3 Menneskerettslige forpliktelser

3.1 Innledning

Barnevernet skal gi barn nødvendig hjelp, omsorg og beskyttelse til rett tid. I noen saker kan det være nødvendig å flytte barnet ut av hjemmet eller iverksette andre tiltak uten samtykke for å beskytte barnet. Barnevernloven gir derfor hjemmel til inngripende tiltak overfor både barn og foreldre.

Både Grunnloven og folkerettslige forpliktelser oppstiller rettslige skranker ved utforming og anvendelse av barnevernloven. Det er særlig de menneskerettslige forpliktelsene som er sentrale, som statens plikt til å sikre barns behov for beskyttelse og omsorg, barnets beste og barn og foreldres rett til familieliv og privatliv. Også andre menneskerettighetsforpliktelser, som vernet mot vilkårlig frihetsberøvelse, bevegelsesfrihet, forbudet mot umenneskelig og nedverdigende behandling, diskrimineringsforbud og religionsfrihet kan ha betydning i barnevernssaker. Først og fremst vil menneskerettighetsspørsmål oppstå overfor barn og foreldre, men tidvis vil de også angå andre, slik som søsken, fosterforeldre eller besteforeldre.

Det er særlig to konvensjoner som er viktige på barnevernsfeltet, FNs barnekonvensjon (BK) og den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Begge konvensjoner er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven, jf. § 2, og skal ved motstrid gå foran annen lovgivning, jf. § 3. Av Norges folkerettslige forpliktelser, er således BK og EMK viet størst oppmerksomhet i denne proposisjonen. I tillegg vil også andre konvensjoner være relevante, slik som FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP).1 Også SP er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven.

Den europeiske menneskerettsdomstol i Strasbourg (EMD) har fra 2015 tatt til behandling 392 saker mot Norge som gjelder ulike barnevernstiltak. Åtte av hittil ti dommer3 har konstatert krenkelse av EMK artikkel 8 om retten til familieliv. En av domfellelsene er avsagt i EMDs storkammer, Strand Lobben m.fl. mot Norge, 10. september 2019.4

Høyesterett har på bakgrunn av avgjørelsene fra EMD tatt flere barnevernssaker til behandling. Høyesterett avsa 27. mars 2020 avgjørelser i tre barnevernssaker.5 Avgjørelsene ble avsagt i Høyesteretts storkammer, og var enstemmige. Avgjørelsene gjaldt ulike spørsmål knyttet til norsk barnevernslovgivning og forholdet til EMK artikkel 8. I avgjørelsene kom Høyesterett med føringer om hvordan norske barnevernsmyndigheter og domstoler skal forholde seg til domstolpraksis fra EMD.

Høyesterett har, innenfor de spørsmål som ble vurdert i storkammeravgjørelsene, konstatert at det ikke er motstrid mellom norsk barnevernslovgivning og EMK artikkel 8, men at det er behov for en justering av praksis i barnevernssaker. Høyesterett presiserte kravene til barnevernets saksbehandling når det gjelder vurderinger og begrunnelser i saker om adopsjon, omsorgsovertakelser og samvær. Departementet sendte 10. juni 2020 ut et informasjonsskriv til alle landets kommuner og fylkesmenn om føringene som følger av Høyesteretts tre storkammeravgjørelser.

Høyesterett har også etter avgjørelsene i storkammer tatt inn flere barnevernssaker til overprøving.6 Videre har Høyesteretts ankeutvalg i en rekke avgjørelser opphevet beslutninger fra lagmannsretten om ikke å samtykke til fremme av anker i barnevernssaker.

Både EMDs og Høyesteretts avgjørelser har vært sentrale i departementets lovarbeid. I forbindelse med Barnevernslovutvalgets arbeid ble det foretatt en grundig utredning av Norges menneskerettslige forpliktelser som også ligger til grunn for departementets lovarbeid. Utredningen, Barnevern og menneskerettigheter, ble foretatt av tidligere fylkesnemndsleder og universitetslektor II Christian Børge Sørensen, og er publisert som vedlegg 4 til NOU 2016: 16 Ny barnevernslov.

