11 Omsorgsovertakelse, fratakelse av foreldreansvar og adopsjon

11.1 Overordnet om menneskerettslige forpliktelser

11.1.1 Barnets beste og barns rett til beskyttelse og omsorg

Prinsippet om barnets beste følger av både Grunnloven og FNs barnekonvensjon (BK). Etter Grunnloven § 104 annet ledd skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn. Også etter BK artikkel 3 nr. 1 skal barnets beste være et grunnleggende hensyn («a primary consideration»). Det fremgår dessuten av BK artikkel 9 at hvis det er nødvendig av hensyn til barnets beste, er det på visse vilkår adgang til å skille barn fra foreldre. Etter BK artikkel 21 skal barnets beste være det overordnede hensynet («the paramount consideration») ved adopsjon.1 Også etter praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol i Strasbourg (EMD) er barnets beste av overordnet betydning.2

Staten har en positiv menneskerettslig forpliktelse til å sikre alle barn mot vold, overgrep og omsorgssvikt. Dette følger både av Grunnloven § 104, BK artikkel 19, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 24 og den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 3 og artikkel 8.

I Grunnloven § 104 er barn gitt en særskilt rett til vern om sin personlige integritet. I BK artikkel 19 pålegges statene å beskytte barn mot skadevoldende atferd. Bestemmelsen pålegger statene å ha en form for barnevern som kan hjelpe barn og familier med omsorg for barn, i tillegg til å beskytte dem mot omsorgssvikt.3 Bestemmelsen oppstiller en sterk plikt for staten til å forebygge og gripe inn mot omsorgssvikt. SP artikkel 24 nr. 1 gir også statene en plikt til å beskytte barn.

EMK artikkel 3 fastsetter blant annet at ingen skal utsettes for nedverdigende behandling. Lang og fast praksis fra EMD viser at staten ikke bare må avstå fra behandling i strid med EMK artikkel 3, men at staten også har et ansvar for å gripe inn når det er rimelig grunn til å tro at private individer begår overgrep mot hverandre. EMK artikkel 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv verner mindre alvorlige faresituasjoner enn artikkel 3.4

11.1.2 Vern om retten til familieliv

Etter Grunnloven § 102 har enhver rett til respekt for sitt privatliv og sitt familieliv. Samme utgangspunkt følger av EMK artikkel 8 og SP artikkel 17. I Grunnloven § 104 og BK artikkel 16, jf. artikkel 9 nr. 1 er barns rett til familieliv gitt et særskilt vern. Bestemmelsene er i hovedsak sammenfallende, og gir rammer for hvilke inngrep som kan gjøres i rettighetene. Personer skal vernes mot vilkårlig inngrep fra myndighetene.

En beslutning om å skille barn fra sine foreldre er et alvorlig inngrep i barn og foreldres rett til familieliv. Det er derfor en høy terskel for omsorgsovertakelse. Dette er uttrykt i en rekke sammenhenger, herunder i FNs barnekomités generell kommentar nr. 14 (2013).5 SP artikkel 17 er også forstått slik av FNs menneskerettighetskomité.6 Etter FNs retningslinjer for alternativ omsorg for barn punkt 14 bør det å fjerne et barn fra familiens omsorg kun benyttes som siste utvei. Praksis fra EMD viser at terskelen er høy også etter EMK.

Retten til familieliv etter de nevnte bestemmelser er ikke absolutt. Etter EMK artikkel 8 nr. 2 kan offentlige myndigheter gjøre inngrep i familielivet hvis det er i samsvar med loven og nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til blant annet å beskytte helse eller for å beskytte andres friheter og rettigheter. Nødvendighetskravet innebærer at det ved vedtak om omsorgsovertakelser må foreligge forholdsmessighet mellom barnets behov for beskyttelse og barnevernets inngrep i familien. Grunnene for det nasjonale vedtaket, bedømt etter saken som helhet, må etter praksis fra EMD være relevante og tilstrekkelige.7 Det må skje en balansert avveining («a fair balance») av de kryssende hensyn. EMD har flere ganger fremhevet at hensynet til barnets beste er av overordnet betydning ved denne avveiningen, blant annet i storkammerdommen Strand Lobben m.fl. mot Norge (2019).8 EMD foretar ikke en inngående prøving av den konkrete forholdsmessigheten av omsorgsovertakelser. Domstolen har uttalt at staten har en vid skjønnsmargin («wide margin of appreciation») ved omsorgsovertakelse, men at den ikke er ubegrenset («unfettered»).9 Imidlertid kan det etter praksis fra EMD utledes visse minstekrav, både til vilkårene for inngrep og til beslutningsprosessen. Det er barnets interesser og behov for omsorg som må være begrunnelsen for en omsorgsovertakelse, og myndighetene skal som utgangspunkt forsøke å anvende mindre inngripende tiltak før man fjerner et barn fra sine foreldre.10

11.1.3 Særlig om gjenforeningsmålsettingen

Utgangspunktet etter EMK artikkel 8 er at omsorgsovertakelser skal være midlertidige, og målet er at barnet skal gjenforenes med sine foreldre.11 Dette følger av utgangspunktet om at barn og foreldre har rett til respekt for sitt familieliv og at inngrep etter bestemmelsen må være nødvendige og forholdsmessige. Midlertidigheten av omsorgsovertakelser og målet om gjenforening er uttrykt i EMDs praksis, for eksempel i storkammerdommen Strand Lobben m.fl. mot Norge (2019), hvor det fremgår at omsorgsovertakelse skal anses som et midlertidig tiltak («temporary measure»), og at nasjonale myndigheter har en positiv plikt («a positive duty») til å treffe tiltak med sikte på gjenforening så snart det lar seg gjøre, samtidig som dette må avveies mot hensynet til barnets beste.12 EMD har i flere saker mot Norge konstatert krenkelse fordi myndighetenes beslutningsgrunnlag eller begrunnelse ga inntrykk av at de hadde gitt opp gjenforeningsmålet i strid med den positive plikten som påhvilte dem, for eksempel ved sjeldent samvær, samvær uten den nødvendige kvalitet eller utilstrekkelige hjelpetiltak.13 Dette er forhold som kan føre til at situasjonen festner seg («cementing the situation»).14 Staten har en positiv plikt til å sette inn tiltak for å tilrettelegge for gjenforening så snart det lar seg gjøre uten at hensynet til barnets beste blir tilsidesatt.15

EMD har i en lang rekke saker fremhevet at tiltak som innebærer brudd i familiebånd er særlig inngripende og derfor bare kan gjennomføres unntaksvis, om det foreligger særlig tungtveiende eller sterke og spesielle grunner («in exceptional circumstances») og på grunnlag av et dominerende behov («an overriding requirement») av hensyn til barnets beste.16 Slike krav er oppstilt av EMD i saker som gjelder sterke begrensninger i barn og foreldres rett til samvær med hverandre og i saker om fratakelse av foreldreansvar og adopsjon.17 Ved slike tiltak som innebærer ytterligere begrensninger i retten til familieliv enn en omsorgsovertakelse («any further limitations»), innskrenkes statenes skjønnsmargin. Dette fremgår blant annet av Strand Lobben m.fl. mot Norge (2019), avsnitt 211.18

EMK artikkel 8 beskytter også partenes prosessuelle rettigheter og stiller som nevnt krav til den nasjonale beslutningsprosessen i forvaltningen og domstolene.19 I sine vurderinger av om et inngrep i familielivet er tillatt, legger EMD vekt på at myndighetene jevnlig vurderer barnets og foreldrenes situasjon etter en omsorgsovertakelse for å se om det har skjedd en utvikling og om det er behov for justeringer.20 I avvisningsavgjørelsen J.M.N og C.H. mot Norge (2016), som omhandlet akuttplassering og omsorgsovertakelse, trakk EMD også frem at foreldrene hadde mulighet til å få en fornyet prøving av samværsnivået og spørsmålet om tilbakeføring etter 12 måneder og påpekte at det var mulighet for jevnlige vurderinger.21 EMD gjorde den samme vurderingen i avvisningsavgjørelsen I.D. mot Norge (2017).22 Det vises også til at EMD i avgjørelsen K.O og V.M. mot Norge (2019) uttaler at det foreligger en positiv forpliktelse for myndighetene til å ta steg for å gjenforene familien så snart som overhodet mulig.23

11.1.4 Særlig om nyere praksis fra Høyesterett om forholdet til EMK

Høyesterett la i storkammeravgjørelsen HR-2020-661-S til grunn at det ikke er noen motstrid mellom praksis fra EMD og de generelle materielle og prosessuelle prinsipper som skal følges ved adopsjon etter barnevernloven kapittel 4. Høyesterett konkluderte med at det dermed ikke er grunnlag for å sette til side bestemmelser i barnevernloven eller å tolke dem innskrenkende.24

Høyesterett uttalte imidlertid i storkammeravgjørelsen at de norske lovbestemmelsene må praktiseres innenfor de rammer som følger av EMDs praksis og at det er behov for justeringer i norsk barnevernspraksis. Høyesterett uttalte at det er særlig viktig å følge prinsippene om myndighetenes plikt til å arbeide for gjenforening, blant annet ved konkrete og grundige vurderinger om tilstrekkelig samvær og hjelpetiltak. Domstolen uttalte videre at vedtak etter barnevernloven må bygge på et tilstrekkelig og oppdatert beslutningsgrunnlag, inneholde en balansert og tilstrekkelig bred avveining og ha en tilfredsstillende begrunnelse. Hvilke krav som stilles beror på omstendighetene i den enkelte sak og hva slags tiltak det er snakk om.25

I avgjørelsen HR-2020-1788-A, uttalte Høyesterett følgende om dette:

«Det fremgår av storkammeravgjørelsene at det ikke er noen motstrid mellom praksis fra EMD og de materielle og prosessuelle prinsippene som følger av bestemmelsene i barnevernloven om fratakelse av foreldreansvar, adopsjon og omsorgsovertakelse, jf. blant annet HR-2020-661-S avsnitt 170 og HR-2020-662-S avsnitt 56.»26

Videre uttaler Høyesterett:

«I HR-2020-661-S avsnitt 112 fremgår det at nyere praksis fra EMD innebærer et behov for justeringer i norsk barnevernpraksis fordi beslutningsgrunnlag, avveining og begrunnelse i en del tilfeller ikke har vært tilstrekkelig. Dette knytter seg særlig til myndighetenes plikt til å arbeide for gjenforening av barn og foreldre, og er derfor av særskilt betydning når spørsmålet om tilbakeføring kommer opp.»27

Høyesterett legger oppsummert til grunn at «barnevernloven § 4-21 er utformet slik at den gir rom for den fleksibiliteten som er nødvendig for å ivareta forpliktelsene overfor barn etter Grunnloven og barnekonvensjonen samt retten til familieliv etter EMK artikkel 8».28

11.2 Vedtak om omsorgsovertakelse

11.2.1 Gjeldende rett

11.2.1.1 Barnevernloven

I gjeldende barnevernlov § 4-12 er det gitt hjemmel for fylkesnemnda til å vedta omsorgsovertakelse. I første ledd bokstav a til d beskrives fire ulike situasjoner som utgjør en form for alvorlig omsorgssvikt.

Bokstav a omfatter tilfeller der «det er alvorlige mangler ved den daglige omsorg som barnet får, eller alvorlige mangler i forhold til den personlige kontakt og trygghet som det trenger etter sin alder og utvikling». Bokstav b gjelder tilfeller der «foreldrene ikke sørger for at et sykt, funksjonshemmet eller spesielt hjelpetrengende barn får dekket sitt særlige behov for behandling og opplæring». Det er en forutsetning for omsorgsovertakelse etter bokstav b, at det foreligger en svikt i foreldrefunksjonen, det vil si at foreldrene ut fra hva det i alminnelighet kan ventes av foreldre, ikke gjør sitt til at barnet får den nødvendige hjelp. Det fremgår videre av bokstav c at det kan treffes vedtak om omsorgsovertakelse «dersom barnet blir mishandlet eller utsatt for andre alvorlige overgrep i hjemmet». Vilkåret omfatter både fysisk mishandling, seksuelle overgrep og psykisk sjikane, trakassering, eller vedvarende mindre overgrep. Bokstav d omfatter tilfeller der «det er overveiende sannsynlig at barnets helse eller utvikling kan bli alvorlig skadd fordi foreldrene er ute av stand til å ta tilstrekkelig ansvar for barnet».

For alle saker kreves i tillegg at omsorgsovertakelsen er nødvendig ut fra den situasjon barnet befinner seg i. Vedtak om omsorgsovertakelse kan ikke treffes dersom det kan skapes tilfredsstillende forhold for barnet ved hjelpetiltak, jf. § 4-12 annet ledd. I tillegg skal nemnda foreta en samlet vurdering av om omsorgsovertakelse er til barnets beste, jf. barnevernloven § 4-1.

Vilkårene i bokstav a til c gjelder tilfeller der barnet lever under skadelige forhold og det foretas en nåtidsvurdering. Vilkåret i bokstav d gjelder tilfeller der barnet kan bli utsatt for skade på sikt og det skal foretas en fremtidsvurdering. Beviskravet etter bokstav a til c er alminnelig sannsynlighetsovervekt, mens i bokstav d oppstilles et skjerpet beviskrav, ved at det må være «overveiende sannsynlig» at barnets helse eller utvikling kan bli utsatt for alvorlig skade fordi foreldrene er ute av stand til å ta tilstrekkelig ansvar for barnet.29

I § 4-8 annet ledd er det gitt regler for omsorgsovertakelse av nyfødte som ennå ikke er flyttet hjem til foreldrene og av barn som er plassert utenfor hjemmet etter samtykke fra foreldrene, og som foreldrene ønsker å flytte. Vilkårene for omsorgsovertakelse etter § 4-8 annet ledd er at det er overveiende sannsynlig at flytting vil føre til en situasjon eller risiko for barnet som nevnt i § 4-12 første ledd. Beviskravet er høyere enn det som gjelder der vedtak fattes etter § 4-12 første ledd a til c. Også ved omsorgsovertakelse etter § 4-8 annet ledd, er det et vilkår at omsorgsovertakelse er nødvendig ut fra den situasjon barnet befinner seg i, og det må vurderes om hjelpetiltak kan skape tilfredsstillende forhold for barnet.

Etter § 4-8 tredje ledd kan det fattes vedtak om omsorgsovertakelse selv om vilkårene i § 4-12 ikke er oppfylt. Vilkåret er at plasseringen har vart i mer enn to år og barnet har fått slik tilknytning til mennesker og miljø der det er, at det etter en samlet vurdering må antas at flyttingen kan føre til alvorlige problemer for barnet.

Vurderingstemaet er det samme som i § 4-21 første ledd annet punktum om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse.

Det er gitt nærmere bestemmelser om iverksetting av vedtaket i § 4-13. Hovedregelen er at et vedtak om omsorgsovertakelse faller bort dersom det ikke er iverksatt innen seks uker fra vedtakstidspunktet.

I lovens kapittel 4 er det også gitt bestemmelser som regulerer valg av plasseringssted for barnet etter en omsorgsovertakelse, jf. § 4-14 og § 4-15. I § 4-14 fremgår hvilke plasseringsalternativer som er aktuelle ved vedtak om omsorgsovertakelse: fosterhjem, institusjon, opplærings- eller behandlingsinstitusjon og omsorgssenter. I § 4-15 er valg av plasseringssted i det enkelte tilfellet nærmere regulert. I bestemmelsens første ledd angis flere sentrale momenter som er relevante for valg av det konkrete plasseringsstedet for barnet. Det skal blant annet tas hensyn til barnets egenart og behov for omsorg og opplæring i et stabilt miljø. Det skal også tas tilbørlig hensyn til at det er ønskelig med kontinuitet i barnets oppdragelse, og til barnets etniske, religiøse, kulturelle og språklige bakgrunn.30 Det skal videre tas hensyn til hvor lenge det er trolig at plasseringen vil vare, og til om det er mulig og ønskelig at barnet har samvær og annen kontakt med foreldrene. Det vises også til § 4-22 tredje ledd som sier at barneverntjenesten alltid skal vurdere om noen i barnets slekt eller nettverk kan velges som fosterhjem. Bestemmelsens annet ledd inneholder regler om saksbehandling og vedtaksmyndighet. I tredje ledd omtales krav om utarbeidelse av planer, og i fjerde ledd er det regler om barnevernstjenesten plikt til å vurdere om plasseringen skal opprettholdes etter fylte 18 år, jf. § 1-3 annet ledd.

I § 4-17 gis det regler om flytting av barn til et nytt plasseringssted etter en omsorgsovertakelse. Bestemmelsen gjelder både ved flytting mellom samme plasseringsalternativ, for eksempel fra fosterhjem til et nytt fosterhjem, og fra et plasseringsalternativ til et annet, for eksempel fra fosterhjem til institusjon. Det fremgår av bestemmelsen at barnevernstjenesten kan flytte barnet bare dersom endrede forhold gjør det nødvendig, eller dersom det må anses til beste for barnet. Barnevernstjenestens vedtak kan påklages til fylkesnemnda. Departementet har lagt til grunn at i tilfeller der flytting er uunngåelig, for eksempel fordi institusjonen legges ned, kommer ikke § 4-17 til anvendelse. I forarbeidene har departementet uttalt at flytting i størst mulig grad skal unngås, og at dette må søkes oppnådd ved at enhver plassering forberedes slik at man allerede fra begynnelsen av kan finne sted et plasseringssted som tilgodeser barnets behov for stabilitet, jf. § 4-15.31

11.2.1.2 Høyesteretts praksis

Høyesterett har behandlet flere saker om omsorgsovertakelse etter gjeldende lov, som gir føringer for vurderingene etter § 4-12.

I storkammeravgjørelsen HR-2020-661-S avsnitt 96, gir Høyesterett uttrykk for at den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8 krever at vedtak om omsorgsovertakelse etter barnevernloven § 4-12 «må være i samsvar med kravet om «very exeptional circumstances» og at staten har en «vid» men ikke «ubegrenset skjønnsmargin»«. I HR-2020-662-S avsnitt 56 viser Høyesterett til HR-2020-661-S og uttaler at omsorgsovertakelse dermed bare kan besluttes helt unntaksvis. Høyesterett uttalte samtidig at dette kravet er i overensstemmelse med barnevernlovens bestemmelser om omsorgsovertagelser.

Uttalelsene er gitt med henvisning til andre setning i avsnitt 207 i Strand Lobben m.fl. mot Norge (2019): «It follows that family ties may only be severed in very exeptional circumstances and that everything must be done to preserve personal relations and, if and when appropriate, to «rebuild» the family.» I HR-2020-661-S avsnitt 94 gir Høyesterett uttrykk for at dette er tale om et generelt prinsipp som kommer til anvendelse ved omsorgsovertakelse, fratakelse av foreldreansvar og adopsjon, altså ikke bare i de tilfellene hvor familiebåndene blir brutt. Fra enkelte hold ble det stilt spørsmål ved om uttalelsene var tiltenkt å være en innskjerping av vilkårene for omsorgsovertakelse, da kravet om «very exeptional circumstances» tidligere kun var ansett å knytte seg til tilfeller hvor familiebåndene ble brutt.

