret for den signaleffekt ordningen kan gi og at ulovlig samarbeid kan fremstå som tilnærmet risikofritt. Tilsynet mener at det på det nåværende tidspunkt ikke foreligger tilstrekkelig behov for å utvide lempningsinstituttet til å omfatte erstatningsansvar. Det vil være fornuftig å avvente virkningen av de øvrige tiltakene samt utviklingen i EU før det eventuelt vurderes å innføre en slik særregel.

Tilsynet er for øvrig enig i at det er uheldig at myndighetenes valg av sanksjonsspor påvirker hvilken foreldelsesfrist som gjelder for private erstatningskrav. Tilsynet støtter derfor forslaget fra utvalget om at foreldelsesfristen for erstatningskrav for overtredelse av konkurranseloven tidligst utløper ett år etter at saken er rettskraftig avgjort slik det er i straffesaker.

Forbrukerrådet fremhever at samfunnet må se alvorlig på overtredelse av konkurranseloven fordi de alvorlige tilfellene av brudd fører til at enkelte aktører beriker seg illojalt på kundenes og samfunnets bekostning. Slike brudd må derfor likestilles med annen økonomisk kriminalitet. Forbrukerrådet mener derfor at det er behov for reaksjoner på overtredelser og at disse må være strenge. Trenden internasjonalt går også i retning av økt kriminalisering av brudd på konkurranseregler. Forbrukerrådet er derfor tilfreds med at det foreslås en videreføring av konkurranselovens sanksjonssystem med noen justeringer.

Forbrukerrådet støtter utvalgets forslag som vil øke lempningsordningens effektivitet. Dette vil føre til oppklaring av flere lovbrudd og på sikt også redusere insentivene til å bryte konkurranseloven.

Videre mener Forbrukerrådet at det ikke er grunnlag for å utvide lempningsordningen til å omfatte erstatningsplikt. Hensynet til tredjemanns krav må veie langt tyngre enn potensielle forbedringer i muligheten til å avdekke flere brudd på konkurranseloven.

Forbrukerombudet deler utvalgets syn om at overtredelsesgebyr bør videreføres som sanksjon for overtredelser av konkurranseloven. Behovet for å innføre et tosporet system på konkurranserettens område ble utførlig behandlet i punkt 8.3 i Ot.prp. nr. 6 (2003-2004). Forbrukerombudet legger til grunn at de samme behovene i stor grad begrunner utvalgets forslag om en videreføring av dette systemet og viser spesielt til redegjørelsen i punkt 6.2.1 i NOU 2012: 7. Videre er det avgjørende at dagens tosporede sanksjonssystem videreføres fordi forvaltningen, herunder Forbrukerombudet og Konkurransetilsynet, har et behov for at lovbrudd kan håndheves og sanksjoneres raskt og effektivt. En effektiv og reell håndhevingsmulighet av regelverket var også hovedformålet med innføring av det tosporede sanksjonssystemet både i konkurranseloven og markedsføringsloven.

Forbrukerombudet støtter en samordning av foreldelsesfristen i de to sanksjonssporene, men stiller spørsmål ved om ett år er tilstrekkelig, eller om det bør settes en lengre minstefrist. Videre bør det være en naturlig følge av at forbrukervelferdsstandarden legges til grunn for konkurranseloven at forbrukerne skal kunne kreve erstatning for påførte tap. Utvalget har ikke foreslått særregulering i konkurranseloven. Forbrukerombudet mener at det bør utredes nærmere og ses i sammenheng med arbeidet i EU.

Finans Norge (FNO) og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) støtter utvalgets forslag. NHO mener at lempningsinstituttet har en positiv effekt og gir bedrifter mulighet til å ta ansvar og bryte ut av et ulovlig samarbeid. Lempningsinstituttet, slik det er i dag, gir både bedrifter og personer en viss uforutsigbarhet i forhold til straffeansvaret som kan påløpe. Dette vil kunne redusere insentivene til å søke om lempning. NHO er positive til utvalgets forslag som vil forenkle sameksistensen mellom straffesporet og det administrative sporet (overtredelsesgebyr). Det fremheves også at fordelen med utvalgets forslag er at dersom vilkårene for hel lempning er oppfylt, vil det ikke være tvilsomt hvilke konsekvenser dette har for straffen.

NHO fremmer også et nytt forslag som utvalget ikke har tatt opp om en lovfesting av at avvisning fra anbudskontrakter bortfaller ved hel lempning. I dag kan et foretak bli idømt tap av retten til å delta i anbudskonkurranser, jf. straffeloven § 29. Som utvalget har pekt på, kan også en oppdragsgiver etter anskaffelsesforskriften § 11-10 (2), bokstav c og d og § 20-12 (2) bokstav c og d avvise tilbydere som er dømt for straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandel, eller har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i bransjen. NHO er enig med utvalget i at det ikke kan utelukkes at disse hjemlene gir oppdragsgiver muligheten til å avvise et tilbud fra et foretak som har overtrådt konkurranselovens bestemmelser. Bedrifter som lever av å levere tilbud til det offentlige, vil kunne være svært tilbakeholdne med å be om lempning fordi tap av muligheten til å delta i anbudskonkurranser oppfattes som en alvorlig situasjon hvor bedriften i verste fall kan risikere å gå konkurs. NHO ser denne sammenblandingen som svært uheldig. NHO viser for øvrig til at det pågår en diskusjon i EU om privat håndheving, og mener det er fornuftig å avvente eventuelle lovregler til man ser hva forslaget blir der. For øvrig støtter FNO forslaget om å løfte vilkårene for lempning fra forskrift til lov.

Arbeidsgiverforeningen Spekter er positiv til at utvalget har gjort en så omfattende drøfting av sanksjonssystemet.

Den Norske Advokatforening er skeptiske til forslaget om at det tosporede sanksjonsregimet opprettholdes. Med innføringen av adgangen for Konkurransetilsynet til å ilegge administrative sanksjoner, har riktignok straffesanksjonen trådt mer i bakgrunnen. Men dagens regime skaper en rekke utfordringer i forhold til alminnelige strafferettslige prinsipper. Dette gjelder for eksempel i forhold til lempningsinstituttet og forbudet mot selvinkriminering. Det er mer ryddig om ett sanksjonsspor blir valgt.

Under forutsetning av at dagens tosporede system opprettholdes, har Advokatforeningen noen merknader. Erfaringer fra utlandet viser at en lempningsadgang medfører at en rekke ulovlige forhold kommer frem i lyset og blir brakt til opphør. I Norge synes imidlertid ikke innføringen av lempningsinstituttet å ha hatt samme effekt. Det tosporede sanksjonssystemet kan ha vært en medvirkende årsak til dette. Advokatforeningen støtter derfor forslaget om straffbortfall for foretak. De prinsipielle innvendingene som har vært reist tidligere i denne sammenheng, bør ikke medføre at en ordning som dette ikke kan innføres i Norge. Det administrative sporet er det primære sporet i konkurransesaker i dag. En lempningssøknad vil i dag normalt føre til administrativ etterforskning og sanksjonering, eventuelt i form av et lempningsvedtak. Etter Advokatforeningens syn medfører forbudet mot dobbeltstraff i EMK at et vedtak om lempning i administrativ bot, sperrer for foretakstraff. Er det først gjort et lempningsvedtak er det strafferettslige sporet avskåret. Sanksjonssporet overfor foretak er dermed allerede begrenset til tilfeller der en lempningssøknad blir innvilget. Det synes imidlertid ikke å være noe reelt behov for at myndighetene etter å ha mottatt en lempningssøknad som oppfyller lovens krav til hel lempning, skal kunne velge å forfølge denne enten administrativt med nevnte følger eller strafferettslig. Et slikt system medfører tvert om at den rettslige virkningen av en lempningssøknad blir usikker selv der foretaket oppfyller lovens krav til lempningssøknader. Det vil gjøre det mindre attraktivt å søke lempning og dermed vanskeligere å oppnå de positive virkningene lempningsinstituttet er ment å fremme.

Det er Advokatforeningens erfaring at det personlige straffansvaret tillegges stor betydning av ledere og ansatte i forbindelse med konkurransesaker, herunder i forbindelse med spørsmålet om en lempningssøknad. Ledere og ansatte i foretak som søker om lempning, er ikke på samme måte som foretaket selv beskyttet mot straffeforfølgning i kraft av forbudet mot dobbelstraff hvis lempning innvilges. De tiltak som allerede er implementert, blant annet i form at Konkurransetilsynets uttalelse fra 2008, medfører at den faktiske risiko for personlig strafforfølgning av ledere og ansatte i foretak som søker om lempning, antagelig er begrenset. Men det gjenstår en usikkerhet som kan påvirke valget av å søke lempning eller ei. Dette skyldes at de enkeltpersoner som løper risiko for straff samtidig kan være beslutningstakere i forbindelse med en eventuell lempningssøknad. Utvalget har i utredningen gjengitt erfaringer fra Tyskland om forskjellen i antall lempningssøknader i situasjoner der overtredelsen er straffesanksjonert og der den ikke er det. Dette kan tyde på at det begrensede antallet lempningssøknader i Norge kan ha en direkte sammenheng med det personlige straffansvaret. Advokatforeningen er derfor enig i utvalgets forslag om bortfall av det personlige straffansvaret. Innføringen av en slik regel vil medføre at forholdet til risiko for det personlige straffansvaret i foretakets interesseavveining i forbindelse med en beslutning om å søke lempning, vil gå fra et moment som taler mot lempning til et argument for å søke om lempning.

Når det gjelder den nærmere avgrensningen av personkretsen for straffbortfall, er Advokatforeningen enig i at ovennevnte hensyn veier tyngst i forhold til foretak som søker om hel lempning, selv om tilsvarende insitamenter kan være relevante for foretak som søker delvis lempning. Følgelig er det ikke like sterke grunner til å utvide straffritaket til ansatte i foretak som kun kvalifiserer til delvis lempning. Advokatforeningen legger imidlertid til grunn at et samarbeid med Konkurransetilsynet med hensyn til å avdekke egne eller eget foretaks ulovlige forhold, blir tatt hensyn til både i relasjon til hvilke saker tilsynet overlater til strafferettslig forfølgning og ved straffeutmåling etter alminnelige prinsipper. Advokatforeningen støtter videre forslaget om at straffrihet også innrømmes tidligere ansatte og styremedlemmer. Å skille mellom disse gruppene vil være kunstig fordi medvirkning fra tidligere ansatte og tillitsvalgte også vil kunne være avgjørende for at foretaket kan oppfylle vilkårene for hel lempning og dermed også for nåværende ansattes og styremedlemmers straffrihet.

For øvrig støtter ikke Advokatforeningen forslaget om å utvide lempningsinstituttet til å omfatte erstatningsansvar. Det vil innebære et betydelig inngrep i skadelidtes interesser, og vil kunne føre til at foretaket beholder sin gevinst ved overtredelsen mens skadelidte i verste fall ikke får erstatning for sitt tap. En slik konsekvens vil være uheldig og i strid med den alminnelige rettsfølelse.

Arntzen de Besche Advokatfirma AS støtter forslaget fra utvalget. Arntzen de Besche er enig i at det tosporede sanksjonssystemet er med på å svekke lempningsinstituttet og at det er behov for en opprydning. Utvalgets forslag vil «tette hullet» og gi foretakene og ansatte tilstrekklig trygghet for at det ikke blir ilagt sanksjoner der vilkårene for full lempning er oppfylt. Arntzen de Besche mener videre at det er riktig at retten til straffbortfall er avledet fra foretaket og at det ikke stilles særskilte krav til den enkelte for å oppnå lempning. Ordlyden i forslaget kan imidlertid være noe uklar med hensyn til om også personene må oppfylle vilkårene for hel lempning. Teksten bør derfor klargjøres for å unngå tvil.

Arntzen de Besche påpeker videre at basert på tidligere høringsuttalelser vedrørende forslag for å løse spenningsforholdet mellom lempning og straff, kan det ikke utelukkes at enkelte av disse nå også er kritiske til en slik særregulering på konkurranserettens område. Dersom det viser seg vanskelig å innføre en slik særbestemmelse, bør det vurderes å ta bort straffesporet i konkurranseloven. At straffesanksjoner ikke er benyttet under 2004-loven, viser også at straff muligens ikke er avgjørende for en effektiv konkurranselov. Hensynet til et effektivt lempningssystem kan derfor tale for et rendyrket system med administrative bøter.

I tillegg til risikoen for straff, mener Arntzen de Besche at det er flere andre forhold som kan dempe insentivene til å søke om lempning. Eksempelvis kan offentlige innkjøpere avvise foretak som har søkt om lempning fra en senere anbudskonkurranse. Bestemmelsen gir ingen tidsbegrensning for utestengelse, som kan ha alvorlige konsekvenser for de foretak det gjelder. Dette svekker foretakets økonomiske insentiver til å søke om lempning. Arntzen de Besche oppfordrer derfor departementet til å utrede sammenhengen mellom disse bestemmelsene. En mulighet kan være å gjøre et unntak for adgangen til å avvise for de tilfeller det er søkt om eller innvilget full lempning.

Arntzen de Besche støtter forslaget om å samordne foreldelsesfristen i den administrative prosedyren med fristen i straffesaker. Dette vil innebære at foreldelsesfristen harmoniseres med det strafferettslige sporet. En mer praktisk konsekvens er at søksmålsfristen for erstatningskrav utvides betydelig. Skadelidte vil dermed kunne avvente endelig domstolsbehandling av tilsynets vedtak.

Arntzen de Besche går i mot mindretallets forslag om å utvide lempningsinstituttet til å omfatte erstatningsplikt. En slik regel vil påvirke tredjeparters dekningsadgang. Utviklingen i antall søknader om lempning tilsier ikke at et erstatningsansvar hemmer insentivene til å søke om lempning. En slik utvidelse bør avventes til man ser virkningene av de øvrige forslagene for å styrke lempningsinstituttet. Det bør også ses an hvordan dette blir håndtert i den pågående lovgivningsprosessen i EU.

Advokatfirmaet Haavind AS støtter utvalgets forslag om straffbortfall for foretak som oppfyller vilkårene for hel lempning. En slik utvidelse er nødvendig for å skape tilstrekkelig forutberegnelighet, slik at lempningsinstituttet kan fungere effektivt. Forutberegnelighet vil også medføre at rådgivere i større grad kan anbefale foretak å søke om lempning. Tilsvarende støtter Haavind forslaget om at lempning må omfatte nåværende og tidligere ansatte i det aktuelle foretaket.

Advokatfirmaet Haavind AS går i mot mindretallets forslag om å utvide lempningsinstituttet til å omfatte erstatningsplikt. Det vises til at det er få erstatningssøksmål, og det antas at utsiktene til erstatningssøksmål derfor ikke avholder kartelldeltagerne fra å søke om lempning. Dette underbygges av at antallet lempningssøknader i Norge og EU er økende. Det vil stride mot manges rettsbevissthet om skadelidte skal få begrenset mulighet til søke erstatning for tapet. Det synes mest rimelig at samfunnet fordeler byrdene med å effektivisere håndhevingen av kartellforbudet, og at dette ikke legges på det enkelte skadelidte foretak.