Gjennomgangen nedenfor gir en overordnet fremstilling av de sentrale forpliktelsene som følger av både Grunnloven, FNs barnekonvensjon og den europeiske menneskerettskonvensjon. Det henvises til de enkelte kapitler i proposisjonen for en mer detaljert drøftelse av forholdet til de menneskerettslige forpliktelsene. Dette omfatter også føringer fra EMD og Høyesterett. Departementet gir i de enkelte kapitler nærmere retningslinjer for hvordan ny barnevernslov skal praktiseres innenfor rammene av våre menneskerettslige forpliktelser. Flere høringsinstanser har påpekt behov for mer omfattende vurderinger av menneskerettslige spørsmål. Høringsinstansenes innspill blir nærmere vurdert i de enkelte kapitler i proposisjonen.

3.2 Grunnloven

Enkelte av Grunnlovens bestemmelser er sentrale for barnevernsområdet. Det gjelder blant annet § 93 om forbudet mot tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, § 95 om retten til en rettferdig rettergang, § 102 om retten til privat- og familieliv, § 104 om barns rettigheter, § 106 om bevegelsesfriheten og § 113 om legalitetsprinsippet.

Etter Grunnloven § 102 første ledd har enhver rett til respekt for sitt privatliv og familieliv. Til forskjell fra EMK artikkel 8 sier ikke grunnlovsbestemmelsen noe om adgangen til å begrense rettighetene. Høyesterett har imidlertid i Rt. 2014 s. 1105 avsnitt 28 og Rt. 2015 s. 93 avsnitt 60 lagt til grunn at det er tillatt å gripe inn i rettighetene etter første ledd første punktum, dersom inngrepet har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig. Høyesterett la i avsnitt 66 også til grunn at §§ 102 og 104 er «komplementære, slik at barnets beste inngår som et tungtveiende element ved forholdsmessighetsvurderingen etter Grunnloven § 102».

Grunnloven oppstiller særskilte rettigheter til barn som er av stor betydning i barnevernssaker, jf. § 104. I bestemmelsens første ledd fremgår at barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. Videre er barns rett til å bli hørt lovfestet i første ledd. Det fremgår at barn har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og at deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling. I annet ledd fastsettes det at ved «handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»7 I Innst. 186 S (2013_–2014) fremhever Kontroll- og konstitusjonskomiteen på side 30 at den vekt hensynet til barnets beste skal tillegges, vil avhenge av hvor sterkt berørt barnet er og hvor alvorlig beslutningen er for barnet.

I tredje ledd er barn gitt et særskilt vern om sin personlige integritet. Retten til vern om den personlige integritet er i Grunnloven formulert som en individuell rettighet for barnet og omfatter rett til beskyttelse mot alvorlige integritetskrenkelser som vold, mishandling og seksuell utnyttelse. Bestemmelsen kan også leses som et vern mot omsorgssvikt.8 Barnets personlige integritet skal ivaretas uavhengig av hvor barnet bor, og omfatter også barn i fosterhjem og institusjon. Bestemmelsen pålegger staten en plikt til å sørge for et regelverk og for håndhevelse av et regelverk som på best mulig måte kan verne barnet mot utnyttelse, vold og mishandling.9 Videre fremgår det av tredje ledd at staten skal «legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie». Dette er et utslag av retten til familieliv, og innebærer at barn i utgangspunktet har rett til å få omsorg og vokse opp i sin familie.

Departementet legger til grunn at Grunnloven ikke pålegger staten ytterligere skranker enn de som allerede følger av folkeretten. Departementet viser til Kontroll- og konstitusjonskomiteens innstilling, Innst. 186 S (2013–2014) s. 20, der det fremgår at grunnlovsfestingen av de sivile og politiske rettighetene ikke er «ment å forandre det som allerede er gjeldende rett i Norge, men å gi én del av denne retten – de mest sentrale menneskerettighetene – grunnlovs rang».

3.3 FNs barnekonvensjon

FNs barnekonvensjon (BK) artikkel 3 nr. 1 fastslår at prinsippet om barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn. Prinsippet gjelder både i konkrete saker om et enkelt barn, og for avgjørelser på mer overordnet nivå, som ved utforming av lover. Det innebærer en rettslig plikt til å tillegge barnets beste den nødvendige vekt, både ved gjennomføringen av andre rettigheter og ved skjønnsutøvelsen for lovbestemmelser som berører barn.10

FNs barnekomité har utarbeidet en generell kommentar nr. 14 om barnets beste.11

Prinsippet om barnets beste er ett av fire generelle prinsipper i konvensjonen. De tre andre er retten til ikke-diskriminering i artikkel 2, retten til liv, overlevelse og utvikling i artikkel 6 og retten til å bli hørt etter artikkel 12. Prinsippene får betydning for tolkningen av andre bestemmelser i konvensjonen.

