8 Offentlighet og veiledningsplikt

8.1 Begrenset innsyn i lempningssøknader

8.1.1 Innledning

Konkurransetilsynet kan ilegge foretak gebyr for overtredelse av forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranseloven § 10. Dette gebyret kan settes ned eller bortfalle dersom en overtreder bryter ut av det ulovlige samarbeidet og avslører egen deltagelse i et slikt samarbeid i en lempningssøknad til Konkurransetilsynet, jf. gjeldende § 31 og departementets forslag til § 30 og § 31. Lempningsordningen er innført for å gi aktørene motiv til å samarbeide med Konkurransetilsynet for å avdekke overtredelser av § 10.

Departementet foreslår å lovfeste redusert innsynsrett i lempningssøknader til Konkurransetilsynet. Formålet med forslaget er å motvirke at lempningssøkere får et dårligere utgangspunkt enn andre kartelldeltakere i et eventuelt etterfølgende sivilt søksmål. Gjeldende rett som gir tredjepersoner rett til innsyn i lempningssøknader, begrenses derfor av hensyn til en effektiv lempningsordning. Departementet foreslår ikke begrensninger av parters innsynsrett i lempningssøknader, men de pålegges restriksjoner med tanke på hva de kan bruke informasjonen de får innsyn i til.

Departementet foreslår også en omstrukturering av reglene om innsyn i konkurranseloven for å bedre oversikten og systematikken i disse bestemmelsene. Dette er nærmere behandlet i punkt 8.3 i proposisjonen.

8.1.2 Gjeldende rett

Retten til innsyn i opplysninger som et foretak har gitt til Konkurransetilsynet i forbindelse med en søknad om lempning, vurderes etter de alminnelige innsynsbestemmelsene i forvaltningsloven og offentleglova, samt i konkurranseloven § 26 og § 27.

Så lenge lempningssøknaden er til behandling hos Konkurransetilsynet er alle dokumenter i saken, både innkommende og utgående, unntatt offentleglova, jf. konkurranseloven § 26 første ledd første punktum. Konkurransetilsynet har dermed rett, men ingen plikt, til å nekte innsyn. God forvaltningsskikk tilsier at forvaltningen skal vurdere innsyn for opplysninger og dokumenter som faller utenfor området til offentleglova. Tilsynet har således en skjønnsmessig adgang til å offentliggjøre opplysninger med mindre de er underlagt taushetsplikt.

En overtredelsessak kan involvere flere parter enn foretak som har sendt en lempningssøknad til Konkurransetilsynet. Under tilsynets behandling av saken har parter en betinget rett til innsyn. Mistenkte foretak eller personer kan bare få innsyn i lempningsdokumenter i den grad dette kan skje uten skade eller fare for etterforskningen eller tredjeperson, jf. konkurranseloven § 27. Forvaltningsloven § 18 gir muligheter for partsinnsyn i lempningssøknaden etter at etterforskningen av saken er ferdig.

Etter at saken er avsluttet gjelder derimot offentleglova. Det vil si at Konkurransetilsynet vurderer i hvert enkelt tilfelle om lempningssøknaden og andre dokumenter i en overtredelsessak skal holdes hemmelig, jf. offentleglova § 24 annet ledd og § 12. Offentleglova § 24 annet ledd første punktum fastsetter at det kan gjøres unntak fra innsyn i «melding, tips eller liknande dokument om lovbrot frå private». Dokumenter som det er adgang til å nekte innsyn i etter etter denne bestemmelsen, må handle om lovbruddet. Det er ikke tilstrekkelig at et lovbrudd bare er nevnt i et innsendt dokument som i hovedsak gjelder noe annet. Konkurransemyndighetene har med hjemmel i offentleglova § 24 annet ledd første punktum en praksis for å avslå innsyn i selve lempningssøknaden med vedlegg.

Enhver som kan påvise en rettslig interesse i en avsluttet sak om overtredelse av § 10, § 11 eller pålegg etter § 12, kan også kreve innsyn i lempningssøknader, herunder skylderklæringen, med hjemmel i konkurranseloven § 26 annet ledd. Et eksempel kan være en kunde av et foretak som har vært etterforsket for overtredelse av konkurranseloven, eller andre som mener å ha lidt tap ved overtredelsen. Begrunnelsen for denne utvidede innsynsretten, er hensynet til private søksmål fra skadelidte.1 Ved vurderingen av rettslig interesse legges tvistelovens forståelse til grunn, se tvisteloven § 1–3 om søksmålsbetingelser. Konkurranseloven § 26 annet ledd fastsetter videre at enhver med rettslig interesse i en avsluttet sak også kan gis innsyn i opplysninger som er undergitt lovbestemt taushetsplikt, med mindre innsyn vil virke urimelig overfor den opplysningene gjelder. Bestemmelsen innebærer at det kan gis innsyn i opplysninger som ellers kunne vært unntatt som forretningshemmeligheter. Det må foretas en interesseavveining mellom tredjepersoners interesser og hensynet til den taushetsplikten skal beskytte før innsyn gis.2 Konkurranseloven § 26 annet ledd åpner således opp for å gi innsyn i skylderklæringer i lempningssøknader og forretningshemmeligheter etter at overtredelsessaken er avsluttet. Dersom det ikke blir påvist overtredelse av konkurranseloven, har det vært utvist tilbakeholdenhet med å gi ut opplysninger til bruk i andre sivile søksmål som ikke er knyttet til den aktuelle overtredelsessaken.

For dokumenter som er utarbeidet i tilknytning til en straffesak, reguleres innsyn av de straffeprosessuelle reglene. Tilsvarende gjelder tvisteloven for innsyn i dokumenter som er utarbeidet i tilknytning til en sivil sak.

Departementet har tidligere tatt opp spørsmålet om det er behov for en særlig hjemmel i konkurranseloven til å unnta dokumenter om lempning fra innsyn, ut over hva som følger av gjeldende rett. I 2008 fremla departementet forslag til ny § 27 a annet ledd i konkurranseloven med hjemmel til innskrenket innsyn i lempningssøknader for tredjepersoner, og restriksjoner på parters bruk av informasjon fra lempningssøknader. Departementet viste til at effektive regler for lempning er viktig både for offentlig håndheving av konkurransereglene og muligheten for erstatning. Det ble fremhevet at retten til innsyn i erklæringer utarbeidet i forbindelse med en lempningssøknad, vil innebære at en lempningssøker får et dårligere utgangspunkt enn andre kartelldeltakere i et eventuelt etterfølgende sivilt søksmål. Den foreslåtte bestemmelsen om taushetsplikt gjaldt dokument om et foretaks eller personers kunnskap om og medvirkning til overtredelse av konkurranseloven.3 Av hensyn til kartelldeltagernes kontradiksjonsrett, ble det foreslått partsinnsyn med visse begrensninger i slike dokumenter.

De fleste høringsinstansene som hadde merknader til saken, var positive til departementets forslag om innskrenket innsyn i lempningssøknader, med unntak av pressens organisasjoner.

Departementet la saken til side i påvente av konkurranselovutvalgets vurderinger.

8.1.3 EU/EØS og andre nordiske land

Det er i utgangspunktet vid innsynsrett for allmennheten i saksdokumentene til Europakommisjonen, jf. Europaparlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1049/2001 av 30. mai 2001 om innsyn i Europaparlamentets, Rådets og Kommisjonens dokumenter.4 Artikkel 4 i forordningen gir unntak fra utgangspunktet om innsynsrett. Forordningen er ikke innlemmet i EØS-avtalen, men EFTAs overvåkningsorgans (ESA) kollegiet har også vedtatt retningslinjer for innsyn i ESAs saksdokumenter, jf. ESA-kollegiet vedtak 300/12/COL av 5. september 2012. ESAs retningslinjer for innsyn i deres dokumenter er en kodifisering av praksis, og ordlyden er ulik forordning (EF) nr. 1049/2001.

Det er i tillegg gitt særregler om innsyn i overvåkningsorganenes saksdokumenter i saker om overtredelse av TEUV artikkel 101 og 102/EØS-avtalen artikkel 53 og 54.5 Kommisjonen og ESA har begge vedtatt lempningsprogram som gir mulighet for fritak fra eller reduserte bøter for brudd på konkurranseregler, til de som avslører karteller mv. Bedrifter og personer gis et insentiv til å rapportere lovbrudd. Innsyn i lempningsdokumentene kan imidlertid øke risikoen for etterfølgende erstatningssøksmål og dermed medvirke til at det ikke inngis søknad om lempning. Praksis fra ESA og Kommisjonen innebærer at tredjepersoner ikke skal gis innsyn i lempningssøknader. Partene kan få betinget innsyn.6

Når det gjelder innsyn i lempningsdokumenter hos nasjonale konkurransemyndigheter, så er det per i dag ingen alminnelige føringer fra EU/EØS-reglene. EU-domstolen uttaler at det i mangel av bindende fellesskapsregler på området er opp til medlemsstatene, basert på nasjonal rett, å fastsette vilkårene for å innvilge eller nekte innsyn, ved å veie de hensyn som beskyttes av fellesskapsretten mot hverandre.7 Hensynet til at foretak som søker om lempning ikke skal være mer eksponert for erstatningssøksmål enn kartelldeltagere som ikke søker om lempning, tilsier at innsyn i lempningsdokumentene begrenses. Hensyn til skadelidtes rett til erstatning for tap ved overtredelse av konkurransereglene, og hensynet til at søknad om lempning ikke bør gi økt beskyttelse mot søksmål, taler for at det gis innsyn i dokumentene.