4.4 Departementets vurderinger

4.4.1 Innledning

Overtredelsesgebyret skal reduseres eller bortfalle for foretak som avslører ulovlig samarbeid (lempning). For å øke effektiviteten av lempningsordningen, foreslår lovutvalget at det personlige straffansvaret skal bortfalle for nåværende og tidligere ansatte samt styremedlemmer i foretak som oppfyller vilkårene for hel lempning. Departementet vil ikke gå videre med dette forslaget. Etter departementets syn vil det være galt å innføre en ordning som innebærer at personer som har begått alvorlig økonomisk kriminalitet, går fri. Det vil stride mot kriminalpolitiske hensyn og avvike fra norsk strafferett ellers. Departementet foreslår isteden en ny bestemmelse i konkurranseloven om at det personlige straffeansvaret ved brudd på konkurranseloven gjøres betinget av en formell påtalebegjæring fra Konkurransetilsynet med mindre påtale kreves av sterke allmenne hensyn. En slik bestemmelse vil være i samsvar med den praksis som i dag foreligger mellom påtalemyndigheten og Konkurransetilsynet i saker hvor det er aktuelt med personstraff. Samtidig vil departementet få utarbeidet en instruks som regulerer det nærmere innholdet i en slik betinget påtaleordning på konkurranserettens område, heretter omtalt som «instruks om påtale for overtredelser av konkurranseloven» eller «påtaleinstruksen».

I nevnte instruks vil departementet også gi føringer for Konkurransetilsynets saksbehandling i saker om personstraff, for å bidra til forutsigbarhet omkring når Konkurransetilsynet skal begjære påtale av individer for brudd på konkurranseloven. Departementet vil med dette sørge for at personer som har vært aktive i overtredelsen, eller ledere som har kjent til den uten å gripe inn, vil bli anmeldt i større grad enn det som er praksis i slike saker i dag. Formålet med dette er dels å sikre at det personlige straffeansvaret oppleves som en reell trussel for deltakere i ulovlig kartellvirksomhet, og dels å skape økt forutsigbarhet om eget straffansvar for de som skal ta stilling til om det skal søkes om lempning. Tilsynet må for øvrig gis et betydelig skjønn ved vurderingen av når en påtalebegjæring er nødvendig for å ivareta hensynene bak de aktuelle bestemmelsene. Disse endringene vil samtidig styrke bedriftsledernes insentiver til å overholde loven.

For å øke forutberegnligheten ved lempningsordningen, foreslår utvalget også bortfall av straff for foretak som oppfyller vilkårene for hel lempning, et forslag departementet heller ikke vil gå videre med. Departementet vil derimot foreslå å oppheve foretaksstraffen etter konkurranseloven. En slik avkriminalisering kan være kontroversiell, men er etter departementets vurdering ikke problematisk så lenge Konkurransetilsynet kan ilegge like store overtredelsesgebyr som foretakene ville kunne få som bøtestraff. Videre legger departementet vekt på at dagens adgang til å anmelde og straffeforfølge foretakene i praksis ikke har blitt benyttet. Forslaget bidrar til at loven samsvarer bedre med hvordan sanksjonsreglene praktiseres.

Videre vil departementet, som flertallet i utvalget, ikke foreslå en ordning med lempning av erstatningsansvar. En slik regel vil gå for langt i retning av å effektivisere lempningsordningen på bekostning av andre beskyttelsesverdige hensyn. En så effektiv lempningsordning er ingen ønsket løsning på konkurranserettens område.

Når det gjelder spørsmålet om foreldelsesregler for erstatningsansvar, foreslår departementet i likhet med et samlet utvalg at krav som oppstår ved brudd på konkurranseloven tidligst foreldes ett år etter at saken er endelig avgjort. Forslaget vil være i samsvar med særregelen i straffesaker, der kravet tidligst foreldes ett år etter at straffesak ble avsluttet, jf. foreldelsesloven § 11.

Videre, for å synliggjøre bestemmelsene om lempning som i dag er å finne i forskrift, foreslår departementet at disse reglene tas inn i konkurranseloven. I likhet med utvalget foreslår departementet også at det stilles krav til innholdet i en lempningssøknad for at søknaden skal oppfylle sitt formål og for å redusere eventuell tvil om et foretak har søkt lempning eller ikke. Innholdskrav til lempningssøknaden foreslår departementet at reguleres i forskrift.

Tvangsmulkt regnes ikke som en sanksjon i Sanksjonsutvalgets terminologi, noe som gjenspeiles i lovendringer de siste årene. Departementet foreslår å endre overskriften i kapittel 7 i konkurranseloven, slik at denne harmoniseres med terminologien i annen lovgivning. Kapittel 7 vil da hete «Sanksjoner og tvangsmulkt». Denne endringen vil ikke bli omtalt nærmere.

En nærmere omtale av departementets øvrige vurderinger og forslag til videre oppfølging gis nedenfor i punktene 4.4.2 til 4.4.6.

4.4.2 Det foreslås ikke å innføre straffebortfall for personer ved hel lempning hos foretaket

Foretak som bryter konkurranseloven, kan i dag sanksjoneres med overtredelsesgebyr ilagt av Konkurransetilsynet og med formell straff i form av bøter. Personer som overtrer loven, kan derimot bare ilegges strafferettslige bøter eller fengsel, men ingen administrativ sanksjon. Således kan ikke personer ilegges overtredelsesgebyr.

Foretak som avslører samarbeidet, skal få lempning i overtredelsesgebyret. Lempning innebærer bortfall eller reduksjon av gebyret. Etter konkurranseloven § 31 kan det også lempes i foretakstraff, men det kan ikke gis lempning i det personlige straffeansvaret etter konkurranseloven. Derimot åpner straffeloven § 59 for en skjønnsmessig reduksjon av personstraff der lovbryteren har gitt en uforbeholden tilståelse.

Departementet ser innvendingene fra utvalget mot dagens lempningsordning for personer som redegjort for ovenfor i punkt 4.2.5. Disse har vært fremmet tidligere, blant annet i forbindelse med departementets egen høring i 2008 for å effektivisere lempningsordningen. På den annen side mener departementet at det som utvalget nå foreslår om bortfall av personstraff, er å gå for langt. Det vil etter departementets mening være galt å gi et generelt straffbortfall for enkeltpersoner som er ansvarlige for kartellvirksomheten, bare fordi arbeidsgiveren fyller vilkårene for lempning. Som påpekt av Økokrim i høringen, vil en slik ordning på konkurranserettens område stride mot kriminalpolitiske hensyn og avvike radikalt fra norsk strafferett ellers. Etter departementets mening gir forslaget klart gale signaler om kollektivt fritak for et personlig straffansvar i foretak for det formål å oppnå en mest mulig effektiv lempningsordning. En så effektiv lempningsordning, der helt sentrale allmennpreventive og individualprenventive hensyn settes til side, er etter departementets mening ingen ønsket løsning på konkurranserettens område.

Departementet er likevel enig i utvalgets intensjon om å øke forutberegneligheten for personer forbundet med det å søke om lempning. Samtidig minner departementet om at det allerede i dag eksisterer et samarbeid mellom Konkurransetilsynet og Økokrim som er ment å ivareta forutberegneligheten for lempningssøkere. Detaljene i dette er publisert i en uttalelse på Konkurransetilsynets hjemmeside, som er nærmere beskrevet ovenfor i punkt 4.1.4. Det er også verdt å merke seg at utvalget selv vurderer et alternativ til straffbortfall, for å øke forutberegneligheten til lempningssøkere, gjennom forslaget om at offentlig påtale av konkurranseovertredelser gjøres betinget av Konkurransetilsynets begjæring. Departementet mener at betenkelighetene som utvalget peker på ved å innføre en slik ordning, er langt mindre enn de som oppstår ved å innføre en bestemmelse om straffbortfall for personer i tråd med utvalgets forslag. Løsningen med betinget påtale vil også ligge nært det som allerede i dag er realitetene i den uformelle løsningen mellom Konkurransetilsynet og Økokrim, jf. ovenfor.

Departementet mener derfor at gode grunner taler for å lovfeste en regel om at offentlig påtale av overtredelser av konkurranselovens straffebestemmelse gjøres betinget av Konkurransetilsynets begjæring. En slik regel foreslås derfor i ny § 33 i loven. Det presiseres at en slik regel bare vil ha betydning for det personlige straffansvaret etter konkurranseloven, ettersom departementet foreslår å oppheve foretakstraffen, jf. nedenfor i punkt 4.4.4.

En regel om betinget påtale etter konkurranseloven vil innebære et unntak fra hovedreglen i både straffeloven og spesiallovgivningen om at lovbrudd er undergitt ubetinget offentlig påtale, jf. straffeloven § 77. Regelen om ubetinget påtale innbærer at påtalemyndigheten har rett til å reise tiltale når straffbarhetsvilkårene er oppfylt, uavhengig av om det foreligger en begjæring om dette fra fornærmede eller berørt myndighet.

Departementet mener at et slikt unntak kan begrunnes med den allerede etablerte praksis på konkurranseområdet som redegjort for ovenfor i punkt 4.1.4, samt med behovet for forutsigbarhet om personlig straffansvar for de som søker om lempning på vegne av foretak. Alle straffesaker om overtredelser av konkurranseloven av 1993 ble initiert av en anmeldelse fra Konkurransetilsynet. Å gjøre påtale betinget av en begjæring fra Konkurransetilsynet vil derfor bringe den formelle påtaleregel i samsvar med den reelle. Videre vil en slik bestemmelse på en bedre måte enn dagens ulovfestede praksis gi parter som vurderer å samarbeide med konkurransemyndighetene forutberegnelighet med hensyn til om det er grunn til å tro at saken vil bli forfulgt strafferettslig eller ikke. Samtidig trekker hensynet til likebehandling i sanksjonssystemet i retning av en slik bestemmelse. En slik regel vil også gi bedre klarhet i forholdet mellom konkurransemyndighetene på den ene siden og politi- og påtalemyndighet på den andre.

Det er flere spørsmål som reises i forhold til det nærmere innholdet i og utformingen av departementets forslag. Departementet har i denne forbindelse sett nærmere på forslaget fra Sanksjonsutvalget i NOU 2003: 15 om en ny § 81 a i straffeloven om betinget offentlig påtale. Videre har departementet vurdert forslaget til en ny påtaleregel i § 62 a i straffeprosessloven fra Straffelovkommisjonen i delutredning VII, jf. NOU 2002: 4 Ny straffelov og Ot.prp. nr. 90 (2003-2004). Disse bestemmelsene har tjent som inspirasjon ved utformingen av bestemmelsen som foreslås om betinget påtale for det personlige straffeansvaret etter konkurranseloven. Samtidig vil departementet understreke at bestemmelsen som nå foreslås i konkurranseloven, vil innebære en annerledes løsning enn det som følger av disse lovforslagene.

Departementet mener at en regel om påtalebegjæring fra Konkurransetilsynet vil være den mest egnede regel på konkurranserettsområdet. En påtalebegjæring er noe annet enn en anmeldelse som Sanksjonsutvalget legger opp til i sitt forslag. En anmeldelse kan ses på som en anmodning eller et krav om at politiet skal iverksette etterforskning. En påtalebegjæring derimot er et krav om tiltale og straff for den skyldige. En påtalebegjæring innebærer derfor i større grad enn en anmeldelse at forvaltningen gir utrykk for en oppfatning om straffskyld. Siden Konkurransetilsynet som regel uansett etterforsker samme sakskompleks i forhold til foretak, så vil det i praksis ikke være vanskelig for tilsynet å identifisere enkeltpersoner og handlinger i slik grad at det er mest korrekt å benevne tilsynets anmodning til påtalemyndigheten som en påtalebegjæring.

Departementet har også vurdert om det skal settes en frist for Konkurransetilsynets påtalebegjæring, i tråd med Sanksjonsutvalgets forslag om 1 år. Departementet vil ikke foreslå å innføre en slik frist. Dette skyldes først og fremst at etterforskningen i kartellsaker normalt vil kreve omfattende og kompliserte undersøkelser før det kan tas stilling til om det er tilstrekkelig grunn til å sende saken over til politiet. I disse sakene vil en ettårsfrist i mange tilfeller kunne bli for kort. Dersom påtalebegjæringen fremsettes for sent, skal straffesaken avvises med mindre påtalemyndigheten finner at sterke allmenne hensyn krever påtale. Konsekvensen av å innføre en fristregel vil etter departementets vurdering kunne bli at flere individer anmeldes for å unngå fristbrudd, enn om det ikke gjelder noen frist. Individenes behov for avklaring må her veies mot behovet for å kunne gjøre veloverveide påtalebegjæringer og behovet for å unngå at påtalebegjæringer må inngis for å hindre fristutløp mens etterforskningen pågår.

Ved praktiseringen av den nye påtalereglen er det imidlertid viktig å ivareta privatpersoners rettssikkerhet. Etter dagens praksis er det slik at enkeltpersoner som utgangspunkt ikke kan påberope seg selvinkrimineringsvernet i EMK artikkel 6 nr. 1 overfor Konkurransetilsynet, fordi tilsynet ikke har anledning til å straffeforfølge enkeltpersoner. Ved departementets forslag vil straffeforfølgning som hovedregel være avhengig av en begjæring fra Konkurransetilsynet. En straffesanksjonert forklaringsplikt, jf. konkurranseloven § 24, overfor tilsynet vil derfor i realiteten i mange tilfeller være det som danner grunnlaget for påtalespørsmålet. Som følge av dette mener departementet at selvinkrimineringsvernet vil kunne slå inn fra et tidligere tidspunkt enn det som er gjeldende praksis hos tilsynet i dag. Det avgjørende i denne sammenheng er om innhentingen av opplysninger som tilsynet foretar i saken er ledd i en behandling som reelt sett dreier seg om utredning og avgjørelse av en «straffesiktelse». Spørsmålet om selvinkrimineringsvernet etter konkurranseloven er for øvrig behandlet i kapittel 5 i proposisjonen.

Under tilsynets undersøkelser av et mulig brudd på konkurranseloven vil enkelte personer i saken kunne gå fra å være informasjonsgivere til å bli mistenkt i strafferettslig forstand. Dersom en person får status som mistenkt i etterforskningen til Konkurransetilsynet, må behandlingen av denne foregå i samsvar med straffeprosesslovens bestemmelser. Videre, dersom påtalemyndigheten har tatt ut siktelse eller mistenkte på annen måte har fått status som siktet, jf. straffeprosessloven § 82, må Konkurransetilsynets videre undersøkelser, med det formål å klargjøre det eller de forhold siktelsen gjelder, foretas i samsvar med straffeprosessloven.30 Behovet for koordinering mellom påtalemyndigheten og Konkurransetilsynet kan ivaretas gjennom etablering av samarbeidsrutiner.