Barnets beste er også inntatt som vilkår i flere bestemmelser i konvensjonen, blant annet BK artikkel 9 nr. 1 og 3 om omsorgsovertakelse og kontakt mellom barn og foreldre etter en omsorgsovertakelse, artikkel 20 nr. 1 om alternativ omsorg, samt artikkel 21 bokstav a) som regulerer adopsjon.

Barnets behov for beskyttelse og omsorg fremgår av flere bestemmelser i konvensjonen. Retten til omsorg fremgår tydeligst av BK artikkel 3 nr. 2. Bestemmelsen pålegger statene å sikre barnet den beskyttelse og omsorg som er nødvendig for barnets trivsel. Barnevernets oppgaver er sentrale for oppfyllelsen av denne forpliktelsen. Etter BK artikkel 19 skal barn sikres rett til beskyttelse mot alle former for overgrep. Overgrep omfatter i denne sammenhengen alle former for vold og omsorgssvikt, inkludert fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk. Det forutsettes at slik beskyttelse helst bør skje ved bistand til forebygging og veiledning for å unngå overgrep, samt ved effektive virkemidler for avdekking og oppfølging av slike forhold. Barnevernet står, sammen med kommunenes øvrige tjenester for forebygging, sentralt i oppfyllelsen av disse pliktene. Artikkel 19 omfatter også mindre alvorlige mangler ved omsorgen som kan gi grunnlag for hjelpetiltak. Artikkelen får derfor også betydning for tolkning og praktisering av reglene om både tvangstiltak og hjelpetiltak i barnevernsloven. Etter BK artikkel 18 nr. 2 har statene en plikt til å yte egnet bistand til foreldrene i deres utøvelse av plikten til å sørge for barnets utvikling og oppdragelse.

BK artikkel 9 nr. 1 gir barn beskyttelse mot å bli skilt fra foreldrene mot deres vilje. Begrepet «deres vilje» skal forstås både som foreldrenes og barnets vilje. Atskillelse kan bare skje når myndigheter som har kompetanse til det beslutter slik atskillelse i samsvar med gjeldende lover og saksbehandlingsregler. I tillegg må slik atskillelse være nødvendig av hensyn til barnets beste. Det skal legges vekt på familiens betydning for barnet, og inngrepet må ikke være mer omfattende enn nødvendig. Det er et krav at det foreligger formaliserte kriterier for inngrep i familien, og saksbehandlingen må være betryggende og ivareta rettssikkerheten. Etter BK artikkel 9 nr. 3 skal staten respektere den rett et barn som er atskilt fra en eller begge foreldre har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre dette er i strid med barnets beste.

I konvensjonens artikkel 12 er barns rett til å bli hørt slått fast. Staten er forpliktet til å garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet. Barnet skal særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett, jf. artikkel 12 nr. 2.

BK artikkel 37 bokstav b–d regulerer frihetsberøvelse av barn. Pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling av et barn skal skje på lovlig måte og skal bare benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom, jf. bokstav b. Artikkel 37 bokstav c inneholder særskilte regler for gjennomføringen av frihetsberøvelsen og fastsetter at ethvert barn som er berøvet friheten, skal behandles med menneskelighet og med respekt for menneskets iboende verdighet og på en måte som tar hensyn til barnets behov ut fra barnets alder. Barnekomiteen har blant annet fremhevet at barn skal tilbys et fullgodt undervisnings- og opplæringstilbud under institusjonsopphold, jf. også BK artikkel 28 og 29. Barnekomiteen har videre understreket at barn med ulike problemstillinger skal holdes atskilt, og straffedømte skal ikke plasseres i samme institusjon som barn med andre atferdsproblemer. 12 Bokstav c gir videre frihetsberøvede barn et krav på å opprettholde forbindelsen med sin familie gjennom brevveksling og besøk. Retten kan innskrenkes ved «særlige omstendigheter». BK artikkel 37 d gir barn som er berøvet friheten rett til overprøving av vedtaket av en domstol eller annen uavhengig myndighet og setter også opp visse saksbehandlingskrav.