Det forventes at Kommisjonen vil legge frem forslag til direktiv om erstatningssøksmål ved overtredelse av konkurransereglene i EU/EØS våren 2013. Dette er en oppfølging av hvitboken av 2008 om erstatningssøksmål ved overtredelse av TEUV artikkel 101 og 102.8 Kommisjonen foreslo i hvitboken at det ikke skal gis innsyn i lempningssøknader hos nasjonale konkurransemyndigheter. Departementet antar at det i direktivet foreslås regler om innsyn i lempningssøknader hos nasjonale konkurransemyndigheter.

Lempningssøknader unntas offentlighet i Danmark og Sverige. I Finland vurderes det konkret om det skal gis partsinnsyn i en lempningssøknad etter avsluttet etterforskning. Andre enn partene får ikke tilgang til lempningssøknaden i Finland.

8.1.4 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i punkt 12.1.5 i utredningen en særlig hjemmel i konkurranseloven til å unnta lempningsdokumenter fra offentlighet i ny § 27 a annet ledd:

«Offentleglova gjelder ikke for dokumenter som er mottatt av Konkurransetilsynet i forbindelse med krav om lempning etter konkurranseloven § 30 eller § 31. Konkurransemyndighetene har taushetsplikt om opplysninger som har sin opprinnelse i erklæringer fra et foretak om dets viten om en overtredelse av § 10 og foretakets delaktighet i overtredelsen, og som er utarbeidet spesielt med det formål å oppnå lempning. Part eller partsrepresentant som blir gjort kjent med opplysninger som angitt i annet punktum har taushetsplikt om opplysningene, og kan bare bruke dem i den utstrekning det er nødvendig for å ivareta partens tarv i saken.»

Det er etter utvalgets mening svært viktig at foretakene har tilstrekkelig forutsigbarhet med hensyn til unntak fra innsyn i lempningssøknadens dokumenter. Imidlertid forutsetter offentleglova § 24 og § 12 at behovet for et slikt unntak vurderes konkret. Utvalget mener derfor at offentleglova ikke gir foretakene den nødvendige forutsigbarhet ved vurderingen av om det skal søke lempning eller ikke.

Utvalget viser videre til at når saken er avsluttet hos Konkurransetilsynet, så gir konkurranseloven § 26 annet ledd også en utvidet rett til innsyn i lempningsdokumenter for tredjepersoner med en rettslig interesse. Begrunnelsen for denne utvidede innsynretten er særlig hensynet til å legge til rette for private erstatningssøksmål for tap lidt når noen bryter atferdsreglene i konkurranseloven. Risikoen for å bli eksponert for erstatningssøksmål kan imidlertid redusere foretakenes insentiver til å søke om lempning. Utvalget ser det ikke som ønskelig å redusere skadelidtes mulighet til erstatning i lempningssaker. Utvalget mener imidlertid at hensynet til en effektiv offentlig håndheving forutsetter at et foretak som søker om lempning ikke blir mer eksponert for erstatningssøksmål enn kartelldeltagere som ikke har søkt om lempning.

Utvalget viser videre til at det ut fra de samme hensyn kan gis unntak fra innsyn i lempningsdokumenter i EU/EØS og i de øvrige nordiske land. Utvalget vil understreke betydningen av en nærmere harmonisering av lempningsreglene på dette området mellom jurisdiksjonene i EU/EØS, for å sikre en mest mulig effektiv håndheving av konkurransereglene i hele EØS-området.

Utvalget har vurdert hvilke dokumenter i en søknad om lempning som bør unntas fra innsyn. Det vises til at konkurransemyndighetene etter offentleglova § 24 annet ledd første punktum kan unnta lempningssøknaden med vedlegg fra innsyn. Utvalget mener det er hensiktsmessig å videreføre adgangen til at også dokumenter som ikke er utarbeidet særskilt for lempningssøknaden kan unntas fra innsyn. Det pekes i denne forbindelse på at dersom Konkurransetilsynet får tilgang til de aktuelle opplysningene eller bevismaterialet på annet vis, for eksempel ved bevissikring i henhold til konkurranseloven § 25 eller fra andre enn lempningssøker, vil de vanlige reglene om innsyn gjelde. Tredjepersoner som ønsker å reise erstatningssøksmål mot partene i det ulovlige samarbeidet kan derfor få innsyn i slike dokumenter gjennom innsynsreglene i konkurranseloven og offentleglova.

Utvalget mener videre at unntakshjemmelen bør omfatte både dokumenter utarbeidet av lempningssøker selv og av Konkurransetilsynet på grunnlag av opplysninger gitt av lempningssøker, for eksempel i form av møtereferat eller andre nedtegnelser etter muntlig fremstilling av partene.

Utvalget mener at partenes rett til kontradiksjon tilsier at lempningssøknaden ikke bør unntas fra innsyn for de øvrige deltagerne i kartellet. Men opplysningene i selve lempningssøknaden, bør ikke kunne brukes til andre formål enn partenes rett til å forsvare seg i overtredelsessaken. Det bør derfor legges begrensninger på partenes eller partsrepresentanters bruk av slike opplysninger i andre sammenhenger, for eksempel dersom de selv reiser erstatningssøksmål mot lempningssøker eller utleverer opplysningene til andre i et erstatningssøksmål.

Utvalget peker videre på at den utvidede innsynsretten i konkurranseloven § 26 annet ledd første punktum kan begrense virkningen av den foreslåtte bestemmelsen i § 27 a annet ledd. Utvalget foreslår derfor at følgende inntas som et nytt siste punktum i konkurranseloven § 26 annet ledd:

«Retten til innsyn etter dette ledd gjelder ikke opplysninger underlagt taushetsplikt etter § 27 a eller dokumenter som er unntatt fra offentleglova etter § 27 a.»

Utvalget viser til tvistelovens regler om bevisføring. Tvisteloven § 22-3 første ledd fastsetter et bevisforbud for opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt. Dette forbudet modifiseres derimot av § 22-3 annet ledd om at departementet kan samtykke i at de taushetsbelagte opplysningene føres som bevis. Ytterligere modifisering av bevisføringsforbudet følger av § 22-3 tredje ledd om at retten etter en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning kan overprøve departementets standpunkt. Utvalget mener at de hensyn som ligger til grunn for forslaget til ny § 27 a annet ledd, som er effektive regler for å avdekke overtredelser av konkurranseloven, bør veie tungt ved rettens vurdering i henhold til tvisteloven § 22-3 tredje ledd.

8.1.5 Høringsinstansene

Konkurransetilsynet, NHO, Advokatforeningen, Finans Norge og Arntzen de Besche Advokatfirma AS støtter forslaget til innskrenket innsyn i lempningssøknader i § 27 a.

Konkurransetilsynet mener at taushetsplikt vil skape økt forutberegnelighet for foretak og personer. Kunnskap om når man er beskyttet mot innsyn har potensial til å gjøre lempningsinstituttet mer robust. Redusert innsyn i lempningssøknader innebærer at foretaket ikke øker risikoen for private erstatningssøksmål fra andre. Tilsynet mener det er riktig at foretaket ikke stilles i en dårligere situasjon enn hva som ville vært tilfellet dersom det ikke søkte om lempning. Konkurransetilsynet støtter også forslaget til endring i § 26 annet ledd for å sikre effekten av forslaget til § 27 a.

NHO viser til at blant annet effektiv etterforskning av overtredelser av konkurranseregler, og foretakenes legitime krav på bevaring av fortrolige opplysninger taler for at informasjonen unntas offentlighet.

Advokatforeningen mener at å unnta lempningssøknader fra offentlighet vil styrke lempningsinstituttet og gjøre det mer attraktivt å søke om lempning. Skadelidte vil ikke under noen omstendighet stå i en dårligere stilling av at vedkommende ikke får innsyn i en lempningssøknad. Hensynet til skadelidtes innsynsrett veier derfor mindre tungt.

Arntzen de Besche Advokatfirma AS mener også at lempningssøkers vern etter § 27 a annet ledd må gå foran tvistelovens regler om dokumenter som kan provoseres fremlagt i en rettssak.