I HR-2020-1788-A benyttet Høyesterett anledningen til å uttale seg om spørsmålet, selv om avgjørelsen gjaldt spørsmål om tilbakeføring, ikke omsorgsovertakelse. Høyesterett viste til uttalelsene i HR-2020-662-S avsnitt 56 og uttalte at domstolen her la til grunn at dagens terskel for omsorgsovertakelse kan videreføres.32 Etter dette kan det legges til grunn at Høyesterett har avklart at terskelen for omsorgsovertakelse ikke er like høy som ved tiltak som bryter familiebåndene, det vil si fratakelse av foreldreansvar og adopsjon.33 I HR-2020-2081-A, avsnitt 45 viser Høyesterett til HR-2020-1788-A og uttaler at «[j]eg er enig i at uttalelsen om at omsorgsovertakelse bare kan besluttes «helt unntaksvis», er i tråd med terskelen for omsorgsovertakelser som allerede følger av lovens § 4-12, som igjen er et utslag av det såkalte biologiske prinsipp».

11.2.2 Forslaget i høringsnotatet og bakgrunnen for dette

11.2.2.1 Bakgrunnen for høringsforslaget

Det var ikke en del av Barnevernslovutvalgets mandat å vurdere inngrepskriteriene for omsorgsovertakelse. Barnevernslovutvalget foretok likevel en vurdering, men foreslo ingen endringer i beviskravene eller i lovens vilkår for når det kan treffes vedtak om omsorgsovertakelse. Utvalget foreslo imidlertid at de ulike hjemlene for omsorgsovertakelse som i dag følger av § 4-12 og § 4-8, samles i en bestemmelse. Utvalget foreslo også at hjemmelen for omsorgsovertakelse av nyfødte barn endres til å gjelde alle barn som ved hastevedtak ble bosatt utenfor hjemmet som nyfødte.

Få høringsinstanser uttalte seg om utvalgets forslag til endringer i bestemmelsene om omsorgsovertakelse. Enkelte høringsinstanser, blant annet Dommerforeningen og Barneombudet, uttalte seg imidlertid til forslaget om å videreføre beviskravet «overveiende sannsynlig» som benyttes i gjeldende § 4-8 annet ledd og i § 4-12 første ledd bokstav d. Det ble blant annet uttalt at et skjerpet beviskrav bør være godt begrunnet og vurdert i henhold til Norges menneskerettslige forpliktelser til å beskytte barn mot overgrep og omsorgssvikt.

11.2.2.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo ingen materielle endringer, men enkelte presiseringer og strukturelle og språklige endringer i bestemmelsene om omsorgsovertakelse. Departementet foreslo, i likhet med utvalget, å slå sammen § 4-8 og § 4-12 i en bestemmelse i ny § 5-1 om vedtak om omsorgsovertakelse. Vilkåret om at omsorgsovertakelse må være nødvendig ut fra barnets situasjon og at vedtak ikke kan treffes der mindre inngripende tiltak ikke kan avhjelpe situasjonen, ble foreslått flyttet fra annet ledd til første ledd.

Departementet foreslo også å knytte inngrepskriteriet for omsorgsovertakelse av nyfødte til de situasjoner der det er truffet akuttvedtak av nyfødte. Departementet vurderte om dagens beviskrav ved vedtak om omsorgsovertakelse av nyfødte bør endres, men forslo å opprettholde kravet til overveiende sannsynlighet. Departementet understreket i denne forbindelse at beviskravet for å treffe akuttvedtak av nyfødte er det samme som for andre akuttvedtak, det vil si alminnelig sannsynlighetsovervekt. I saker der det er truffet akuttvedtak av nyfødte, vil foreldrene i realiteten ikke ha fått mulighet til å vise sine omsorgsevner. Fylkesnemnda vil derfor måtte foreta en fremtidsvurdering av om vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt. Departementet uttalte at dette er særlig inngripende saker med krevende vurderinger, og at det tilsier at det bør være et strengere beviskrav.

I ny § 5-3 foreslo departementet videreføring av dagens bestemmelse om valg av plasseringssted for barnet, men med enkelte endringer. Departementet foreslo å videreføre listen over sentrale momenter ved valg av plasseringssted i ny barnevernslov. På bakgrunn av forslag om endringer i bestemmelsene om kontakt og samvær, foreslo departementet at barnets samvær og kontakt med foreldrene, søsken og andre personer som barnet har nær tilknytning til må inngå i vurderingen av valg av plasseringssted. Videre foreslo departementet at barnevernstjenestens plikt til alltid å vurdere om noen i barnets familie eller nære nettverk kan velges som fosterhjem, tas inn i bestemmelsen. Departementet uttalte at det også bør presiseres i bestemmelsen at barnevernstjenesten skal ta hensyn til barnets mening.

Departementet foreslo å videreføre bestemmelsen om iverksetting av vedtak om omsorgsovertakelse i § 5-2, men med enkelte språklige endringer og presiseringer. Departementet foreslo å presisere i bestemmelsens annet ledd at når et barn bortføres fra barnevernstjenesten til en annen stat etter at det er truffet vedtak om omsorgsovertakelse, består vedtaket i ett år dersom barnevernstjenesten har varslet politiet eller sendt en søknad om å få barnet tilbakeført til Norge til sentralmyndigheten for Haagkonvensjonen 1980. Departementet foreslo i tillegg å innta i bestemmelsen at vedtaket består i ett år også når det er sendt en anmodning om å få vedtaket anerkjent eller fullbyrdet til sentralmyndigheten for Haagkonvensjonen 1996.

11.2.3 Høringsinstansenes syn

11.2.3.1 Bestemmelsen om vedtak om omsorgsovertakelse

Det er i underkant av 15 høringsinstanser som har uttalt seg om forslaget om å slå sammen § 4-8 og § 4-12 i en bestemmelse i ny § 5-1 om vedtak om omsorgsovertakelse. Dette er blant annet Bergen tingrett, fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker, Bærum kommune, Drammen kommune, Færder kommune, Horten kommune, Kristiansand kommune, Stavanger kommune, Tromsø kommune, Advoktatforeningen, Forandringsfabrikken og Redd Barna.

De fleste som uttaler seg, er helt eller delvis enig i forslaget. Bergen tingrett, Bærum kommune, Drammen kommune, Færder kommune, Horten kommune, Kristiansand kommune, Stavanger kommune og Tromsø kommune støtter forslaget fullt ut.

Flere av disse høringsinstansene mener det er oversiktlig at alle rettsgrunnlag for omsorgsovertakelse samles i en bestemmelse. Bergen tingrett uttaler at oppryddingen i de ulike alternative vilkårene for omsorgsovertakelse er hensiktsmessig og gir en bedre oversikt for de som skal anvende regelverket, herunder retten. De mener også at det er opplysende at bestemmelsen starter med å angi de to felles vilkårene for omsorgsovertakelse som gjelder uavhengig av hvilken inngrepshjemmel som dernest skal vurderes, nemlig at mindre inngripende tiltak ikke kan avhjelpe situasjonen, og at vedtak er nødvendig.

Fylkesnemndene mener imidlertid at bestemmelsen bør forenkles og at man bør søke å tydeliggjøre de ulike grunnlagene for omsorgsovertakelse. De peker på at det i praksis er bestemmelsen i forslagets § 5-1 bokstav a som anvendes i de fleste sakene. Alternativene i bokstav b og c beskriver kvalifiserte tilfeller av omsorgssvikt, som også vil omfattes av bokstav a. Fylkesnemndene mener det ikke er nødvendig å skille mellom ulike former for omsorgssvikt, og at det er tilstrekkelig med bokstav a. Fylkesnemndene peker også på at i forslagets § 5-1 bokstav a er dagens begrep «daglig omsorg» endret til «omsorg». Fylkesnemndene mener at dagens begrep «daglig omsorg» bør opprettholdes for å tydeliggjøre skillet mot mangler i den emosjonelle omsorgen. Fylkesnemndene foreslår alternativt at begrepet «praktisk omsorg» kan benyttes. Fylkesnemndene mener også at det bør fremgå av loven at vurderingen av både den praktiske og emosjonelle omsorgen må knyttes opp mot hva barnet trenger etter sin alder og utvikling, og foreslår at dette fremgår av loven. Fylkesnemndene mener videre at man bør tydeliggjøre skillet mellom aktuell og fremtidig omsorgssvikt, og omsorgsovertakelse etter tilknytningskriteriet.

Forandringsfabrikken og Stavanger kommune har flere forslag til endringer i ordlyden, og ønsker blant annet at der «Barnet uttrykker at det ikke kan bo hjemme og fastholder dette over tid» skal tas inn som et nytt alternativ for omsorgsovertakelse i § 5-1. Forandringsfabrikken uttaler også at rus bør være tilstrekkelig for å kunne overta omsorgen overfor barnet, selv om foreldrene klarer å gi nok omsorg.

Det er ca. 25 høringsinstanser som uttaler seg om forslaget om å opprettholde dagens beviskrav «overveiende sannsynlig» ved vedtak om omsorgsovertakelse av nyfødte.

I underkant av 10 instanser støtter forslaget. Dette er blant annet Bufetat region øst, Universitetet i Agder, Universitets- og høgskolerådet, VID vitenskapelige høgskole, Færder kommune, Horten kommune og Kristiansand kommune.

Bufetat region øst uttaler at de støtter departementets vurderinger og mener at beviskravet «overveiende sannsynlig» bør videreføres i ny lov. De viser til at omsorgsovertakelse av nyfødte barn er et særlig inngripende tiltak. Foreldrene har ikke fått mulighet til å vise sine omsorgsevner, og det er derfor nødvendig at barnevernstjenesten foretar en fremtidsvurdering. Bufetat region øst mener dette taler for at beviskravet «overveiende sannsynlig» skal videreføres i ny lov.

Ca. 15 høringsinstanser er imot forslaget. Dette er blant annet Barneombudet, fylkesnemndene, Drammen kommune, Narvik kommune, Oslo kommune, Ringerike kommune, Tromsø kommune, Dommerforeningens fagutvalg for offentlig rett, Fellesorganisasjonen, Fokus på Barnevernet, KS, Norsk barnevernlederorganisasjon (NOBO), Norsk Sykepleierforbund og Stine Sofies Stiftelse.

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM), Dommerforeningens fagutvalg for offentlig rett, fylkesnemndene og Barneombudet begrunner sitt standpunkt med at nyfødte må ha samme vern som andre barn og savner en vurdering av hvordan forslaget harmonerer med Norges menneskerettslige forpliktelser til å beskytte barn mot overgrep og omsorgssvikt. Asker kommune er i tvil om hva som vil være den beste løsningen på spørsmålet, men viser til høringsuttalelsene fra Barneombudet og Dommerforeningens fagutvalg for offentlig rett. Også NOBO viser til Barneombudets uttalelser.

Dommerforeningens fagutvalg for offentlig rett uttaler følgende:

«Vi kan vanskelig forstå at det er mer inngripende å overta omsorgen for et nyfødt barn enn et eldre barn som allerede har etablert en nær relasjon til sine biologiske foreldre. Det er heller ikke nødvendigvis slik at disse sakene er vanskeligere å vurdere enn andre saker der barn risikerer å bli utsatt for omsorgssvikt.

Det er uansett vanskelig å se at premisset om at vurderingen er vanskelig tilsier at kravene til bevis skjerpes. I de tilfellene det gjøres unntak fra hovedregelen om alminnelig sannsynlighetsovervekt er begrunnelsen at uriktig avgjørelse i én retning vurderes som mer alvorlig enn en uriktig avgjørelse i motsatt retning, typisk i straffesaker eller saker om forsikringsbedrageri. I saker som gjelder beskyttelse av barn mot alvorlig omsorgssvikt, er det ikke alminnelig antatt at det er bedre å la et barn bli utsatt for omsorgssvikt enn å overta omsorgen for barnet. Som vi pekte på i vår forrige høringsuttalelse, savner vi en nærmere vurdering av om et skjerpet beviskrav, som nødvendigvis må føre til at noen nyfødte barn vil bli boende hos foreldrene selv om det er mest sannsynlig at de der vil bli utsatt for alvorlig omsorgssvikt, er i overensstemmelse med Norges menneskerettslige forpliktelser. Vi kan ikke se at departementet har foretatt en slik vurdering.»

Barneombudet støtter Dommerforeningens fagutvalg for offentlig rett sin vurdering og uttaler i tillegg følgende:

«Barneombudet har tidligere vært skeptisk til forslaget om å opprettholde beviskravet «overveiende sannsynlig» i saker om omsorgsovertakelse av nyfødte. Vi ser ikke at det er anført noen gode grunner for at disse barna skal ha et dårligere vern enn andre barn. Etter det vi erfarer, er det heller ikke slik at det alltid må gjøres en framtidsvurdering i disse sakene. I mange tilfeller har allerede barneverntjenesten god kunnskap om familiene, slik at man kan foreta en nåtidsvurdering av barnets omsorgssituasjon.

(…)

Vi mener det er viktig at beviskravet endres til sannsynlighetsovervekt også for disse tilfellene, og at et strengere beviskrav vil kunne være i strid med barnekonvensjonen artikkel 19.»

Fylkesnemndene mener et skjerpet beviskrav kan gi uheldige og tilfeldige utslag, og at det samme gjelder de andre bestemmelsene som gjelder fremtidig omsorgssvikt. Fylkesnemndene mener videre at man med fordel bør tydeliggjøre skillet mellom aktuell og fremtidig omsorgssvikt, og omsorgsovertakelse etter tilknytningskriteriet. Fylkesnemndene bemerker for øvrig at forslaget til § 5-1 bokstav f etter sin ordlyd er endret i forhold til gjeldende § 4-8 annet ledd ved at «eller risiko» er fjernet.

Fellesorganisasjonen viser til at graviditeten er den viktigste utviklingstiden for et barn, og at foreldres evne til å beskytte barnet under graviditeten er særlig viktig. Allerede under graviditeten viser foreldrene omsorgskompetanse og vilje til å beskytte barnet for eksempel ved rusproblematikk.

Fokus på Barnevernet mener på sin side at det ikke bør være anledning til å treffe vedtak om omsorgsovertakelse basert på fremtidsvurderinger. Fokus på Barnevernet mener derfor at bokstavene d-f i forslag til § 5-1 første ledd bør slettes.

11.2.3.2 Bestemmelsen om valg av plasseringssted etter vedtak om omsorgsovertakelse

Det er om lag 30 høringsinstanser som har uttalt seg om forslaget om å videreføre dagens bestemmelse om valg av plasseringssted for barnet, men med enkelte endringer. Dette er blant annet Bufdir, Bufetat region øst, Statsforvalteren i Nordland, Statsforvalteren i Oslo og Viken, Regionalt kunnskapssenter for barn og unge Nord (RKBU Nord), Universitetet i Agder, VID vitenskapelige høgskole, Bergen kommune, Fredrikstad kommune, Færder kommune, Horten kommune, Kristiansand kommune, Narvik kommune, Ringerike kommune, Stavanger kommune, Tromsø kommune, Kommunepsykologen i Vestre Toten kommune, Dommerforeningens fagutvalg for offentlig rett, Fellesorganisasjonen, Fokus på Barnevernet, Forandringsfabrikken, Norsk Innvandrerforum, Landsforeningen for barnevernsbarn, Norsk Barnevernssamband, NIM, Organisasjonen for barnevernsforeldre (OBF) og Voksne for Barn.

Det er bred støtte til å videreføre en liste over sentrale momenter det skal tas hensyn til ved valg av plasseringssted. Enkelte høringsinstanser uttaler seg om momenter som de mener bør med i listen eller som det er viktig at det tas hensyn til.

Stavanger kommune uttaler seg om forslaget om at det presiseres i bestemmelsen at barnets mening skal tillegges vekt, og anbefaler at bestemmelsen endres slik at det skal legges «stor» vekt på barnets mening ved valg av plasseringssted. Det er ingen andre høringsinstanser som uttaler seg spesielt om forslaget.

Fellesorganisasjonen og OBF tar til orde for at bestemmelsen bør inneholde et krav om at barnevernstjenesten må vurdere om barnets beste er å bo, eller ikke bo, sammen med søsken som også må flyttes fra hjemmet.

Flere av instansene, blant annet Stavanger kommune, Universitetet i Agder og Landsforeningen for barnevernsbarn peker på at det er viktig at barnets og foreldrenes mening blir hensyntatt ved vurderingen av om barnets familie eller nære nettverk kan velges som fosterhjem.

Landsforeningen for barnevernsbarn understreker at det må foretas en individuell vurdering av om plassering i slekt og nettverk er til det beste for det enkelte barnet.

Norsk Innvandrerforum uttaler at man som hovedregel bør søke å plassere barn i fosterhjem med samme etniske, språklige, kulturelle og religiøse bakgrunn som barnet, og aller helst i barnets egen slekt eller nettverk. Hvis barnet plasseres i et fosterhjem som ikke gjenspeiler barnets kulturelle, språklige, etniske og religiøse bakgrunn, må barnevernet ta ansvar for at disse hensynene ivaretas i fosterhjemmet og dokumentere hvordan dette gjøres.

NIM viser til at det følger av FNs barnekonvensjon artikkel 20 nr. 3 at ved valg av plasseringssted «skal det tas tilbørlig hensyn til ønskeligheten av kontinuitet i barnets oppdragelse og til barnets etniske, religiøse, kulturelle og språklige bakgrunn». NIM anbefaler på denne bakgrunn at «etnisitet» tas inn i oppramsingen av momenter det skal tas hensyn til ved valg av plasseringssted.

NIM uttaler videre:

«En annen beslektet problemstilling knyttet til fosterhjemsplasseringer, som ikke reflekteres i ordlyden i lovforslaget § 5-3 tredje ledd, er søskenplasseringer. Også søsken har et menneskerettslig vernet familieliv etter EMK artikkel 8, og plassering av søsken i ulike familier vil innebære et inngrep i dette familielivet. NIM viser i denne forbindelse også til at FNs barnekomite i sine avsluttende merknader til Norge i 2018 anbefalte norske myndigheter å sikre at søsken ikke skilles når de plasseres i fosterhjem. NIM savner likevel en redegjørelse for og drøftelse av søskenplasseringer i høringsbrevet, og en synliggjøring i lovteksten av at man ved valg av plasseringssted også skal hensynta at søsken så vidt mulig skal plasseres i samme fosterhjem.»