Den sentrale håndhevingsmekanismen etter BK er medlemsstatenes rapportering til FNs komité for barns rettigheter, jf. BK artikkel 43 og 44. Barnekomiteen har utarbeidet en rekke generelle kommentarer («General Comments») til utvalgte problemstillinger. Disse kommentarene er ikke rettslig bindende, men Høyesterett har lagt stor vekt på Barnekomiteens generelle kommentarer ved anvendelsen av konvensjonen.13 Departementet viser for øvrig til at det gjennom en tredje valgfri protokoll til BK er etablert en individklageordning, men Norge er ikke tilsluttet denne tilleggsprotokollen.14

3.4 Den europeiske menneskerettskonvensjon

3.4.1 Innledning

Den europeiske menneserettskonvensjon (EMK) har flere sentrale bestemmelser som har betydning i barnevernssaker. Dette omfatter blant annet artikkel 3 om forbud mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling, artikkel 5 om retten til frihet og sikkerhet, artikkel 6 om retten til en rettferdig rettergang, artikkel 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv, artikkel 9 om tanke-, samvittighets- og religionsfrihet og artikkel 14 om forbud mot diskriminering.

Det rettslige innholdet i EMKs forpliktelser er fastlagt gjennom en omfattende praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD). EMD avsier folkerettslig bindende dommer i saker staten selv er part i, jf. EMK artikkel 46. EMD har avsagt en rekke dommer på barnevernsfeltet, herunder i saker anlagt mot Norge.15

3.4.2 EMK artikkel 8 – retten til familieliv

Statens forpliktelser til å verne om familielivet

Etter EMK artikkel 8 nr. 1 har enhver rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse. Bestemmelsen skal gi enkeltindividet vern mot vilkårlige inngrep fra myndighetene. Dette kalles statens negative forpliktelse. EMK artikkel 8 omfatter også en positiv forpliktelse til å sikre familielivet.16 Den positive forpliktelsen innebærer ikke bare beskyttelse av materielle rettigheter, men staten er også forpliktet til å sikre prosessuelle rettigheter.

Familielivet

Noen forhold vernes uten videre av artikkel 8. EMD fastslo i Marckx mot Belgia (1979) at et familieliv mellom mor og barn oppstår når barnet blir født. For at forholdet mellom fedre og barn skal kunne anses som et familieliv ved fødsel kreves det i utgangspunktet at foreldrene er gift eller samboer med mor og at de bor sammen med barnet. I tillegg kreves at farskapet er erkjent eller registrert.

Et adopsjonsforhold er også i utgangspunktet et vernet familieliv etter EMK, se Pini m.fl. mot Romania (2004). Forholdet mellom adoptivforeldre og adoptivbarn krever ikke sterke faktiske bånd før relasjonen anses som et vernet familieliv. En lovlig og genuin adoposjon vil være tilstrekkelig.

Om det foreligger et familieliv utover disse tilfellene beror på en konkret vurdering, men det er gitt flere holdepunkter i EMDs praksis. EMD har uttalt at spørsmålet om det foreligger et familieliv må avgjøres på grunnlag av en vurdering av de faktiske forholdene og om det eksisterer nære personlige bånd.17 Hvorvidt personene rettslig og biologisk anses som familie, vil likevel være vektige momenter i vurderingen. Om personen og barnet har bodd sammen er ofte et fremtredende moment i praksis, se for eksempel Boyle mot Storbritannia (1993). Andre momenter kan være hvor mye tid de har tilbrakt sammen tidligere, den følelsesmessige bindingen og hvor mye vedkommende har engasjert seg i barnet.

EMD har i konkrete saker slått fast at både søsken og besteforeldre har et etablert familieliv med barnet som er vernet av konvensjonen. Desto fjernere slektskap det er til barnet, desto større krav stilles det imidlertid til at det foreligger omfattende faktiske bånd mellom barnet og den aktuelle personen.18 Relasjoner uten biologiske bånd har blitt ansett vernet av EMK artikkel 8 hvis det har eksistert et faktisk familieliv over en viss tid og det foreligger nære personlige bånd. Blant annet kan forholdet mellom fosterforeldre og fosterbarn etter omstendighetene utgjøre et familieliv, se for eksempel Kopf og Liberda mot Østerrike (2012) og V.D. m.fl. mot Russland (2019). Ved vurderingen må det ses hen til plasseringens karakter, varighet og den rolle fosterforeldrene har hatt overfor barnet.19 I Nazarenko mot Russland (2015) kom EMD til at det forelå familieliv mellom barnet og vedkommende mann som barnet var vokst opp med, selv om en DNA-test viste at han ikke var biologisk far.