Etterforskning, særlig i kartellsaker, vil normalt kreve omfattende og kompliserte undersøkelser før det kan tas stilling til om det er tilstrekkelig grunn til å sende saken over til politiet. Det er derfor viktig at Konkurransetilsynet får den nødvendige tid til å utrede saken, før den sendes over til påtalemyndigheten med en begjæring om påtale. Samtidig er det viktig at dersom det blir innledet strafforfølgning mot privatpersoner, at dette skjer på et så tidlig stadium som mulig. Det faktum at politiet overtar etterforskningen vil gi mistenkte rettsikkerhetsgarantier ved at straffeprosessloven kommer til anvendelse. Faren for bevisforspillelse tilsier også at politiet allerede på et tidlig stadium bør komme i gang med etterforskningen. Også det faktum av enkelte bevis som tilsynet har ervervet som ledd i etterforskningen mot foretak, på grunn av vernet mot selvinkriminering kan anses som ulovlig ervervede bevis i en straffesak mot enkeltpersoner, tilsier at politiet bør kobles inn på et så tidlig stadium som mulig.

Konkurransetilsynet vil ikke ha en rettslig plikt til å begjære påtale. Tilsynet må ha et betydelig skjønn ved vurderingen av når en påtalebegjæring er nødvendig for å ivareta hensyn som de aktuelle bestemmelser skal beskytte. Departementet vil imidlertid klargjøre i en påtaleinstruks hvilke tilfeller Konkurransetilsynet særlig skal begjære påtale av individer, og når påtale kan unnlates, for eksempel på grunn av at individet har samarbeidet med myndighetene under etterforskningen, jf. omtalen nedenfor i punkt 4.4.3.

Departementet vil videre sikre muligheten for offentlig påtale gjennom en sikkerhetsventil, ved å foreslå at dette kan kreves dersom det foreligger «sterke allmenne hensyn». Reglene som foreslås om betinget påtale på konkurranserettens område, vil dermed ikke stenge helt for at politi- og påtalemyndigheten kan iverksette straffeprosessuell etterforskning i en konkurransesak, selv om Konkurransetilsynet ikke har påtalt forholdet. Således får ikke Konkurransetilsynet et eneansvar for å påtale straffbare brudd på konkurranseloven.

Gjennom ordlyden «sterke» allmenne hensyn i forslaget vil departementet signalisere at det skal være en høy terskel for at påtalemyndigheten vil påtale forholdet, dersom det ikke foreligger en begjæring om dette fra Konkurransetilsynet. Presiseringen er således ment å sikre størst mulig grad av forutberegnelighet for de individer som kan risikere å bli ilagt et personlig straffansvar gjennom dialogen med Konkurransetilsynet. Samtidig skal alternativet om sterke allmenne hensyn sikre offentlig påtale og ivareta allmennhetens tillit til at Konkurransetilsynet påtaler riktige saker, gjennom at dette kan overprøves av politi- og påtalemyndigheten. Eksempelvis åpner alternativet om «sterke allmenne hensyn» for at politi- og påtalemyndigheten skal kunne påtale og etterforske forholdet dersom Konkurransetilsynet skulle forholde seg passive ved alvorlige overtredelser av loven. Dersom påtalemyndigheten finner at slike sterke allmenne hensyn foreligger, kan dette ikke overprøves av retten.

Departementet viser også til at det kan finnes veiledning for begrepet «allmenne hensyn» i Straffelovkommisjonens vurderinger i delutredning V, jf. NOU 1992: 23 Ny straffelov side 245, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003-2004). Samtidig vil terskelen for offentlig påtale være høyere etter konkurranseloven, jf. forslaget om at det må foreligge «sterke» allmenne hensyn i departementets forslag.

Departementet vil også vise til at det er påpekt at den uformelle ordningen mellom tilsynet og Økokrim kan ha uønskede virkninger. I en rapport fra Transparency International Norge av 14. juni 2012 er det vist til at:

«et foretak vil kunne unngå å komme i Økokrims søkelys i forhold til andre former for kriminalitet fordi Konkurransetilsynet i praksis saksbehandler hele sakskomplekset knyttet til mulig ulovlig kartellvirksomhet (men ser bare etter konkurranselovbrudd). […] Implisitt kan aktørene ende opp med å oppnå de facto amnesti for lovbrudd som avdekkes under etterforskningen av kartellsamarbeidet. Denne uformelle praksisen bidrar til en gjeldende rett som fremstår som fragmentert og inkonsekvent».31

Gjennom en betinget påtaleordning som foreslått vil departementet derfor unngå at slike situasjoner eventuelt kan oppstå. Dette vil også søkes unngått gjennom økt fokus på personstraff på konkurranserettens område. Sistnevnte omtales nærmere nedenfor i punkt 4.4.3.

Departementet vil som nevnt se nærmere på hvilke kriterier som skal gjelde for når saker skal påtales av Konkurransetilsynet, og den nærmere saksbehandlingen knyttet til dette. Herunder er det viktig å tydeliggjøre i hvilke tilfeller det normalt er aktuelt med en begjæring om påtale fra Konkurransetilsynet, og hvilke tilfeller dette normalt ikke vil være aktuelt. Det er særlig viktig at påtalereglene bidrar til å gi tilstrekkelige insentiver til å avdekke karteller blant aktørene. Det må således sikres tilstrekkelig forutberegnelighet og gjennomsiktighet samt likebehandling av personer som velger å stå frem med opplysninger til Konkurransetilsynet. Som et ledd i klargjøringen av det nærmere innholdet i regelen om betinget påtale, vil departementet utarbeide en instruks om betinget påtale for overtredelser av konkurranseloven. I annet punktum i forslag til ny § 33 åpnes det opp for at en slik instruks kan gis i forskrift.

Som følge av den foreslåtte bestemmelsen vil departementet også foreslå en redaksjonell endring i § 12 annet ledd og § 26 første ledd som i dag viser til en anmeldelse av forholdet til påtalemyndigheten. Dette er nærmere omtalt i særmerknadene til disse bestemmelsene i kapittel 10.

4.4.3 Prioritering av personstraff ved overtredelser av konkurranseloven

Håndhevingen av brudd på konkurranselovens straffebestemmelser skal fungere mest mulig optimalt. For å oppnå en effektiv håndheving av konkurranseloven, er det viktig å finne den riktige balansen mellom de ulike virkemidlene som loven stiller til rådighet. I dag er konkurranseloven ustyrt med administrative sanksjoner og straff overfor foretak, samt straffansvar i form av bøter eller fengsel overfor enkeltindivider. I tillegg har loven et virkemiddel for å avdekke og bekjempe karteller gjennom lempningsordningen som ble innført i konkurranseloven i 2004.

I denne sammenheng er det verdt å merke seg at i Konkurransetilsynets omdømmeundersøkelse fra 2008, mener hovedvekten av advokatene som ble intervjuet at det viktigste virkemidlet for ikke å bryte konkurranseloven er trusselen om personstraff.32 Det er også indikasjoner i undersøkelsen på at aktørene mener at en bedre lempningsordning med personlige straffer i større omfang vil bedre avskrekkingseffekten etter norsk konkurranselov.33

Departementet har også sett på undersøkelser fra andre land, for å undersøke nærmere hva som anses som de viktigste verktøy for effektiv etterlevelse av konkurranselovgivningen. Av særlig interesse er de empiriske undersøkelsene gjort av Office of Fair Trading (OFT) i England fra 2011.34 I følge rapporten er trusselen om personstraff en av de viktigste elementene for å overholde konkurranseregelverket.35 Det samme følger av en tidligere rapport fra OFT36 og i en liknende undersøkelse fra Deloitte fra 2007.37 Et annet forhold som OFT-rapporten fremhever, er at lempningsprogrammer blir ansett for å være mindre viktig blant virkemidlene. Sistnevnte kan i følge OFT skyldes at det kan være lav kunnskap om lempningsmulighetene hos bedriftene.38 Samtidig fremheves viktigheten av at OFT spiller en sentral rolle i tilretteleggingen for at bedriftene kan utarbeide frivillige etterlevelsesprogrammer, omtalt som «Voluntary Compliance measueres».39

Også i Danmark er det gjort vurderinger av et personlig straffansvar i form av fengsel. I rapporten fra Udvalget om Konkurranecelovgivningen fra mars 2012, foreslås innført fengselstraff i kartellsaker i Danmark.40 Til nå har Danmark kun hatt muligheten til å ilegge strafferettslige bøter og ikke fengsel overfor personer som bryter konkurranseloven. Som i Norge har Danmark allerede innført fengselstraff for andre typer av økonomisk kriminalitet, som eksempelvis bedrageri og brudd på enkelte bestemmelser i markedsføringsloven.41 Det danske utvalget mener at en innføring av fengselstraff for personer i kartellsaker vil bidra til en styrket håndheving av konkurranselovgivningen i Danmark.42 Forslaget om fengselsstraff i kartellsaker er vedtatt med ikraftredelse 1. mars 2013.

Det danske utvalget mener videre at en innføring av fengselstraff vil kunne styrke straffelempningsreglene, og dermed både minske kartellaktiviteter og øke oppdagelsesrisikoen. Risikoen for fengselstraff vil styrke det personlige insitament til å søke om lempning – ikke minst for personer som ikke lenger er ansatt i den aktuelle virksomheten og personer i ledelsen eller styret som er nytilsatte. Det danske utvalget mener således at motivasjonen til selv å unngå fengselstraff må antas å være sterkere enn motivasjonen til å unngå å påføre andre straff gjennom å søke om lempning. Utvalget mener videre at årsaken til at de danske straffelempningsreglene hittil ikke har vist seg som effektive virkemidler i avsløringen av karteller, i høy grad skyldes at den forventede straff ikke har vært avskrekkende.43 Det fremheves også viktigheten av informasjonsinnsats i forbindelse med innføringen av et personlig straffansvar.44

Et annet moment departementet vil peke på er at det blir fremhevet i ulike sammenhenger at Norge har relativt få søknader om lempning. Departementet har innhentet data som viser at Norge ikke er spesielt annerledes når det gjelder lempningsomfang enn andre land det er vanlig å sammenlikne seg med. Således er det ikke grunnlag for å mene at den norske ordningen i dag for å avdekke karteller er spesielt dårligere, eller for den saks skyld bedre, enn andre land som det er vanlig å sammenlikne med.

Departementet mener at dagens lempningsordning er viktig for å avdekke konkurransekriminalitet. Samtidig mener departementet at straffesanksjonene overfor enkeltindivider bør benyttes i større grad enn det som er tilfellet i dag. Situasjonen i dag er slik at det ikke ilegges et personlig straffeansvar for brudd på konkurranseloven, verken for ansatte i foretak som har søkt om lempning eller ansatte i foretak som ikke har søkt om lempning. Departementet mener at en økt bruk av straff vil virke avskrekkende på personer som vurderer å bryte konkurranseloven. Departementet vil derfor effektivisere sanksjons- og lempningsreglene ved å sikre at personstraff blir en reell trussel for individer som har vært aktive i ulovlig atferd, samtidig som foretaket og andre ansatte kan være trygge på at en lempningssøknad ikke skaper fare for straffeforfølgning. Således vil departementet i påtaleinstruksen gi en avklaring av hvilke tilfeller Konkurransetilsynet særlig skal begjære påtale av individer for overtredelser av konkurranseloven. Departementet vil med dette særlig sørge for at personer som har vært aktive i overtredelsen, eller ledere som har kjent til den uten å gripe inn, vil bli anmeldt i større grad enn det som er praksis i slike saker i dag.

Departementet mener i denne sammenheng at det ikke bør gjøres noe prinsipielt skille med hensyn til risikoen for påtale og et eventuelt straffeansvar for ansatte eller ledere i foretak som har søkt om lempning og foretak som ikke har søkt om slik lempning hos Konkurransetilsynet. Hensynet bak personstraff for individet gjør seg i utgangspunktet like sterkt gjeldende der arbeidsgiver/foretak har søkt om lempning som ellers. Formålet med lempning er å destabilisere og avsløre karteller og ikke å gi noe signal om at lovbruddet er mindre alvorlig bare foretaket er først til å avsløre overtredelsen. Samtidig mener departementet at det er viktig å sikre at hensynet bak lempningsordningen ikke motvirkes av at personstraffen blir en viktigere del av håndhevingen av konkurranseloven. Det vil også bli ivaretatt i påtaleinstruksen.

Tilsynet må derfor ha et betydelig skjønn ved vurderingen av når en påtalebegjæring er nødvendig for å ivareta de hensyn som begrunner straffansvaret for brudd på konkurranseloven.

Departementet ser i denne sammenheng også viktigheten av at Konkurransetilsynet aktivt legger til rette for at foretak i Norge i størst mulig grad selv sørger for å etterleve regelverket. Tilrettelegging for såkalte «Compliance programs» og andre informasjonstiltak vil stå sentralt i dette arbeidet.

4.4.4 Bortfall av foretaksstraffen ved hel lempning hos foretaket

Etter konkurranseloven kan foretak i dag enten ilegges et overtredelsesgebyr etter vedtak av Konkurransetilsynet eller straff etter påtale og dom ved brudd på blant annet kartellforbudet i § 10. I praksis er det kun overtredelsesgebyr som benyttes som sanksjon. I andre lovverk med slik «dobbelt» sanksjonssystem er det vanlig at overtredelsesgebyr brukes for de mindre alvorlige lovbruddene, mens straff brukes for grove eller mer langvarige lovbrudd.

Utvalget foreslår endringer som vil øke forutberegneligheten for et foretak som vurderer å søke om lempning, for å øke insentivene for foretakene til å søke om lempning. Utvalget har vurdert to ulike måter å oppnå dette på. Det ene alternativet er å oppheve foretaksstraffen for overtredelser av konkurranseloven. Det andre alternativet er å la lempningen også gjelde foretakstraffen slik at hel lempning fører til straffebortfall.

Et mindretall i utvalget går inn for en ytterligere effektivisering, ved at det foretaket som innvilges lempning, også blir fritatt for det eventuelle erstatningsansvar foretaket har pådratt seg ved lovbruddet. Ansvaret skal i så fall spres solidarisk på de øvrige deltagerne i kartellet.