8.1.6 Departementets vurderinger

8.1.6.1 Taushetsplikt om skylderklæringen i lempningssøknader

Hovedoppgaven til Konkurransetilsynet er å avdekke alvorlig konkurransebegrensende samarbeid i strid med lovens § 10, og særlig karteller. Lempningsordningen gir foretak mulighet til å ta ansvar og bryte ut av et ulovlig samarbeid mot bortfall av eller redusert overtredelsesgebyr. Tilsynets kontrollvirksomhet effektiviseres når de mottar lempningssøknader. Det vises til departementets forslag til ny § 30 og § 31. Erstatningskrav fra foretak eller personer som har lidt økonomisk tap som følge av overtredelsen, kan imidlertid bli svært store selv om foretaket har rett til lempning av overtredelsesgebyr. Innsyn i opplysninger som bidrar til å avsløre identiteten og skyld for en lempningssøker, vil på grunn av økt risiko for erstatningsansvar kunne føre til at insentivene til å søke lempning reduseres betraktelig.

Som redegjort for i punkt 8.1.2 om gjeldende rett, er det i dag ingen generell taushetsplikt om opplysninger gitt i en lempningssøknad. Konkurransetilsynet må vurdere i hvert enkelt tilfelle om lempningssøknaden og andre dokumenter i en overtredelsessak skal holdes hemmelig. Mens overtredelsessaken er til behandling, vurderes innsyn for parter etter gjeldende § 27. Andre gis ingen rett til innsyn, jf. § 26 første ledd første punktum, så lenge saken ikke er avsluttet. Etter at saken er avsluttet, vurderes innsyn for enhver med rettslig interesse etter gjeldende § 26 annet ledd, og for øvrige personer etter offentleglova § 24 annet ledd. Konkurransemyndighetene har med hjemmel i offentleglova § 24 annet ledd første punktum en praksis for å avslå innsyn i selve lempningssøknaden med vedlegg.

Vurderingene er likevel basert på skjønn, og departementet mener dette ikke gir foretakene den nødvendige forutsigbarhet i vurderingen av om de skal avsløre overtredelsen de er en del av.

Departementet er derfor enig i utvalgets forslag om at konkurransemyndighetene skal ha taushetsplikt om opplysninger som har sin opprinnelse i skylderklæringene i lempningssøknader, jf. utvalgets forslag til § 27 a annet ledd. I likhet med utvalget foreslås imidlertid ikke taushetsplikt om hele lempningssøknaden i departementets forslag til ny § 27. Det er opplysninger i erklæringer fra et foretak om dets viten om en overtredelse av § 10 og foretakets egen delaktighet i overtredelsen, som er utarbeidet spesielt med det formål å oppnå lempning, som skal hemmeligholdes. Det vil for eksempel si at slike opplysninger må sladdes for innsyn i lempningsdokumentene (både brev og alle vedlegg) som sendes tilsynet i henhold til § 30 eller § 31. Det samme gjelder opplysninger om skylderklæringer i andre saksdokumenter, som for eksempel referat fra møter med den som søker lempning, saksoversikt, tilsynets utgående brev til lempningssøker eller andre mv. Lempningssøker skal således være trygg på at det ikke gis innsyn i opplysninger som stammer fra skylderklæringen.

Taushetsplikten skal gjelde uavhengig av om søknaden om lempning blir godtatt, avvist eller ikke fører til et vedtak fra Konkurransetilsynet. Bakgrunnen for dette er at potensielle søkere skal være trygge på at opplysningene er skjermet uavhengig av utfallet i saken. Taushetsplikten skal gjelde både før og etter et eventuelt vedtak i saken.

Departementet understreker at dette ikke skal gjelde overfor sakens parter. Parter har i dag en betinget rett til innsyn i henhold til gjeldende § 27. Under Konkurransetilsynets behandling av overtredelsessaken har parter derfor bare krav på innsyn i lempningsdokumenter, og da også skylderklæringen og resten av lempningssøknaden, i den grad dette kan skje uten skade eller fare for etterforskningen eller tredjeperson. Departementet foreslår ingen endringer i denne retten. Begrunnelsen for dette er at deltakerne i kartellet eller andre som anklages for lovbrudd, og som således er parter i overtredelsessaken, har behov for å kunne utøve kontradiksjon. Disse må derfor gis mulighet til å forsvare seg mot anklager om at de deltar i ulovlig konkurransebegrensende samarbeid og må få innsyn i slike opplysninger i overtredelsessaken, også når de er fremkommet i en lempningssøknad.

Departementet foreslår derimot begrensninger i partenes bruk av opplysningene om skylderklæringen fra lempningssøknader i ny § 27 a første ledd. Part eller partsrepresentant får kun bruke informasjonen til å forsvare seg i overtredelsessaken. Partene i en overtredelsessak kan for eksempel ikke videreformidle opplysningene fra skylderklæringen i en senere erstatningssak eller gi denne informasjonen videre til andre.

8.1.6.2 Offentleglova skal ikke gjelde for lempningssøknader

Departementet er også enig i forslaget fra utvalget om at det skal gjelde en noe mindre streng regel for øvrige deler av lempningsdokumentene som sendes til Konkurransetilsynet, ved at offentleglova heller ikke skal gjelde for alt annet enn skylderklæringene; som er undergitt taushetsplikt, jf. ovenfor. Dette følger av departementets forslag til nytt annet punktum i § 26 første ledd.

Når offentleglova ikke skal gjelde, betyr det som beskrevet over i punkt 8.1.2 at det beror på Konkurransetilsynets skjønn om det gis innsyn i lempningssøknader etter at saken er avsluttet. Konkurransetilsynet har således en skjønnsmessig adgang til å offentliggjøre opplysninger som ikke er underlagt taushetsplikt. God forvaltningsskikk tilsier at forvaltningen skal vurdere innsyn for opplysninger og dokument som faller utenfor området til offentleglova. Om det gis innsyn beror på en avveining av berørte interesser. Hensynet til lempningsinstituttets legitimitet tilsier at Konkurransetilsynet bør være restriktiv med å gi ut dokumenter mottatt fra lempningssøker (utenom skylderklæringene, som må unntas fra innsyn). På den andre siden taler hensynet til å legge til rette for at de som påføres tap ved lovbruddet skal kunne kreve erstatning fra kartelldeltakere, for å gi innsyn. Forslaget til departementet er en innstramming av gjeldende rett fordi offentleglova nå gjelder i disse tilfellene og gir innsynsrett i disse dokumentene. Det skal mer til for å avslå innsyn når offentleglova gjelder, enn når den ikke gjelder, fordi avslag på innsyn da bare kan gis i tråd med gjeldende rett og praksis etter offentleglova.

Utover de taushetsbelagte opplysningene i erklæringen om at foretaket har deltatt i ulovligheter, vil dokumenter som sendes tilsynet i en lempningssøknad også kunne inneholde opplysninger om identiteten til lempningssøker, berørte markeder og andre involverte foretak. Dokumentene vil også kunne inneholde en beskrivelse av den påståtte overtredelsen av konkurranseloven § 10. Dette er sensitive dokumenter og opplysninger som er av stor interesse for de som mener å være påført tap som følge av lovbruddene. Det er også i praksis vanskelig for Konkurransetilsynet å skille skylderklæringen fra andre opplysninger i en lempningssøknad. Det kan tenkes informasjon i lempningssøknaden som er særlig sensitiv for lempningssøker, men som ikke anses som del av skylderklæringen. Innsyn i lempningssøknaden bør derfor vurderes konkret av Konkurransetilsynet etter en avveining av ulike hensyn.

Det vil normalt være omfattende korrespondanse mellom tilsynet og lempningssøker, og alle innkommende brev vil ofte anses som deler av lempningssøknaden som sådan. Informasjon fra lempningssøker om overtredelse av § 10 vil kunne fremkomme av samtlige brev, og av ulike vedlegg. Departementet mener derfor det er unaturlig å avgrense forslaget til § 26 første ledd nytt annet punktum, om at offentleglova ikke skal gjelde for lempningssøknaden, til for eksempel det første dokumentet lempningssøker sender Konkurransetilsynet.

Departementet foreslår at hele lempningssøknaden inkludert vedlegg unntas fra offentleglovas anvendelsesområde. Forslaget om unntak fra offentleglova inkluderer dermed også dokumenter som ikke er særskilt utarbeidet for lempningssøknaden.