Dommerforeningens fagutvalg for offentlig rett mener det er uheldig at fylkesnemnda gis rett til å sette krav til et bestemt plasseringssted, jf. forslag til § 5-3 første ledd. Dommerforeningens fagutvalg for offentlig rett viser til at det vil være svært uheldig dersom fylkesnemnda eller domstolen oppstiller vilkår om plassering i et bestemt fosterhjem som barnevernstjenesten, etter en faglig vurdering, mener ikke bør godkjennes. Dommerforeningens fagutvalg for offentlig rett mener dette vil kunne medføre uavklarte spørsmål om hvem som treffer den endelige avgjørelsen vedrørende godkjenning, og om hva som skjer dersom det fosterhjemmet fylkesnemnda har utpekt trekker seg eller senere viser seg uegnet. Narvik kommune og Ringerike kommune mener også at avgjørelse knyttet til bosted bør avgjøres av barnevernstjenesten, ikke fylkesnemnda. Ringerike kommune uttaler at fylkesnemnda ofte ikke vil ha den nødvendige informasjonen og kompetansen til å ta et slikt standpunkt. Etter Ringerike kommunes vurdering bør forslag til ny § 5-3 endres slik at fylkesnemnda ikke gis kompetanse til å sette krav til plasseringsstedet.

11.2.3.3 Bestemmelsen om iverksetting av vedtak om omsorgsovertakelse

Det er få høringsinstanser som har uttalt seg om forslaget om å videreføre bestemmelsen om iverksetting av vedtak om omsorgsovertakelse med enkelte presiseringer. Ingen høringsinstanser har innvendinger til presiseringene om at vedtak om omsorgsovertakelse består i ett år i saker der barnet er bortført og dersom barnevernstjenesten har varslet politiet eller sendt en søknad om å få barnet tilbakeført til Norge til sentralmyndigheten for Haagkonvensjonen 1980, og i saker der det er sendt en anmodning om å få vedtaket anerkjent eller fullbyrdet til sentralmyndigheten for Haagkonvensjonen 1996.

Bufdir støtter forslagene, men mener det bør avklares om nemdsleder kan forlenge iverksettelsesfristen også når det er domstolen som har besluttet omsorgsovertakelse. Direktoratet mener ordlyden taler for at fylkesnemnda har slik kompetanse.

Politidirektoratet v/Kripos viser til de situasjoner der et barn som er bosatt i Norge tas med til et land som ikke er tilsluttet 1996-konvensjonen før det fattes vedtak om omsorgsovertakelse, og det deretter fattes vedtak om omsorgsovertakelse. Dette kan eksempelvis være barn som er sendt ut av landet mot sin vilje og som blir utsatt for tvang eller negativ sosial kontroll. I disse tilfellene vil man antakelig ikke rekke å få iverksatt vedtaket og få barnet hjem innen seks uker, med den konsekvens at vedtaket om omsorgsovertakelse kan falle bort. Kripos uttaler at de antar at dette er situasjoner som kan utgjøre «særlige grunner» som kan gi grunnlag for fristforlengelse.

Fylkesnemndene uttaler at det enten i lovteksten eller i spesialmotivene bør tydeliggjøres at ettårsfristen gjelder fra vedtakstidspunktet.

11.2.4 Departementets vurderinger og forslag

11.2.4.1 Overordnede vurderinger i saker om omsorgsovertakelse

Det klare utgangspunktet etter både norsk rett og våre menneskerettslige forpliktelser er at barn skal vokse opp hos sine foreldre. Vilkårene for omsorgsovertakelse er derfor strenge. Noen barn opplever imidlertid vold, mishandling og alvorlig omsorgssvikt som gjør det nødvendig å flytte barnet ut av hjemmet. Utgangspunktet er da at omsorgsovertakelsen skal være midlertidig og at barnevernstjenesten skal arbeide for at barn og foreldre kan gjenforenes. Departementet legger, som Høyesterett til grunn at dagens terskler for omsorgsovertakelse er i samsvar med praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol i Strasbourg (EMD), samt at dagens terskler er i samsvar med de krav som følger av FNs barnekonvensjon (BK) artikkel 9.34 Slik departementet ser det, er det ikke behov for å endre vilkårene for omsorgsovertakelse i ny barnevernslov.

At barnevernet ikke skal sette inn mer inngripende tiltak enn nødvendig (minste inngreps prinsipp) er et viktig prinsipp for barnevernets arbeid, og foreslås lovfestet i ny § 1-5, se kapittel 7.3. Dette innebærer at barneverns- og helsenemnda ikke kan treffe vedtak om omsorgsovertakelse dersom situasjonen kan avhjelpes med et mindre inngripende tiltak. Omsorgsovertakelsen må være nødvendig ut fra barnets situasjon. Departementet mener det er av pedagogisk verdi at dette synliggjøres særskilt i bestemmelsen om omsorgsovertakelse. Departementet viderefører derfor i bestemmelsens første ledd vilkåret om at det kan treffes vedtak om omsorgsovertakelse dersom mindre inngripende tiltak ikke kan skape tilfredsstillende forhold for barnet og det er nødvendig ut fra barnets situasjon, se lovutkastet § 5-1.

Nødvendighetskravet innebærer at det ved vurderingen av om det skal treffes vedtak om omsorgsovertakelse, må skje en balansert avveining av hensynet til barnets behov for beskyttelse opp mot hensynet til barnets og foreldrenes rett til familieliv. Risikoen for barnet ved å bli værende i hjemmet må vurderes opp mot belastningen det er for barnet og foreldrene at barnet blir tatt ut av hjemmet. Det må vurderes om omsorgsovertakelse vil bedre barnets situasjon. Det må foretas en reell avveining av de motstridende interesser. Dersom tiltaket er nødvendig for å ivareta barnets beste, vil hensynet til barnet gå foran hensynet til foreldrene, se kapittel 7.1 og forslag til § 1-3 om barnets beste. At omsorgsovertakelsen er til barnets beste, er et vilkår for å treffe vedtaket.

Ved vedtak om omsorgsovertakelse er barnets rett til medvirkning viktig. Barnet skal bli lyttet til og barnets meninger skal vektlegges i samsvar med barnets alder og modenhet, se kapittel 7.2 om barns medvirkning, og forslag til § 1-4.

Den konkrete vurderingen av om vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt, beror i stor grad på skjønn og vil ofte innebære krevende avveininger. Samtidig er dette avgjørelser som får stor betydning for dem de gjelder. Det er derfor viktig at vurderingene til nemnda og domstolen ikke bare er grundige og gode, de må også være etterprøvbare. Vedtak om omsorgsovertakelse må bygge på et tilstrekkelig og oppdatert beslutningsgrunnlag, inneholde en balansert og tilstrekkelig bred avveining og ha tilfredsstillende begrunnelse. Det skal fremgå av nemndas vedtak hva som er barnets mening, og hvilken vekt barnets mening er tillagt. Hvordan barnets beste og hensynet til familiebånd er vurdert, skal også fremgå av vedtaket, jf. lovutkastet § 14-20 tredje ledd. Dette innebærer at det blant annet må komme klart frem av vedtaket hvorfor situasjonen er så alvorlig at det er nødvendig å overta omsorgen for å beskytte barnet, og hvorfor situasjonen ikke kan avhjelpes med mindre inngripende midler. Det bør også fremgå hvilke hjelpetiltak som eventuelt har vært tilbudt foreldrene fra barnevernstjenesten, eventuelt hvilke andre hjelpeinstanser barnevernstjenesten har formidlet kontakt med.

Det vises til kapittel 20.7 hvor det blant annet foreslås å ta inn i loven et krav om at det skal fremgå av barnevernstjenestens og barneverns- og helsenemndas vedtak at hensynet til familiebånd er vurdert.

11.2.4.2 Nærmere om vilkår for omsorgsovertakelse

Departementet fastholder forslaget om enkelte presiseringer og strukturelle og språklige endringer i bestemmelsene om omsorgsovertakelse. Dette innebærer at forslaget om å slå sammen dagens § 4-8 og § 4-12 i en felles bestemmelse om vedtak om omsorgsovertakelse, foreslås videreført i ny § 5-1.

Forslagets bokstav a til c gjelder aktuell omsorgssvikt, og omfatter tilfeller hvor det er alvorlige mangler ved omsorgen (bokstav a), hvor foreldrene ikke sørger for at et barn får dekket sitt særlige behov for behandling eller opplæring (bokstav b) og tilfeller hvor barnet blir mishandlet eller utsatt for andre alvorlige overgrep i hjemmet (bokstav c). Forslagets bokstav d til f gjelder fremtidig omsorgssvikt, og for disse alternativene viderefører departementet et skjerpet beviskrav ved at det må foreligge overveiende sannsynlighet. Forslagets bokstav d gjelder tilfeller der barnets helse eller utvikling kan bli alvorlig skadet fordi foreldrene vil være ute av stand til å ta tilstrekkelig ansvar for barnet. Forslagets bokstav e og f gjelder tilfeller hvor det å flytte barnet tilbake til foreldrene vil kunne føre til en situasjon som nevnt i bokstav a, b, c eller d, henholdsvis hvor barnet ble akuttplassert som nyfødt eller hvor foreldrene har samtykket til plassering utenfor hjemmet. Forslagets bokstav g gjelder tilfeller hvor barnet har bodd utenfor hjemmet i mer enn to år med foreldrenes samtykke, og barnet har blitt så knyttet til mennesker og miljøet der det er, at flytting kan føre til alvorlige problemer for barnet. Ved omsorgsovertakelse etter forslagets bokstav g, er det ikke foreldrenes omsorgsevne som vurderes, men barnets tilknytning til mennesker og miljøet der det er.

I bestemmelsens bokstav a er begrepet «daglig omsorg» erstattet med «omsorg». Bakgrunnen for endringen er at «daglig omsorg» ikke lenger benyttes i barneloven. Endringen er en språklig tilpasning og innebærer ikke en endring i gjeldende rett. Bestemmelsen tar sikte på å fange opp alvorlige mangler ved den daglige praktiske omsorgen. Også alvorlige mangler i den emosjonelle og psykiske kontakten mellom barn og foreldre omfattes av bestemmelsen. Det er foretatt justeringer i ordlyden for å få frem at også den emosjonelle omsorgen omfattes av begrepet «omsorg». Videre er det foretatt endringer for å få frem at både den praktiske og emosjonelle omsorgen barnet får må vurderes ut fra barnets individuelle behov, alder og utvikling. Forslagene innebærer ikke endringer i gjeldende rett.

Som fylkesnemndene peker på, vil i mange tilfeller vilkårene i bokstav a være oppfylt dersom vilkåret i bokstav b eller c er oppfylt. Departementet mener at det likevel ikke er grunn til å fjerne alternativene fra lovteksten. På grunn av tiltakets inngripende karakter, mener departementet det er en fordel med så klare hjemler som mulig.

Alternativet etter bokstav c er at barnet blir mishandlet eller utsatt for andre alvorlige overgrep i hjemmet. Departementet presiserer at mishandling og overgrep omfatter både fysisk og psykisk mishandling og overgrep.

Barn som er i stand til å danne seg egne meninger, har rett til å medvirke i beslutninger om omsorgsovertakelse, se forslagets § 1-4. Barnets mening vil være en viktig del av beslutningsgrunnlaget. En regel om at barnets ønske om å ikke bo hjemme skal være tilstrekkelig for å treffe vedtak om omsorgsovertakelse, slik Forandringsfabrikken og Stavanger kommune tar til orde for, vil imidlertid etter departementets vurdering kunne gi uheldige utslag. En slik bestemmelse vil etter departementets synspunkt heller ikke være i samsvar med den avveiningen mellom barnets beste og foreldrenes rett til familieliv som skal gjøres etter EMK artikkel 8. Departementet mener av de samme grunner at det ikke er grunnlag for å innta foreldrenes rusproblemer som et særskilt grunnlag for omsorgsovertakelse. Bestemmelsens bokstav a vil omfatte tilfeller hvor det er nødvendig å treffe vedtak om omsorgsovertakelse fordi foreldrene ruser seg. Det avgjørende for vedtaket vil være om barnet, på bakgrunn av foreldrenes rusproblemer, utsettes for alvorlige mangler i omsorgen.

Departementet viser til merknaden til bestemmelsen for nærmere omtale av språklige endringer.

11.2.4.3 Omsorgsovertakelse av nyfødte

Departementet opprettholder forslaget om at omsorgsovertakelse av nyfødte bør reguleres særskilt i bestemmelsen om omsorgsovertakelse, se lovutkastet § 5-1 bokstav e. I dag fremgår det av § 4-8 annet ledd at det kan treffes vedtak om omsorgsovertakelse før et nyfødt barn er flyttet hjem fra sykehuset dersom det er overveiende sannsynlig at flyttingen vil medføre en situasjon som nevnt i § 4-12. Det vil imidlertid i praksis ikke være mulig å legge frem en sak om omsorgsovertakelse for barneverns- og helsenemnda og få behandlet saken i perioden barnet er på sykehuset før barnet flytter hjem til foreldrene eller i løpet av barnets første levedager. Det vil derfor ofte være truffet et akuttvedtak etter dagens § 4-9 første ledd, jf. § 4-8 annet ledd annet punktum i forkant. På denne bakgrunn foreslår departementet å knytte inngrepskriteriet til de situasjoner der det er truffet akuttvedtak av nyfødte etter lovforslaget § 4-2, se kapittel 10.4. I de fleste situasjoner treffes det akuttvedtak på sykehus og fødestuer, men bestemmelsen omfatter også tilfeller der vedtak treffes når foreldre har hatt barnet hjemme i noen få dager.

Flere høringsinstanser mener det er et for strengt beviskrav som legges til grunn, og at nyfødte dermed vil få et dårligere vern. Departementet har vurdert om dagens beviskrav bør endres, men forslår å opprettholde kravet om at det må være «overveiende sannsynlig» at vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt når det vurderes omsorgsovertakelse av nyfødte.

Departementet er enig med Barneombudet og fylkesnemndene i at nyfødte barn har det samme behovet for beskyttelse som andre barn. Samtidig mener vi at omsorgsovertakelser av nyfødte etter denne bestemmelsen skiller seg fra andre omsorgsovertakelser fordi foreldrene ikke har fått mulighet til å vise sine omsorgsevner overfor barnet da det ble truffet akuttvedtak kort tid etter fødsel.

Selv om det kan argumenteres for at det ikke er behov for et forhøyet beviskrav, da det i seg selv er mer krevende å føre bevis for en utvikling i fremtiden enn for faktiske forhold, mener departementet at beviskravet «overveiende sannsynlig» tydeliggjør at det i disse sakene må foreligge klare holdepunkter for at det vil oppstå alvorlige mangler ved omsorgen i fremtiden. Departementet mener at beviskravet «overveiende sannsynlig» er egnet til å tydeliggjøre at hjemmelen gjelder tilfeller der det er lite tvil om at foreldrene ikke vil kunne ivareta omsorgen for barnet. Typiske tilfeller der det er truffet akuttvedtak er der foreldrene er belastede rusmiddelavhengige, har alvorlige psykiske lidelser eller er psykisk utviklingshemmet i en slik grad at dette gjør dem uegnet til å ha omsorgen for barnet,35 men også i andre situasjoner kan vilkårene være oppfylt.

Barnevernstjenesten skal uansett iverksette nødvendige tiltak for å sikre barnets helse og utvikling, jf. blant annet FNs barnekonvensjon (BK) artikkel 3 og 19. Det kan eksempelvis være aktuelt å treffe vedtak om hjelpetiltak i sentre for foreldre og barn, dersom det vurderes som tilstrekkelig for å beskytte barnet. Det vises også til at dersom foreldrene har fått prøve seg som foreldre med nødvendig støtte og hjelp, vil det være aktuelt å benytte de alminnelige bestemmelsene om omsorgsovertakelse dersom vilkårene ellers er oppfylt.

Departementet vurderer at menneskerettighetene gir et stort handlingsrom når det gjelder utformingen av beviskrav, og at dagens beviskrav sett i sammenheng med hvilke situasjoner bestemmelsen skal omfatte, er innenfor våre menneskerettslige forpliktelser. Departementet mener at beviskravet «overveiende sannsynlig» ivaretar avveiningen mellom hensynet til retten til familieliv og barnets rett til omsorg og beskyttelse. Dette innebærer at både barns rett til omsorg og beskyttelse og barn og foreldres rett til familieliv er tilstrekkelig ivaretatt.

11.2.4.4 Valg av plasseringssted etter vedtak om omsorgsovertakelse

Departementet fastholder forslaget om i hovedsak å videreføre dagens bestemmelse om valg av plasseringssted for barnet, men med enkelte endringer, se forslag til ny § 5-3. Departementet viderefører at det fremgår hvilke plasseringsalternativer som er aktuelle ved vedtak om omsorgsovertakelse, jf. første ledd. Barneverns- og helsenemnda skal beslutte at barnet skal bo enten i fosterhjem eller barnevernsinstitusjon. Nemnda kan beslutte at barnet skal bo i en opplærings- eller behandlingsinstitusjon dersom det er nødvendig fordi barnet har nedsatt funksjonsevne. I særskilte tilfeller kan det besluttes at barnet skal bo i et omsorgssenter for enslige mindreårige asylsøkere. Omsorgssenter er dermed ikke et generelt plasseringsalternativ ved omsorgsovertakelse. Dette alternativet vil imidlertid i noen tilfeller kunne være aktuelt i saker om omsorgsovertakelse der barnet bor sammen med foreldre eller andre slektninger i et mottak. Det videreføres også at nemnda kan sette krav til plasseringsstedet, jf. annet ledd.

Bestemmelsens tredje ledd angir momenter som det skal tas hensyn til i vurderingen av valg av plasseringssted. Bestemmelsen gjelder både for barneverns- og helsenemnda ved valg av type plasseringssted og når barnevernstjenesten vurderer og legger frem forslag til plasseringssted.

Departementet mener at det er pedagogisk og hensiktsmessig å ha en ikke uttømmende oversikt over sentrale momenter for dette konkrete spørsmålet, og foreslår derfor at dette videreføres i ny barnevernslov. Det vises til at enkelte av momentene følger av barnekonvensjonen, og ble inntatt i forbindelse med inkorporeringen av konvensjonen i norsk rett. Når alternative omsorgsløsninger vurderes, følger det av barnekonvensjonens artikkel 20 nr. 3 at det skal tas tilbørlig hensyn til ønskeligheten av kontinuitet i barnets oppdragelse og til barnets etniske, religiøse, kulturelle og språklige bakgrunn. Det er støtte for å beholde en ikke uttømmende momentliste blant høringsinstansene.

I høringsnotatet foreslo departementet at hensynet til barnets «etniske» bakgrunn ble tatt ut av lovteksten. Bestemmelsen må ses i sammenheng med forslaget om en ny overordnet bestemmelse i kapittel 1 om at barnevernet skal ta hensyn til barnets bakgrunn. Etter en nærmere vurdering foreslår departementet at begrepet «etniske» blir stående i lovteksten. Departementets vurdering fremgår av omtalen av forslagets § 1-8 om barns kulturelle, språklige og religiøse bakgrunn, se kapittel 7.4.