Departementet mener i motsetning til utvalget at argumentasjonen for forslaget om å oppheve foretaksstraffen, som gjengitt ovenfor i punkt 4.2.4, er sterkere enn argumentene for utvalgets forslag. Det er også verdt å merke seg at sentrale høringsinstanser som ØKOKRIM antyder en slik løsning. Heller ikke Justis- og politidepartementet (JD) har klare preferanser med hensyn til de ulike alternativer som utvalget skisserer for å effektivisere lempningsinstituttet og styrke Konkurransetilsynets mulighet til å avdekke overtredelser av konkurranseloven § 10 (utredningen punkt 6.3.3). JD påpeker i denne sammenheng at en avkriminalisering vil fjerne problemet med dobbeltforfølgning og avklare kompetanseforholdet mellom påtalemyndigheten og Konkurransetilsynet og har også ellers noen rettstekniske fordeler. Også Den Norske Advokatforening er skeptisk til forslaget om å videreføre det tosporede sanksjonssystemet.

Departementet legger vekt på at å oppheve foretaksstraffen ikke vil redusere den preventive virkningen av sanksjonsreglene. Dette skyldes først og fremst at for foretakene er det størrelsen på den økonomiske sanksjonen og risikoen for å bli ilagt en slik sanksjon som er det avgjørende. For foretak er det således av mindre betydning om en økonomisk sanksjon blir ilagt gjennom et strafferettslig system eller som et administrativt overtredelsesgebyr. Som utvalget har pekt på, er en begrunnelse for å ha et tosporet system at foretaksstraffen bør benyttes i de mest alvorlige tilfellene. Dette er blant annet fremhevet av Sanksjonsutvalget i NOU 2003: 15 på side 150. At foretaksstraffen skal anvendes i de mest alvorlige tilfellene, forutsetter imidlertid at foretaksstraffen er en strengere sanksjon enn overtredelsesgebyret. En straff anses normalt som en strengere sanksjon etter sitt innhold. Dette gjør seg ikke gjeldende overfor foretak, ettersom både overtredelsesgebyr og straffen er økonomiske sanksjoner. I konkurransesaker er overtredelsesgebyret normalt høyere enn en bot. Det er heller ikke aktuelt med strengere utmåling av bøter enn av overtredelsesgebyr.

Videre mener departementet at et eventuelt omdømmetap eller lignende vil være relativt likt uavhengig av om reaksjonen er en straff eller et gebyr. Det er også slik som utvalget har fremhevet at foretakstraffen ikke har vært benyttet etter konkurranseloven av 2004. Dette i seg selv tilsier at å oppheve foretakstraffen ikke i særlig grad vil redusere den preventive effekten av de forbud som i dag kan medføre straff ved overtredelse.

Departementet deler også utvalgets oppfatning om at det er kombinasjonen av økonomiske sanksjoner overfor foretaket og individuell personstraff, som bidrar til den nødvendige avskrekkende effekt. Således er Konkurransetilsynets adgang til å ilegge gebyrer av en betydelig størrelse et klart signal om at overtredelser etter konkurranseloven er en alvorlig form for økonomisk kriminalitet. Det er også slik, som utvalget har fremhevet, at å oppheve foretakstraffen ikke vil føre til at konkurranseloven avkriminaliseres som sådan, fordi det personlige straffeansvaret foreslås videreført, jf. ovenfor i punkt 4.4.2.

I tillegg mener departementet, som fremført av utvalget, at å oppheve foretaksstraffen vil kunne løse noen sentrale innvendinger mot dagens dobbeltsporede sanksjonssystem. Ved å oppheve foretakstraffen unngås utfordringer med hensyn til forbudet mot dobbeltstraff som følger av EMK tilleggsprotokoll nr. 7 artikkel 4. Videre vil det å oppheve foretaksstraffen kunne løse utfordringer knyttet til kompetanseforholdet mellom konkurransemyndighetene og påtalemyndighetene.

Utover dette vil departementet også vise til den opprinnelige begrunnelsen for innføringen av et generelt straffansvar for foretak i straffeloven, jf. Ot.prp. nr. 27 (1990-91) side 6. Her fremkommer at:

«Det viktigste argumentet for å gjøre et foretak strafferettslig ansvarlig er at dette vil kunne gi straffebestemmelsene en økt preventiv virkning. Straffetrusselen vil kunne bidra til å skjerpe bedriftsledelsens aktsomhet. Dessuten vil straffen i slike tilfelle normalt ramme den som har hatt fordel av lovbruddet – det vil si foretaket. Hvis ikke foretaket kan gjøres ansvarlig, kan bare én eller flere av de ansatte i foretaket straffes dersom de oppfyller lovens skyldkrav. En eventuell bot må i så fall fastsettes etter den skyldiges økonomi. Straffer man derimot selve foretaket, kan boten bedre tilpasses overtredelsens grovhet, jf. for eksempel Rt. 1988 side 789 (790). Vi har eksempler på at en bot på to millioner kroner er blitt ilagt. Et annet viktig argument for å kunne gjøre foretaket ansvarlig, er at det iblant ikke lar seg gjøre å finne fram til den eller de personene som har utført den uaktsomme (eventuelt forsettlige) handlingen (anonyme feil). I slike tilfelle kan ingen gjøres strafferettslig ansvarlig hvis ikke foretaket kan straffes. Et lovbrudd kan dessuten skyldes flere mindre feil som samlet må karakteriseres som uaktsomme – feil begått av forskjellige personer – uten at noen av feilene er grove nok til å medføre straffansvar for noen enkeltperson (kumulative feil). Gjøres foretaket som sådant ansvarlig, unngår man at forholdet blir ustraffet.»

Dette sitatet fra forarbeidene i straffeloven er også omtalt i forarbeidene til gjeldende konkurranselov, jf. NOU 2003: 12 Ny konkurranselov side 125. Her fremkommer at utvalget legger til grunn at:

«Hensynene som er nevnt i forarbeidene til de generelle bestemmelser om foretaksstraff i straffeloven slår til i konkurransesaker. Det er foretaket som sådan som i utgangspunktet har økonomiske insentiver til å overtre loven. Ved utmåling av personbøter tas det normalt hensyn til den straffedømtes personlige økonomi, jf. straffeloven § 27. I tillegg kan det også være slik at foretaket betaler den personlige boten på vegne av den ansvarlige. Dersom det bare er adgang til å straffe fysiske personer som har handlet på vegne av foretaket, kan reaksjonen blir svært beskjeden i forhold til handlingens skadevirkninger. I Ot.prp. nr. 27 (1990-91) side 7 fremheves det at foretaksstraff også kan ha en preventiv effekt på den enkelte arbeidstaker:

«Foretaket som sådant kan riktignok ikke utvise skyld og kan følgelig ikke motiveres av noen straffetrussel. Men foretaksstraff forutsetter at det er utvist en klanderverdig atferd innen foretaket, og muligheten for slik straff må antas å bidra til å skjerpe aktsomheten hos dem som handler på foretakets vegne.»

Hensynet til harmonisering med reglene EU/EØS og mange andre lands sanksjoner ved brudd på konkurransereglene taler for en styrking av foretaksstraffen, herunder en strengere utmålingspraksis. Sammenlignet med andre land er foretaksstraffene ilagt etter den norske konkurranseloven lave.»

Departementet mener at disse argumentene, som i sin tid ble fremført for å innføre et foretaksansvar i straffeloven og konkurranseloven jf. sitatene ovenfor, blir tilstrekkelig ivaretatt gjennom Konkurransetilsynets adgang til å ilegge foretak overtredelsesgebyr etter gjeldende bestemmelse i konkurranseloven § 29. Adgangen for Konkurransetilsynet til å ilegge gebyrer av en betydelig størrelse er således et klart signal om at overtredelser av konkurranseloven er en alvorlig form for økonomisk kriminalitet. Departementet viser for øvrig til at foretak etter konkurranseloven § 29 om overtredelsesgebyr, i likhet med foretaksansvaret etter straffeloven, svarer for anonyme og kumulative feil.

Departementet vil for øvrig peke på at straffeloven § 34 om vinningsavståelse ikke lenger vil være en aktuell sanksjonsform overfor foretak ved departementets forslag om å oppheve foretakstraffen etter konkurranseloven. Det skyldes at det eventuelle utbyttet for foretaket ikke lenger vil være knyttet til en straffbar handling. På den annen side er det viktig å være klar over at den tidligere konkurranseloven fra 1994 hadde en egen bestemmelse om vinningsavståelse i § 6-5. Dette var et sivilrettslig virkemiddel som et alternativ til politianmeldelse og eventuell inndragning av vinning etter straffeloven § 34. Bestemmelsen ble nesten ikke anvendt i praksis. Konkurranselovutvalget fra 2003 vurderte om det var hensiktsmessig å beholde hjemmelen for å utferdige forelegg på vinningsavståelse i en konkurranselov som inneholdt sivilrettslige bøter. Dette utvalget foreslo imidlertid å oppheve det sivilrettslige virkemidlet om vinningsavståelse i § 6-5, blant annet fordi forslaget om innføringen av sivilrettslige bøter (les overtredelsesgebyr) ville være et tilstrekkelig sivilrettslig sanksjonsmiddel.45 Departementet sluttet seg i det alt vesentlige til utvalgets vurderinger av dette, slik at bestemmelsen om vinningsavståelse ikke ble videreført i den nye konkurranseloven av 2004.46

På denne bakgrunn mener departementet at bestemmelsene om overtredelsesgebyr i konkurranseloven § 29 vil være tilstrekkelig til å sikre inndragning av ulovlig berikelse som følge av brudd på konkurranseloven.

Departementet vil for øvrig knytte noen kommentarer til de to tilleggsargumentene som utvalget påpeker mot en opphevelse av foretakstraffen etter konkurranseloven, jf. punkt 4.2.4 ovenfor. Eventuelle prosessuelle ulemper mener departementet at kan ivaretas gjennom samarbeidsrutiner mellom Konkurransetilsynet og påtalemyndigheten i forslaget om ordningen med betinget påtale etter konkurranseloven, jf. ovenfor i punkt 4.4.2. Som påpekt av Økokrim er det lite praktisk å se for seg at politiet etterforsker en kartellsak uten tett samarbeid med og omfattende involvering fra Konkurransetilsynet. Samlet mener derfor departementet at eventuelle prosessuelle sider av forslaget vil være av underordnet betydning og ikke bør tillegges avgjørende vekt ved utforming av sanksjonsreglene i konkurranseloven.

Videre mener departementet at et bortfall av muligheten til å idømme tap av retten til å delta i offentlige anbud etter straffeloven § 29 som mulig rettsfølge av brudd på konkurranseloven, ikke vil være en ubetinget negativ effekt av forslaget om å oppheve foretaksstraffen. Slikt rettighetstap som sanksjonsform er etter departementets mening ikke en særlig egnet sanksjon på konkurranserettens område. Som påpekt av utvalget vil et slikt rettighetstap kunne få store konsekvenser for foretak som opptrer i markeder hvor anbudskonkurranser er den vanlige formen for kontraktsinngåelse. Disse foretakene kan i verste fall gå konkurs som følge av å miste retten til å delta i anbudskonkurranser. Videre mener departementet at en slik idømmelse innebærer at domstolen begrenser konkurransen i markedet som reaksjon på en ulovlig konkurransebegrensning.

Videre har de enkelte offentlige kunder, som utvalget har pekt på, adgang til å avvise tilbud fra leverandører som ved en rettskraftig dom er «kjent skyldig i straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandel», etter forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) § 11-10 annet ledd bokstav c og § 20-12 annet ledd bokstav c.47 Dersom en leverandør er straffet etter konkurranseloven, vil dette være en avvisningsgrunn etter ovennevnte bestemmelser, siden slike forhold vil angå den yrkesmessige vandel. Overtredelsesgebyret ilegges derimot administrativt av Konkurransetilsynet, og er ingen straff slik ordet benyttes i anskaffelsesregelverket. Dette betyr at dersom foretakstraffen oppheves, så kan ikke de ovennevnte avvisningsbestemmelser anvendes som rettslig grunnlag, selv om det skulle være på det rene at leverandøren har brutt konkurranseloven, og til og med har blitt ilagt et overtredelsesgebyr.

Departementet vil imidlertid peke på at det finnes andre bestemmelser i anskaffelsesregelverket som gir hjemmel til å avvise en leverandør som har overtrådt konkurranselovens bestemmelser. I følge anskaffelsesforskriften § 11-10 annet ledd bokstav d og § 20-12 annet ledd bokstav d kan en oppdragsgiver avvise leverandører som «i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje». I denne sammenheng blir spørsmålet om det faktum at en leverandør har brutt en eller flere bestemmelser i konkurranseloven, eksempelvis har inngått i et anbudssamarbeid og har blitt ilagt et overtredelsesgebyr for dette, har gjort seg skyldig i alvorlig forsømmelse mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje som nevnt her. Det er ikke tvilsomt at et lovbrudd i seg selv kvalifiserer til «alvorlig forsømmelse» i forskriftsbestemmelsens forstand. Etter bestemmelsen kreves det heller ikke at foretaket må være rettskraftig dømt. Det må imidlertid foreligge bevis for lovbruddet. Det holder altså ikke at oppdragsgiveren har mistanke om at det foreligger et slikt lovbrudd. I det tilfellet Konkurransetilsynet har fattet vedtak om at det foreligger brudd på konkurranselovens bestemmelser, må det antas at kravet om bevis er tilstrekkelig oppfylt. Til grunn for vedtaket fra Konkurransetilsynet ligger en grundig kontradiktorisk prosess, som innebærer at de faktiske forhold rundt overtredelsen er grundig behandlet.

Videre nevner departementet at det fremgår av veiledning til anskaffelsesregelverket at forsømmelsen etter anskaffelsesforskriften § 11-10 annet ledd bokstav d og § 20-12 annet ledd bokstav d må være relevant for den konkrete anskaffelsen. Siden avvisningsbestemmelsen i bokstav d er en kan-regel, beror spørsmålet om en oppdragsgiver kan avvise leverandøren i den aktuelle anskaffelsesprosessen på en forholdsmessighetsvurdering. Departementet bemerker i denne sammenheng at det vil kunne være i strid med forholdsmessighetsprinsippet dersom en leverandør blir utelukket fra alle fremtidige anskaffelsesprosesser, fordi eksempelvis denne har inngått et ulovlig samarbeid i en tidligere anskaffelsesprosess. I forholdsmessighetsvurderingen må det således tas hensyn til hvor alvorlig forsømmelsen er. Videre er det for forholdsmessighetsvurderingen avgjørende om den alvorlige forsømmelsen etter bokstav d har skjedd en eller flere ganger, og hvor lenge det er siden dette har skjedd. Endelig er det av betydning for vurderingen etter bokstav d hvilke tiltak leverandøren har satt i verk for å unngå fremtidige forsømmelser, såkalt «self-cleaning».

I tillegg nevner departementet at i forslag til nytt anskaffelsesdirektiv, artikkel 55 tredje ledd bokstav d, er det i EU foreslått å ta inn en bestemmelse om at oppdragsgiver kan avvise en leverandør som har inngått et samarbeid med andre leverandører som har til hensikt å undergrave konkurransen, typisk et ulovlig prissamarbeid. Bestemmelsen må således sees på som en presisering av gjeldende rett.