Departementet er enig med utvalget i at etter at overtredelsessaken er avsluttet, skal offentleglova fortsatt gjelde for andre saksdokumenter enn dokumenter som er mottatt av Konkurransetilsynet i forbindelse med en lempningssøknad, jf. forslaget til § 26 første ledd nytt annet punktum. Dette kan for eksempel være Konkurransetilsynets referater fra møter, skriftlig korrespondanse fra tilsynet til parten som søker lempning og til andre mv. Innsyn i disse dokumentene er i dag begrenset mens overtredelsessaken er til behandling, jf. gjeldende § 26 første ledd første punktum. En bestemmelse om unntak fra offentleglova også etter avsluttet sak for også disse dokumentene, mener departementet vil være en for inngripende innskrenkning av dokumentoffentligheten. De alminnelige reglene i forvaltningsloven og offentleglova anses tilstrekkelige, og gjeldende rett foreslås dermed ikke endret for de dokumentene som tilsynet utarbeider på bakgrunn av lempningssøknader. Dokumenter innsendt fra lempningssøker vurderes dermed annerledes enn andre dokumenter i den samme overtredelsessaken. Men som foreslått i ny § 27 annet ledd vil alltid gjengivelser, henvisninger og lignende til opplysninger i erklæringen om at foretaket har deltatt i ulovligheter (skylderklæringen) i disse dokumentene være taushetsbelagte.

8.1.6.3 Hensyn bak departementets lovforslag

Departementet mener at forslaget om unntak fra offentleglovas anvendelsesområde for lempningssøknadens dokumenter og taushetsplikt for skylderklæringer som behandlet ovenfor, skaper økt forutsigbarhet for foretak og personer fordi det blir mer klart når disse er beskyttet mot innsyn. Dette kan medvirke til å gjøre lempningsinstituttet mer robust.

Innsyn i lempningssøknaden fremmer privat håndheving, men kan som nevnt motvirke avdekking av lovbrudd. Allmennhetens kontroll med tilsynet blir noe mindre gjennom departementets forslag om taushetsplikt for skylderklæringer og reduserte innsynsmuligheter i lempningssøknaden. Departementet mener imidlertid at forslaget ikke vil svekke den retten en skadelidt har til å få erstatning som følge av et ulovlig konkurransebegrensende samarbeid. Det viktigste for å sikre retten til erstatning er at myndighetene eller domstolen har konstatert lovbrudd og hvem som er de skyldige.

Formålet med disse bestemmelsene er som nevnt at foretaket ikke skal bli mer eksponert for erstatningssøksmål enn andre kartelldeltakere som ikke har søkt om lempning. Forslaget er bare ment å nøytralisere noe av den økte eksponeringen for erstatning for den av de skyldige som søker lempning. På denne måten vil departementet styrke insitamentene til å søke om lempning. Formålet med forslaget er ikke å redusere skadelidtes muligheter til å reise erstatningssak som følge av overtredelsen av § 10. Konkurransetilsynet vil i sitt vedtak ta stilling til foretakets delaktighet, og dette kan brukes til å dokumentere ansvarsgrunnlag i forbindelse med en eventuell erstatningssak. I tillegg til å be om innsyn i tilsynets vedtak, kan tredjeperson som ønsker å reise erstatningssøksmål mot partene i det ulovlige samarbeidet og andre, be om innsyn i dokumenter som produseres i tilsynets etterforskning. Dette er i tillegg til dokumenter som utgående brev fra tilsynet mv. som nevnt over, for eksempel innhenting av informasjon i henhold til § 24 og bevissikring i henhold til § 25. Det vurderes etter gjeldende rett om det gis innsyn i slike dokumenter. Med den nye foreldelsesregelen departementet foreslår i § 34, vil også skadelidte i større grad enn etter gjeldende rett kunne avvente endelig vedtak i saken før søksmål reises, og derigjennom lettere kunne legge vedtakets opplysninger til grunn for sine anførsler i erstatningssøksmålet.

Departementet vektlegger også at like innsynsregler i EU/EØS vil øke forutsigbarheten for de som vurderer å søke lempning. I våre naboland og i EU/EØS gis det som utgangspunkt ikke innsyn i lempningssøknader, jf. ovenfor i 8.1.3 om redegjørelsen for gjeldende rett.

En innvending mot forslaget er at det vil være unntak fra innsynsreglene i offentleglova og forvaltningsloven. Det kan anføres at det er hensiktsmessig at disse reglene er mest mulig like på de ulike rettsområdene. Departementet mener imidlertid at det er spesielle hensyn som må ivaretas overfor de som bryter ut av et ulovlig samarbeid og avdekker karteller overfor Konkurransetilsynet. Dette tilsier en slik særløsning på konkurranserettens område.

Departementet vektlegger for øvrig at ingen høringsinstanser går i mot forslaget om redusert innsynsrett i lempningssøknader. Fem høringsinstanser, Konkurransetilsynet, Advokatforeningen,NHO,Finans Norge og Arntzen de Besche Advokatfirma AS uttaler seg positivt til forslaget om beskyttelse av lempningssøknader. Det fremheves at skadelidte ikke vil stå i en svekket stilling ved at vedkommende ikke får innsyn i en lempningssøknad, og at hensynet til skadelidtes innsynsrett derfor veier mindre tungt. Departementet vektlegger også at forslaget er i overensstemmelse med dagens praksis fra konkurransemyndighetene, jf. offentleglova § 24.

8.1.6.4 Ikke utvidet innsyn i taushetsbelagte opplysninger

Gjeldende § 26 annet ledd innebærer at i avsluttede saker kan det gis innsyn i taushetsbelagt informasjon til enhver med rettslig interesse, med mindre innsyn vil virke urimelig overfor den opplysningene gjelder. Hensynet til at skadelidte får en reell mulighet til å få dekket sine tap taler for at de skal få innsyn i sakens dokumenter. For å unngå at denne innsynsretten svekker virkningen av taushetsplikten om skylderklæringene i lempningssøknader som foreslås i ny § 27 annet ledd, følger departementet utvalgets forslag om å presisere at innsynsretten ikke skal gjelde opplysninger om skylderklæringer i lempningssøknader. Det vises til departementets forslag til ny § 27 a annet ledd annet punktum. Departementet vektlegger hensynet til å beskytte lempningssøker når det gjelder innsyn i konkurransemyndighetenes dokumenter på dette punktet. Skadelidte vil uansett kunne kreve tilgang til lempningssøknaden og skylderklæringene gjennom tvistelovens regler om opplysningsplikt og bevisplikt, jf tvistelovens § 21-4 og § 21-5.

Departementet er derimot ikke enig i utvalgets forslag til nytt siste punktum i § 26 annet ledd om at retten til innsyn etter gjeldende § 26 annet ledd ikke skal gjelde «dokumenter som er unntatt fra offentleglova etter § 27 a». Departementet viser til at poenget med bestemmelsen i gjeldende § 26 annet ledd er å gi personer/foretak med rettslig interesse adgang til mer informasjon enn de har krav på etter offenleglova.9 Når det gjelder lempningssøknaden, så foreslår departementet at denne skal være unntatt offentleglovas anvendelsesområde også etter avsluttet sak, jf. forslaget til § 26 første ledd nytt annet punktum. Det er da ingen innsynsrett i lempningssøknaden for tredjepersoner, enten de har rettslig interesse eller ikke. Det er følgelig ikke nødvendig å begrense innsynretten etter gjeldende § 26 annet ledd. Departementet påpeker at i den konkrete skjønnsvurderingen Konkurransetilsynet bør foreta dersom det bes om innsyn i lempningssøknaden, jf. § 26 første ledd første punktum og departementets forslag til nytt annet punktum, kan det være relevant om personer/foretak som ønsker å se lempningssøknaden har rettslig interesse i saken.

8.1.6.5 Forvaltningsloven § 13 til § 13 e gjelder tilsvarende så langt de passer

Konkurransemyndighetene er pålagt ikke å videreformidle taushetsbelagte opplysninger, jf. forvaltningsloven § 13 og offentleglova § 13.

Den som har krav på taushet kan imidlertid samtykke i at opplysningene gis ut, jf. forvaltningsloven § 13 a. Forvaltningsloven innholder også en rekke andre begrensninger i taushetsplikten. Det følger av forvaltningsloven § 13 f at forvaltningsloven § 13 til § 13 e gjelder «som utfyllende regler» når noen er pålagt taushetsplikt etter andre lover «av hensyn til privates interesser». Departementet foreslår derfor av informasjonshensyn å innta en ny bestemmelse i § 27 nytt siste ledd om at forvaltningslovens regler i § 13 til § 13 e gjelder tilsvarende så langt det passer.

8.1.6.6 Forholdet til tvisteloven

Departementet har ikke funnet grunn til å utvide beskyttelsen av skylderklæringer til at de også unntas fra tvistelovens regler om opplysningsplikt § 21-4 og bevisplikt § 21-5. Dette ville innebære at lempningssøker står sterkere i en etterfølgende erstatningssak enn de øvrige kartelldeltakerne. Som påpekt i kapittel 4 er departementet av den oppfatning at lempningsinstituttet ikke skal utvides til å gi lempningssøkerne andre fordeler enn muligheten til bortfalt eller redusert overtredelsesgebyr.