Departementet viderefører at det ved valg av plasseringssted skal legges vekt på hvor lenge det er antatt at omsorgsovertakelsen skal vare. Selv om utgangspunktet er at alle omsorgsovertakelser skal være midlertidige, vil barnevernstjenesten måtte ta hensyn til omsorgsovertakelsens sannsynlige varighet fordi det vil kunne ha betydning for valg av type plasseringssted og konkret plasseringssted for det enkelte barn. Selv om barnevernstjenesten ved valg av plasseringssted vurderer det som sannsynlig at omsorgsovertakelsen vil være langvarig, har det ikke betydning for barnevernstjenestens plikt til å arbeide for gjenforening av barn og foreldre etter vedtak om omsorgsovertakelse, se kapittel 14 om oppfølging. Spørsmålet er vurdert av Høyesterett, som i HR-2020-661-S avsnitt 145 fant at det ikke er noe til hinder for at barnevernstjenesten, avhengig av de nærmere omstendighetene, ved valg av plasseringssted og fastsettelse av omsorgsplan kan ta utgangspunkt i at plasseringen etter all sannsynlighet vil være langvarig. Dreier det seg om søsken, må det etter Høyesteretts syn foretas en individuell vurdering av det enkelte barn. Høyesterett uttalte imidlertid at omfanget av samvær uansett må baseres på at barn og foreldre skal gjenforenes, og at dette gjelder helt frem til en grundig og konkret vurdering på et senere tidspunkt eventuelt gir grunnlag for å oppgi dette målet, se kapittel 13 for en nærmere omtale av samværsfastsettelsen. Departementet understreker at plasseringens sannsynlige varighet må fastlegges etter en konkret vurdering hvor man ser hen til den overordnede målsettingen om gjenforening av barn og foreldre.

Departementet mener at det bør presiseres i bestemmelsen at barnevernstjenesten skal ta hensyn til barnets mening. Barnet har rett til å medvirke i alle forhold som angår barnet, jf. ny § 1-4. Ved valg av plasseringssted vil barnets mening være et så sentralt moment at dette nevnes særskilt. Departementet foreslår endringer i bestemmelsene om kontakt og samvær, se kapittel 13. Det foreslås derfor at det fremgår av bestemmelsen at barnets samvær og kontakt med foreldrene, søsken og andre nærstående må inngå i vurderingen av valg av plasseringssted.

Det er flere høringsinstanser som tar til orde for at momentlisten også burde hensynta at søsken så vidt mulig skal plasseres i samme fosterhjem. Som NIM peker på, har også søsken et menneskerettslig vernet familieliv etter EMK artikkel 8. Departementet viser også til at det i FNs retningslinjer for alternativ omsorg for barn36 fremgår at søsken som allerede har en tilknytning til hverandre, i prinsippet ikke bør adskilles når de plasseres i alternativ omsorg. Dette gjelder med mindre det finnes en åpenbar fare for misbruk eller andre grunner til at det er til det beste for barnet at søsknene skilles ad.

Departementet viser til at det etter bestemmelsens ordlyd skal legges vekt på samvær og kontakt med søsken ved valg av plasseringssted. Dette innebærer også at barnevernstjenesten skal legge vekt på muligheten for å kunne plassere søsken sammen der det er til det enkelte barns beste. I noen tilfeller kan det være bedre for det enkelte barn å ikke plasseres sammen med søsken. En hovedutfordring er likevel at det er vanskelig å finne fosterhjem som har mulighet og kapasitet til å ta imot søskenflokker. Når søsken ikke bor sammen, skal barnevernstjenesten sørge for at barnet kan opprettholde og styrke bånd til søsken, se forslag til ny § 7-5. Som oftest vil det være til barnets beste at barn som er under barnevernets omsorg har kontakt med sine søsken og får vokse opp sammen med dem. En stabil oppvekst handler ofte om å ha kontakt med sine søsken. Søsken kan ha positiv innflytelse på hverandres læring, utvikling og atferd. For noen barn kan kontakten med søsken være viktigere enn kontakt med foreldre.

Departementet viderefører at barneverns- og helsenemnda kan stille vilkår når det gjelder valg av plasseringssted, for eksempel plassering i et konkret fosterhjem. I den enkelte sak vil nemndas vurdering av om omsorgsovertakelse vil være hensiktsmessig og til barnets beste, kunne være avhengig av at barnet kan bli plassert i et bestemt fosterhjem, for eksempel hos slektninger. Det er barnevernstjenesten som godkjenner fosterhjemmet og vanligvis stiller ikke nemnda vilkår når det gjelder plasseringen. En forutsetning for at nemnda skal kunne stille et slikt vilkår, er at forholdene rundt det konkrete fosterhjemmet er tilstrekkelig belyst under forhandlingsmøtet.

Barnevernstjenesten har en plikt til alltid å vurdere om noen i barnets familie eller nære nettverk kan velges som fosterhjem. Denne plikten videreføres i § 5-3 tredje ledd tredje punktum. Departementet viser for øvrig til forslagets § 9-4 annet punktum. Det følger av denne bestemmelsen at ved vurderingen av om noen i barnets slekt og nettverk kan velges som fosterhjem, skal barnevernstjenesten, dersom det er hensiktsmessig, bruke verktøy og metoder for nettverksinvolvering.

11.2.4.5 Bestemmelsen om iverksetting av vedtak om omsorgsovertakelse

Departementet fastholder å videreføre bestemmelsen om iverksetting av vedtak om omsorgsovertakelse, se ny § 5-2, men med enkelte endringer. Hovedregelen er at et vedtak om omsorgsovertakelse faller bort dersom det ikke er iverksatt innen seks uker fra vedtakstidspunktet. Dersom særlige grunner tilsier det, kan nemdsleder forlenge fristen.

Unntak fra fristen på seks uker kan blant annet være aktuelt i situasjoner der det treffes vedtak om omsorgsovertakelse for et barn som er bosatt i Norge, men som oppholder seg i et land som ikke er tilsluttet 1996-konvensjonen. I disse tilfellene vil man antakelig ikke rekke å få barnet hjem og dermed iverksatt vedtaket innen seks uker, med den konsekvens at vedtaket om omsorgsovertakelse vil falle bort.

Bufdir mener det bør avklares hvem som har kompetanse til å forlenge iverksettelsesfristen i de tilfellene hvor det er domstolen som har besluttet omsorgsovertakelse. En nærliggende betraktning vil være at det er det organ som treffer avgjørelse om omsorgsovertakelse som er nærmest til å avgjøre spørsmålet om fristforlengelse. Rollefordelingen mellom nemnda som avgjørelsesorgan og domstolen som rettslig overprøvingsmyndighet, tilsier imidlertid at det er nemnda som treffer avgjørelse om fristforlengelse, uavhengig av om det er nemnda eller domstolen som har truffet avgjørelsen om omsorgsovertakelse. Departementet vurderer derfor at kompetansen til å treffe beslutning om å forlenge fristen for iverksettelse tilligger nemnda også når avgjørelsen om omsorgsovertakelse er truffet av domstolen. Dette følger også av bestemmelsens ordlyd.

Departementet fastholder videre forslaget om å presisere i bestemmelsens annet ledd at når et barn bortføres fra barnevernstjenesten til en annen stat etter at det er truffet vedtak om omsorgsovertakelse, består vedtaket i ett år dersom barnevernstjenesten har varslet politiet eller sendt en søknad om å få barnet tilbakeført til Norge til sentralmyndigheten for Haagkonvensjonen 1980. Et alternativ til å søke sentralmyndigheten for Haagkonvensjonen 1980 om retur i en barnebortføringssak er å benytte Haagkonvensjonen 1996 for å sikre retur ved å be staten der barnet oppholder seg om at vedtaket anerkjennes og fullbyrdes. Departementet fastholder derfor forslaget om å innta i bestemmelsen at vedtaket består i ett år også når det er sendt en anmodning om å få vedtaket anerkjent eller fullbyrdet til sentralmyndigheten for Haagkonvensjonen 1996. Departementet presiserer at ettårsfristen etter annet ledd gjelder fra vedtakstidspunktet.

11.3 Omsorgsansvar og foreldreansvar

11.3.1 Gjeldende rett

Når fylkesnemnda har fattet et vedtak om omsorgsovertakelse går omsorgen for barnet over til barnevernstjenesten, jf. barnevernloven § 4-18. På vegne av barnevernstjenesten skal fosterforeldre eller den institusjonen barnet plasseres i, utøve den daglige omsorgen for barnet. Omsorgsovertakelsen innebærer en sterk begrensning i foreldreansvaret fordi barnevernstjenesten overtar ansvaret for å ivareta den daglige omsorgen for barnet. Dette ansvaret ligger i utgangspunktet til foreldre med foreldreansvar og som barnet bor fast hos, jf. barneloven § 37. Foreldrene beholder dermed bare et begrenset foreldreansvar for barnet etter en omsorgsovertakelse.

Hva det begrensede foreldreansvaret består i kan være noe uklart. I Innst.O. nr. 80 (1991–92) ble det uttrykt at «vesentlige spørsmål som valg av skole, utdanning og religiøse spørsmål er en del av foreldreansvaret». I innstillingen uttaler flertallet i komiteen at spørsmålet om hva som ligger til det begrensede foreldreansvaret må løses ut fra den praksis som har utviklet seg. Der det er tvil om hvorvidt konkrete spørsmål hører under den daglige omsorgen eller foreldreansvaret, bør tvilen normalt komme foreldrene til gode.37 Flere spørsmål har imidlertid fått en avklaring gjennom annen lovgivning, som for eksempel opplæringsloven § 15-6 om rett til å ta avgjørelser på vegnet av barnet etter omsorgsovertakelse og pasientrettighetsloven § 4-4 om samtykke på vegne av barn.

Hva som ligger til den daglige omsorg er nærmere omtalt i forarbeidene til barnevernloven.38 Til den daglige omsorg hører alle spørsmål om den generelle oppdragelse av barnet, vanlig oppfølging av barnets skolegang og nødvendige tiltak ved sykdom. Barnevernstjenesten kan bestemme at fosterforeldrene eller den institusjon der barnet bor, også skal avgjøre andre spørsmål enn de som gjelder den daglige omsorg. Denne adgangen er begrenset til å gjelde avgjørelsesmyndighet som barnevernstjenesten selv har. Det fremgår av forarbeidene at denne bestemmelsen nok er særlig naturlig å bruke når fosterforeldre har hatt barnet hos seg en viss tid og har vist seg godt skikket til å treffe avgjørelser for barnet.

Det fremgår av bestemmelsens annet ledd at fylkesnemnda​ kan bestemme at foreldrene skal ha bestemmelsesrett i spørsmål som ikke gjelder den daglige omsorg, jf. barnevernloven § 4-18 annet ledd. I forbindelse med Stortingets vedtakelse av barnevernloven i 1991, gikk Stortinget imot Barne- og familiedepartementets forslag om å oppheve skillet mellom omsorgsovertakelse og fratakelse av foreldreansvar. Annet ledd har derfor mistet noe av sin betydning etter at skillet mellom omsorgsovertakelse og fratakelse av foreldreansvar ble opprettholdt. Departementet har imidlertid lagt til grunn at bestemmelsen gir fylkesnemnda mulighet til å klargjøre foreldrenes bestemmelsesrett i enkelte tilfelle som ellers ville skape tvil. I de tilfellene hvor foreldrene er fratatt foreldreansvaret etter § 4-20, vil fylkesnemnda med hjemmel i § 4-18 annet ledd kunne bestemme at foreldrene likevel skal ha bestemmelsesrett i konkrete spørsmål.39

11.3.2 Forslaget i høringsnotatet og bakgrunnen for dette

11.3.2.1 Bakgrunnen for høringsforslaget

Barnevernslovutvalget foreslo å presisere i loven hva som ligger til omsorgsansvaret for barnet etter en omsorgsovertakelse og hva som ligger til foreldreansvaret, samt at fosterforeldrene skal utøve omsorgen innenfor de rammene barnevernstjenesten fastsetter. Utvalget tok utgangspunkt i barnelovens regulering og påpekte at oppramsingen i loven ikke er ment å være uttømmende.

Utvalget foreslo ikke å videreføre § 4-18 første ledd, siste punktum om at barnevernstjenesten kan bestemme at fosterforeldrene eller institusjonen der barnet bor, også skal avgjøre andre spørsmål enn de som gjelder den daglige omsorgen. Utvalget mente bestemmelsen kan gi feilaktig inntrykk av at barnevernstjenesten kan redusere forhold som ligger til foreldreansvaret. Utvalget foreslo videre å ta ut dagens annet ledd om at fylkesnemnda kan bestemme at foreldrene skal ha bestemmelsesrett med hensyn til spørsmål som ikke gjelder den daglige omsorg.

Det er få høringsinstanser som uttalte seg om forslagene til endringer i bestemmelsene om omsorgsansvar og foreldreansvar.

11.3.2.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet var enig med utvalget i at det av hensyn til forutberegnelighet for både barn, foreldre, fosterforeldre og barnevernstjenesten er behov for å innta en presisering i loven om omsorgsansvar og foreldreansvar etter en omsorgsovertakelse.

Departementet foreslo, i likhet med utvalget, en ny bestemmelse som beskriver nærmere hva som hører til barnevernstjenestens omsorgsansvar og hva som ligger til foreldrenes begrensede foreldreansvar. Forslaget for øvrig er en presisering av gjeldende rett. Begrepet «daglig omsorg» benyttes ikke lenger i barneloven. Departementet foreslo derfor, i tråd med utvalgets forslag, å benytte begrepene «omsorgsansvar» og «omsorg».

Departementet foreslo å innta i loven at etter et vedtak om omsorgsovertakelse har barnevernstjenesten ansvaret for at barnet får forsvarlig omsorg, og at barnevernstjenesten skal ta avgjørelser som har betydning for barnets dagligliv. Videre foreslo departementet å lovfeste at barnevernstjenestens også skal treffe avgjørelser som er tillagt barnevernstjenesten etter andre lover. Videre ble det foreslått presisert at barnets foreldre beholder et begrenset foreldreansvar som innebærer at de kan ta avgjørelser om barnets grunnleggende personlige forhold. Departementet viste til at bestemmelsen også vil gjelde ved midlertidig omsorgsovertakelse i akuttsituasjoner.

Departementet videreførte dagens bestemmelse i § 4-18 første ledd annet punktum om at fosterforeldrene eller institusjonen der barnet bor utøver omsorgen på vegne av barnevernstjenesten. Departementet foreslo imidlertid ikke å videreføre dagens § 4-18 første ledd, tredje punktum om at barnevernstjenesten kan bestemme at fosterforeldrene eller institusjonen der barnet bor, også skal avgjøre andre spørsmål enn de som gjelder den daglige omsorgen.

Departementet foreslo heller ikke å videreføre dagens § 4-18 annet ledd om at fylkesnemnda kan bestemme at foreldrene skal ha bestemmelsesrett med hensyn til spørsmål som ikke gjelder den daglige omsorg.

11.3.3 Høringsinstansenes syn

Om lag 30 høringsinstanser har uttalt seg om forslaget til bestemmelse som regulerer ansvaret for barnet etter vedtak om omsorgsovertakelse. Det er bred støtte til forslaget om at det i lovteksten skal beskrives nærmere hva som hører til barnevernstjenestenes omsorgsansvar og hva som ligger til foreldrenes begrensede foreldreansvar. Ingen instanser er mot en bestemmelse som beskriver dette, men flere instanser har imidlertid innspill til beskrivelsen og utformingen av bestemmelsen.

Om lag 15 instanser støtter forslaget til lovbestemmelse fullt ut. Dette er blant annet Statsforvalteren i Rogaland, fylkesnemndene, Universitetet i Agder, VID vitenskapelige høgskole, Bærum kommune, Færder kommune, Horten kommune, Kristiansand kommune, Marker kommune, Trondheim kommune, KS, Norsk Barnevernssamband og Stine Sofies Stiftelse.

KS støtter presiseringen i loven og mener endringen vil gi større grad av forutsigbarhet for foreldre og fosterforeldre.

Fylkesnemndene mener presiseringen av hva som tilligger barnevernstjenestens daglige omsorgsansvar og hva som ligger inn under foreldreansvaret, jf. § 5-4, er en nyttig klargjøring.

Statsforvalteren i Rogaland støtter forslaget og viser til at de ofte får henvendelser fra privatpersoner og kommuner om hva som er det juridiske innholdet i foreldreansvaret etter en omsorgsovertakelse. Justis- og beredskapsdepartementet og Asker kommune mener at lovteksten bør vise til barnets rett til medbestemmelse og selvbestemmelse. Asker kommune mener også at barnets selvråderett etter barneloven § 33 samt andre bestemmelser om barns rett til å bestemme burde vært synliggjort i bestemmelsen.

Justis- og beredskapsdepartementet mener videre at det ikke er treffende å omtale vergemål som et «grunnleggende personlig forhold» fordi vergemålet omfatter det å representere barnet rettslig og det å forvalte barnets midler.

Universitetet i Oslo, medisinsk fakultet uttaler at ansvaret for å sikre barnets behov for undersøkelse og behandling når det gjelder helse, utvikling og tilknytning/relasjoner, ikke kan overlates nye omsorgsgivere alene, men må rutinemessig kartlegges etter flyttinger.

Enkelte instanser er kritiske til at foreldre beholder for mye avgjørelsesmyndighet ved omsorgsovertakelse.

Stavanger kommune mener at formuleringen i lovforslaget er uheldig fordi den gir foreldre for stor innflytelse på spørsmål som er nært knyttet opp mot grunnleggende forhold ved barnets oppvekst. Drammen kommune og Norsk barnevernlederorganisasjon (NOBO) mener at barnevernstjenesten bør kunne avgjøre valg av type skole i de tilfellene plasseringen er ment å være langvarig.

Barneombudet mener også at biologiske foreldre beholder for mye avgjørelsesmyndighet, blant annet valg av skole, og inn- og utmelding i tros- og livssynssamfunn.

Oslo kommune mener på sin side det bør være opp til fylkesnemnda å avgjøre i hver enkelt sak om foreldre skal beholde et begrenset foreldreansvar, og påpeker i så fall viktigheten av at barnets mening blir tillagt vekt. Forandringsfabrikken ber om at barnets foreldre ikke skal beholde et begrenset foreldreansvar for barnet etter omsorgsovertakelse. Landsforeningen for barnevernsbarn uttaler at foreldrene ikke kan gis rett til å ta avgjørelser overfor barnet, dersom dette ikke er til barnets beste.

Barneombudet og Redd Barna tar opp spørsmålet om hvem som har samtykkekompetanse i personvern- og personopplysningsspørsmål der barnet selv ikke kan samtykke.

Fokus på Barnevernet mener blant annet at dagens formulering, som sier at fosterforeldrene eller den institusjonen der barnet bor skal utøve den daglige omsorgen på vegne av barnevernstjenesten, bør beholdes. Det vises til at den som har det daglige ansvaret for barnet må ha beslutningsansvaret dersom foreldrene ikke skal ha det.