Departementet vil videre knytte noen kommentarer til NHO sitt forslag om at foretak som er innvilget full lempning i tråd med utvalgets forslag, ikke skal kunne avvises fra offentlige anskaffelser. Også Arntzen de Besche Advokatfirma AS har påpekt dette forholdet. Høringsuttalelsene er gjengitt ovenfor i punkt 4.3. Departementet er ikke enig i dette forslaget. Faren for avvisning fra offentlige anbud etter å ha deltatt i kartellvirksomhet er en påregnelig konsekvens av lovbruddet. Departementet ser derfor ingen grunn til at innkjøpere i offentlig sektor ikke skal kunne ha en viss adgang til å nekte å handle med kartelldeltagere. Hensynet til lempningsordningens effektivitet kan ikke strekkes så langt som til å oppheve rene kommersielle konsekvenser av lovbruddet.

Departementet vil endelig knytte noen kommentarer til utvalgets mindretallsforslag om å gi foretak som innvilges full lempning fritak for plikten til å svare erstatning overfor dem som har blitt påført tap ved lovbruddet. Det er verdt å merke seg at forslaget fra mindretallet får så godt som ingen støtte blant høringsinstansene som blant annet mener at dette vil stride mot den alminnelige rettsfølelse. For nærmere om dette forslaget vises til omtalen av utvalgets forslag og høringsinstansenens vurderinger ovenfor i punktene 4.2.7 og 4.3. Departementet ser at en slik lovregel vil kunne styrke foretakets økonomiske insentiver til å søke lempning. Departementet mener likevel at en slik regel vil være å gå for langt. En så effektiv lempningsordning er etter departementets mening ingen ønsket løsning på konkurranserettens område. Den vil blant annet kunne lede til at de andre deltagerne får et ansvar som går utover det som følger av alminnelig norsk erstatningsrett. I noen tilfeller kan en slik regel også gjøre det vanskeligere eller mer kostbart å kreve erstatning, for eksempel der kundene til det foretaket som har fått full lempning ikke har handlet med noen av de andre, eller der en eller flere erstatningspliktige foretak må saksøkes i andre land.

Departementet har vurdert om det er behov for en egen henvisning i konkurranselovens straffebestemmelse om at foretak ikke kan straffes etter straffeloven § 48 a for overtredelser av konkurranseloven. For å sørge for at foretakstraffen oppheves, og at det ikke etterlates tvil om at denne ikke gjelder, mener departementet at løsningen bør være å ta inn en slik henvisning i konkurranselovens straffebestemmelse.

Dagens straffebestemmelse følger av konkurranseloven § 30. Den blir ny § 32 i loven, som følge av endringene i bestemmelsen om lempning, jf. nedenfor i punkt 4.4.5.

I tillegg endres konkurranseloven § 31 første ledd slik at bestemmelsen ikke lenger viser til utmåling av bøter til foretak etter straffebestemmelsen i gjeldende konkurranselov § 30. For nærmere om endringene i konkurranseloven § 30 og § 31 om hel og delvis lempning vises til punkt 4.4.5 nedenfor.

4.4.5 Lovfesting av reglene om lempning og innholdet i lempningssøknader

Departementet foreslår å velge en mellomløsning mellom utvalgets forslag og dagens løsning for utformingen av regelverket om lempning. Forslaget fra utvalget om at personstraff skal kunne lempes følges ikke opp. Dette er nærmere behandlet i proposisjonen punkt 4.4.2. Det medfører at det ikke lenger er nødvendig å ta inn vilkårene for lempning i lovteksten for å tilfredsstille legalitetsprinsippet i norsk rett.

Utvalget foreslår å ta alle vilkår og saksbehandlingsregler om lempning inn i loven. Dette vil etter departementets vurdering gi en skjevhet i loven, siden den ikke behandler alle reglene om utmåling av overtredelsesgebyr. Om vilkårene for utmåling av overtredelsesgebyr også inntas i lovteksten, vil loven bli svært omfangsrik og lite oversiktlig. Departementet foreslår derfor en mellomløsning hvor vilkårene for hel og delvis lempning blir tatt inn i lovteksten, etter mønster fra § 29 om overtredelsesgebyr og § 33 om straff, i forslag til ny § 30 og § 31 i konkurranseloven.

Regler om saksbehandling, utforming av søknad også videre foreslås fortsatt regulert i forskrift. Med en slik løsning vil lempningsordningen komme mer frem i loven og det vil tydeliggjøres for foretakene hva som kreves for å oppnå lempning. Samtidig vil ikke loven bli så omfattende som om alle vilkår og saksbehandlingsregler tas inn i lovteksten.

Selv om departementet kun foreslår å innføre vilkårene for lempning i loven, er departementet enig i at innholdet i lempningssøknadene bør presiseres. En slik presisering vil gjøre det lettere for foretakene å gi Konkurransetilsynet den informasjonen det trenger for å få saken behandlet. Etter departementets vurdering vil en slik presisering gi bedre kvalitet på lempningssøknadene, og det vil være lettere for foretakene å vite om det de har levert til Konkurransetilsynet kan regnes som en lempningssøknad eller ikke. I tillegg vil det gjøre det enklere å vurdere om vilkårene for lempning er oppfylt. Harmoniseringen med EU/EØS-retten som forslaget innebærer vil også øke forutberegneligheten for foretak som opererer i ulike jurisdiksjoner. Departementet foreslår derfor at nærmere krav til innholdet i en lempningssøknad presiseres i forskrift. Forskriften vil også følge opp endringene som ble gjort 22. november 2012 i ECN Model Leniency Programme.

4.4.6 Foreldelsesregler for ansvar etter konkurranseloven

Departementet er enig med utvalget i at det ikke er en god løsning med ulike regler om foreldelse av erstatningsansvar for saker som behandles av domstolen avhengig av myndighetenes valg av sanksjonsspor. Dagens regler innebærer at saker som behandles i det sivilrettslige sporet kan få en vesentlig kortere foreldelsesfrist, enn saker i det strafferettslige sporet. Ettersom departementet foreslår å avskaffe foretaksstraffen for overtredelser av konkurranseloven vil det ikke lenger være ulike regler for foreldelse, da det strafferettslige sporet ikke vil benyttes for foretak. I tilfeller hvor det kun idømmes personstraff, vil foreldelsesfristen reguleres av foreldelsesloven § 11.48

Departementet mener likevel at det er gode grunner for å innføre en særregel for konkurransesaker etter mønster fra foreldelsesloven § 11 annet punktum. Saksbehandlingen i konkurransesaker kan ta flere år. Krav som springer ut av overtredelsen vil foreldes etter hovedregelen i foreldelsesloven, det vil si tre år etter at skadelidte fikk eller burde fått kjennskap til kravet, jf. foreldelsesloven § 9 nr. 1. Krav kan i slike tilfeller være foreldet før det finnes en rettskraftig dom som stadfester Konkurransetilsynets vedtak, eller i verste fall allerede før det er fattet vedtak i saken, i de mest krevende sakene. Krav omfatter både erstatningskrav og eventuelle andre krav på penger, for eksempel restitusjonskrav, som kan oppstå som følge av brudd på konkurranseloven.

En regel etter mønster fra foreldelsesloven § 11 annet punktum vil gjøre at skadelidte kan vente med å ta ut søksmål til ansvaret er klarlagt gjennom tilsynets og domstolenes behandling av saken. Dette kan være tids- og prosessbesparende for alle parter. Departementet mener derfor at en slik regel vil legge til rette for privat håndhevelse, ved at unødige søksmål unngås, og ved at velbegrunnede søksmål kan basere seg på den utredning som er gjort gjennom konkurransemyndighetenes og domstolenes behandling av saken.

På denne bakgrunn vil departementet foreslå at krav etter konkurranseloven foreldes ett år etter at det er fattet endelig vedtak om overtredelse av konkurranseloven, uavhengig av om det ilegges overtredelsesgebyr, stadfestes avhjelpende tiltak, eller om det pålegges å bringe en ulovlig atferd til opphør, dersom vedtaket fattes etter at den alminnelige foreldelsesfristen i § 9 er gått ut. Hvis Konkurransetilsynet derimot ikke velger å forfølge saken videre i et administrativt spor eller med en begjæring om påtale, og påtale heller ikke kreves av sterke allmenne hensyn, jf. ovenfor i punkt 4.4.2 om departementets forslag til endringer knyttet til det personlige straffansvaret, vil de alminnelige foreldelsesreglene gjelde. Utvalget har foreslått at for erstatningskrav etter konkurranseloven gjelder foreldelsesloven § 11 «tilsvarende så langt den passer» i forslag til ny § 34. Departementet vil foreslå en noe mer presis utforming av regelen om foreldelse av erstatningskrav etter konkurranseloven.

Det foreslås på denne bakgrunn en ny § 34 om foreldelse i konkurranseloven. I første ledd vises det til hovedregelen i foreldelsesloven § 9, og særregelen for krav i forbindelse med straffesaker i foreldelsesloven § 11, som også gjelder for foreldelse av erstatningskrav som springer ut av brudd på konkurranseloven. I den nye bestemmelsens annet ledd tas det inn en særregulering av foreldelse av administrative vedtak etter konkurranseloven, som er bygget på foreldelsesloven § 11 annet punktum. Denne presiserer at selv om foreldelsesfristen etter hovedregelen i foreldelsesloven § 9 er ute, kan det settes frem krav på erstatning som følge av brudd på konkurranseloven ved særskilt søksmål innen ett år etter at saken er avgjort ved endelig vedtak eller rettskraftig dom.

Foreldelsesfristen vil i disse tilfellene løpe fra et vedtak er endelig eller en dom er rettskraftig. Bestemmelsen er utformet for å sikre at fristen ikke løper mens saken er under administrativ behandling, eller gebyrsakene er til domstolsprøving. Forslaget er dermed ment å skulle innebære at for vedtak som ilegger overtredelsesgebyr løper foreldelsesfristen fra utløpet av søksmålsfristen i nytt femte punktum i § 29 tredje ledd, eller fra rettskraftig dom dersom vedtaket bringes inn for domstolene. En dom regnes som rettskraftig dersom ankefristen er utløpt og dommen ikke er anket, eller Høyesterett har avgitt dom i saken, jf. tvisteloven49 § 19-14 og straffeprosessloven50 § 50. Eventuell oppfriskning ved oversittelse av søksmålsfristen, må få tilsvarende virkning for beregning av ettårsfristen i § 34.

For vedtak etter konkurranseloven § 12 som pålegger opphør av ulovlig atferd eller som gjør avhjelpende tiltak bindende, løper ettårsfristen fra endelig vedtak. Dette betyr i denne sammenhengen at ettårsfristen løper fra utløp av fristen etter forvaltningsloven kapittel VI for å påklage vedtaket til departementet er utløpt, dersom vedtaket ikke påklages, eller i motsatt fall fra klagevedtak foreligger. Domstolsprøving av slike vedtak er ikke ment å skulle utvide ettårsfristen, eller føre til at den begynner å løpe på nytt.

4.5 Konkurransetilsynets adgang til å ilegge overtredelsesgebyr

4.5.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett fattes vedtak om overtredelsesgebyr av Konkurransetilsynet, uten domstolsbehandling, jf. konkurranseloven § 29 tredje ledd. Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr, kan etter konkurranseloven § 29 fjerde ledd ikke påklages til departementet. Foretak som er ilagt overtredelsesgebyr kan gå til søksmål mot staten for å få prøvet vedtaket. Gebyret forfaller til betaling to måneder etter at vedtak er fattet. Et vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, men tvangskraften suspenderes dersom foretaket tar ut søksmål mot staten. Dagens ordning kom i stand gjennom konkurranseloven av 2004. Den var begrunnet i et behov for et fleksibelt og finmasket sanksjonssystem for at konkurranseloven skulle kunne håndheves effektivt. Bakgrunnen for denne er nærmere behandlet i punkt 6.4.1.3 i NOU 2003: 12. Overtredelsesgebyr skiller seg fra straff etter Grunnloven § 96. Dette vil omtales nærmere i punkt 4.5.2 nedenfor. Sanksjoner for overtredelser av konkurransereglene behandles på forskjellige måter både i EU og Norden. Sverige har for eksempel en konkurranseskadeavgift som ilegges av Stockholms tingsrett etter begjæring fra Konkurrensverket.

Ved en domstolsprøving av Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr har retten adgang til å prøve alle sider av saken. Retten kan treffe realitetsavgjørelse i saken. Rettens kompetanse tilsvarer departementets kompetanse som klageorgan i tradisjonelle forvaltningssaker. Løsningen avviker dermed fra den alminnelige domstolsprøvingen av vedtak i forvaltningsretten.51 Hjemmelen for Konkurransetilsynet til å ilegge overtredelsesgebyr får tilsvarende anvendelse ved overtredelser av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, jf. EØS-konkurranseloven § 6.

Konkurransetilsynet ila overtredelsesgebyr i 6 saker i 2011 og 4 saker i 2012. Overtredelsesgebyr ilegges for ulike typer brudd på konkurranseloven; fra brudd på gjennomføringsforbud etter fusjonskontrollreglene til alvorlig konkurranseskadelig samarbeid i strid med § 10.

Det har vært reist kritikk mot dagens ordning, blant annet fordi Konkurransetilsynet får en dobbeltrolle ved at både etterforskningen og sanksjoneringen skjer ved samme organ. Det argumenteres for at ordningen er et inngrep i grunnleggende prosessuelle rettssikkerhetskrav.52

4.5.2 Kan dagens ordning videreføres?

4.5.2.1 Innledning

Spørsmålet om det er adgang til å videreføre dagens ordning beror på en vurdering av om overtredelsesgebyret kommer inn under straffebegrepet i Grunnloven § 96 og EMK artikkel 6. Særlig må det vurderes om disse bestemmelsene setter skranker for Konkurransetilsynets adgang til å ilegge overtredelsesgebyr.

4.5.2.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget har vurdert om dagens ordning er i strid med Grunnloven § 96 eller EMK artikkel 6 i utredningens punkt 6.4.2.1.

Grunnloven § 96 setter rettslige skranker for ileggelse av straff. Etter bestemmelsen kreves det hjemmel i lov for at noen skal kunne dømmes, og straff kan kun gis etter dom. I forarbeidene til konkurranseloven53 ble det konkludert med at overtredelsesgebyr ikke var «straff» etter Grunnloven § 96. Utvalget viser til konkurranselovens forarbeider og slutter seg til disse. Videre peker utvalget på at de ikke ser at det foreligger nyere rettspraksis eller andre endringer i rettskildebildet som tilsier en annen konklusjon. Det vises også til at det er innebygd vesentlige rettssikkerhetsgarantier i den etterfølgende domstolskontrollen i konkurranseloven § 29 fjerde ledd.