For alle andre enn den parten i overtredelsessaken som har avgitt skylderklæringen, vil tvisteloven § 22-3 om bevisforbud for opplysninger undergitt taushetsplikt gjelde. Dette vil være andre parter i overtredelsessaken, deres partsrepresentanter og enhver som utfører tjeneste eller arbeid for konkurransemyndighetene. Denne bestemmelsen åpner imidlertid for at opplysninger som omfattes av taushetsplikten i forslaget til ny § 27, etter en konkret vurdering likevel kan kreves fremlagt i et eventuelt sivilt erstatningssøksmål. Taushetsplikten om skylderklæringen som foreslås i ny § 27 annet ledd og ny § 27 a første ledd blir dermed ikke absolutt. Bevisføringsforbudet modifiseres av at departementet etter § 22-3 annet ledd kan samtykke i at de taushetsbelagte opplysningene føres som bevis. Bestemmelsens reelle meningsinnhold er at partene kan føre bevis også om taushetsbelagte opplysninger med mindre dette vil utsette staten eller allmenne interesser for skade, eller vil virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold. Ytterligere modifisering av bevisføringsforbudet i § 22-3 første ledd følger av tredje ledd om at retten etter en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning kan overprøve departementets standpunkt.

Departementet er enig med utvalget i at de hensynene som ligger bak forslaget til taushetsplikt om skylderklæringen i lempningssøknader, nemlig en effektiv håndheving av konkurranseloven, bør veie tungt ved departementets og rettens vurdering etter tvisteloven § 22-3 annet og tredje ledd.

8.2 Taushetsplikt om tipsers identitet

8.2.1 Innledning

Konkurransetilsynet har stort behov for informasjon for å kunne avdekke og etterforske mulige brudd på konkurranseloven. Tips er en viktig kilde til slik informasjon. Personer som tipser tilsynet om ulovligheter ønsker ofte anonymitet, og det er behov for å beskytte tipsere mot represalier.

Departementet foreslår å lovfeste taushetsplikt om tipsers identitet. Innsyn i tips og tipsers identitet er i dag ikke særskilt regulert og vurderes i henhold til offentleglova, forvaltningsloven og konkurranseloven § 26 og § 27. Departementets forslag er en innskrenkning av gjeldende rett når det gjelder innsyn for parter og for tredjepersoner.

Departementet foreslår også en omstrukturering av reglene om innsyn i konkurranseloven for å bedre oversikten og systematikken i disse bestemmelsene. Dette er nærmere behandlet i punkt 8.3 i proposisjonen.

8.2.2 Gjeldende rett

Konkurranseloven regulerer ikke særskilt spørsmålet om kildevern for tips som gis konkurransemyndighetene om mulige brudd på loven. Innsyn i tips og tipsers identitet vurderes etter de alminnelige innsynsbestemmelsene i forvaltningsloven og offentleglova, samt i konkurranseloven § 26 og § 27. Offentleglova § 24 annet ledd første punktum gir tidsubegrenset hjemmel til å kunne unnta fra innsyn «melding, tips eller liknande dokument om lovbrot frå private». Annet punktum gir adgang til å unnta «andre dokument om lovbrot, blant anna melding og tips frå offentlege organ» inntil saken er avgjort.

Departementet fremmet i 2008 forslag til ny § 27 a første ledd i konkurranseloven om kildevern. Det ble vurdert slik at unntaksretten i offentleglova § 24 ikke alltid vil være tilstrekkelig til at konkurransemyndighetene kan garantere at tipserens identitet vernes overfor parter eller tredjepersoner. Departementet mente at det er behov for å styrke vernet i konkurranseloven. I høringsnotatet viste departementet til at vern av kilder i EU/EØS og internasjonalt er ansett som et viktig virkemiddel i håndhevingen av konkurransereglene. Departementet mente at kunnskap om tipserens identitet ikke er avgjørende for partenes rett til kontradiksjon og viste til at partene vil få innsyn i innholdet i tipset.

Høringsinstansene ga, med enkelte unntak, i stor grad støtte til forslaget. Men, særlig pressens organisasjoner hadde innvendinger.

Departementet la saken til side i påvente av konkurranselovutvalgets vurderinger.

8.2.3 EU/EØS og andre nordiske land

Det vises til omtalen under 8.1.3 og henvisninger til Europakommisjonens og ESAs regler om innsyn i deres saksdokumenter i konkurransesaker. Vern av kilder er sett på som et viktig virkemiddel i håndhevingen av konkurransesaker. Behovet for anonymitet for foretak eller personer, for å hindre represalier fra den/de opplysningene gjelder, trekkes frem av overvåkingsorganene som relevant i vurderingen av om innsyn kan gis.10

I Danmark og Sverige gis det ikke innsyn i tips eller tipsers identitet om overtredelser av konkurranselovgivningen. I Finland er spørsmålet om beskyttelse av tips og tipsers identitet i konkurransesaker ikke særskilt regulert, men det er mulig å beskytte mot innsyn.

8.2.4 Utvalgets forslag

Utvalget viser i utredningen punkt 12.1.5 til at gjeldende regler om innsyn i forvaltningsloven og offentleglova forutsetter en konkret vurdering av om innsyn bør nektes i tips om overtredelser av konkurranseloven, og i tipsers identitet. Konkurransetilsynets erfaring viser at manglende sikkerhet for anonymitet kan føre til at potensielle tipsere unnlater å melde fra om overtredelser av frykt for negative konsekvenser, eller at tipset blir gitt anonymt. Slik utvalget ser det vil tipsere kunne ha behov for mer forutberegnelighet med hensyn til kildevernet. Utvalget mener at det er viktig både for at Konkurransetilsynet skal kunne vurdere kvaliteten på opplysningene og kunne opprette kontakt for ytterligere informasjon at kilden til tipset er kjent for tilsynet. Utvalget fremmer derfor forslag til ny § 27 a første ledd om beskyttelse av kilder.

Utvalget mener det særlig er to hensyn som taler for en bestemmelse om kildevern i konkurranseloven. Det er for det første hensynet til effektiv kontroll av loven og for det annet hensynet til beskyttelse mot represalier for den som melder fra om overtredelsen til Konkurransetilsynet. Hensyn som taler mot en slik beskyttelse av kilder, er etter utvalgets mening allmennhetens kontroll med Konkurransetilsynet og retten til kontradiksjon for de som opplysningene gjelder.

Utvalget viser også til omtalen av hensynet til beskyttelse av kilder i varslingssaker i arbeidsforhold i Ot.prp. nr. 84 (2005-2006) om lov om endringer i arbeidsmiljøloven. Utvalget understreker at de hensyn som gjør seg gjeldende ved beskyttelse av varslere i arbeidsforhold, i stor grad gjør seg gjeldende også i overtredelsessaker etter konkurranseloven.

Når det gjelder hensynet til allmennhetens kontroll med Konkurransetilsynet, viser utvalget til at dette ivaretas gjennom tredjemenns innsyn i forvaltningens saksdokumenter gjennom de alminnelige innsynsreglene i offentleglova. Utvalget mener at det avgjørende for allmennhetens kontroll i slike saker er tilgang til sakens faktum, og at kildens identitet ikke er avgjørende for en slik kontroll.

På samme måte mener utvalget at partenes rett til kontradiksjon ikke utfordres ved at partene ikke kjenner identiteten til tipseren. Dersom det skulle oppstå et problem ved at foretaket ikke kan få tilgang til realitetsinnholdet i opplysningene fordi dette samtidig ville avsløre tipserens identitet, kan Konkurransetilsynet eventuelt gi et sammendrag av innholdet i tipset uten at selve dokumentet legges frem.

Utvalget har ved utformingen av bestemmelsen sett hen til departementets utkast til ny § 27 a første ledd i høringsnotatet av 12. desember 2008. Tredje punktum i utvalgets forslag er likevel noe annerledes for å presisere at det er avgivers karakteristikk av tipset som avgjør om det er å anse som et tips eller en anmodning i henhold til konkurranseloven § 12.

I samsvar med det ovennevnte fremlegger utvalget følgende forslag til ny § 27 a første ledd:

«Konkurransemyndighetene har taushetsplikt om identiteten til foretak eller person som gir tips om overtredelse av § 10 eller § 11. Taushetsplikten gjelder også overfor sakens parter og deres representanter. Anmodning om påbud om opphør etter konkurranseloven § 12 omfattes ikke av taushetsplikten.»

Utvalget peker videre på at den utvidede innsynsretten i gjeldende konkurranselov § 26 annet ledd første punktum kan begrense virkningen av den foreslåtte bestemmelsen i § 27 a annet ledd. Utvalget foreslår derfor at følgende inntas som siste punktum i konkurranseloven § 26 annet ledd:

«Retten til innsyn etter dette ledd gjelder ikke opplysninger underlagt taushetsplikt etter § 27 a eller dokumenter som er unntatt fra offentleglova etter § 27 a.»