Norsk Fosterhjemsforening mener at fosterforeldre automatisk må få fullmakter til å ivareta fosterbarnets behov uten å måtte ha bistand fra barnevernstjenesten.

11.3.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet foreslår å videreføre dagens skille mellom foreldreansvar og omsorgsansvar i loven, slik at barnets foreldre beholder et begrenset foreldreansvar etter omsorgsovertakelse. For at barneverns- og helsenemnda skal kunne treffe vedtak om fratagelse av foreldreansvar, må barnevernstjenesten bringe dette spørsmålet inn for nemnda.

Departementet fastholder forslaget om å innta en presisering i loven om omsorgsansvar og foreldreansvar etter en omsorgsovertakelse. Departementet mener at det av hensyn til forutberegnelighet for både barn, foreldre, fosterforeldre og barnevernstjenesten er behov for en slik presisering. Det er også bred støtte fra høringsinstansene til dette.

Departementet foreslår derfor en egen bestemmelse som beskriver nærmere hva som hører til barnevernstjenestens omsorgsansvar og hva som ligger til foreldrenes begrensede foreldreansvar. Forslaget vil være en presisering av gjeldende rett. Begrepet «daglig omsorg» benyttes ikke lenger i barneloven. Departementet foreslår derfor å benytte begrepene «omsorgsansvar» og «omsorg» i ny § 5-4.

Det vil fortsatt kunne oppstå avgrensningsproblemer i praksis, selv med en presisering i loven. Departementet mener imidlertid at en uttømmende regulering i loven vil kunne ha utilsiktede konsekvenser. Departementet vurderer likevel at det kan være hensiktsmessig med en tydeliggjøring av utgangspunktene i loven. Det kan særlig være viktig for foreldre at det synliggjøres at foreldre som er fratatt omsorgen, beholder et begrenset foreldreansvar for barnet.

Som Justis- og beredskapsdepartementet og Asker kommune peker på, har også barnet rett til å bestemme over seg selv. Barnets selvråderett har imidlertid ikke betydning for grensen mellom barnevernstjenestens og foreldrenes myndighet til å ta avgjørelser for barnet. Barnets selvråderett er regulert i barneloven, og gjelder uavhengig av om barnet er under barnevernets omsorg eller ikke.

Departementet fastholder forslaget om å innta i loven at etter et vedtak om omsorgsovertakelse har barnevernstjenesten ansvaret for at barnet får forsvarlig omsorg. Det presiseres at barnevernstjenesten skal ta avgjørelser som har betydning for barnets dagligliv. Dette vil blant annet gjelde spørsmålet om barnet skal være i barnehage, benytte skolefritidsordning eller delta på fritidsaktiviteter. Videre fastholder departementet forslaget om å innta at til barnevernstjenestens omsorgsansvar hører også ansvar som er tillagt barnevernstjenesten etter andre lover, slik som for eksempel opplæringsloven og pasient- og brukerrettighetsloven.

Departementet fastholder også forslaget om å presisere at barnets foreldre beholder et begrenset foreldreansvar. Dette foreldreansvaret er mindre omfattende enn foreldreansvaret som følger av barneloven, og innebærer at de kan ta avgjørelser om barnets grunnleggende personlige forhold som valg av type skole, endring av navn, samtykke til adopsjon og inn- og utmelding i tros- og livssynssamfunn. Ved valg av type skole er det imidlertid en forutsetning at foreldrenes valg ikke innebærer for store praktiske utfordringer for dem som utøver omsorgen i det daglige. Departementet foreslår imidlertid ikke at det i bestemmelsen vises til vergemål som et «grunnleggende personlig forhold». Hvem som er barnets verge reguleres i vergemålsloven.

Departementet viser til at bestemmelsen også vil gjelde ved midlertidig omsorgsovertakelse i akuttsituasjoner, jf. kapittel 10.4.3 og ny § 4-2.

Departementet opprettholder forslaget om å videreføre dagens bestemmelse i § 4-18 første ledd annet punktum om at fosterforeldrene eller institusjonen der barnet bor utøver omsorgen på vegne av barnevernstjenesten, samt at dette gjelder innenfor de rammene barnevernstjenesten fastsetter. Fosterforeldre vil for eksempel ofte ta beslutninger med hensyn til fritidsaktiviteter og lignende spørsmål som gjelder barnets dagligliv. Den foreslåtte endringen er en presisering av gjeldende rett.

Departementet fastholder videre å ikke videreføre dagens § 4-18 første ledd, tredje punktum om at barnevernstjenesten kan bestemme at fosterforeldrene eller institusjonen der barnet bor, også skal avgjøre andre spørsmål enn de som gjelder den daglige omsorgen. Etter gjeldende lov er utgangspunktet at det er den daglige omsorgen fosterforeldrene utøver, men barnevernstjenesten kan bestemme at de også skal ta avgjørelser i andre spørsmål som gjelder omsorgen. Etter ny lov skal fosterforeldrene utøve omsorgen innenfor de rammene som barnevernstjenesten setter. Departementet mener også at dagens bestemmelse kan gi et feilaktig inntrykk av at barnevernstjenesten kan bestemme forhold som ligger til foreldrenes begrensede foreldreansvar. Departementet ser likevel at bestemmelsen har en viss praktisk betydning. Dersom foreldrene er fratatt foreldreansvaret i sin helhet, vil barnevernstjenesten etter dagens bestemmelse kunne overføre bestemmelsesrett som ellers hører under foreldreansvaret til fosterforeldrene eller institusjonen der barnet bor. Etter departementets vurdering vil imidlertid denne adgangen kunne videreføres ved å presisere i loven at fosterforeldrene og institusjonen skal utøve omsorgen innenfor de rammer barnevernstjenesten fastsetter. Rammene som fastsettes må tilpasses det enkelte tilfellet, og om barnevernstjenesten kun har omsorgsansvaret eller om barneverns- og helsenemnda også har vedtatt at barnevernstjenesten skal overta foreldreansvaret, jf. § 5-8. Det må imidlertid legges til grunn at de fleste av de funksjoner som hører under foreldreansvaret skal utøves av barnevernstjenesten.

Departementet mener også at dagens § 4-18 annet ledd om at barneverns- og helsenemnda kan bestemme at foreldrene skal ha bestemmelsesrett med hensyn til spørsmål som ikke gjelder den daglige omsorg ikke skal videreføres. Bestemmelsen mistet sin funksjon etter at Stortinget ved behandlingen av barnevernloven av 1992 opprettholdt skillet mellom foreldreansvar og omsorgsansvar. Foreldrene vil i kraft av sitt begrensede foreldreansvar ha bestemmelsesrett for spørsmål som ikke hører til omsorgsansvaret. Det er derfor ikke noe nemnda kan bestemme.

11.4 Oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse

11.4.1 Gjeldende rett

11.4.1.1 Barnevernloven

Utgangspunktet etter barnevernloven er at vedtak om omsorgsovertakelse er midlertidige. Dette fremgår av § 4-16 og er lagt til grunn i forarbeidene til loven.40 Etter § 4-21 første ledd første punktum er hovedregelen derfor at fylkesnemnda skal oppheve vedtak om omsorgsovertakelse når det er overveiende sannsynlig at de biologiske foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg. Barnet skal da tilbakeføres til biologiske foreldre.

Ved drøftelsen av vilkåret om forsvarlig omsorg, skal det foretas en samlet vurdering av foreldrenes evne til å ivareta grunnleggende materielle behov og deres emosjonelle kompetanse. Det foretas både en nåtids- og en fremtidsvurdering. Hva som er forsvarlig omsorg, må vurderes ut fra hva det enkelte barn har behov for. Dersom barnet har særlig omsorgsbehov, vil ikke alminnelig omsorgskompetanse nødvendigvis være tilstrekkelig. Samtidig må det ses hen til om eventuelle tiltak kan avhjelpe situasjonen og om foreldrene er villige til å benytte seg av slike.

For at en tilbakeføring skal kunne skje, må foreldrenes omsorgsevne være stabil.41 Det må derfor være «overveiende sannsynlig» at foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg. Det er i forarbeidene presisert at «overveiende sannsynlig» innebærer at det kreves «høy grad av sannsynlighet».42 Det forhøyede beviskravet ble tatt inn i loven ved vedtakelse av Ot.prp. nr. 69 (2008–2009). Forut for endringen var det tilstrekkelig med vanlig sannsynlighetsovervekt. Bakgrunnen for lovendringen var behovet for å unngå at barnet risikerte en ny plassering utenfor hjemmet kort tid etter tilbakeføringen. Det ble lagt til grunn at lovendringen var i tråd med Norges folkerettslige forpliktelser på området, herunder FNs barnekonvensjon (BK) og den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8.43

Selv om det er overveiende sannsynlig at de biologiske foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg, skal vedtaket likevel ikke oppheves dersom barnet har fått slik tilknytning til mennesker og miljø der det er, at det etter en samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet tilbake til foreldrene, jf. bestemmelsens første ledd annet punktum. Det er lagt til grunn i flere Høyesterettsavgjørelser at det avgjørende er om barnet ved en tilbakeføring utsettes for «reell fare for skadevirkninger av betydning på lengre sikt». Det skal i så fall ikke skje noen tilbakeføring med mindre dette likevel vil være til barnets beste, jf. blant annet Rt. 2004 side 1683.

I § 4-21 annet ledd er det gitt regler om adgangen til å kreve ny sak om tilbakeføring behandlet av nemnda. Det kan ikke kreves at sak om tilbakeføring behandles dersom saken har vært behandlet av nemnda eller retten de siste tolv måneder. Dersom en omsorgsovertakelse i tidligere sak om tilbakeføring ikke har blitt opphevet på grunn av barnets tilknytning til mennesker og miljøet der det er, jf. § 4-21 første ledd annen setning, kan en ny sak om oppheving bare kreves behandlet der det kan dokumenteres at det har funnet sted vesentlige endringer i barnets situasjon. Departementet har i forarbeidene til bestemmelsen uttalt at endringer i foreldrenes situasjon, for eksempel deres omsorgsevne, i disse tilfellene ikke vil ha selvstendig betydning. Adgangen til ny prøving er imidlertid ikke ment å skulle være begrenset til de situasjoner hvor det har skjedd vesentlige endringer i barnets situasjon når det gjelder forholdet til fosterforeldrene. Det kan også tenkes tilfeller der barnets forhold til sine biologiske foreldre utvikler seg annerledes enn forutsatt, slik at spørsmålet om tilbakeføring bør være gjenstand for ny vurdering.44

Bestemmelsen gjelder partenes rett til å kreve at saken blir behandlet. Fylkesnemnda har likevel anledning til å ta saken til behandling selv om vilkårene i § 4-21 annet ledd ikke er oppfylt.

11.4.1.2 Nyere Høyesteretts praksis

I HR 2020-1788-A45 vurderte Høyesterett spørsmålet om tilbakeføringsvansker skal tas i betraktning ved vurderingen av omsorgsevne etter § 4-21 første ledd første punktum, eller om dette kun hører under tilknytningsunntaket i bestemmelsen første ledd andre punktum. Høyesterett viste til rettspraksis46, lovens forarbeider47 og juridisk litteratur48 og slo fast at tilbakeføringsproblemene ikke skal tas i betraktning ved spørsmålet om foreldrene har god nok omsorgsevne etter første punktum.

Videre slo Høyesterett fast at beviskravet «overveiende sannsynlighet» i bestemmelsens første ledd første punktum, som knytter seg til vilkåret om at foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg, innebærer «at hensynet til stabilitet og ro for barn løftes frem, uten at det rører ved gjenforeningsmålsetningen, det biologiske prinsipp eller minste inngreps prinsipp». Høyesterett uttalte at beviskravet dermed ikke kan synes å være i strid med Norges internasjonale forpliktelser.

Til bestemmelsens annet ledd annet punktum om at sak om oppheving, som tidligere ikke er tatt til følge på grunn av barnets tilknytning til fosterforeldrene, bare kan kreves behandlet der det kan dokumenteres at det har funnet sted vesentlige endringer i barnets situasjon, bemerket Høyesterett at vilkåret «vesentlige endringer ikke kan tolkes særlig strengt». Høyesterett pekte i denne sammenheng på praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol i Strasbourg (EMD), hvor gjenforeningsmålet og det biologiske prinsipp særlig er trukket frem, og uttalte at dersom det legges til grunn en høy terskel her, vil det kunne innebære et brudd på de materielle og prosessuelle prinsippene etter EMK artikkel 8 om retten til familieliv.

11.4.2 Forslaget i høringsnotatet og bakgrunnen for dette

11.4.2.1 Bakgrunnen for høringsforslaget

Barnevernslovutvalget foreslo ikke endringer i vilkårene for når vedtak om omsorgsovertakelse skal oppheves. Utvalget foreslo imidlertid at barnevernstjenesten skal kunne oppheve et slikt vedtak dersom partene samtykker.

Utvalget foreslo å videreføre sperrefristen på tolv måneder for å kreve ny sak om oppheving av omsorgsovertakelse behandlet. Utvalget vurderte om fristen burde utvides til for eksempel to år, men la til grunn at situasjonen kan endre seg, og at rettssikkerhetshensyn tilsier at det bør være jevnlige prøvingsmuligheter. Det ble i denne sammenheng vist til at EMK artikkel 8 også medfører visse prosessuelle garantier. Utvalget foreslo imidlertid en endring i ordlyden i bestemmelsen om når ny sak om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse kan kreves behandlet dersom et tidligere vedtak er avslått med henvisning til barnets tilknytning til fosterhjemmet. Utvalget foreslo at ny sak kan kreves behandlet dersom det «foreligger opplysninger om vesentlige endringer». Endringen var ikke ment å innebære noen realitetsendring, men skal få tydeligere frem at barnevernstjenesten har en plikt til å utrede saken også ved krav om tilbakeføring, og at bestemmelsen er en avvisningsbestemmelse.

Høringsinstansene var delt i spørsmålet om barnevernstjenesten skal kunne oppheve vedtak om omsorgsovertakelse når partene er enige. Det ble blant annet vist til at fylkesnemnda er bedre egnet til å sikre at lovens vilkår blir vurdert, uten at utenforliggende hensyn kan påvirke vurdering av om vilkårene for tilbakeføring er oppfylt.

Det var få høringsinstanser som uttalte seg om utvalgets forslag til endringer i bestemmelsene om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse for øvrig.

11.4.2.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo ikke å gå videre med utvalgets forslag om at barnevernstjenesten skal kunne oppheve vedtak om omsorgsovertakelse. Sterke rettssikkerhetsmessige hensyn taler for at sakene skal behandles av en uavhengig instans som fylkesnemnda, som vil sikre en objektiv vurdering der barnets og partenes mening synliggjøres.

Departementet vurderte endringer i reglene for når partene kan kreve ny sak om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse behandlet av fylkesnemnda (sperrefristen), men foreslo, i likhet med utvalget, å beholde sperrefristen på 12 måneder. Departementet viste til at en for snever prøvingsadgang i disse sakene vil kunne være i strid med internasjonale forpliktelser.

Departementet foreslo, i likhet med utvalget, en språklig endring i bestemmelsen om når omsorgsovertakelse kan kreves behandlet dersom et tidligere vedtak er avslått med henvisning til barnets tilknytning til fosterhjemmet.

11.4.3 Høringsinstansenes syn

11.4.3.1 Oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse

Det er ca. 10 høringsinstanser som har uttalt seg om departementets forslag om å ikke gå videre med utvalgets forslag om at barnevernstjenesten skal kunne oppheve vedtak om omsorgsovertakelse. Alle som har uttalt seg om spørsmålet støtter departementets forslag. Dette er Bufdir, Bufetat region øst, Barneombudet, fylkesnemndene, Drammen kommune, Færder kommune, Kristiansand kommune, NOBO og Stine Sofies Stiftelse.

Bufdir, Bufetat region øst og Barneombudet mener imidlertid at dette er en sakstype som kan være egnet for forenklet behandling etter ny § 14-15 annet og tredje ledd.

Når det gjelder det materielle innholdet i bestemmelsen om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse, er det få instanser som har uttalt seg. Fylkesnemndene stiller spørsmål til om endringen fra «skal» til «kan» i bestemmelsens første ledd første punktum er tilsiktet.

Fokus på Barnevernet uttaler seg om vilkårene for tilbakeføring, og er kritiske til at barn ikke kan tilbakeføres til sine egne foreldre fordi de er «knyttet til» fosterforeldrene. Fokus på Barnevernet mener at barn knytter seg til mennesker der de til enhver tid befinner seg, og at tilknytning til fosterforeldrene ikke bør være et hinder for tilbakeføring. Fokus på Barnevernet foreslår en løsning hvor barnet om ønskelig kan opprettholde kontakten med fosterforeldre også etter tilbakeføring. Fokus på Barnevernet viser videre til vilkåret om «overveiende sannsynlig» i bestemmelsens første ledd første punktum, og mener at det er urimelig og ulogisk at det skal være strengere krav for tilbakeføring til egen familie enn til omsorgsovertakelse. Fokus på Barnevernet viser også til at det er solid forskningsmessig dekning for at biologiske foreldre utøver best beskyttelse for egne biologiske barn, sammenlignet med alle andre omsorgssituasjoner, og foreslår derfor at vilkåret om «forsvarlig» endres til «tilstrekkelig», jf. forslaget til ny § 5-7 første ledd første punktum.

Landsforeningen for barnevernsbarn stiller spørsmål ved at barnets mening ikke er nevnt i bestemmelsen om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse.

11.4.3.2 Sperrefrist

Ca. 25 høringsinstanser har uttalt seg om departementets forslag om å beholde en 12 måneders sperrefrist i saker om omsorgsovertakelse. Det er blant annet Bufdir, Bufetat region nord, Bufetat region øst, Barneombudet, Domstolsadministrasjonen, Statsforvalteren i Oslo og Viken, Oslo tingrett, Asker kommune, Bærum kommune, Drammen kommune, Gjesdal kommune, Kristiansand kommune, Marker kommune, Oslo kommune, Sandnes kommune, Stavanger kommune, Time kommune, Familiekanalen, Fokus på Barnevernet, Forandringsfabrikken, KS, NOBO og Stine Sofies Stiftelse.

Fire instanser, herunder Bufetat region nord, Drammen kommune og Kristiansand kommune, støtter departementets forslag om å beholde 12 måneders sperrefrist.

Fokus på Barnevernet og Familiekanalen ønsker ingen sperrefrist overhode, mens de resterende instanser argumenterer for en lenger sperrefrist enn ett år og viser særlig til at hyppige rettsprosesser kan gå utover barnets behov for stabilitet og ro.

Forandringsfabrikken ber om at det i den nye loven settes grense for hvor ofte og hvor mange ganger foreldre kan be om å få tilbake barn eller ha merkontakt. Gjesdal kommune og Sandnes kommune foreslår at det skal være et generelt vilkår for å ta en sak om tilbakeføring til behandling at det «foreligger opplysninger om vesentlige endringer i barnets situasjon».