EMK artikkel 6 gir også visse rettslige skranker for straffesaker. Hva som regnes som straff etter denne bestemmelsen favner videre enn etter Grunnloven § 96. Etter utvalgets vurdering er det klart at konkurranselovens overtredelsesgebyr omfattes av straffebegrepet i EMK, slik dette er utviklet i praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD). EMK åpner imidlertid for at visse saker som regnes som straffesaker kan behandles av administrative myndigheter i første instans, forutsatt at avgjørelsen kan bringes inn for domstolene, og domstolsprøvingen tilfredsstiller kravene som utledes av artikkel 6. Dette følger blant annet av en EMD-dom avsagt 27. september 2011 om det italienske systemet med konkurranserettslige sanksjoner. Selv om EMD-dommen kun gjelder konkret for det italienske konkurranserettslige sanksjonssystemet, mener utvalget at dette skaper klarhet for om konkurranserettslige overtredelser kan ilegges administrativt uten å være i strid med garantiene i EMK artikkel 6. I denne dommen ble det fastslått at så lenge de nasjonale domstolene har kompetanse til å overprøve konkurransemyndighetenes beslutning om både faktum og rettsregler, vil de sanksjonerte foretakene ha et tilfredsstillende grunnlag for å kunne angripe beslutningen og dermed være sikret en rettferdig rettergang. Utvalget viser videre til Rt. 2011 s. 910 (Tine-dommen) hvor det legges til grunn at Høyesterett kan «prøve både faktum, saksbehandling, rettsanvendelse og skjønn. Den kan fatte nytt vedtak dersom tilsynets vedtak er ugyldig, eller dersom den mener det ikke bør ilegges gebyr eller gebyrets størrelse bør endres.»

Videre viser utvalget til EU-domstolens avgjørelse i KME-saken,54 hvor domstolen konkluderte med at Underrettens prøvelsesadgang av Kommisjonens beslutninger i bøtesaker verken er i strid med EU-retten eller EMK.

Utvalget konkluderer med at Grunnloven § 96 og EMK artikkel 6 ikke er til hinder for at dagens ordning videreføres.

4.5.2.3 Departementets vurderinger

Det er ikke kommet noen synspunkter i høringsuttalelsene om vurderingen av om overtredelsesgebyret er i strid med Grunnloven § 96 eller EMK artikkel 6. Dette har heller ikke etter departementets kjennskap blitt anført for norske domstoler.

Departementet er uansett enig i at overtredelsesgebyret ikke kan anses som straff etter Grunnloven § 96, og at det derfor ikke gjelder et krav om at sanksjonen må ilegges av en domstol.

Svært inngripende og omfattende administrative økonomiske sanksjoner kan imidlertid befinne seg i randsonen til, og kan etter omstendighetene stride mot Grunnloven § 96. Departementet viser til rapporten Administrative sanksjoner, reaksjoner og straff i akvakulturloven55 som på side 63-66 behandler grensen mellom straff etter Grunnloven § 96 og overtredelsesgebyr. Det vises også til Sanksjonsutvalgets drøftelse av skrankene Grunnloven § 96 setter for sanksjoner ilagt av forvaltningen i NOU 2003: 15 s. 54 flg.56

I vurderingen av om sanksjonen er grunnlovsmessig vil følgende momenter være relevante: lovgivers klassifisering, reaksjonens art, hvor inngripende den er, hva slags overtredelse det dreier seg om, om ordningen er saklig begrunnet og om rettssikkerheten til lovovertrederen er tilstrekkelig ivaretatt.57

Lovgiver har klassifisert konkurranselovens sanksjon som et administrativt overtredelsesgebyr. Gebyret er en økonomisk sanksjon som kun kan ilegges foretak. Da overtredelsesgebyret ble tatt inn i loven ble det vist til behovet for et finmasket og fleksibelt sanksjonssystem for å effektivisere håndhevelsen av konkurranseloven. Sanksjonen kan ilegges for flere typer overtredelser; fra brudd på meldeplikt eller gjennomføringsforbud for foretakssammenslutninger, til grov konkurransekriminalitet. Størrelsen på gebyret varierer avhengig av overtredelsen og har et stort spenn. Gebyrene som i 2012 ble ilagt for brudd på meldeplikten i § 18 første ledd varierte fra 250 000 til 350 000 kroner, mens Konkurransetilsynet i 2011 varslet et overtredelsesgebyr på 270 millioner kroner for ulovlig anbudssamarbeid.58 Gebyrene i sistnevnte sak ble i Konkurransetilsynets vedtak59 satt til henholdsvis 220 millioner kroner til Veidekke og 140 millioner kroner til NCC. Veidekke bistod tilsynet ved oppklaringen av saken og fikk derfor full lempning for gebyret på 220 millioner kroner. Det er fastsatt en øvre grense for overtredelsesgebyrets størrelse, og Konkurransetilsynet som ilegger sanksjonen, er forpliktet til å følge en rekke saksbehandlingsregler som ivaretar foretakenes rettssikkerhet. Vedtak om overtredelsesgebyr kan prøves for retten, og retten har som nevnt ovenfor kompetanse til å prøve alle sider, og fatte realitetsavgjørelse av saken, jf. § 29 fjerde ledd femte punktum, og Rt. 2011 s. 910 (Tine-dommen).

På denne bakgrunn er departementet enig i at overtredelsesgebyr etter konkurranseloven ikke er å regne som straff etter Grunnloven § 96. Det er derfor ikke et krav om at en domstol må idømme sanksjonen.

Når det gjelder overtredelsesgebyrets forhold til den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, viser departementet i likhet med utvalget til at administrative overtredelsesgebyr er utenfor kjerneområdet til EMK artikkel 6. Det betyr at selv om sanksjonen som sådan regnes som straff, vil ikke alle rettssikkerhetsgarantiene i bestemmelsen gjøre seg gjeldende. EMK artikkel 6 oppstiller i slike tilfeller noen minstegarantier til forsvarlig saksbehandling. Departementet er enig i utvalgets vurdering av at dagens ordning tilfredsstiller kravene EMK setter for straffesanksjoner av en slik karakter som overtredelsesgebyret er.

Departementet er derfor enig i at det ikke eksisterer noen rettslig forpliktelser til å endre dagens ordning.

4.5.3 Utvalgets forslag

4.5.3.1 Bakgrunn

Utvalget har i utredningens punkt 6.4.2.2 vurdert om dagens system i tilstrekkelig grad ivaretar behovet for rettssikkerhet. Bakgrunnen for denne vurderingen er blant annet den pågående parallelle diskusjonen internt i EU/EØS vedrørende Kommisjonens kompetanse i konkurransesaker og forholdet til grunnleggende menneskerettigheter nedfelt i EMK. I tillegg har det vært reist kritikk i Norge mot Konkurransetilsynets rolle som både etterforsker og vedtaksmyndighet i saker vedrørende overtredelsesgebyr.

Utvalget har vurdert tre hovedmodeller: (i) å videreføre dagens system uendret, (ii) å innføre et system med omvendt søksmålsbyrde eller (iii) å innføre et system som legger seg tettere opp til løsningen i EU/EØS.

Innledningsvis peker utvalget på at dagens ordning er på linje med det som er den vanlige løsningen i norsk forvaltningslovgivning. Dette fremheves også i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring, der Sanksjonsutvalget legger opp til at domstolsprøving av forvaltningens vedtak om sanksjoner (herunder overtredelsesgebyr) skal være hovedregelen. Dette taler etter utvalgets syn for at det skal tungtveiende grunner til for å innføre et nytt system.

Utvalget viser også til at dagens ordning har mange likhetstrekk med ordningen i EU/EØS og at nettopp hensynet til harmonisering med EU/EØS-retten ble trukket frem både av Konkurranselovutvalget og departementet ved innføringen av overtredelsesgebyr som sanksjonsform i 2004.60 Det kan fortsatt argumenteres for at like prosessuelle regler og sanksjoner i Norge og i EU/EØS vil kunne bidra til likebehandling og økt forutsigbarhet.

Videre kan det etter utvalgets syn pekes på at dagens ordning særlig ivaretar behovet for spesifikk fagkompetanse i det leddet som treffer avgjørelser i første instans og at dette vanskelig kan sikres på samme måte dersom kompetansen til å treffe avgjørelser om overtredelsesgebyr i konkurransesaker overføres til en domstol. Behovet for fagkompetanse var sterkt fremme i departementets argumentasjon for Konkurransetilsynets vedtakskompetanse ved lovrevisjonen i 2004, jf. Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) s. 117. I forlengelsen av dette kan det argumenteres for at dagens ordning ivaretar behovet for en effektiv saksbehandling, idet det ikke foreligger noe «mellomledd» i fasen mellom etterforskning og vedtak om overtredelsesgebyr.

Et annet argument til støtte for det systemet som gjelder i dag, er at det er innebygd vesentlige rettsikkerhetsgarantier både i reglene om tilsynets egen saksbehandling og i reglene om domstolenes overprøving av tilsynets vedtak om overtredelsesgebyr. Det oppstilles krav til et detaljert og grundig forhåndsvarsel til de berørte partene i saker om overtredelsesgebyr, og domstolene har kompetanse til å prøve alle sider av saken og til å treffe realitetsavgjørelse.

En gjentatt innvending mot dagens ordning er at den setter Konkurransetilsynet i en dobbeltrolle og at denne kan være egnet til å skape tvil om tilsynets objektivitet og uavhengighet. Det kan argumenteres for at rettsikkerheten ville vært bedre ivaretatt dersom det var et annet organ enn det som etterforsket saken som hadde kompetanse til å treffe bindende vedtak om overtredelsesgebyr i første instans. Det kan i denne sammenheng dessuten hevdes at en oppsplitting av kompetansen ville gi tilsynet en friere rolle og en mulighet til å «rendyrke» rollen som etterforsker.

Videre kan det innvendes mot dagens ordning at den begrunnelsen som ble gitt i forbindelse med lovrevisjonen i 2004, ikke er særlig velfundert. I teorien har det vært påpekt at det ikke er helt treffende å argumentere ut fra hensynet til harmonisering med EU/EØS-retten, all den tid dette hensynet også kunne vært ivaretatt gjennom en videreføring av foretaksstraffen uten en supplerende administrativ sanksjon. Det er fremhevet at EU/EØS-konkurranseretten ikke krever at sanksjonen skal være administrativ, og at bakgrunnen for det ensporede systemet innenfor EU/EØS blant annet er at medlemsstatene ikke har villet vedta overnasjonale håndhevingsorganer som kan ilegge borgerne straff. Selv om denne kritikken først og fremst har vært reist mot innføringen av overtredelsesgebyr som sanksjonsform, kan den også sies å ha en side til spørsmålet om vedtakskompetanse.

En annen innvendig mot den ordningen som gjelder i dag, kan være at hensynet til en effektiv håndhevelse har blitt ivaretatt på bekostning av partenes behov for kontradiksjon og åpenhet i den prosessen som eventuelt munner ut i et bindende vedtak om overtredelsesgebyr. Det er med andre ord ikke bare valget av organiseringen av virksomheten knyttet til håndhevelse av loven som kan kritiseres, men også utformingen av de saksbehandlingsreglene som gjelder i saker om ileggelse av overtredelsesgebyr. Det kan argumenteres for at systemet innenfor EU/EØS-retten, både med hensyn til den interne organiseringen av saksbehandlerrollen/vedtakskompetansen og saksbehandlingsreglene i forkant av beslutning om administrativ sanksjon, er bedre egnet enn det norske systemet til å ivareta partenes grunnleggende krav til rettssikkerhet.

På bakgrunn av innvendingene over har utvalget derfor vurdert om det bør innføres en ordning med forelegg tilsvarende forslaget i NOU 2003: 12 punkt 6.4.5.4 s. 132. Flertallsforslaget gikk den gang ut på at Konkurransetilsynet skulle ha kompetanse til å utstede forelegg på bot, og at Konkurransetilsynet skulle ha søksmålsbyrden dersom forelegget ikke ble vedtatt innen to måneder. Kompetansen til å treffe bindende avgjørelse om overtredelsesgebyr/sivilrettslig bot skulle etter utvalgets forslag legges til Oslo tingrett som tvunget verneting, på bakgrunn av stevning fra Konkurransetilsynet. En ordning der beslutningen om ileggelse av overtredelsesgebyr treffes av domstolen etter stevning fra konkurransemyndighetene er for øvrig den løsningen som er valgt i svensk og finsk rett.

En slik omlegging av dagens ordning til et system med utferdigelse av forelegg vil kunne imøtekomme flere av de innvendinger som har vært reist mot Konkurransetilsynets dobbeltrolle i saker om overtredelsesgebyr. Omleggingen vil gjøre det mulig for tilsynet å stå friere til å drive ren etterforsking, mens kompetansen til å ilegge bindende overtredelsesgebyr blir lagt til en nøytral og uavhengig domstol. Videre kan et argument i favør av en slik løsning være at partenes behov for kontradiksjon og åpenhet i prosessen blir bedre ivaretatt når tilsynet i realiteten skal fremsette et «tilbud» overfor lovovertrederen om å få gjort opp sitt ansvar på en enkel måte. Det kan også hevdes at i den grad det hersker usikkerhet omkring forholdet mellom dagens ordning og de skrankene som følger av Grunnloven og EMK, vil denne usikkerheten elimineres dersom kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr overføres til domstolene i første instans.

Utvalget har likevel ikke valgt å fremme et forslag om en slik løsning i loven. Begrunnelsen er at en slik omlegging av systemet vil være lite forenlig med det som er det tradisjonelle utgangspunktet om fordelingen av kompetanse mellom forvaltningen og domstolene i norsk rett. Utvalget peker i denne sammenheng på at Konkurransetilsynet som fagmyndighet har den kompetansen som er nødvendig for å sikre en effektiv håndhevelse av saker om overtredelsesgebyr i første instans, og at vårt domstolsapparat ikke er tilpasset til å overta denne oppgaven.

4.5.3.2 Omvendt søksmålsbyrde

Utvalget har i utredningen på sidene 62-63 vurdert en annen modell hvor søksmålsbyrden overføres fra foretakene til Konkurransetilsynet. Etter en slik løsning må Konkurransetilsynet ta ut søksmål mot foretaket dersom det ikke godtar vedtaket som ilegger overtredelsesgebyr.

Utvalgets flertall støtter ikke et forslag om snudd søksmålsbyrde. Disse medlemmene frykter at det lett vil kunne bli en diskusjon om og/eller forhandlinger om størrelsen på overtredelsesgebyret. Dette vil kunne sette Konkurransetilsynet i en vanskelig situasjon, og det vil dessuten være en fare for at tilliten til overtredelsesgebyret som sanksjonsform svekkes. Utvalgets flertall mener at det ikke foreligger argumenter som er tungtveiende nok til å foreslå et annet system enn det som følger av gjeldende rett. Etter flertallets syn er dagens modell godt tilpasset det systemet som ellers gjelder ved ileggelse og overprøving av administrative sanksjoner i norsk rett. Den har dessuten mange likhetstrekk med den løsningen som er valgt innenfor EU/EØS. Videre er utvalgets flertall av den oppfatning at dagens modell balanserer godt hensynet til effektiv håndhevelse på den ene side og hensynet til rettsikkerhet på den annen side.