Personkretsen som har et familieliv etter EMK har imidlertid ikke nødvendigvis de samme rettighetene. Det kan legges til grunn at barn og foreldre har mer omfattende rettigheter enn mer perifere familieliv.20

Vilkår for inngrep i familielivet

Retten til familieliv er ikke absolutt. Det fremgår av EMK artikkel 8 nr. 2 at staten kan gjøre inngrep i familielivet hvis det er i samsvar med loven og nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til blant annet å beskytte helse eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

Vilkåret om at inngrep i familielivet må være i samsvar med loven innebærer at inngrepet må ha grunnlag i nasjonal rett. Videre innebærer det at rettsregelen må være tilgjengelig og utformet slik at det er mulig å forutberegne sin rettsstilling, og dermed gi beskyttelse mot vilkårlig inngrep. En skjønnsmessig lovhjemmel er ikke i seg selv uforenelig med dette kravet. Kravet til lovhjemmel har sjelden vært problematisk i EMD-saker om barnevern. EMD har blant annet uttalt i Olsson mot Sverige (1988) at det knapt nok er mulig å konkretisere alle situasjoner som kan danne grunnlag for omsorgstiltak. Det er imidlertid viktig at grunnlaget for inngrep fremgår av nasjonalt rettsgrunnlag som åpner for rettslig prøving. Muligheter for rettslig prøving reduserer farene for vilkårlighet. Ved skjønnsmessige lovhjemler er det også viktig at de kan utfylles med retningslinjer i forarbeider og rettspraksis.21 I M.L mot Norge (2014) hevdet klager at nasjonale domstoler ikke i tilstrekkelig grad hadde vurdert muligheten for familieplassering og derfor hadde sett bort fra fosterhjemsforskriften § 4 annet ledd. EMD forkastet påstanden om brudd på lovskravet i EMK artikkel 8, og viste til at det først og fremst er opp til nasjonale domstoler å tolke og anvende nasjonale regler.

Beskyttelse av barnets helse, rettigheter og friheter er legitime formål etter EMK artikkel 8 nr. 2. Formålet med barnevernstiltak er å beskytte barnet. Dette innebærer at tiltakene etter barnevernloven også vil ha formål som er legitime etter artikkel 8 nr. 2.

Når det gjelder nødvendighetskravet, følger det av EMDs praksis at kravet innebærer at sterke samfunnsmessige hensyn må tilsi at det gjøres inngrep. Myndighetene må ha relevante og tilstrekkelige grunner for å gripe inn i familielivet. I nødvendighetskravet er det også innfortolket et krav om forholdsmessighet mellom inngrepets formål og inngrepet. Tiltaket må stå i et rimelig forhold til formålet. Det må foretas en rimelig avveining mellom de motstridende interessene i saken. EMD har uttalt dette slik i Strand Lobben m.fl. mot Norge (2019):

«(…) the Court will consider whether, in the light of the case as a whole, the reasons adduced to justify that measure were relevant and sufficient for the purposes of paragraph 2 of Article 8. (..) The notion of necessity further implies that the interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued, regard being had to the fair balance which has to be struck between the relevant competing interests.»22

Domstolen har i flere avgjørelser uttalt at hensynet til barnets beste er av overordnet betydning, «of paramount importance», se blant annet Strand Lobben-dommen avsnitt 204. Det skal legges særlig vekt på barnets interesser, og bestemmelsen gir ikke foreldre rett til tiltak som vil skade barnets helse og utvikling.23

Staten er gitt en viss skjønnsmargin ved nødvendighetsvurderingen, såkalt «margin of appreciation». Skjønnsmarginen avhenger av arten og alvoret i de interessene som skal vernes. I utgangspunktet er statene gitt en vid skjønnsmargin når det gjelder vurderingen av om omsorgsovertakelse er nødvendig. EMD utøver imidlertid en mer inngående kontroll av ytterligere begrensninger, som begrensninger i samvær, fratakelse av foreldreansvar og adopsjon.24