NOBO peker på at det er flere barn som opplever det som stressende at saker blir tatt opp flere ganger per år, og at de blir bedt om å uttale seg til flere instanser.

Bufdir foreslår en tidsavhengig sperrefrist, slik at foreldrene kan kreve å få behandlet sak om tilbakeføring hvert år de to første årene etter en omsorgsovertakelse, men at det deretter bør gjelde en sperrefrist på to år. Det er flere høringsinstanser som støtter Bufdirs syn, herunder Bufetat region øst, Barneombudet og Statsforvalteren i Oslo og Viken.

Bufdir uttaler videre at bestemmelsen bør, på samme måte som forslaget om begrensning av private parters rett til å kreve Fylkesnemndas vurdering av samvær, utfylles med en mulighet til å få saken behandlet dersom det foreligger opplysninger om vesentlige endringer av betydning for spørsmålet om tilbakeføring.

Stine Sofies Stiftelse mener på sin side man bør differensiere sperrefristen i saker om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse etter sakens underliggende alvorlighetsgrad.

Barneombudet uttaler at de ser utfordringer ved at saker om omsorgsovertakelse prøves hvert år, uten at foreldrenes evne til å gi barnet forsvarlig omsorg er endret. Selv om tilknytningsvilkåret vil kunne avhjelpe enkelte situasjoner, mener Barneombudet det er behov for å vurdere innføring av et vilkår om at fylkesnemnda først kan behandle saken dersom det foreligger «vesentlige endringer i foreldrenes omsorgsevne».

Asker kommune viser til at EMK også beskytter barnets rett til familieliv med fosterfamilien, og mener dette tilsier at det bør vurderes å åpne for en lengre sperrefrist i særlige tilfeller. Dette gjelder for eksempel der foreldrene reiser saker om oppheving av omsorgsovertakelsen, foreldreansvar og/eller samvær gjentatte ganger.

11.4.4 Departementets vurderinger og forslag

11.4.4.1 Innledning

Både etter norsk rett og EMK er utgangspunktet at en omsorgsovertakelse er midlertidig.49 I HR-2020-661-S, avsnitt 143 uttalte også Høyesterett at den overordnede målsetningen er å oppnå tilbakeføring, gjenforening av barn og foreldre, og at staten har en positiv plikt til aktivt å arbeide for at relasjonen mellom barn og foreldre opprettholdes, og at de kan gjenforenes. Høyesterett uttaler i samme avsnitt at dette «må innebære at myndighetene kontinuerlig følger utviklingen. Samvær og hjelpetiltak er her viktig. Så lenge gjenforening er målet, skal samvær bygge opp om dette».50 Dette innebærer at barnevernstjenesten jevnlig må vurdere både barnets og foreldrenes utvikling og situasjon, og den må gjøre det de kan for at barnet kan tilbakeføres til foreldrene, se kapittel 14 om oppfølging av barn og foreldre. Dersom barnevernstjenesten vurderer at ikke vilkårene for omsorgsovertakelse lenger er oppfylt, skal de fremme sak om tilbakeføring for barneverns- og helsenemnda.

I forbindelse med lovendringen hvor det ble tatt inn i dagens § 4-16 at barnevernstjenesten skal legge til rette for at omsorgen om mulig kan tilbakeføres til foreldrene, understreket stortingskomiteen viktigheten av tett oppfølging av barn og foreldre.51 Komiteen uttalte samtidig følgende:

«Komiteen viser til uttalelser fra høringsinstanser som vil understreke at dette ikke må bety en dreining mot at økt tilbakeføring er et mål, da dette strider mot hva barn opplever som viktig.» 52

Departementet viser i denne forbindelse til Høyesteretts storkammeravgjørelse hvor Høyesterett, med blant annet henvisning til EMDs tolkning av EMK artikkel 8, uttalte at den overordnede målsetningen er å oppnå tilbakeføring og at en omsorgsovertakelse derfor i utgangspunktet er midlertidig. Samtidig understreket Høyesterett statens positive plikt til å arbeide for at relasjonen mellom barn og foreldre opprettholdes, og at de kan gjenforenes.53 Ny barnevernslov vil være i samsvar med Høyesteretts uttalelser.

11.4.4.2 Vilkår og beviskrav ved vedtak om oppheving av omsorgsovertakelse

Departementet foreslår å videreføre vilkårene for å oppheve vedtak om omsorgsovertakelse, se lovutkastet § 5-7. Departementet legger til grunn at disse er i samsvar med EMK artikkel 8.

I høringsnotatet foreslo departementet å erstatte «skal» med «kan» i bestemmelsens første ledd første punktum. Forslaget var ment som en språklig tilpasning og innebar ikke en realitetsendring. Etter en nærmere vurdering ser departementet at forslaget kan gi inntrykk av at det gjøres endringer i gjeldende rett. Departementet fastholder derfor ikke dette forslaget. Departementet presiserer at avgjørelser om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse, skal være til barnets beste, se lovutkastet § 1-3.

Departementet fastholder å ikke gå videre med utvalgets forslag om at barnevernstjenesten skal kunne oppheve vedtak om omsorgsovertakelse. Et vedtak om å oppheve en omsorgsovertakelse har stor betydning for barnet og foreldrene og vil bero på krevende vurderinger, også i saker der partene er enige. Departementet mener derfor sterke rettssikkerhetsmessige hensyn taler for at sakene skal behandles av en uavhengig instans som barneverns- og helsenemnda. Departementet ser også bekymringen fra de høringsinstansene som peker på at det kan være en risiko for at barnevernstjenestene kan bli påvirket av kommuneøkonomi, og ytre press fra media og andre aktører/personer som involverer seg i saken. En uavhengig instans vil sikre en objektiv vurdering der barnets og partenes mening i større grad synliggjøres.

Som enkelte høringsinstanser påpeker, vil en sak om tilbakeføring der foreldrene og barnevernstjenesten er enige om at barnet bør tilbakeføres, kunne være er en sakstype som kan være egnet for forenklet behandling etter ny § 14-15 annet og tredje ledd. Departementet presiserer at vilkårene i § 14-15 annet og tredje ledd må vurderes konkret i den enkelte sak. Dette innebærer blant annet at forenklet behandling må vurderes som forsvarlig i det enkelte tilfelle.

Departementet viser til Fokus på Barnevernets sin høringsuttalelse hvor de skriver at det da kan synes «urimelig og ulogisk» at det ved spørsmål om tilbakeføring må være overveiende sannsynlig at foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg. Et forhøyet beviskrav innebærer at foreldrene ikke vil kunne få tilbake omsorgen selv om det er mest sannsynlig at de har tilstrekkelig omsorgsevne. Departementet vil fremholde at bakgrunnen for bestemmelsen er barnets behov for ro og stabilitet. Ved å kreve en høy grad av sannsynlighet for at omsorgsevnen er tilstrekkelig, reduserer man risikoen for at barnet kan bli flyttet frem og tilbake mellom hjemmet og plasseringsstedet. Det er derfor lagt til grunn i tidligere forarbeider at for at tilbakeføring skal kunne skje, må foreldrenes omsorgsevne være stabil.54 Departementet viser til at Høyesterett i HR-2020-1788-A avsnitt 42 uttalte at dette kravet innebærer at en kortsiktig eller usikker bedring i omsorgskompetansen ikke vil være tilstrekkelig til at grunnvilkåret er oppfylt.

Departementet viser videre til at Høyesterett i samme avgjørelse, avsnitt 46 og 49, vurderte at beviskravet ikke er i strid med EMK artikkel 8. Det ble vist til at også EMD legger vekt på at barnets beste tilsier en stabil omsorgsbase etter tilbakeføring.55 Domstolen henviste også til NOU 2016: 1656 hvor det ble lagt til grunn at kravet om overveiende sannsynlighet er i samsvar med EMK artikkel 8. Høyesterett uttalte at beviskravet bidrar til å sikre kontinuitet i omsorgen for barnet, noe som er et sentralt punkt i en vurdering av barnets beste. Høyesterett la videre til grunn at beviskravet innebærer at hensynet til stabilitet og ro for barn løftes frem, uten at det rører ved gjenforeningsmålsetningen, det biologiske prinsipp eller minste inngreps prinsipp.

Departementet legger på denne bakgrunn til grunn at beviskravet ikke er i strid med EMK artikkel 8. Departementet legger særlig vekt på barnets behov for ro og stabilitet og viser til departementets vurderinger i Ot.prp. nr. 69 (2008–2009):

«Barna sakene gjelder har som hovedregel opplevd omsorgssvikt og brutte relasjoner, og er derfor særlig sårbare. For å sikre barnas utvikling best mulig er det etter departementets oppfatning viktig at de får oppleve en trygg og stabil omsorgssituasjon som møter deres individuelle behov. Departementet er enig med Norsk Psykologforening i at barn som vurderes tilbakeført, som regel har erfart sviktende omsorg over lang tid før de kom i fosterhjem, og har måttet tilpasse seg en ny familie og ny livssituasjon. En stadig mulighet for gjenopptagelse av omsorgssituasjonen vil derfor medføre en stor belastning og usikkerhet for alle parter.»

Departementet understreker imidlertid at barnevernstjenesten i situasjoner hvor foreldrene har gjenvunnet omsorgsevnen bør vurdere om samværsfrekvensen kan økes, og eventuelt hvorvidt det kan være aktuelt med hjelpetiltak, for å kunne legge til rette for en stabilisering av situasjonen som muliggjør gjenforening i fremtiden. Departementet foreslår på denne bakgrunn å videreføre beviskravet om at det må være overveiende sannsynlig at foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg.

11.4.5 Særlig om sperrefrist

Departementet har på bakgrunn av uttalelsene fra høringsinstansene foretatt en ny vurdering av spørsmålet om reglene for når partene kan kreve ny sak om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse behandlet av barneverns- og helsenemnda (sperrefristen) bør endres.

Ved å utvide sperrefristen i tilbakeføringssakene til to år, ville barnet få mer ro og stabilitet i fosterhjemmet, som er et viktig hensyn. Utredning foretatt av OsloMet viser til forskning om hvilken belastning det kan være for barn å oppleve rettslige prosesser. Rettslige prosesser forsterker gjerne allerede eksisterende konflikter, noe som kan gå ut over kvaliteten av samvær og samarbeidet mellom barnevernstjenesten, fosterforeldrene og foreldrene. Utredningen påpekte at prinsippet om barnets beste, slik det er tolket av FNs barnekomité i generell kommentar nr. 1457, tilsier at hensynet til barnets beste i vesentlig større grad implementeres i utformingen både av saksbehandlingsregler og adgangen til å åpne nye rettslige prosesser.58

Til tross for et utbredt ønske blant høringsinstansene om å utvide sperrefristen av hensyn til barnas behov for ro, er det etter departementets vurdering ikke ønskelig å utvide sperrefristen. To år er lang tid i et barns liv, og en så lang sperrefrist kan låse saken i et uheldig spor. En omsorgsovertakelse er et svært inngripende tiltak og skal i utgangspunktet være midlertidig. Etter to år kan barnet ha fått tilknytning til fosterforeldrene som kan gjøre det vanskelig å nå frem med et krav om tilbakeføring. Dette vil særlig gjelde omsorgsovertakelse av små barn.

Ved å beholde en 12 måneders sperrefrist, gir man foreldrene en mulighet til å få prøvd sak om opphevelse av omsorgsovertakelse ved en uavhengig instans med relativt korte mellomrom. Omsorgsovertakelse er et inngripende tiltak i både barnets og foreldres rett til familieliv etter EMK artikkel 8. En 12 måneders sperrefrist ivaretar etter departementets oppfatning rettssikkerheten til både foreldre og barn. EMD har ikke konkret vurdert spørsmålet om lengden på sperrefrist, men har indirekte berørt spørsmålet i flere saker.59 I sine vurderinger av om et inngrep i familielivet er tillatt, legger EMD vekt på at myndighetene jevnlig vurderer situasjonen hos barnet og foreldrene etter en omsorgsovertakelse for å se om det har skjedd en utvikling og om det er behov for justeringer. I K.O og V.M. mot Norge viser EMD til at foreldrene med hjemmel i barnevernloven § 4-21 kunne begjære oppheving av omsorgsovertakelsesvedtaket 12 måneder etter domstolen hadde truffet sin avgjørelse og konstaterte at den nasjonale prosedyren derfor sørget for nødvendig beskyttelse av foreldrenes interesser.60 Avgjørelsen tilsier etter departementets vurdering at foreldrenes rett til å kreve uavhengig prøving i saker om omsorgsovertakelse når det er gått 12 måneder fra forrige gang saken var behandlet, kombinert med barnevernstjenestens plikt til å kontinuerlig vurdere gjenforening og fremme sak om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse når den mener vilkårene for dette er oppfylt, er innenfor den skjønnsmarginen som tilfaller konvensjonsstatene etter EMK artikkel 8.

Departementet viser til at løpende oppfølging og vurdering av om samværsnivået er riktig i den enkelte sak, uansett vil kunne bidra til at det ikke blir flere prosesser enn nødvendig, og at barna derigjennom får størst mulig grad av ro. Departementet viser også til kapittel 13.4.1.9 der departementet foreslår at sperrefristen for samværssaker utvides fra 12 til 18 måneder.

Departementet viser til at det uansett foreslås å videreføre at det skal være en begrenset adgang til å kreve ny sak om tilbakeføring hvis barnet har fått slik tilknytning til sine fosterforeldre og miljøet der det er, at det kan føre til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet tilbake til foreldrene.

Dersom omsorgsovertakelsen i en tidligere sak om tilbakeføring har blitt opprettholdt på grunn av barnets tilknytning til mennesker og miljøet der det er, jf. dagens § 4-21 første ledd annen setning, kan en ny sak om oppheving bare kreves behandlet der det kan dokumenteres at det har funnet sted vesentlige endringer i barnets situasjon. Departementet mener, som Høyesterett, at gjenforeningsmålet og det biologiske prinsipp tilsier at vilkåret «vesentlige endringer» ikke kan tolkes særlig strengt.

Departementet opprettholder på denne bakgrunn regelen om 12 måneders sperrefrist for saker om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse, se forslag til ny § 5-7 annet ledd.

Sperrefristen løper fra endelig eller rettskraftig avgjørelse foreligger. I utgangspunktet gjelder dette realitetsavgjørelser. Nemndas vedtak i en sak er å anse som endelig når ingen av partene har krevet rettslig overprøving av vedtaket innen fristen i § 14-25. En dom er rettskraftig når den ikke lenger kan angripes med ordinære rettsmidler, jf. tvisteloven § 19-14 første ledd. Dersom privat part krever ny behandling for nemnda, men trekker saken før nemnda avsier vedtak, løper sperrefristen fra det tidspunktet saken heves. Dersom privat part krever rettslig overprøving av nemndas vedtak eller fremsetter anke over dom, men trekker saken før avgjørelse avsies, vil sperrefristen løpe fra hevingskjennelsen er rettskraftig. Dette er en endring fra gjeldende rett og innebærer en faktisk utvidelse av sperrefristen for de sakene som avsluttes ved heving. Departementet mener imidlertid at hensynet til barnets behov for ro og stabilitet bør veie tyngst hvor foreldrene velger å trekke saken før det foreligger en ny realitetsavgjørelse. Foreldrenes rettssikkerhet er ivaretatt ved at det kan reises ny sak dersom det foreligger «vesentlige endringer».

For de tilfeller hvor saken behandles ved samtaleprosess, vil sperrefristen regnes fra det tidspunktet det foreligger et vedtak i saken, enten vedtaket treffes etter forenklet behandling etter samtykke fra partene, eller etter ordinær behandling. Dersom saken trekkes i forbindelse med samtaleprosess, løper sperrefristen fra det tidspunktet saken heves.

11.5 Vedtak om fratakelse av foreldreansvar og oppheving av slike vedtak

11.5.1 Gjeldende rett

Når det treffes vedtak om omsorgsovertakelse, går ansvaret for omsorgen over på barnevernstjenesten. Det vil si at det er barnevernstjenesten som har myndighet til å treffe beslutninger om spørsmål som angår omsorgen for barnet, jf. § 4-18. Barnets foreldre beholder imidlertid et begrenset foreldreansvar, som beskrevet ovenfor i kapittel 11.3.

Det fremgår av § 4-20 første ledd at fylkesnemnda kan vedta at foreldreansvaret kan fratas foreldrene i sin helhet dersom det er truffet vedtak om omsorgsovertakelse. Det er ikke inntatt noen nærmere vilkår i loven, men et vedtak om fratakelse av foreldreansvar kan kun treffes dersom det er til barnets beste, jf. § 4-1. Videre innebærer minste inngreps prinsipp at det det er et krav om at vedtak om fratakelse av foreldreansvar må anses nødvendig, jf. også nødvendighetskravet i den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8.

Vedtak om fratakelse av foreldreansvar treffes ofte i sammenheng med en sak om adopsjon. Fratakelse av foreldreansvar kan likevel ha andre formål, for eksempel kan det være aktuelt når foreldre ikke utøver foreldreansvaret til barnets beste eller nekter å treffe beslutninger som er nødvendige for å ivareta barnet. Høyesterett har lagt til grunn at fratakelse av foreldreansvar kan ha andre formål enn adopsjon, jf. blant annet Rt. 1997 side 534.

Det er i loven ikke gitt regler for oppheving av vedtak om fratakelse av foreldreansvar. Det er imidlertid lagt til grunn i rettspraksis at foreldrene kan reise sak om tilbakeføring av foreldreansvaret, jf. Rt. 1997 side 1264. Departementet har i en tolkningsuttalelse fra 1995 også lagt til grunn at vedtak om fratakelse av foreldreansvar kan oppheves.61 I brevet vises det til at fordi loven ikke inneholder en særlig bestemmelse om vilkår for å oppheve slike vedtak, kan det heller ikke oppstilles særskilte vilkår. Dette innebærer at vedtaket kan oppheves dersom begrunnelsen for vedtak om fratakelse av foreldreansvar er falt bort eller dersom vedtaket av andre grunner ikke lenger er til barnets beste, jf. § 4-1. I den nevnte avgjørelsen fra Høyesteretts kjæremålsutvalg, Rt. 1997 side 1264, uttalte utvalget at bestemmelsen om sperrefrist i saker om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse i § 4-21 annet ledd også må gjelde i saker om oppheving av vedtak om fratakelse av foreldreansvar.

11.5.2 Forslaget i høringsnotatet og bakgrunnen for dette

11.5.2.1 Bakgrunnen for høringsforslaget

Barnevernslovutvalget foreslo at fratakelse av foreldreansvar og adopsjon behandles i to separate bestemmelser i ny lov. Utvalget foreslo videre at vilkårene for fratakelse av foreldreansvar presiseres i bestemmelsen. Utvalget foreslo også at det må komme klarere frem av ordlyden at det er statsforvalteren som skal oppnevne verge, samt at det er barnevernstjenesten, og ikke lenger fylkesnemnda, som skal informere statsforvalteren om at barnet trenger ny verge.