Utvalgets mindretall mener at konkurranseloven bør endres slik at søksmålsbyrden for Konkurransetilsynets vedtak overføres fra parten(e) til Konkurransetilsynet. Dette innebærer at Konkurransetilsynet treffer vedtak om overtredelsesgebyr som i dag, men at dersom partene ikke aksepterer vedtaket, er det Konkurransetilsynet som må bringe saken inn for domstolene for å få stadfestet vedtaket. Disse medlemmene viser til at overtredelsesgebyr er en inngripende sanksjon, og at det har store likhetstrekk med foretaksstraff. I tillegg kommer sanksjonens størrelse. Denne løsningen vil også ligge noe nærmere anklageprinsippet ved at ansvaret for å fremme saken for domstolene overføres til Konkurransetilsynet, samtidig som forslaget ikke nødvendiggjør noen endringer i organiseringen av Konkurransetilsynet. Mindretallet vektlegger at det å ha søksmålsbyrden i konkurransesaker som kan reise svært kompliserte spørsmål og kreve omfattende arbeid, er svært inngripende for en privat part. Det er da mer naturlig at byrden ligger hos Konkurransetilsynet. For en nærmere begrunnelse for forslaget vises det til utredningen sidene 62-63.

4.5.4 Høringsinstansene

Flere høringsinstanser er enig i at dagens ordning med at Konkurransetilsynet ilegger overtredelsesgebyr bør videreføres. Advokatforeningen, Forbrukerrådet, Arbeidsgiverforeningen Spekter, Advokatfirmaet Haavind AS og Arntzen de Besche Advokatfirma AS støtter imidlertid mindretallets forslag og peker på at overtredelsesgebyr er en inngripende sanksjon som har store likheter med foretaksstraff.

4.5.5 Departementets vurderinger

Departementet er enig i utvalgets anbefaling om å videreføre dagens ordning. Dagens vedtaksadgang er i tråd med den alminnelige ordningen for forvaltningsorganer som ilegger forvaltningsrettslige sanksjoner. Departementet viser også til at Sanksjonsutvalget anbefaler å videreføre dette systemet i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring.

Departementet mener det ikke foreligger sterke grunner for å fravike det tradisjonelle forvaltningssporet. En omlegging av søksmålsbyrden vil dessuten kun utgjøre en praktisk endring av hvem som må ta ut søksmål. Det er vanskelig å se at det er stor forskjell på å forsvare seg mot et søksmål anlagt for å stadfeste et vedtak, enn det er å angripe et vedtak. Domstolen vil ha samme mulighet til å prøve alle sider ved vedtaket og på den måten ivaretas rettssikkerheten til partene på samme måte som etter dagens ordning. Det er også usikkert om en slik endring fører til at Konkurransetilsynet blir friere og tester ut flere saker for domstolen, eller om det vil føre til en mer restriktiv praksis for å ilegge overtredelsesgebyr av frykt for domstolssensur. Etter departementets vurdering er det lite trolig at Konkurransetilsynet vil endre kvaliteten på saksbehandlingen ved en omlegging, ettersom tilsynet også i dag risikerer at vedtak om overtredelsesgebyr blir prøvet for domstolen. Flere av forslagene i denne lovproposisjonen vil også bidra til å øke kontradiksjon og åpenhet i prosessen.

4.6 Beviskrav

4.6.1 Gjeldende rett

Utgangspunktet i norsk rett er at domstolskontroll av administrative vedtak behandles etter tvistelovens regler. Tradisjonelt er kravene til bevisets styrke forskjellig i sivil- og straffeprosessen. I straffesaker skal enhver rimelig og fornuftig tvil komme tiltalte til gode. I sivile saker er hovedregelen alminnelig sannsynlighetsovervekt. Begrunnelsen for at det sivilprosessuelle kravet til bevisets styrke i utgangspunktet er «alminnelig sannsynlighetsovervekt» er at partene normalt er likeverdige og har motstridende interesser, og at ved å nøye seg med sannsynlighetsovervekt totalt sett sikrer flest riktige avgjørelser.

Selv om forvaltningssanksjoner avgjøres i sivilprosessuelle former, er overvektsprinsippet fraveket i en rekke tilfeller. Ved ileggelse av forvaltningssanksjoner er partenes interesser av vidt forskjellig karakter. Her står borgernes behov for beskyttelse mot sanksjoner på uriktig grunnlag mot det offentliges interesse i effektiv håndhevelse av forvaltningslovgivningen. Borgernes beskyttelsesbehov tilsier at det for ileggelse av slike sanksjoner stilles krav om mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Spørsmålet er hvor strengt beviskravet kan være uten at det går ut over det offentliges behov for effektiv rettshåndhevelse.

Konkurranseloven regulerer ikke spørsmålet om hvilket beviskrav som gjelder ved ileggelse av overtredelsesgebyr etter § 29. Beviskravet er imidlertid drøftet i forarbeidene til loven. Det daværende konkurranselovutvalget la til grunn at det burde gjelde et krav om klar sannsynlighetsovervekt.61 Utvalget viste til Rt. 1999 s. 14 og påpekte at likhetene med strafferettslige bøter kunne tale for at kravet skulle legges høyere enn klar sannsynlighetsovervekt. Dette utvalget viste imidlertid til at strenge krav til bevisets styrke kunne vanskeliggjøre håndheving av loven og pekte på at behovet for effektiv håndheving må holdes opp mot hensynet til rettssikkerhet.

Departementet var imidlertid uenig i at beviskravet for overtredelsesgebyr skulle avvike fra det sivilprosessuelle beviskravet, men tok ikke eksplisitt stilling til spørsmålet utover å vise til at alminnelige bevisregler, som var nærmere beskrevet i utvalgets innstilling, skulle gjelde. Det ble understreket at overtredelsesgebyr er ment å være en fleksibel sanksjon som kunne ilegges både for alvorlige brudd på konkurranseloven og for mindre alvorlige tilfeller, som for eksempel brudd på gjennomføringsforbudet etter alminnelig melding. Mindre overtredelsesgebyrer for brudd på gjennomføringsforbud vil ikke være like inngripende og tyngende som et overtredelsesgebyr ilagt for grov konkurransekriminalitet.

Det har vært mye diskusjon i juridisk teori om hva beviskravet for overtredelsesgebyr etter konkurranseloven er, og ikke minst hva det burde være.

Utvalget har gjennomgått sentral rettspraksis på området, blant annet storkammeravgjørelsen Rt. 2008 s. 1409. Her ble spørsmålet om hvilket beviskrav som gjelder ved ileggelse av ordinær tilleggsskatt etter ligningsloven § 10-2, jf. § 10-4 avgjort etter en tolkning av lovteksten sammenholdt med forarbeidene. Et flertall på syv dommere kom til at beviskravet for ileggelse av ordinær tilleggsskatt er klar sannsynlighetsovervekt.

Høyesterett har videre den siste tiden behandlet spørsmålet i to saker om overtredelsesgebyr etter konkurranseloven, Rt 2011 s.910 (Tine-dommen) og Rt. 2012 s. 1556 (Gran & Ekran/Grunnarbeid).

I Rt. 2012 s. 1556 ble beviskravet prosedert for Høyesterett, og førstevoterende uttrykker at «for ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29, jf. § 10 kreves klar sannsynlighetsovervekt. Det samme beviskravet gjelder ved vurderingen av skyldgraden som ledd i utmålingen av reaksjonen.» Tre av dommerne sluttet seg til dette, og dommer Noer var enig i at for ileggelse av gebyr etter konkurranseloven «må kreves klar sannsynlighetsovervekt», men var uenig i at dette var avklart før Tine-dommen. Mindretallet, dommer Endresen, fant ikke grunnlag for å «sette til side den løsning lovgiver har valgt for norsk rett». Med denne avgjørelsen må det kunne sies at beviskravet for ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven er avklart.

4.6.2 Utvalgets forslag

I utredningens punkt 6.5.5 har utvalget etter en samlet vurdering kommet til at det bør gjelde et krav om klar sannsynlighetsovervekt ved ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29. Utvalget mener at dette bør gjelde selv om et strengere krav til bevisets styrke i noen grad kan vanskeliggjøre en effektiv håndhevelse av loven, jf. departementets vurderinger i Ot.prp. nr. 6 (2003-2004).

Utvalget har i tråd med prinsippene lagt til grunn av Høyesterett i Rt. 1999 s. 14 og Rt. 2007 s. 1217, ved vurderingen lagt vekt på at overtredelsesgebyr er en inngripende sanksjon og at overtredelsesgebyr har store likhetstrekk med foretaksstraff. Videre har utvalget vektlagt at grunnlaget for å illegge overtredelsesgebyr er en konstatering av at foretaket eller noen som handler på vegne av foretaket, forsettlig eller uaktsomt har overtrådt konkurranseloven § 10 eller § 11. Dette tilsier at beviskravet settes høyere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Utvalget (som avga innstilling før Høyesteretts behandling av den nevnte saken om Gran & Ekran/Grunnarbeid) har lagt vekt på at Høyesteretts avgjørelse i Tine-saken klargjør at det gjelder et krav om klar sannsynlighetsovervekt ved ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven. Utvalget har også sett hen til kravene etter EMK artikkel 6 nr. 2, og hensynet til harmonisering med EU/EØS som opererer med et beviskrav som er skjerpet i forhold til et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Utvalget finner det viktig å understreke at kravet om klar sannsynlighetsovervekt bare refererer seg til faktiske omstendigheter. Ved avgjørelsen av rettslige og økonomiske vurderinger skal konkurransemyndighetene og domstolen legge til grunn den løsning som de finner at alt i alt har de beste grunner for seg. Det stilles ikke krav om at det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for det resultatet som legges til grunn.

Utvalget har vurdert om konkurranseloven direkte bør regulere hvilket beviskrav som gjelder ved ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29. Det strenge beviskravet i strafferetten er ikke lovfestet. Utvalget har heller ikke funnet eksempler på at det i særlovgivningen fremkommer uttrykkelig lovfestede beviskrav for å kunne ilegge administrative sanksjoner. Utvalget finner under henvisning til at det ikke er tradisjon for slik lovregulering i norsk rett, at det ikke er hensiktsmessig å foreslå en regulering av beviskravet i konkurranseloven.

4.6.3 Høringsinstansene

De fleste høringsinstansene er enige i utvalgets vurdering av beviskravet og at det ikke bør lovfestes. Advokatforeningen og Arntzen de Besche Advokatfirma AS mener imidlertid at beviskravet bør lovfestes for å gi foretakene større forutberegnelighet. Konkurransetilsynet mener at bevissituasjonen ikke er helt klarlagt, og anbefaler et lavere beviskrav («alminnelig sannsynlighetsovervekt») for å sikre en effektiv håndhevelse fra tilsynets side. Regjeringsadvokaten anbefaler departementet å gjøre en mer nyansert beskrivelse av hva dagens beviskrav er, fordi spørsmålet ikke ble prosedert for Høyesterett i Tine-saken.

4.6.4 Departementets vurderinger

Departementet foreslår å følge utvalgets anbefaling om at beviskravet for overtredelsesgebyr i konkurransesaker fortsatt ikke skal lovfestes. Det er ikke tradisjon for slik lovregulering i norsk rett, der ikke engang det strenge beviskravet i strafferetten er lovfestet. I tillegg mener departementet at beviskravet i norsk konkurranserett bør følge rettstilstanden i EU/EØS og praksis fra EMD om EMK artikkel 6 nr. 2. Siden dette er dynamiske rettsområder mener departementet at det er lite hensiktsmessig å utforme et statisk beviskrav i norsk konkurranserett gjennom lovfesting.

Når det gjelder det nærmere innholdet i beviskravet for overtredelsesgebyr i konkurransesaker, viser departementet til omtalen ovenfor i punkt 4.6.1 om gjeldende rett.

4.7 Andre saksbehandlingsregler

Nedenfor behandles utvalgets forslag til særskilte saksbehandlingsregler i overtredelsessaker.

4.7.1 Rett til møte med Konkurransetilsynet

Utvalget har på sidene 63-65 i utredningen vurdert om det bør lovfestes en rett for foretak som etterforskes for mulige brudd på konkurranseloven til å ha møter med beslutningstakere i Konkurransetilsynet.

Utvalget har i denne forbindelse diskutert om det i etterforskningssaker bør innføres ett eller flere obligatoriske møter der foretakene som etterforskes kan få treffe beslutningstakerne og fremføre sin sak. I de prosedyrene som gjelder for Europakommisjonen i dens håndhevelse av TEUV artikkel 101 og 102/EØS-avtalen artikkel 53 og 54, er det til sammenligning fastsatt at Kommisjonen skal tilby partene som etterforskes statusmøter (State of Play meetings) på nærmere fastsatte trinn i prosessen. Etter Kommisjonens retningslinjer tilbys møter på tre stadier i prosessen; etter formell åpning av saksbehandlingen, på et mer fremskredet punkt i etterforskningen hvor Kommisjonen kan redegjøre for sine foreløpige konklusjoner og etter partenes tilsvar til Kommisjonens meddelelse om innsigelser (Statement of Objections) eller formell høring. Deltakelse på disse møtene er frivillig for partene, og hensikten med møtene er å bedre kvaliteten og effektiviteten i beslutningsfasen samt å sikre gjennomsiktighet og god kommunikasjon mellom DG Konkurranse og partene.

Utvalget har også vurdert om det etter mønster av systemet i EU/EØS bør innføres en form for muntlig høring i prosessen før vedtak treffes. Utvalget kommer imidlertid til at et system der det oppnevnes en «høringsoffiser» og der det gjennomføres vitneavhør, vil være en svært unorsk løsning som ikke passer særlig godt inn i det tradisjonelle synet på forvaltningens oppgaver og rolle. Utvalget anser det som en mer hensiktsmessig løsning at Konkurransetilsynet møter partene direkte etter mønster av statusmøter/State of Play meetings. Det kan ikke sies å foreligge noe behov for muntlige høringer i tillegg til dette.