Retten til familieliv opphører ikke selv om det offentlige overtar omsorgen for et barn. Det følger av EMDs praksis at staten er positivt forpliktet til å beskytte familielivet også etter en omsorgsovertakelse. Omsorgsovertakelsen er i utgangspunktet midlertidig og skal opphøre så snart vilkårene for den ikke lenger er til stede. Det overordnede målet er gjenforening av barn og foreldre, og alle tiltak etter omsorgsovertakelsen skal være i overensstemmelse med dette formål.25 Dette innebærer at myndighetene kontinuerlig følger utviklingen og må legge til rette for at gjenforening kan skje. Samvær med foreldre og andre familiemedlemmer vil kunne lette gjenforeningen og være en forutsetning for at den blir vellykket.26 EMD har, blant annet i Strand Lobben-dommen, uttalt at målsettingen om gjenforening av foreldre og barn kan oppgis i visse tilfeller. Gjenforeningsmålsettingen kan oppgis dersom foreldrene er særlig uegnet («particularly unfit») og dersom tiltaket vil skade barnets helse eller utvikling («harm the child’s health and development»).27 Gjenforening kan i tillegg oppgis når det har gått betydelig tid siden omsorgsovertakelsen, slik at barnets behov for stabilitet veier tyngre enn hensynet til gjenforening:

«(…)when a considerable period of time has passed since the child was originally taken into public care, the interest of a child not to have his or her de facto family situation changed again may override the interests of the parents to have their family reunited.» 28

EMD har oppstilt både materielle og prosessuelle krav etter EMK artikkel 8. De prosessuelle krav etter EMK artikkel 8 overlapper til en viss grad EMK artikkel 6 om retten til rettferdig rettergang. Artikkel 8 rekker imidlertid lengre ved at den også stiller krav til barnvernstjenestens (forvaltningens) saksbehandling og beslutningsprosesser.29

3.4.3 EMK artikkel 6 – retten til rettferdig rettergang

Det følger av EMK artikkel 6 nr. 1 at enhver har rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov, for å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter. Kjerneområdet for bestemmelsen er tvister om rettsforhold mellom private parter. Saker som gjelder offentlig myndighetsutøvelse omfattes i utgangspunktet ikke av bestemmelsen. EMD har imidlertid lagt til grunn at saker som griper direkte inn i private rettigheter, for eksempel familierettslige forhold, anses å være av borgerlig art. Dette innebærer at saker om tvang etter barnevernloven, for eksempel saker om omsorgsovertakelse, faller inn under anvendelsesområdet til bestemmelsen.

EMD har slått fast at bestemmelsen omfatter en rett til å bringe tvisten inn for en domstol, og få den avgjort der («access to court»). Det er et krav at domstolsbehandlingen – betraktet som en helhet – må være rettferdig. Dette omfatter rett til å bli hørt, rett til kontradiksjon, likestilling mellom partene, adgang til å legge frem opplysninger og føre bevis, og at avgjørelsen er begrunnet. Det skal normalt holdes muntlige og offentlige forhandlinger, og dommen skal være tilgjengelig for allmennheten.

EMD har gjennom praksis utdypet domstolsbegrepet. Et organ kan anses som domstol i konvensjonenes forstand selv om den ikke er klassifisert som domstol i nasjonal rett. Det avgjørende er at organet har en judisiell funksjon, med myndighet til å avgjøre tvister på grunnlag av rettsregler og etter en fastsatt saksbehandling, samt at organer er uavhengige og upartiske. For å anses som uavhengig kan ikke domstolen instrueres eller på annen måte påvirkes av de øvrige statsmaktene. For å tilfredsstille kravet om upartiskhet er det ikke tilstrekkelig at dommeren subjektivt sett ikke er partisk. Det kreves også at partiskhet på mer objektivt grunnlag kan utelukkes. Det har på denne bakgrunn blitt lagt til grunn at fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker oppfyller kravene for å anses som en domstol etter EMK artikkel 6.30

EMD har lagt til grunn at retten til domstolsprøving ikke er absolutt. Se EMDs avgjørelse i Ashingdane mot Storbritannia (1985) avsnitt 57. Staten kan gjøre begrensninger i retten til domstolsprøving når tre grunnkriterer er oppfylt:

1. et inngrep i borgerens rett må ikke gå så langt at det kan sies å gripe inn i kjernen i retten til domstolsprøving.