Utvalget vurderte om det bør innføres regler om fratakelse av foreldreansvar i tilfeller der barnet har bodd utenfor hjemmet i en lang periode, men forslo ikke en slik løsning. Utvalget mente det bør bero på en konkret vurdering i den enkelte sak om det er grunn til å fremme sak om fratakelse av foreldreansvar.

Det var få høringsinstanser som uttalte seg om forslagene til endringer i bestemmelsene om fratakelse av foreldreansvar.

11.5.2.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i likhet med utvalget at fratakelse av foreldreansvar og adopsjon behandles i to separate bestemmelser i ny lov. Departementet foreslo å presisere vilkårene for fratakelse av foreldreansvaret i ny § 5-8. Forslaget gikk ut på at fylkesnemnda kan vedta fratakelse av foreldreansvar dersom det er truffet vedtak om omsorgsovertakelse og det foreligger særlige grunner som tilsier at fratakelse av foreldreansvaret er nødvendig for å ivareta barnet.

Etter vedtak om fratakelse av foreldreansvar står barnet uten verge. Departementet var enig med utvalget i at det bør presiseres i bestemmelsen at det er statsforvalteren som skal oppnevne verge. Videre var departementet enig i at det bør være barnevernstjenesten som informerer statsforvalteren om at barnet står uten verge.

Departementet foreslo å innta en hjemmel i ny § 5-9 som presiserer at fylkesnemnda kan oppheve vedtak om fratakelse av foreldreansvar dersom det ikke lenger foreligger særlige grunner som tilsier at vedtaket er nødvendig for å ivareta barnet.

Departementet foreslo også å presisere, i tråd med gjeldende praksis, i ny § 5-9 annet ledd at sakens parter ikke kan kreve at en sak om oppheving av et vedtak om fratakelse av foreldreansvar behandles av fylkesnemnda, dersom en slik sak har vært behandlet av fylkesnemnda eller domstolen de siste tolv måneder.

11.5.3 Høringsinstansenes syn

11.5.3.1 Fratakelse av foreldreansvar

Det er om lag fem høringsinstanser som har uttalt seg om forslaget om at fratakelse av foreldreansvar og adopsjon behandles i to ulike bestemmelser. Alle høringsinstansene som uttaler seg støtter forslaget, blant annet Barneombudet, Bergen tingrett, fylkesnemndene, Horten kommune og Kristiansand kommune.

Det er ca. 20 høringsinstanser som har uttalt seg om forslaget om å presisere vilkårene for fratakelse av foreldreansvar i loven og at vilkårene skal være at det er truffet vedtak om omsorgsovertakelse og at det foreligger særlige grunner som tilsier at fratakelse av foreldreansvaret er nødvendig for å ivareta barnet.

Det er rundt ti høringsinstanser som støtter forslaget fullt ut. Dette er blant annet Bufdir, Bufetat region øst, Barneombudet, Asker kommune, Bergen kommune, Fredrikstad kommune, Færder kommune, Kristiansand kommune, Trondheim kommune og Stine Sofies Stiftelse.

Stine Sofies Stiftelse uttaler at de er svært fornøyde med at departementet har trukket frem behovet for vern av barn som bor på sperret adresse som en «særlig grunn». Stiftelsen oppfordrer til at det utarbeides klare retningslinjer for hvordan fosterhjem med beskyttelsestiltak skal håndteres.

Ingen instanser er mot forslaget om å presisere vilkårene for vedtak om fratakelse av foreldreansvar, men i underkant av ti instanser har merknader til bestemmelsen.

Bufdir uttaler at det i vurderingen av om det foreligger særlige grunner til å frata foreldrene foreldreansvaret, bør vurderes om det vil være tilstrekkelig å oppnevne en midlertidig verge for barnet. En midlertidig verge vil i noen tilfeller kunne være en praktisk og mindre inngripende løsning enn å frata foreldrene foreldreansvaret.

Universitetet i Bergen uttaler at slik forslaget til lovtekst er formulert i høringsutkastet, fremstår det som at vilkåret om at det må foreligge særlige grunner, også omfatter saker der foreldreansvaret fratas i forbindelse med en adopsjon, og dermed kommer i tillegg til vilkår om adopsjon. Universitetet i Bergen uttaler at de er bekymret for at det i praksis kan medføre en heving av terskelen for å fremme saker om adopsjon der det er til barnets beste. Også Drammen kommune viser til at vilkåret vil kunne medføre at terskelen for å vedta adopsjon blir høyere.

Forandringsfabrikken uttaler at barn som har partsrettigheter bør få være med å bestemme i saker om fratakelse av foreldreansvar.

Organisasjonen for barnevernsforeldre mener at fratakelse av foreldreansvar kun skal skje dersom foreldrene gjentatte ganger har fattet dårlige beslutninger på vegne av barnet.

Det er få høringsinstanser som har uttalt seg om forslagene om å presisere i loven at det er statsforvalteren som skal oppnevne verge, og at det er barnevernstjenesten som skal informere statsforvalteren om at barnet står uten verge. Fylkesnemndene og Kristiansand kommune støtter forslaget. Det er ingen høringsinstanser som går imot forslaget.

11.5.3.2 Oppheving av vedtak om fratakelse av foreldreansvar

Det er om lag ti høringsinstanser som uttaler seg om forslaget om å innta en hjemmel i loven som presiserer at fylkesnemnda kan oppheve vedtak om fratakelse av foreldreansvar dersom det ikke lenger foreligger særlige grunner som tilsier at vedtaket er nødvendig for å ivareta barnet. Høringsinstansene som støtter forslaget er blant annet Bufetat region øst, Asker kommune, Bergen kommune, Fredrikstad kommune, Færder kommune, Horten kommune, Kristiansand kommune, Trondheim kommune og Kommuneadvokaten i Trondheim kommune. Det er ingen andre høringsinstanser som går imot forslaget.

Fylkesnemndene uttaler at de vanskelig kan se at bestemmelsen bør åpne for en skjønnsmessig vurdering når vilkårene ellers er oppfylt, og at «kan» derfor bør erstattes med «skal».

Det er få høringsinstanser som uttaler seg om forslaget om å presisere, i tråd med gjeldende praksis, at sakens parter ikke kan kreve at en sak om oppheving av et vedtak om fratakelse av foreldreansvar behandles av fylkesnemnda, dersom en slik sak har vært behandlet av fylkesnemnda eller domstolen de siste tolv måneder.

Domstoladministrasjonen, Bufetat region øst, Asker kommune og Kristiansand kommune støtter forslaget. Barneombudet mener sperrefristen bør være to år.

11.5.4 Departementets vurderinger og forslag

11.5.4.1 Fratakelse av foreldreansvar

Fratakelse av foreldreansvar er et tiltak som griper sterkt inn i foreldrenes familieliv og privatliv og er et ytterligere inngrep i familielivet etter en omsorgsovertakelse. Den europeiske menneskerettsdomstol i Strasbourg (EMD) har i en lang rekke saker fremhevet at fratakelse av foreldreansvar og adopsjon er «særlig inngripende tiltak». Statene har i disse sakene en snevrere skjønnsmargin enn ved omsorgsovertakelse. Dette fremgår blant annet av Strand Lobben m.fl. mot Norge (2019), avsnitt 211. EMD har i disse sakene imidlertid ikke tatt stilling til om fratakelse av foreldreansvar isolert sett er å anse som «særlig inngripende». Vedtak om fratakelse av foreldreansvar treffes ofte i sammenheng med en sak om adopsjon, men kan likevel ha andre formål, som å overføre beslutningsmyndighet til barnevernstjenesten når foreldre nekter å treffe beslutninger som er nødvendige for å ivareta barnet. Fratakelse av foreldreansvar innebærer ikke at gjenforeningsmålsetningen oppgis. Vedtak om fratakelse av foreldresvar kan også oppheves, og er dermed ikke endelig, slik adopsjonsvedtak er. På den annen side mister foreldrene all beslutningsmyndighet overfor barnet, også i de spørsmål som gjelder de mest grunnleggende personlige forhold. Departementets vurdering er at det derfor må gjelde et skjerpet krav til begrunnelse også i disse sakene.

Departementet mener at de nærmere bestemte vilkårene for å treffe vedtak om fratakelse av foreldreansvar bør presiseres i ny barnevernslov. Departementet viderefører på denne bakgrunn forslaget om å presisere i ny § 5-8 at barneverns- og helsenemnda kan vedta fratakelse av foreldreansvar dersom det er truffet vedtak om omsorgsovertakelse og det foreligger særlige grunner som tilsier at fratakelse av foreldreansvar er nødvendig for å ivareta barnet. Departementet mener det fortsatt bør bero på en konkret vurdering i den enkelte sak om det er grunn til å fremme forslag om fratakelse av foreldreansvar.

Særlige grunner kan for eksempel være der foreldrene ikke ønsker å utøve foreldreansvaret eller motsetter seg å ta nødvendige beslutninger om barnet. Departementet er enig med Bufdir i at det i denne type situasjoner bør vurderes om det vil være tilstrekkelig å oppnevne en midlertidig verge for barnet. Dette er i samsvar med minste inngreps prinsipp som innebærer at et tiltak må være nødvendig, jf. også forslag til ny § 1-5.

Videre kan det være nødvendig å frata foreldreansvaret hvis barnet ikke skal ha samvær med foreldrene og lever på skjult adresse, og det derfor er behov for navneendring. Det at foreldre med foreldreansvar må samtykke til navneendring, vil dermed ødelegge for tiltakets hensikt, som er å forhindre at den biologiske familien skal kunne oppsøke barnet. Departementet legger til grunn at vilkåret om særlige grunner innebærer en videreføring av gjeldende rett, men at bestemmelsen tydeliggjør i hvilke tilfeller fratakelse av foreldreansvar kan være aktuelt. Vilkåret har dermed ikke betydning for terskelen for adopsjon.

Etter vedtak om fratakelse av foreldreansvar står barnet uten verge. Det er statsforvalteren som skal oppnevne ny verge for barnet. Departementet mener det bør presiseres i bestemmelsen at det er statsforvalteren som skal oppnevne verge. Videre bør det være barnevernstjenesten som informerer statsforvalteren om at barnet står uten verge. I dag ligger dette ansvaret til barneverns- og helsenemnda. Barnevernstjenesten har imidlertid normalt bedre forutsetninger enn nemnda til å gi relevant informasjon om vergespørsmålet til statsforvalteren. Det er barnevernstjenesten som har ansvaret for å følge opp barnet, og som har best kunnskap om barnets situasjon og behov.

11.5.4.2 Oppheving av vedtak om fratakelse av foreldreansvar

Det er i rettspraksis lagt til grunn at et vedtak om fratakelse av foreldreansvar kan oppheves, selv om det i dag ikke foreligger en eksplisitt hjemmel for dette. Departementet mener adgangen for barneverns- og helsenemnda til å oppheve et vedtak om fratakelse av foreldreansvar bør fremgå av ny barnevernslov. Vilkårene for å oppheve et vedtak om fratakelse av foreldreansvar bør gjenspeile vilkårene for å frata foreldreansvaret. Departementet foreslår derfor å innta en hjemmel i ny § 5-9 som presiserer at barneverns- og helsenemnda skal oppheve vedtak om fratakelse av foreldreansvar dersom det ikke lenger foreligger særlige grunner som tilsier at vedtaket er nødvendig for å ivareta barnet.

Det gjøres en endring fra forslaget i høringsnotatet ved at «kan» erstattes med «skal» i bestemmelsens første ledd. Dette er en språklig tilpasning som gjøres på bakgrunn av sammenhengen i regelverket og innebærer ikke en realitetsendring. Det vises til omtale av lovforslagets § 5-7 første ledd, se punkt 11.4.4.2. Departementet presiserer at avgjørelser om oppheving av vedtak om fratakelse av foreldreansvar, skal være til barnets beste, se lovutkastet § 1-3.

Departementet mener det av hensynet til barnet også bør inntas i loven en sperrefrist for behandling av ny sak om oppheving av vedtak om fratakelse av foreldreansvar, slik det også er for saker om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse. Departementet foreslår også å presisere, i tråd med gjeldende praksis, i ny § 5-9 annet ledd at sakens parter ikke kan kreve at en sak om oppheving av et vedtak om fratakelse av foreldreansvar behandles av barneverns- og helsenemnda, dersom en slik sak har vært behandlet av nemnda eller domstolen de siste tolv måneder.

Sperrefristen løper fra endelig eller rettskraftig avgjørelse foreligger. I utgangspunktet gjelder dette realitetsavgjørelser. Nemndas vedtak i en sak er å anse som endelig når ingen av partene har krevet rettslig overprøving av vedtaket innen fristen i § 14-25. En dom er rettskraftig når den ikke lenger kan angripes med ordinære rettsmidler, jf. tvisteloven § 19-14 første ledd. Dersom privat part krever ny behandling for nemnda, men trekker saken før nemnda avsier vedtak, løper sperrefristen fra det tidspunktet saken heves. Dersom privat part krever rettslig overprøving av nemndas vedtak eller fremsetter anke over dom, men trekker saken før avgjørelse avsies, vil sperrefristen løpe fra hevingskjennelsen er rettskraftig. Dette er en endring fra gjeldende rett og innebærer en faktisk utvidelse av sperrefristen for de sakene som avsluttes ved heving. Departementet mener imidlertid at hensynet til barnets behov for ro og stabilitet bør veie tyngst hvor foreldrene velger å trekke saken før det foreligger en ny realitetsavgjørelse. Foreldrenes rettssikkerhet er ivaretatt ved at det kan reises ny sak dersom det foreligger «vesentlige endringer».

For de tilfeller hvor saken behandles ved samtaleprosess, vil sperrefristen regnes fra det tidspunktet det foreligger et vedtak i saken, enten vedtaket treffes etter forenklet behandling etter samtykke fra partene, eller etter ordinær behandling. Dersom saken trekkes i forbindelse med samtaleprosess, løper sperrefristen fra det tidspunktet saken heves.

11.6 Vedtak om adopsjon

11.6.1 Gjeldende rett

11.6.1.1 Barnevernloven

I utgangspunktet er det de biologiske foreldrene selv som skal samtykke til at et barn skal adopteres bort, jf. adopsjonsloven § 10. Dette gjelder også i de tilfeller foreldrene er fratatt omsorgen for barnet etter § 4-8 eller § 4-12. Det er imidlertid gjort unntak fra dette i § 4-20, der det er gitt adgang til å treffe vedtak om tvangsadopsjon. Når foreldreansvaret er fratatt foreldrene etter § 4-20 første ledd, er det etter § 4-20 annet ledd fylkesnemnda som kan samtykke til adopsjon, såfremt vilkårene angitt i tredje ledd er oppfylt.

Etter tredje ledd bokstav a er det et vilkår at det må regnes som sannsynlig at foreldrene ikke vil få omsorgen for barnet tilbake. Dette kan enten være fordi foreldrene varig ikke vil kunne gi barnet forsvarlig omsorg eller fordi barnet har blitt så knyttet til mennesker og miljø der det er, at det etter en samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer for barnet å bli flyttet. Det er også presisert i bokstav b at adopsjon må være til barnets beste. Etter bokstav c er det et vilkår at adoptivsøkerne på forhånd har vært fosterforeldre til barnet og har vist seg skikket til å oppdra det som sitt eget. I tillegg kreves at vilkårene i adopsjonsloven er oppfylt, jf. bokstav d. Det er etter gjeldende regler blant annet krav om at bare ektefeller og samboere kan adoptere sammen, at adopsjons-søkere som hovedregel skal være fylt 25 år, og at barn som har fylt 12 år samtykker til adopsjonen.

I de fleste adopsjonssakene etter § 4-20 annet og tredje ledd er det spørsmålet om adopsjonen er til barnets beste som er det avgjørende og omtvistede spørsmålet.

I forbindelse med vedtakelse av ny adopsjonslov, ble det også inntatt et nytt fjerde ledd i barnevernloven § 4-20. Bestemmelsen trådte i kraft 1. juli 2018. I bestemmelsen fremgår det at fylkesnemnda kan treffe vedtak om adopsjon når foreldrene samtykker, så fremt de ovennevnte vilkårene i tredje ledd er oppfylt.

Det er også regler om besøkskontakt ved adopsjon. Det følger av § 4-20 a at når fylkesnemnda treffer vedtak om adopsjon etter barnevernloven § 4-20, skal den samtidig vurdere om det skal være besøkskontakt mellom barnet og de biologiske foreldrene etter at adopsjonen er gjennomført. Fylkesnemnda skal imidlertid kun vurdere spørsmålet hvis noen av partene krever det, og hvis adoptivforeldrene samtykker til besøkskontakt.

11.6.1.2 Praksis fra Høyesterett

Det har vært flere saker for Høyesterett der spørsmålet om adopsjon har vært behandlet. Tvangsadopsjon er særlig inngripende, og Høyesterett har i flere avgjørelser på bakgrunn av den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8 om retten til familieliv lagt til grunn at adopsjon etter § 4-20 krever «særlig tungtveiende grunner».62

I Rt. 2015 side 11063 avsnitt 46 uttales følgende om vurderingstemaet:

«En tvangsadopsjon berører de biologiske foreldrene sterkt. Den følelsesmessige smerten ved å få sitt barn bortadoptert er vanligvis dyptgripende. De familiemessige båndene som brytes ved tvangsadopsjon, er beskyttet av EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102. Også for barn representerer adopsjonen et inngripende tiltak, som etter FNs barnekonvensjon artikkel 21 derfor bare kan besluttes dersom det er til barnets beste. Foreldrenes interesser må, på den annen side, vike der avgjørende forhold på barnets hånd tilsier adopsjon, jf. Grunnloven § 104 annet ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Jeg viser her til EMDs dom i Aune mot Norge 28. oktober 2010 avsnitt 66 [EMD-2007-52502], hvor det i tilknytning til forholdsmessighetsvurderingen under EMK artikkel 8 nr. 2 angis som avgjørende at adopsjonen er begrunnet i «an overriding requirement pertaining to the child's best interests». Denne saken er samme sak som ble avgjort av Høyesterett i Rt-2007-561. Jeg legger da til grunn at uttrykksmåten i avsnitt 51 i denne høyesterettsdommen – at det kreves 'særlig tungtveiende grunner for adopsjon' – gir uttrykk for den samme normen.»