Som omtalt under 8.1.4 viser utvalget til tvistelovens regler om bevisføring. Tvisteloven § 22-3 første ledd fastsetter et bevisforbud for opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt. Dette forbudet modifiseres derimot av § 22-3 annet og tredje ledd om at departementet eller retten kan samtykke i at de taushetsbelagte opplysningene føres som bevis. Utvalget mener at de hensyn som ligger til grunn for forslaget til ny § 27 a første ledd, som er effektive regler for å avdekke overtredelser av konkurranseloven, bør veie tungt ved rettens vurdering i henhold til tvisteloven § 22-3 tredje ledd.

8.2.5 Høringsinstansene

Konkurransetilsynet, NHO og Arntzen de Besche Advokatfirma AS støtter utvalgets forslag om beskyttelse av kilder. Ingen av høringsinstansene har gått imot utvalgets forslag om taushetsplikt for identiteten til tipsere i ny § 27 a første ledd.

Konkurransetilsynet viser til at vern av identiteten til kilder i praksis ofte er avgjørende for at opplysningene blir gitt tilsynet. Av hensyn til effektiv håndheving av konkurranseregelverket er det svært viktig at potensielle tipsere lettere kan forutberegne hvilket vern de har om sin identitet. Konkurransetilsynet er også enig i avgrensningen av taushetsplikten mot anmodninger om pålegg etter § 12.

Arntzen de Besche Advokatfirma AS mener det bør gis veiledning til de som henvender seg til tilsynet om hva slags type henvendelse man står overfor for å skille tips fra anmodninger om å gi pålegg om opphør etter § 12; som det som utgangspunktet gis fullt innsyn i.

8.2.6 Departementets vurderinger

8.2.6.1 Hensyn bak departementets forslag

Departementet er enig i utvalgets forslag om å innføre taushetsplikt om tipsers identitet. Formålet bak forslaget om kildevern er at konkurransemyndighetene skal få økt tilfang av informasjon om ulovligheter som de deretter må undersøke og ta stilling til. En slik bestemmelse foreslås i ny § 27 første ledd.

I dag må Konkurransetilsynet i hvert enkelt tilfelle vurdere om tipsers identitet skal holdes hemmelig, jf. gjeldende konkurranselov § 27 og offentleglova § 24. Vurderingen er skjønnsmessig. Departementet mener dette ikke gir tilstrekkelig forutberegnelighet for den som tipser, fordi det ikke er gitt at tilsynet har hjemmel til å holde tipsers identitet skjult i alle tilfeller.

Hensynet til effektiv kontroll av konkurranseloven taler for en bestemmelse om kildevern i konkurranseloven. Tips er en viktig del av konkurransemyndighetenes avdekking av ulovlig konkurransebegrensende atferd. Kildevern kan øke omfanget av tips til tilsynet. Flere tips kan øke oppdagelsesrisikoen for karteller, og øke den preventive effekten av forbudene i konkurranseloven. Det er svært ønskelig at Konkurransetilsynet mottar tips fra noen som kjenner til overtredelsen, og som kan gi tilstrekkelige opplysninger til at tilsynet kan gjennomføre bevissikring og videre etterforskning i saken.

Et annet hensyn bak departementets forslag, er beskyttelse mot represalier for den som gir konkurransemyndighetene informasjon om lovbrudd. Det kan få alvorlige konsekvenser for tipserens arbeidssituasjon eller foretak dersom overtrederne får kjennskap til deres identitet. Det er de samme hensyn som gjør seg gjeldende ved beskyttelse av varslere i arbeidsforhold som gjør seg gjeldende i overtredelsessaker etter konkurranseloven.

Et hensyn mot utvalgets og departementets forslag om kildevern, er retten til å ta til motmæle (kontradiksjon) for de som anklages for brudd på konkurranseloven. I likhet med utvalget, mener imidlertid departementet at identiteten til foretaket eller personen som gir tips, ikke er avgjørende for partenes kontradiksjon. Det sentrale for de som etterforskes av tilsynet, er å vite om anklagene mot dem. Departementet er derimot enig i at kontradiksjonsmulighetene kan svekkes dersom man ikke får innsyn i hva man anklages for, som kan være tilfelle de gangene tipsets innhold ikke kan videreformidles fordi det vil røpe tipsers identitet. Alle etterforskningsskritt tilsynet tar, etter å ha mottatt et tips, kan den som etterforskes be om innsyn i. Departementet viser i den sammenheng til forslaget om å styrke foretakets rettssikkerhet ved å kreve at bevissikringsbeslutningen i henhold til § 25 skal si hva saken gjelder.

En innvending mot lovfesting av anonymitet for tipsere er at dette vil være et særskilt unntak fra innsynsregler i offentleglova og forvaltningsloven. Det kan anføres at det er hensiktsmessig at disse reglene er mest mulig like på de ulike rettsområdene. Departementet mener imidlertid at det er spesielle hensyn som må ivaretas overfor de som tipser om brudd på konkurranseloven til konkurransemyndighetene. Dette tilsier en slik særløsning på konkurranserettens område.

8.2.6.2 Taushetsplikt om tipsers identitet

Departementet understreker at tipset er starten på en etterforskning av en overtredelsessak for Konkurransetilsynet. Tipsets funksjon er å avdekke ulovlig atferd, og å sette i gang prosessen som leder frem til en endelig avgjørelse. Konkurransetilsynet kan motta tips ved muntlige eller skriftlige henvendelser fra personer som er ansatt i eller på annen måte tilknyttet et foretak som begår eller har begått lovbrudd. Tips om ulovligheter kan også fremkomme i skriftlig korrespondanse mellom tilsynet og et foretak i en annen sak.

Departementet mener at det er liten risiko for at forslaget vil føre til at noen som ønsker å skade et foretak, kan misbruke ordningen ved uberettiged å anklage foretaket for lovbrudd. Konkurransetilsynet vil innhente ytterligere informasjon og utrede saken før det eventuelt fattes endelig vedtak. Tilsynet vil vurdere tipset ut fra hvem som avgir informasjonen. Opplysninger fra for eksempel konkurrenter må kvalitetssikres før tilsynet gjennomfører inngripende tiltak i saken, som for eksempel bevissikring i henhold til konkurranseloven § 25. Alternativet til kildevern, som er at det gis anonyme tips om lovbrudd, vanskeliggjør saksbehandlingen fordi det da er vanskelig å vurdere kvaliteten på opplysningene gjennom oppfølgingsspørsmål mv. Den foreslåtte taushetsplikten er ikke til hinder for at Konkurransetilsynet kan innhente ytterligere opplysninger fra tipseren i saken, så fremt det kan skje uten å avsløre for andre at saken er initiert av vedkommendes tips.

Konkurransetilsynet vil informere den mulige overtreder om anklagen om brudd på konkurranseloven på et tidspunkt hvor dette er forsvarlig av hensyn til etterforskingen. Forslaget om taushetsplikt innebærer at tilsynet ikke kan videreformidle hvem som har varslet om lovbrudd, men kan videreformidle tipset eller gi et sammendrag av tipsets innhold. De som anklages for ulovligligheter skal ikke få vite tipserens navn og andre opplysninger som kan avsløre identiteten, som arbeidssted, stilling, mv. Det må vurderes konkret hvilke andre opplysninger enn navn som må skjermes. Bestemmelsen omfatter både den første informasjonen og senere informasjon som presiserer eller supplerer den første informasjonen tilsynet mottar fra tipseren. Taushetsplikten skal gjelde selv om det skulle vise seg at forholdet det ble tipset om likevel ikke er i strid med konkurranseloven.

Departementet foreslår en absolutt taushetsplikt. Tipsers identitet skal holdes hemmelig, og i tilfeller der tipset kun kan stamme fra en svært begrenset sirkel av personer kan ikke tilsynet videreformidle tipsets innhold til de som anklages for lovbrudd.

Departementet mener at taushetsplikt med hensyn til tipserens identitet også må gjelde overfor parter og partsrepresentanter. Den foreslåtte bestemmelsen i ny § 27 første ledd annet punktum er derfor et unntak fra gjeldende konkurranselov § 27 og forvaltningsloven § 18. Departementet mener dette er nødvendig, fordi frykten for represalier ofte først og fremst er rettet mot parter i saken. Foretak eller personer som gir tips, kan imidlertid samtykke til at identiteten deres gjøres tilgjengelig, jf. reglene i forvaltningsloven § 13 a.

Det er opplysninger om tipsers identitet som skal være taushetsbelagt, ikke hele dokumenter som innholder tipset. Tilsynet må vurdere hvor store deler av innkommende brev, av tilsynets nedtegnelser av tipset, av dokumentjournal mv. som må unntas innsyn for å sikre kildevern. I enkelte tilfeller kan det tenkes at hele dokumenter unntas innsyn.