2. begrensningen må fremme et legitimt formål i konvensjonens forstand

3. det må ikke være uforholdsmessig.

Forholdet mellom barnevernstjenestens rett til å sette i verk undersøkelsessak og foreldrenes rett til å angripe avgjørelsen var oppe for EMD i K.T. mot Norge (2008). Her kom EMD under dissens 6-1 til at den begrensede domstolsprøvingen som Høyesterett åpnet for i Rt. 2003 s. 301 var konvensjonsmessig. EMD tok ikke stilling til om iverksettelse av en undersøkelsessak falt innenfor virkeområdet til artikkel 6, men fant at saksbehandlingen uansett var i tråd med de krav som følger av artikkel 6.

Retten til rettferdig rettergang gjelder for «enhver», men med hensyn til hvordan rettigheten skal utøves, har EMD uttalt at de aksepterer nasjonale ordninger som kan begrense barns rett til å reise sak, se Golder mot Storbritannia (1975) avsnitt 39. Slike ordninger må likevel ikke undergrave essensen i barnets rett til å reise sak.

3.4.4 EMK artikkel 5 – retten til frihet og sikkerhet

EMK artikkel 5 gir borgerne vern mot vilkårlig frihetsberøvelse («deprivation of liberty»). Vernet er imidlertid ikke absolutt. Det kan gjøres inngrep i retten til frihet på visse vilkår. Bestemmelsen stiller krav om lovhjemmel, både med hensyn til saksbehandlingen og i hvilke situasjoner myndigheten kan gripe inn. I tillegg spesifiseres hvilke formål som er legitime som begrunnelse for en frihetsberøvelse, se bokstav a til f. Etter bokstav d tillates ved lovlig pålegg frihetsberøvelse av mindreårige for å føre tilsyn med barnets oppdragelse. Formålene som listes opp er uttømmende og skal tolkes snevert, jf. praksis fra EMD. EMD har gjennom praksis stilt opp ytterligere begrensninger for frihetsberøvelse. EMD har innfortolket et krav om sammenheng mellom plasseringsgrunnen og plasseringsstedet og stiller krav om at tiltaket må være forholdsmessig.

Hva som ligger i frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5 er ikke nærmere definert i artikkelen, men inngrepets art, virkning, varighet og gjennomføringsmåte er sentrale momenter i vurderingen, jf. Engel m.fl. mot Nederland (1979), avsnitt 59. Frihetsberøvelse avgrenses nedad mot begrensninger i bevegelsesfriheten, som er nærmere regulert i artikkel 2 i tilleggsprotokoll nr. 4 til EMK.

3.5 Urfolk, nasjonale minoriteter og andre etniske, religiøse eller språklige minoriteter sine rettigheter

Grunnloven § 108 angir statens forpliktelse til å legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppe kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv. Samiske barn har, som urfolk, rettigheter som er gitt dem også gjennom nasjonal lov. Sameloven gir blant annet en utvidet rett til bruk av samisk språk i rettsvesenet og i helse- og sosialsektoren i forvaltningsområdet for samisk språk.

Etter FNs barnekonvensjon (BK) artikkel 30 skal barn som tilhører etniske, religiøse eller språklige minoriteter eller en urbefolkning, ikke nektes retten til sin kultur, sitt språk og sin religion i samvær med andre medlemmer av sin gruppe. BK artikkel 20 omhandler statens plikt til å sørge for at barn som av ulike årsaker ikke kan tas vare på av familien, får et alternativt omsorgstilbud. I henhold til artikkel 20 nr. 3 skal det, når mulige løsninger overveies, tas tilbørlig hensyn til ønskeligheten av kontinuitet i barnets oppdragelse og til barnets etniske, religiøse, kulturelle og språklige bakgrunn. Nasjonale minoriteter og urfolk er også gitt vern gjennom FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 27.

Urfolk er gitt et særskilt vern gjennom ILO-konvensjonen nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater. FNs erklæring om urfolks rettigheter legger viktige føringer for forståelsen av rettighetene. Nasjonale minoriteter er gitt vern gjennom Europarådets rammekonvensjon om beskyttelse av nasjonale minoriteter. For nærmere omtale av rettigheter til urfolk, nasjonale minoriteter og andre etniske, religiøse eller språklige minoriteter, se kapittel 7.4.