I Rt. 2015 side 1107 hadde en kommune begjært samtykke til tvangsadopsjon av en jente på seks år og syv måneder. Etter å ha blitt plassert i beredskapshjem som spebarn på grunn av omsorgs-svikt fra moren, som nå var død, hadde hun vært i fosterhjem. Fosterforeldrene ønsket å adoptere henne. Høyesterett kom til at begjæringen ikke skulle tas til følge, idet adopsjon ikke ville være til barnets beste. Det ble vist til at barnet i dag hadde en trygg og god base i fosterhjemmet, og derfor ikke hadde mye å tape på utsettelse av adopsjonsspørsmålet til hennes behov og relasjon til den biologiske faren var nærmere avklart, og til at det i dag ikke forelå tilstrekkelig sikkerhet for at fordelene ved adopsjon var så sterke at hensynet til å opprettholde de biologiske båndene mellom far og datter måtte vike.64

Høyesterett viser i HR-2018-1720-A til uttalelsen i Rt. 2015 side 110. Videre skriver Høyesterett følgende om det rettslige vurderingstemaet i avsnitt 62:

«Barnets beste er det viktigste og mest tungtveiende hensynet ved avgjørelsen av adopsjonsspørsmålet. Fordi adopsjon er et særlig inngripende og irreversibelt tiltak må det – på barnets hånd – foreligge særlig tungtveiende grunner som tilsier adopsjon. Disse grunnene må særlig holdes opp mot konsekvensene adopsjon i det konkrete tilfellet innebærer for barnets kontakt med sine biologiske foreldre. Hvor det har vært lite eller ingen kontakt mellom foreldre og barn, vil hensynet til beskyttelse av deres familieliv veie mindre enn hvor det har vært etablert et mer normalt familieliv.»

I HR-2020-661-S (avsnitt 91) viser Høyesterett til Abdi Ibrahim mot Norge hvor Den europeiske menneskerettsdomstol i Strasbourg (EMD) bruker vurderingsnormen «the circumstances of the case were so exeptional that they justified a complete and final servance of the ties between [the child]and applicant».65 Høyesterett uttaler at dette er svært likt formuleringen i Rt-2015-1107 avsnitt 44. Høyesterett understreker at vurderingen i saker hvor barnevernet begjærer samtykke til adopsjon, mens foreldrene ikke har krevet tilbakeføring av barnet, skal bygge på at valget står mellom henholdsvis fortsatt fosterhjemsplassering og adopsjon. I disse sakene er det dermed ikke spørsmål om å velge mellom tilbakeføring av omsorgen på den ene siden, og på den annen side adopsjon, hvor alle bånd brytes. Det samme gjelder hvis foreldrene i forbindelse med adopsjonssaken krever tilbakeføring av barnet, men ikke får medhold.66

Høyesterett uttaler at de ikke kan se at Strand Lobben-dommen inneholder uttalelser som krever omformulering av de generelle materielle vilkårene for adopsjon som Høyesterett har stilt med grunnlag i barnevernloven § 4-20 og EMD-praksis.67 Det legges så til grunn at de generelle materielle vilkårene for adopsjon i norsk rettspraksis samsvarer med konvensjonspraksis. Høyesterett slår fast at den overordnede vurderingsnormen ved adopsjon kan uttrykkes slik: «Det må foreligge så tungtveiende grunner for adopsjon fremfor fortsatt fosterhjemsplassering at de rettferdiggjør at familiebåndene kuttes helt.» I dette ligger det ifølge Høyesterett, både en beskyttelse av hensynet til barnets beste, herunder hensynet til barnets familieliv med sine foreldre, og til foreldrenes familieliv med barnet.68

Høyesterett vurderte også om lagmannsretten skulle ha fremmet anken fra barnets far for å vurdere barnevernloven § 4-20 a om besøkskontakt.69 Etter Høyesteretts vurdering var det ikke grunn til å fremme saken for å få belyst spørsmålet fordi det følger klart av bestemmelsens ordlyd at ett av vilkårene for besøkskontakt er at adoptivforeldrene samtykker til slik kontakt, og at det ikke foreligger noen kilder av vekt som tilsier innskrenkende tolkning. Høyesterett pekte på at EMDs praksis bygger på at adopsjon kan godtas uten besøkskontakt, og at besøkskontakt på visse vilkår, for eksempel at adopsjonsforeldrene samtykker til det, da må være i samsvar med EMK.

11.6.2 Forslaget i høringsnotatet og bakgrunnen for dette

11.6.2.1 Bakgrunnen for høringsforslaget

Barnevernslovutvalget foreslo endringer bestemmelsen om adopsjon. Utvalgets forslag innebærer at kravet som følger av rettspraksis, om at samtykke til adopsjon kun kan gis dersom «særlig tungtveiende grunner taler for det» fremgår av lovteksten. Videre foreslo utvalget enkelte språklige endringer.

Det er få høringsinstanser som uttalte seg om forslagene til endringer i bestemmelsen om adopsjon. Enkelte høringsinstanser, blant annet fylkesnemndene hadde imidlertid innspill til lovreguleringen.

11.6.2.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet mente at det er viktig at kravet som følger av norsk rettspraksis og av EMD om at det må foreligge «særlig tungtveiende grunner» for adopsjon synliggjøres i lovbestemmelsen. Departementet viste til at kravet om særlig tungtveiende grunner er knyttet til vurderingen av barnets beste, jf. dagens § 4-20 tredje ledd bokstav b. Departementet foreslo å flytte hensynet til barnets beste til bokstav d i ny § 5-10 første ledd, og å omformulere slik at det fremgår av bestemmelsen at «det foreligger særlig tungtveiende grunner som tilsier at adopsjon vil være til barnets beste». Departementet la til grunn at kravet om særlig tungtveiende grunner også gjelder for samtykkeadopsjonene.

Departementet foreslo at det presiseres i § 5-10 bokstav b at det er et vilkår at adopsjonssøkerne som har vært fosterforeldre for barnet, har utøvd omsorgen på en god måte.

Departementet foreslo å videreføre kravet om at vilkårene for å innvilge adopsjon etter adopsjonsloven må være oppfylt. Departementet uttalte i denne forbindelse at forvaltningsloven § 35 om et forvaltningsorgans adgang til å omgjøre et vedtak bør komme til anvendelse i saker der det er innvilget adopsjon uten at vilkårene er oppfylt.

11.6.3 Høringsinstansenes syn

Det er om lag 30 høringsinstanser som har uttalt seg om forslaget om at kravet som følger av norsk rettspraksis og av praksis fra EMD om at det må foreligge «særlig tungtveiende grunner» for adopsjon synliggjøres i lovbestemmelsen. 13 høringsinstanser støtter forslaget. Dette er blant annet Bufetat region øst, Bergen tingrett, fylkesnemndene, Universitetet i Agder, VID vitenskapelige høgskole, Bergen kommune, Fredrikstad kommune, Færder kommune, Horten kommune, Kristiansand kommune, Trondheim kommune, Kommuneadvokaten i Trondheim kommune og Adopterte.

Kommuneadvokaten i Trondheim uttaler at uttalelsen i Ot.prp. nr. 69 (2008–2009) om at adopsjon som barnevernstiltak i større grad bør benyttes, til en viss grad har skapt en usikkerhet rundt terskelen for adopsjon – til tross for at rettstilstanden har vært avklart gjennom rettspraksis. Kommuneadvokaten mener at dette derfor er en spesielt viktig lovfesting.

Bergen tingrett uttaler at det er lovteknisk fornuftig og avklarende at kravet til særlig tungtveiende grunner, som er utviklet gjennom Høyesteretts praksis, er tatt inn i lovteksten som et vilkår for adopsjon. Tingretten påpeker at en slik lovfesting innebærer en risiko for at vilkårene kan oppfattes som å ha blitt skjerpet. Tingretten uttaler at det imidlertid fremgår klart av barnevernslovutvalgets utredning og høringsnotatet at dette ikke har vært intensjonen, og er enig i at alle faktiske vilkår bør tas med.

Adopterte uttaler også at de er særdeles tilfredse med forslaget om å lovfeste at det skal særlig tungtveiende grunner til for å vedta adopsjon.

NIM anbefaler blant annet at det tydeliggjøres i lovproposisjonen at vilkåret er ment å samsvare med EMDs vilkår.

Horten kommune understreker viktigheten av å opprettholde muligheten for adopsjon, og viser til forskning om adopsjon som barnevernstiltak. Advokatforeningen savner på sin side en begrunnelse for hvorfor fratakelse av foreldreansvar overhodet er nødvendig. Advokatforeningen mener at adopsjon tidligst bør kunne skje når barnet er 15 år og selv kan være part. Slik Advokatforeningen ser det, mangler det fortsatt kunnskap om tvangsadopsjon er til barnets beste.

Det er ca. 10 høringsinstanser som er imot forslaget. Dette er blant annet Barneombudet, Statsforvalteren i Oslo og Viken, Universitetet i Bergen, Drammen kommune, Oslo kommune, Stavanger kommune, Fokus på Barnevernet, Forandringsfabrikken, Norsk Fosterhjemsforening og Organisasjonen for barnevernsforeldre.

Statsforvalteren i Oslo og Viken uttaler at det bør utredes om terskelen for adopsjon er for høy. De mener at de øvrige kriteriene i bestemmelsen om adopsjon i seg selv innebærer særlig tungtveiende grunner. Ved at dette eksplisitt uttrykkes i forbindelse med vurderingen av barnets beste, mener Statsforvalteren at terskelen for adopsjon kan bli hevet. Statsforvalteren foreslår at det inntas en bestemmelse om at det skal utføres en vurdering av adopsjon når det fattes vedtak om omsorgsovertakelse av barn i aldersgruppen 0 – 3 år, i saker der et barn har vært plassert over lang tid, og i saker hvor det vurderes at foreldrene ikke er i stand til å ivareta omsorgen på hverken kort eller lang sikt.

Heller ikke Universitetet i Bergen mener at det bør være et vilkår for adopsjon at det foreligger «særlig tungtveiende grunner» for at adopsjon vil være til barnets beste. Dersom vilkåret likevel lovfestes, mener Universitetet i Bergen at det bør spesifiseres hva «særlig tungtveiende grunner» innebærer. Universitetet i Bergen uttaler at barnets faktiske familiesituasjon og det å få muligheten til også å knytte juridiske bånd med sine omsorgsgivere gjennom en adopsjon, må regnes som en særlig tungtveiende grunn.

Kristiansand kommune viser til nyere forskning som viser at adopsjon er en bedre løsning for mange barn, fremfor fortsatte barnevernstiltak. Kristiansand kommune uttaler at denne forskningen og fagfolks uttrykte bekymring over at adopsjon er lite benyttet, må tas på alvor og reflekteres i ny barnevernslov.

Norsk Fosterhjemsforening mener at utforming av kriteriet for å adoptere fosterbarn må gjøres mindre strengt, og ikke strengere enn de krav som er helt nødvendig for å overholde Norges konvensjonsforpliktelser.

Organisasjonen for barnevernsforeldre og Fokus på Barnevernet mener adopsjon ikke bør være et tiltak etter barnevernsloven.

Forandringsfabrikken, Stavanger kommune og Drammen kommune mener det bør være et vilkår for adopsjon at barnet ønsker å bli adoptert. Forandringsfabrikken mener videre at det ikke burde være krav om «særlig tungtveiende grunner» hvis barnet ønsker adopsjon.

Departementet foreslo at det presiseres i § 5-10 bokstav b at det er et vilkår at adopsjonssøkerne som har vært fosterforeldre for barnet, har utøvd omsorgen på en god måte. Det er fire høringsinstanser som har uttalt seg til dette. Dette er Bufetat region øst, fylkesnemndene, Kristiansand kommune og Norsk barnevernlederorganisasjon (NOBO). Alle støtter forslaget.

NOBO slutter seg til vurderingen om at formuleringen «skikket til å oppdra det som sitt eget» har et sterkere meningsinnhold enn «utøvd omsorgen på en god måte», og at det er en viktig vurderingsfaktor når det gjelder å vurdere adopsjon.

Enkelte høringsinstanser har uttalt seg om departementets uttalelser om at forvaltningsloven § 35 om omgjøring bør kunne benyttes av fylkesnemnda for å omgjøre adopsjonsvedtaket dersom vilkårene i adopsjonsloven ikke anses å være oppfylt.

Bufetat region sør ber om en presisering av hvorvidt Bufetats tilbakemelding til fylkesnemnda medfører at nemnda skal vurdere saken på nytt og når bevilling da eventuelt skal utstedes og melding gis. Regionen ber videre om en klargjøring av Bufetats eventuelle kontrollfunksjon i disse sakene.

Fylkesnemndene uttaler på sin side at den rådende oppfatning har vært at omgjøringsreglene etter forvaltningsloven ikke er hensiktsmessig eller nødvendig i fylkesnemndssakene. Fylkesnemndene mener at dersom det skal praktiseres noe annet i adopsjonssakene, bør departementet vurdere å lovfeste en slik omgjøringsadgang.

11.6.4 Departementets vurderinger og forslag

Adopsjon mot foreldrenes vilje er et særlig inngripende tiltak, og det stilles strenge krav for at slik adopsjon kan besluttes. FNs barnekonvensjon (BK) artikkel 21 fastslår at barnets beste ikke bare skal være et grunnleggende hensyn ved adopsjon, men det overordnede hensynet («the paramount consideration»). Dette fremgår også FNs barnekomités generell kommentar nr. 14 (2013) Barnets rett til at hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn.70 Barnekonvensjonen lest i sammenheng tilsier at meningen er at det skal sterkere grunner til for å treffe vedtak om adopsjon enn vedtak om andre barnevernstiltak.71 EMD har i flere saker uttalt at adopsjon bare kan skje i unntakstilfelle («in exeptional circumstances») og på grunnlag av et dominerende behov («an overriding requirement») av hensyn til barnets beste.72 Høyesterett har på bakgrunn av EMDs praksis lagt til grunn at hensynet til barnets beste må suppleres med et krav om at adopsjon krever «særlig tungtveiende grunner».73

I storkammeravgjørelsen uttaler Høyesterett at EMDs uttalelser i Strand Lobben-dommen ikke krever en omformulering av de generelle materielle vilkårene for adopsjon som Høyesterett har stilt med grunnlag i gjeldende barnevernlov § 4-20 og EMD-praksis,74 noe som innebærer at terskelen for adopsjon ikke er endret. Departementet legger som Høyesterett til grunn at de generelle og materielle vilkårene for adopsjon i norsk rettspraksis samsvarer med konvensjonspraksis. Når det gjelder adgangen til og terskelen for å treffe vedtak om adopsjon, foreslår departementet å videreføre gjeldende rett, se lovutkastet § 5-10. Departementet viser til Høyesteretts uttalelse om at de generelle og materielle vilkårene for adopsjon i norsk rettspraksis samsvarer med konvensjonspraksis.

Departementet mener imidlertid at det er viktig å synliggjøre i lovbestemmelsen kravet som følger av rettspraksis og av EMDs praksis, og opprettholder derfor forslaget om å innta i bestemmelsen at det må foreligge særlig tungtveiende grunner som tilsier at adopsjon vil være til barnets beste, se lovutkastet § 5-10 første ledd bokstav d.

Departementet viser i denne sammenheng til at adopsjon er aktuelt først når gjenforeningsmålsettingen kan oppgis. Departementet viser til Høyesteretts uttalelse i storkammeravgjørelsen HR-2020-661-S avsnitt 146 og 147:

«Det avgjørende er at myndighetene gjør det de kan for å oppnå tilbakeføring. Men gjenforeningsmålsettingen kan for det første oppgis der de biologiske foreldrene er særlig uegnet, jf. blant annet Strand Lobben-dommen avsnitt 207 (…) For det andre kan foreldrene ikke kreve iverksatt tiltak som kan skade barnets helse og utvikling, jf. Strand Lobben-dommen avsnitt 207. Adopsjon kan derfor gjennomføres dersom det kan fastslås at fortsatt fosterhjemsplassering vil skade barnets helse eller utvikling. Og gjenforening kan i tillegg – uten slike skadevirkninger – være utelukket når det har gått betydelig tid siden omsorgsovertakelsen, slik at barnets behov for stabilitet veier tyngre enn hensynet til gjenforening, jf. dommen avsnitt 208. Men uansett må barnevernsmyndighetene og domstolene, før det eventuelt besluttes adopsjon, foreta en konkret avveining, basert på et solid og oppdatert erfaringsgrunnlag og en grundig saksbehandling.»

Departementet viser her til at bestemmelsen om besøkskontakt videreføres i § 5-11, men påpeker at dersom det vurderes som avgjørende for barnet å ha et mer tradisjonelt samvær med sine biologiske foreldre og et samvær som kan gjennomføres mot adoptivforeldrenes vilje, vil saken ikke ligge til rette for en adopsjon etter § 5-10.75 Departementet presiserer at kravet om særlig tungtveiende grunner også gjelder for vedtak om adopsjon etter en omsorgsovertakelse når foreldrene samtykker, se § 5-10 annet ledd. Departementet viser imidlertid til at samtykke fra foreldrene vil kunne være et moment ved vurderingen av om kravet om særlig tungtveiende grunner er oppfylt. Departementet viser til at vilkårene for adopsjon etter barnevernsloven stort sett korresponderer med kravene i adopsjonsloven. Barneverns- og helsenemnda må uansett vurdere om adopsjonen vil være til barnets beste, også i saker hvor de biologiske foreldrene samtykker til adopsjon.

Departementet fastholder videre forslaget om å videreføre vilkåret om at fosterforeldrene har vist seg skikket til å oppdra barnet som sitt eget, se lovutkastet § 5-10 første ledd bokstav b. Samtidig er det en helt sentral del av denne vurderingen at fosterforeldrene har utøvd omsorgen på en god måte. Departementet opprettholder derfor også forslaget om at dette presiseres i bestemmelsen.

Departementet viderefører også kravet om at vilkårene for å innvilge adopsjon etter adopsjonsloven må være oppfylt, se lovutkastet § 5-10 annet ledd bokstav b. Departementet er kjent med at Bufetat i forbindelse med utstedelse av adopsjonsbevillingen, i enkelte tilfeller har funnet at vesentlige vilkår i adopsjonsloven ikke er oppfylt. Bufetat bør i slike tilfeller gjøre nemnda oppmerksom på dette. Bufetat har imidlertid ingen kontrollfunksjon i saker om adopsjon etter adopsjonsloven og skal ikke overprøve nemndas vurdering av om skjønnsmessige vilkår er oppfylt. I Ot.prp. nr. 76 (2005–2006) sluttet departementet seg til fylkesnemndsutvalgets uttalelser om omgjøring, som innebar at omgjøringsregler ikke syntes hensiktsmessig eller nødvendig i nemndssaker. Det ble blant annet vist til at rettsoppfatningen syntes å være at regler om omgjøring ikke gjelder, og at det i tillegg kan reises endringssak. Departementet vurderer at denne begrunnelsen ikke er dekkende i de særskilte tilfellene der det er klart at sentrale vilkår i adopsjonsloven ikke er oppfylt.

Vedtak om adopsjon uten foreldrenes samtykke er et svært inngripende tiltak. Det er heller ikke gitt regler som gir adgang til å kreve endringssak etter at det er truffet vedtak om adopsjon. Barneverns- og helsenemnda er et forvaltningsorgan, og har derfor som et utgangspunkt anledning til å omgjøre vedtak etter forvaltningsloven § 35. Departementet mener omgjøringsadgangen etter § 35 bør komme til anvendelse i de få sakene der det er innvilget adopsjon uten at vilkårene i adopsjonsloven er oppfylt.