Det er ikke formkrav til tipset for at kilden skal være omfattet av forslaget til taushetsplikt.

8.2.6.3 Ikke utvidet innsyn i taushetsbelagte opplysninger

Gjeldende § 26 annet ledd innebærer at i avsluttede saker kan det gis innsyn i taushetsbelagt informasjon til enhver med rettslig interesse, med mindre innsyn vil virke urimelig overfor den opplysningene gjelder. Hensynet til at skadelidte får en reell mulighet til å få dekket sine tap taler for at de skal få innsyn i sakens dokumenter. For å unngå at denne innsynsretten svekker virkningen av taushetsplikten om tipsers identitet som foreslås i ny § 27 første ledd, følger departementet utvalgets forslag om å presisere at innsynsretten ikke skal gjelde opplysninger om tipsers identitet. Det vises til departementets forslag til ny § 27 a annet ledd annet punktum. Departementet vektlegger hensynet til å beskytte tipsers identitet når det gjelder innsyn i konkurransemyndighetenes dokumenter på dette punktet.

8.2.6.4 Ikke kildevern når man ber Konkurransetilsynet gripe inn etter § 12

Konkurransetilsynet mottar jevnlig anmodninger fra aktører som mener de har lidd tap eller får en konkurranseulempe som følge av at andre aktører bryter konkurranseloven. Man kan anmode tilsynet om å gi pålegg om opphør etter konkurranseloven § 12. Departementet er enig med utvalget i at slike anmodninger ikke er tips der identiteten bør unntas fra innsyn. En anmodning om å gi pålegg etter § 12 vil gi den som anmoder enkelte rettigheter til saksbehandling og dermed en prioritering av tilsynets ressurser. Dette gir etter departementet sitt syn tilstrekkelig motiv til å gi tilsynet nødvendig informasjon. En regel om vern av identiteten til personer/foretak som kommer med slike anmodninger, vil derfor etter departementets vurdering gå lengre enn nødvendig. Reglene om vern mot innsyn i offentleglova og forvaltningsloven er tilstrekkelige i disse tilfellene. Konkurransetilsynet må vurdere om avgiver av informasjonen anmoder om pålegg etter § 12, eller gir et tips om lovbrudd etter forslaget til § 27 første ledd. I den vurderingen er avgivers karakteristikk av tipset avgjørende. Det har ikke betydning for taushetsplikten om et tips skulle ende med pålegg etter § 12. Det avgjørende er om det er et tips eller anmodning om pålegg om opphør når tilsynet mottar informasjonen.

8.2.6.5 Forvaltningsloven § 13 til § 13 e gjelder tilsvarende så langt de passer

Departementet foreslår for øvrig å innta en ny bestemmelse i § 27 nytt siste ledd om at forvaltningslovens regler i § 13 til § 13 e gjelder tilsvarende så langt det passer. For nærmere om dette forslaget vises til departementets vurderinger i punkt 8.1.6 i proposisjonen.

8.2.6.6 Forholdet til tvisteloven

For enhver som utfører tjeneste eller arbeid for konkurransemyndighetene, vil tvisteloven § 22-3 om bevisforbud for opplysninger undergitt taushetsplikt gjelde. Denne bestemmelsen åpner imidlertid for at opplysninger som omfattes av taushetsplikten i forslaget til ny § 27, etter en konkret vurdering likevel kan kreves fremlagt i et eventuelt sivilt erstatningssøksmål. Taushetsplikten om tipsers identitet som foreslås i ny § 27 første ledd blir dermed ikke absolutt. Departementet mener at de hensynene som ligger bak forslaget til taushetsplikt om tipsers identitet, nemlig en effektiv håndheving av konkurranseloven og beskyttelse mot represalier for tipser, bør veie tungt ved departementets og rettens vurdering om bevisføring etter tvisteloven § 22-3 annet og tredje ledd. For nærmere om dette vises til departementets vurderinger i punkt 8.1.6 i proposisjonen.

8.3 Omstrukturering av innsynsreglene i konkurranseloven

Utover innsynsregler som gjelder lempningssøknader og tipsers identitet, jf. over i 8.1 og 8.2, foreslår departementet ingen endringer i dagens innsynsregler i overtredelsessaker i konkurranseloven § 26 og § 27. Utvalget mener også at gjeldende bestemmelser, særlig innsynsreglene i § 26 og § 27, er godt begrunnet og hensiktsmessige og foreslår ikke endringer i disse.

Dagens regler innebærer mindre innsyn i overtredelsessaker mens de er til behandling, sammenlignet med andre saker etter konkurranseloven og saker under behandling ellers i forvaltningen, jf. gjeldende § 26 første ledd og § 27. Begrenset innsynsrett gjelder både tredjeperson med og uten rettslig interesse i saken og parter. Begrunnelsen bak denne reduserte innsynsmuligheten i pågående saker er hensynet til etterforskningen.

Etter at overtredelsessaker er ferdig behandlet, gjelder offentleglova. Tredjeperson med rettslig interesse kan i tillegg ha rett på mer innsyn enn det som følger av offentleglova, jf. gjeldende § 26 annet ledd. Begrunnelsen for denne regelen er hensynet til skadelidte og å lette tilgang til bevismidler for å kunne gjennomføre såkalt privat håndheving, i første rekke gjennom erstatningssøksmål.

Ingen høringsinstanser mener at dagens regler bør endres. Forbrukerombudet er den eneste som uttaler seg og er enig i at reglene om utsatt offentlighet og øvrige innsynsbestemmelser bør bestå. Justisdepartementet mener imidlertid at lovbestemmelsene i gjeldende § 26 og utvalgets forslag til § 27 a sammen gir et uoversiktlig bilde av reglene om taushetsplikt og muligheter for innsyn.

Departementet har, for å skape bedre oversikt og dermed imøtekomme Justisdepartementets merknad i høringen, endret strukturen på bestemmelsene uten at dette innebærer realitetsendringer.

Departementet har gjort noen mindre endringer i § 26 første ledd. Den ene endringen er en ombytting av rekkefølgen på ord i første punktum for å lette leservennligheten av bestemmelsen. Dette har ingen rettslig betydning. Den andre endringen er en flytting av annet punktum til tredje punktum, og endring i bestemmelsens formulering «En sak regnes ikke som avsluttet hvis den er anmeldt til påtalemyndigheten» til «En sak regnes ikke som avsluttet hvis Konkurransetilsynet begjærer påtale eller påtalemyndigheten finner at offentlig påtale kreves av sterke allmenne hensyn.» Denne endringen skyldes forslaget til den nye bestemmelsen om betinget påtale i § 33 i konkurranseloven. Bestemmelsen er nærmere behandlet i kapittel 4 i denne proposisjonen.

Gjeldende § 26 annet ledd flyttes og blir ny § 27 a annet ledd. Noen ord er endret for å lette leservennligheten av bestemmelsen.

Gjeldende § 27 flyttes og blir ny § 26 annet ledd. Noen ord er endret for å lette leservennligheten av bestemmelsen.

Øvrige endringer følger av forslagene til redusert innsyn i lempningssøknader og tipsers identitet, jf. omtalen foran i 8.1 og 8.2.

8.4 Konkurransetilsynets veiledningsplikt

8.4.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 9 annet ledd fastslår at «Konkurransetilsynet plikter å veilede foretak vedrørende forståelse av denne lov, lovens rekkevidde og dens anvendelse i enkeltsaker». Bestemmelsen ble tatt inn i loven under behandlingen av lovforslaget i Stortinget.11 Lovutvalget vurderte behovet for å lovfeste en særlig veiledningsplikt på konkurranseområdet, men konkluderte med at den generelle veiledningsplikten i forvaltningsloven § 11 var tilstrekkelig.12 Departementet la i odelstingsproposisjonen også til grunn at Konkurransetilsynets veiledningsplikt fulgte av forvaltningslovens regler.13 Komiteens flertall begrunnet forslaget med at det ønsket at Konkurransetilsynet i tillegg til å gi retningslinjer og veiledning av generell karakter, også skal gi veiledningsuttalelser i konkrete saker. Komiteen er klar over at en veiledende uttalelse i en konkret sak ikke er juridisk bindende for Konkurransetilsynets senere behandling av saken. Flertallet uttalte imidlertid at i den utstrekning et foretak har innrettet seg i tillit til en slik veiledende uttalelse i en konkret sak og de faktiske forhold ikke er endret, skal det tas hensyn til dette ved utmåling av overtredelsesgebyr etter § 29 og straff etter § 30. I debatten i Odelstinget uttalte lederen av komiteen, som også var medlem av komiteens flertall, at det med lovforslaget ikke var hensikten å fastsette andre regler enn det som følger av forvaltningsloven. Statsråd Victor Norman understreket i debatten at etter hans mening følger veiledningsplikten av forvaltningsloven, og at bestemmelsen i konkurranseloven ikke gir foretakene rettigheter ut over det de ellers ville ha.14

Konkurranseloven § 9 annet ledd må særlig ses på bakgrunn av at konkurranseloven av 2004 innførte nye og vide forbudsbestemmelser mot konkurransebegrensende atferd harmonisert med forbudsbestemmelsene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Som følge av dette, ble konkurransemyndighetenes kompetanse til å dispensere fra forbudsbestemmelsene opphevet, og ansvaret for å vurdere om en konkurransemessig atferd er i samsvar med forbudsbestemmelsene påhviler foretakene. En fortsatt rett til forhåndsgodkjennelse kunne undergrave formålet med endringen, som først og fremst var å sikre at Konkurransetilsynet i større grad kunne prioritere sine ressurser på de mest alvorlige formene for overtredelse av konkurransereglene. Det var spesielt denne overgangen fra et tosporet system med forbud og inngrep og adgang til å dispensere til et system med vide forbud mot konkurranseskadelig atferd, som Stortinget mente kunne skape usikkerhet og behov for veiledning.