Utvalgets flertall mener at det kan være hensiktsmessig å legge opp til et system der partene som etterforskes for mulige overtredelser av konkurranselovgivningen skal tilbys ett eller flere møter med beslutningstakerne i Konkurransetilsynet underveis i prosessen frem mot endelig vedtak. Utvalget innser at en slik prosedyre vil kreve visse ressurser fra tilsynets side. Samtidig pekes det på at denne typen møter vil kunne gi Konkurransetilsynet verdifull informasjon som både vil kunne effektivisere beslutningsprosessen, bedre kvaliteten på de beslutninger som treffes og legitimere prosessen overfor private parter. Når det gjelder spørsmålet om hvordan den foreslåtte prosedyren skal reguleres, mener utvalget at dette best kan gjennomføres ved at Konkurransetilsynet fastsetter retningslinjer etter mønster av Kommisjonens «Best Practices» knyttet til prosedyrene etter TEUV artikkel 101 og 102/EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Et særlig spørsmål i relasjon til innføringen av en slik ny prosedyre er på hvilket tidspunkt i prosessen det er mest hensiktsmessig å ha slike møter med partene. Utvalget har i denne forbindelse vurdert om møtene skal avholdes før eller etter at det er sendt varsel om vedtak i saken. Utvalgets flertall mener at det må anses som mest hensiktsmessig å gjennomføre møtene etter at varsel om vedtak er sendt. Utvalgets flertall er videre av den oppfatningen at denne typen møter, etter mønster av «State of Play meetings» i EU/EØS, bare skal tilbys de foretakene som etterforskes. Dette innebærer at klager og tredjeparter ikke skal delta på møtene. Utvalgets flertall understreker at det vil være frivillig for foretakene om de ønsker å benytte seg av adgangen til å gjennomføre denne typen møter med beslutningstakerne i Konkurransetilsynet.

Utvalgets mindretall foreslår at det lovfestes en rett for en part til å kreve at det avholdes et møte hvor endelig beslutningstaker i Konkurransetilsynet plikter å være til stede, og hvor parten får presentere sin sak muntlig, i rimelig tid etter at forhåndsvarsel er sendt. Det foreslås videre at de nærmere detaljer knyttet til avviklingen av møtet reguleres i forskrift. For mindretallets fullstendige forslag vises det til utredningen side 64-65.

Høringsinstansene er positive til at foretakene kan tilbys møter med Konkurransetilsynet, uten at dette lovreguleres. Arntzen de Besche Advokatfirma AS støtter mindretallets forslag om en lovfestet rett for foretak som etterforskes for mulig brudd på konkurranseloven til å ha møter med beslutningstakere i Konkurransetilsynet.

Departementet er av den oppfatning at alle hensynene som har vært fremhevet av utvalget vil kunne ivaretas ved å følge flertallets forslag. Det anbefales derfor at Konkurransetilsynet utarbeider retningslinjer for møtepraksis i overtredelsessaker, slik de allerede har gjort blant annet for saksbehandlingen i fusjonssaker. Dette vil også samsvare med systemet i EU/EØS hvor saksbehandlingsrutiner er publisert som såkalte «best practices».

4.7.2 Egne saksbehandlingsregler for domstolene

Utvalget har videre vurdert om det kan gjøres grep for å sette norske domstoler bedre i stand til å føre kontroll med Konkurransetilsynets vedtak. Etter den gjeldende ordningen kan det slik utvalget oppfatter det til tider oppleves som en utfordring å få domstolene til i tilstrekkelig grad å følge de konkurranserettslige resonnementene som partene og tilsynet fremfører i konkrete saker. Dette kan etter utvalgets syn både forklares med at tilfanget av konkurranserettssaker for domstolene er relativt beskjedent, og at konkurranserettslige vurderinger i stor grad henger sammen med økonomiske analyser. Dette særpreget ved konkurranserettssaker kan etter utvalgets syn tilsi at avgjørelsene i større grad bør baseres på skriftlig saksbehandling og at innslaget av fagkyndige meddommere med fordel kan være sterkere enn det er per i dag. Her har utvalget vurdert om det er behov for å foreslå prosessuelle særregler for å oppnå dette, eller om det er tilstrekkelig å peke på de mulighetene som ligger i å bruke de generelle saksbehandlingsreglene i tvisteloven mer aktivt enn det som gjøres i dag.

Det følger av konkurranseloven § 29 fjerde ledd at tvisteloven gjelder så langt den passer ved rettens prøving av vedtak om overtredelsesgebyr. Tvisteloven § 9-9 jf. § 11-1 innebærer at det også i konkurranserettssaker gjelder et muntlighets- og umiddelbarhetsprinsipp. Det innebærer at som hovedregel må dommeren bygge sin avgjørelse på det som fremkommer i retten. Bestemmelsen åpner imidlertid for at avgjørelsen helt eller delvis kan treffes på grunnlag av skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 9-9 annet ledd. En slik behandlingsform forutsetter at partene er enige om det, og at retten samtykker til dette. Det følger av annet punktum at retten bare kan samtykke til skriftlig behandling der dette «vil gi en mer effektiv og prosessøkonomisk behandling». Videre åpner tvisteloven § 9-9 tredje ledd for at partene kan inngi skriftlige redegjørelser for særlig kompliserte rettslige eller faktiske spørsmål. Slike skriftlige redegjørelser kan bare kreves dersom det er nødvendig for å få et vesentlig sikrere avgjørelsesgrunnlag og prosessøkonomiske hensyn ikke taler mot det. Det er retten som treffer beslutningen om det skal åpnes for å inngi skriftlige redegjørelser. Hvis en part motsetter seg å gi skriftlig redegjørelse, avgjøres spørsmålet ved kjennelse. Det fremgår av tvisteloven § 9-9 første ledd annet punktum at i saker som skal avgjøres etter hovedforhandling inngår skriftlige redegjørelser etter tredje ledd i avgjørelsesgrunnlaget. Når det gjelder adgangen til å få oppnevnt fagkyndige meddommere, reguleres dette i tvisteloven § 9-12 og § 29-17. Retten kan settes med to fagkyndige meddommere dersom det kreves av en part eller retten finner det ønskelig. Videre er det anledning til å be om å få oppnevnt en juridisk fagkyndig meddommer dersom begge parter har foreslått vedkommende. For øvrig kan fagkyndighet tilføres saken gjennom rettsoppnevnte sakkyndige eller sakkyndige vitner. Det følger dessuten av tvisteloven § 21-12 at det er anledning til å føre som bevis skriftlige erklæringer fra blant annet sakkyndige som er avgitt i anledning saken.

Utvalget peker på at tvisteloven allerede i dag inneholder bestemmelser som gir mulighet for at domstolenes behandling av konkurranserettssaker kan skje på et bredere grunnlag. Likevel er inntrykket at disse mulighetene til å påvirke prosessen i retning av økt innslag av skriftlighet og fagkyndighet bare i liten utstrekning blir benyttet. Utvalget mener at dette henger nært sammen med at det i de fleste tilfellene kreves enighet mellom partene for å få påvirket prosessen i denne retningen, og/eller at partene av ulike taktiske hensyn ser seg bedre tjent med å utpeke sakkyndige vitner enn å be om at det oppnevnes fagkyndige meddommere. Det vurderes om det ikke ville vært hensiktsmessig å gjøre det obligatorisk med fagkyndige meddommere i konkurranserettssaker, og at det i konkurranserettssaker ikke skal være anledning for en part å motsette seg å inngi skriftlig redegjørelse etter tvisteloven § 9-9 tredje ledd. Slike særregler vil kunne sette domstolene bedre i stand til å behandle konkurranserettssaker. De fagkyndige meddommerne vil som regel være økonomer med spesialisering innen konkurranseøkonomi. Disse vil kunne bidra til at fagdommeren får et bedre grunnlag for å forstå og vurdere de økonomiske sidene av saken. Videre vil en særregel om at en part ikke kan motsette seg å inngi en skriftlig redegjørelse kunne føre til at domstolene får et mer solid grunnlag å bygge sine avgjørelser på. Konkurranserettssaker vil dels på grunn av det svært omfangsrike rettskildebildet som følge av harmoniseringen med EU/EØS-retten og dels på grunn av den nære koblingen med konkurranseøkonomien, gjennomgående reise særlig kompliserte rettslige og/eller faktiske spørsmål. Det kan hevdes at dersom domstolen mener det er grunn til å få et særlig komplisert konkurranserettslig spørsmål nærmere belyst gjennom skriftlige redegjørelser, bør ikke en part ut fra sine særinteresser kunne motsette seg dette.

Utvalget mener etter en samlet vurdering at det ikke er behov for en slik særregulering. For det første er det relativt beskjedne tilfanget av konkurranserettssaker for domstolene i seg selv et argument for at det ikke er tilstrekkelig grunnlag for å foreslå særegne prosessregler for denne sakstypen. Som påpekt ovenfor, gir de generelle reglene i tvisteloven muligheter for domstolen og sakens parter til å tilføre saken større innslag av fagkyndighet og skriftlighet dersom det anses hensiktsmessig i den enkelte sak. Det kan også pekes på at dagens system har en innebygget fleksibilitet, og at en overgang til en mer obligatorisk ordning naturlig nok vil gjøre det vanskeligere å tilpasse prosessen til den enkelte sak. Selv om fagkyndige meddommere og skriftlige redegjørelser gjennomgående vil kunne heve domstolenes kompetanse, er det ikke opplagt at dette alltid vil være tilfellet. Det kan dessuten pekes på at nasjonale domstoler kan forelegge spørsmål etter harmoniserte bestemmelser i konkurranseloven for EFTA-domstolen for rådgivende uttalelse.

Utvalget understreker imidlertid viktigheten av at det fokuseres på de særskilte utfordringene som domstolsprøving av konkurranserettslige vedtak reiser. En økt bevisstgjøring blant aktørene med hensyn til mulighetene for å påvirke prosessene i retning av større innslag av fagkyndighet og skriftlighet vil derfor være viktig.

Regjeringsadvokaten, Konkurransetilsynet og Domstolsadministrasjonen er enig i utvalgets vurderinger, og mener aktiv bruk av dagens saksbehandlingsregler i tvisteloven imøtekommer partenes behov for å få saken belyst på et bredere grunnlag. Arntzen de Besche Advokatfirma AS foreslår at utfordringene utvalget har pekt på kan løses ved at alle konkurransesaker behandles hos Oslo tingrett som førsteinstans. På denne måten kan det bygges kompetanse i slike saker uten større organisatoriske grep. Forslaget tilsvarer systemet for domstolsbehandling av Patentstyrets vedtak.

Departementet er enig med utvalget i at dagens regler kan brukes mer aktivt for konkurransesakene i domstolene. Som utvalget har pekt på, gir tvisteloven en rekke muligheter som vil kunne gi grunnlag for en bredere vurdering av disse sakene. Departementet ønsker derfor at dagens regelverk er forsøkt benyttet i større grad før det vurderes å særregulere rettergangsordningen for konkurransesaker.

4.7.3 Innføring av særskilt søksmålsfrist i saker om overtredelsesgebyr

I dag er det ingen særskilt søksmålsfrist for domstolskontroll av Konkurransetilsynets vedtak som ilegger overtredelsesgebyr. Det må avgjøres etter tvistelovens regler om søksmål skal tillates fremmet. Dersom det er svært lang tid siden vedtaket ble fattet, vil dette bli en del av vurderingen av om saksøker har rettslig interesse i å få prøvet vedtaket for domstolen.

I praksis vil foretaket gjerne ta ut søksmål innen utløpet av betalingsfristen, slik at tvangskraften suspenderes.

Utvalget har i merknadene til lovforslagene foreslått at det skal innføres en særskilt søksmålsfrist for vedtak som ilegger overtredelsesgebyr. Dette vil etter utvalgets vurdering gi foretakene tilstrekkelig tid til å sette seg inn i saken og vurdere prosessrisikoen, samtidig som Konkurransetilsynet kan sette en endelig sluttstrek i saken. Dette vil frigjøre ressurser til andre oppgaver. Det foreslås at fristen skal løpe fra underretning om vedtaket er mottatt.

Det er kun Finans Norge og Konkurransetilsynet som har uttalt seg om forslaget. Begge høringsinstansene mener dette er et godt forslag som ivaretar hensynet til både foretakene og Konkurransetilsynet på en god måte. Konkurransetilsynet peker på at fristen både vil gi foretakene tilstrekkelig tid til å gjøre seg kjent med innholdet i vedtaket og vurdere prosessrisikoen, samt at Konkurransetilsynet kan sette en «sluttstrek» i saken, og frigjøre ressurser til andre oppgaver. Det vises også til at dette er relativt vanlig i særlovgivning.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å ta inn en søksmålsfrist på 6 måneder for vedtak om overtredelsesgebyr. En slik bestemmelse foreslås inntatt i nytt femte punktum i § 29 tredje ledd. Det vises til at tilsvarende frister blant annet finnes i tolloven, merverdiavgiftsloven og ligningsloven. Departementet er enig i utvalgets vurderinger og høringsinstansenes synspunkter. En søksmålsfrist på 6 måneder vil legge til rette for en mer effektiv saksbehandling, samtidig som foretakene får tilstrekkelig tid og anledning til å vurdere om det bør tas ut søksmål. Tas søksmål ut innen seks måneder etter at det er truffet vedtak om overtredelsesgebyr, vil det være mindre ressurskrevende å sette seg inn i saken og forberede saken til domstolsbehandling, enn dersom dette skjer på et senere tidspunkt. Det vil også være mulig for Konkurransetilsynet å sette sluttstrek for saken og benytte ressursene til annen saksbehandling.

Forvaltningsloven § 27 tredje ledd åpner for slike særskilte frister, og de er ikke uvanlige i særlovgivningen, som vist over. Vedtak om tilleggsskatt, som også regnes som straff etter EMK, har en søksmålsfrist på 6 måneder. En søksmålsfrist for vedtak som ilegger overtredelsesgebyr, vil ikke være mer inngripende enn fristene som gjelder for andre sanksjoner som regnes som straff.

Departementet foreslår at fristen skal løpe fra vedtaket er mottatt. En avskjæring av foretakenes rett til domstolskontroll er inngripende. Foretakene bør derfor ha hele fristen til disposisjon for å vurdere om det er aktuelt å reise søksmål. Dette taler for at fristen ikke skal løpe fra før foretakene har mulighet til å sette seg inn i vedtaket. Konkurransetilsynet kan med enkle grep utvikle saksbehandlingsrutiner som gjør at tilsynet er kjent med når vedtaket er mottatt. Mottakskvittering, rekommandert sending eller bekreftelse på mottak ved elektronisk kommunikasjon er eksempler på dette. Dersom Konkurransetilsynet eksempelvis sender vedtaket både per e-post og vanlig post, vil fristen løpe fra det første tidspunktet vedtaket ble mottatt, uavhengig av om dette skjer elektronisk eller per post.

For å ivareta foretakenes interesser i situasjoner hvor de ikke kan bebreides for å ha oversittet søksmålsfristen, foreslår departementet i nytt sjette punktum i § 29 tredje ledd at det skal presiseres at tvistelovens regler om oppfriskning i §§ 16-12 til 16-14 gjelder.

Det foreslås også i nytt annet punktum i § 29 tredje ledd at betalingsfristen for overtredelsesgebyr endres, slik at fristene løper fra samme tidspunkt. Dette vil gjøre bestemmelsen mer oversiktlig.