Både Konkurransetilsynet og departementet har i sin praksis lagt til grunn at veiledningsplikten etter konkurranseloven § 9 ikke går lenger enn forvaltningens generelle veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11.

Forvaltningsloven § 11 fastsetter at forvaltningen har alminnelig veiledningsplikt innenfor sitt saksområde. Formålet med veiledningen er at parter og andre interesserte skal kunne ivareta sine interesser. Veiledningsplikten går likevel ikke så langt som til å gi en forhåndsuttalelse om utfallet av en aktuell eller potensiell fremtidig sak. Dette følger også av departementets praksis. I brev til De norske Bokklubbene15 uttrykte departementet at:

«Når det gjelder vurdering av regler anvendt på fakta, vil det lett innebære en forhåndsuttalelse. Det forvaltningsrettslige utgangspunktet er at forvaltningsorganer bør være svært forsiktig med å gi ikke-bindende forhåndsuttalelser. Slike uttalelser vil ofte føre til at foretakene innretter seg etter dem. Det kan skape problemer dersom spørsmål i tilknytning til uttalelsene senere kommer opp til formell avgjørelse. Hypotetiske vurderinger av regelverket anvendt på faktum vil dessuten kreve ressurser som kan få uheldige virkninger på forvaltningens prioriteringer av andre saker.»

Departementet har videre i brev til SAS 8. januar 2007 understreket at:

«Verken departementet eller Konkurransetilsynet kan etter lovens system gi bindende forhåndsuttalelse. På samme måte må konkurransemyndighetene også være forsiktige med å gi uttrykk for en bestemt anvendelse av konkurranselovens forbud på et mulig framtidig forhold.»

Veiledningen må videre tilpasses det enkelte forvaltningsorgans situasjon og kapasitet til å gi slik veiledning, jf. § 11 første ledd. Forvaltningsorganet må derfor ved vurderingen av omfanget av veiledningsplikten i den enkelte sak foreta en avveining av sakens karakter, behovet for veiledning og ressurssituasjonen i organet. Forvaltningsorganet skal vurdere partenes behov for veiledning. Det følger av dette at dersom parten bistås av profesjonelle rådgivere som for eksempel advokater eller selv har særlige forutsetninger for å kjenne og anvende regelverket, kan forvaltningens veiledningsplikt være mer begrenset. Det følger av annet ledd at veiledningsplikten gjelder regelverk og praksis på det aktuelle området, saksbehandlingsregler og, om mulig, å peke på omstendigheter som i det konkrete tilfellet særlig kan få betydning for resultatet.

Det er i praksis lagt til grunn at et avslag på å gi veiledning ikke er å anse som et enkeltvedtak i henhold til forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Dette er begrunnet med at avgjørelse om veiledning er en prosessledende beslutning og ikke angår realiteten i saken. Det er videre lagt til grunn at konkurranseloven § 9 annet ledd, i likhet med forvaltningsloven § 11, ikke gir private rettskrav på veiledning, og at det derfor ikke er «bestemmende for rettigheter og plikter» til personer, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Det foreligger således verken begrunnelsesplikt i henhold til forvaltningsloven § 25 eller klagerett i henhold til forvaltningsloven § 3, jf. kapittel VI.16

8.4.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget legger i utredningens punkt 12.3 til grunn at Konkurransetilsynets veiledningsplikt etter konkurranseloven § 9 ikke går lenger enn forvaltningens generelle veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11. Utvalget vil i den forbindelse understreke de plikter forvaltningsloven § 11 legger på Konkurransetilsynet, som omtalt ovenfor i punkt 8.4.1.

Utvalget har vurdert om det er hensiktsmessig å pålegge Konkurransetilsynet en utvidet veiledningsplikt i konkurransesaker. Utvalget vil peke på at veiledning fra konkurransemyndighetene om anvendelsen av konkurransereglene er egnet til å bedre effektiviteten i konkurransemyndighetenes arbeid. Videre vil utvalget understreke at overtredelse av konkurransereglene kan få betydelig økonomiske og omdømmemessige konsekvenser for foretakene. Med innføringen av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven § 10 og § 11, har foretakene ikke lenger anledning til å få konkurransemyndighetenes vurdering av lovligheten av et samarbeid gjennom dispensasjonssøknader eller forhåndsuttalelser med hensyn til anvendelsen av konkurransereglene på et konkret forhold. Utvalget vil understreke at dette gir foretakene behov for nærmere veiledning fra konkurransemyndighetene om bestemmelsenes rekkevidde og håndhevingspraksis på mer generelt nivå.

Utvalget viser til at Konkurransetilsynet allerede gir informasjon gjennom ulike former for veiledere, osv. Videre foreligger det etter hvert omfattende veiledning fra Kommisjonen og ESA med hensyn til anvendelsen av TEUV artikkel 101 og 102/EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Denne praksisen vil være rettskilder også ved tolkning og anvendelse av konkurranseloven § 10 og § 11. Også Kommisjonens veiledning og praksis i saker om foretakssammenslutninger gir veiledning for behandling av fusjoner etter konkurranseloven § 16. Utvalget viser til at det foreslår å harmonisere inngrepskriteriet i konkurranseloven § 16 med SIEC-kriteriet i fusjonskontrollen i EU/EØS (forordning (EF) nr. 139/2004) og en ytterligere tilnærming av det prosessuelle regelverket med fusjonskontrollen i EU/EØS. Det vises i denne sammenheng til kapittel 8 i NOU 2012: 7. Dette vil innebære at Kommisjonens veiledning og praksis vil ha relevans som rettskilde ved håndhevingen av fusjonskontrollen i konkurranseloven. Utvalget mener at den samlede veiledningen fra Konkurransetilsynet og overvåkningsorganene i EU/EØS er omfattende, og at den gir et godt grunnlag for foretakene til å vurdere lovligheten av egen atferd i forhold til konkurranselovens forbudsbestemmelser og rekkevidden av bestemmelsene om kontroll med foretakssammenslutninger. Utvalget viser i den forbindelse også til at det i EU/EØS legges stor vekt på vedtakelsen av ikke-bindende regelverk i form av særlig retningslinjer og veiledere, og legger til grunn at denne formen for veiledning vil bli ytterligere utviklet i årene fremover.

Utvalget mener imidlertid at konkurranseloven § 9 annet ledd fremstår som misvisende med hensyn til rekkevidden av tilsynets veiledningsplikt, og foreslår at denne bestemmelsen oppheves.

8.4.3 Høringsinstansene

De fleste høringsinstansene er positive til forslaget om å oppheve bestemmelsen om Konkurransetilsynets veiledningsplikt. De viser til at denne uansett følger av forvaltningsloven § 11. NHO er i mot forslaget, og understreker at bestemmelsen er et signal til foretakene om at de skal kunne henvende seg til Konkurransetilsynet. NHO fremhever at dette er særlig viktig for små og mellomstore bedrifter.

8.4.4 Departementets vurderinger

Etter departementets vurdering har konkurranseloven § 9 annet ledd ingen selvstendig betydning for innholdet i eller omfanget av Konkurransetilsynets veiledningsplikt utover forvaltningsloven § 11. Forvaltningsloven § 11 oppstiller en veiledningsplikt for Konkurransetilsynet og konkurranseloven § 9 annet ledd går ikke lenger enn denne.

Departementet foreslår likevel å beholde bestemmelsen i konkurranseloven. Som NHO peker på i høringen, har bestemmelsen en viss informasjonsverdi for foretakene fordi den kommuniserer at det er mulig å henvende seg til Konkurransetilsynet for veiledning. Dette gjelder kanskje særlig for mindre bedrifter uten mulighet til å bruke advokat. Kjennskap til og bruk av veiledningsplikten vil også kunne hindre brudd på konkurranseloven.