3 Selvbestemmelse i tråd med vilje, ønsker og preferanser

3.1 Innledning

Alle mennesker har rettsevne. Det betyr at vi har evne til å ha retter og plikter, og at vi anerkjennes som rettssubjekter i alle sammenhenger. Når det gjelder adgangen til å utøve den rettslige handleevnen, vil man imidlertid kunne ha behov for bistand fra andre. Som barn vil foreldrene representere oss som verger i rettslige og økonomiske spørsmål. Også som voksne kan vi ha behov for bistand av ulike grunner. Det kan for eksempel skyldes en medfødt nedsatt funksjonsevne, sykdom eller skader som oppstår underveis i livet, eller ulike former for avhengighet, for eksempel av rus eller spill. I tillegg vil høy alder kunne redusere funksjonsevnen og skape behov for bistand til å opptre rettslig og til å treffe beslutninger.

Spørsmålet er hvordan bistanden best kan gis, og hvordan dette bør lovreguleres. Dette spørsmålet er behandlet i internasjonale instrumenter som FNs konvensjon om personer med nedsatt funksjonsevne og Europarådets rekommandasjon om sårbare voksne. Et naturlig utgangspunkt etter disse instrumentene er at hjelpen skal gis på en måte som ivaretar personens integritet, ønsker, vilje og preferanser. Gjennom god og tilrettelagt bistand skal personen støttes til å treffe beslutninger som gjør at personen kan leve sitt liv slik vedkommende selv ønsker. Noen ganger kan dette være vanskelig å få til. Det må like fullt være et siktemål at lovgivningen er utformet slik at den gir et rettslig rammeverk som sikrer alles rett til selvbestemmelse, samtidig som sårbare personer kan få tilstrekkelig beskyttelse og bistand til at de kan utøve sine øvrige rettigheter på lik linje med andre, uten å bli utsatt for direkte eller indirekte diskriminering.

Også den praktiseringen av reglene som personlige og profesjonelle hjelpere rundt personen står for, er vesentlig. Å finne de beste balansepunktene i hverdagen som sikrer selvbestemmelse og rettigheter, samtidig som en hindrer diskriminering, er ønskelig, men ofte også krevende.

Departementet har i arbeidet med å finne et slikt balansepunkt fått gode innspill fra pårørende- og brukerorganisasjoner, andre aktører i sivilt samfunn som Norges institusjon for menneskerettigheter og Likestillings- og diskrimineringsombudet og fra vergemålsmyndighetene (statsforvalterne og Statens sivilrettsforvaltning). I dette punktet foreslås enkelte endringer av vergemålsloven for å styrke vernet om personens vilje, ønsker og preferanser.

3.2 Gjeldende rett

3.2.1 Vergemålsloven

Opprettelse av vergemål

Vergemålsloven § 20 første ledd regulerer grunnvilkårene for opprettelse av alminnelig vergemål for voksne. Bestemmelsens første ledd setter krav til alder (minst 18 år), fysisk og psykisk helse og hvilket behov personen har for bistand fra en verge.

I tillegg settes det i utgangspunktet krav til et skriftlig samtykke. Bestemmelsens annet ledd første punktum lyder slik:

«Den som settes under vergemål, skal skriftlig samtykke i opprettelsen av vergemålet, vergemålets omfang og hvem som skal være verge, med mindre han eller hun ikke er i stand til å forstå hva et samtykke innebærer.»

Kravet om skriftlig samtykke har til hensikt å sikre at vergemålet er fullt ut frivillig. Frivilligheten omfatter både opprettelsen av vergemålet (det å få bistand), vergemålets omfang (hva vergen skal bistå med) og hvem som skal være verge.

Som det fremgår av vergemålsloven § 20 annet ledd første punktum, gjelder ikke kravet om skriftlig samtykke om «han eller hun ikke er i stand til å forstå hva et samtykke innebærer». I slike tilfeller åpner vergemålsloven for at det kan opprettes alminnelig vergemål uten skriftlig samtykke, jf. også Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) side 178. På samme side i proposisjonen er det samtidig understreket at kriteriet «forstå» ikke må tolkes strengt. I dette ligger det et ønske om å legge den enkeltes selvbestemmelsesrett til grunn der det er mulig.

Erfaringen har vist at bestemmelsen kan være vanskelig å forstå. Bestemmelsen slår fast at kravet om skriftlig samtykke ikke gjelder i visse situasjoner, men sier ikke uttrykkelig hva som da gjelder. Lovbestemmelsens taushet har hos enkelte skapt tvil om vilkårene for opprettelse av vergemål var uttømmende regulert i første ledd, eller om det for disse tilfellene gjaldt begrensninger som kom i tillegg til vilkårene i første ledd. Et tilgrensende spørsmål oppstod for tolkningen av § 33 annet ledd, se nedenfor.

Lovavdelingen kom i en tolkningsuttalelse 21. mars 2018 til at vergemålsloven § 20 annet ledd måtte forstås slik at selv om et alminnelig vergemål i utgangspunktet kan opprettes også der personen ikke er i stand til å gi et skriftlig samtykke, er det likevel ikke adgang til å opprette et alminnelig vergemål der det må legges til grunn at vergemålet vil være i strid med personens reelle vilje. Sivilombudsmannen vurderte det samme spørsmålet noen måneder senere og ga i brev 16. oktober 2018 til Justis- og beredskapsdepartementet uttrykk for det motsatte synspunktet, nemlig at det var adgang til å opprette et alminnelig vergemål selv om personen motsatte seg vergemålet. I dom LB-2018-64831-2, avsagt i november 2018, la Borgarting lagmannsrett til grunn en tolkning av § 20 annet ledd som er i samsvar med den som følger av Lovavdelingens tolkingsuttalelse. Se om dette også punkt 2.1.

Departementet legger i tråd med dommen fra Borgarting lagmannsrett og konklusjonen i Lovavdelingens tolkningsuttalelse til grunn at det i dag følger av gjeldende rett at det ikke er adgang til å opprette vergemål med hjemmel i vergemålsloven § 20 der det må legges til grunn at et slikt vergemål vil være i strid med personens reelle vilje. En slik forståelse av bestemmelsen harmonerer etter departementets syn best med en tolkning av statens forpliktelser etter FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne artikkel 12. Gjennomføringen av forpliktelsene etter denne konvensjonen var et vesentlig formål med utarbeidelsen av en ny vergemålslov. En tolkning som hindrer gjennomføring av forpliktelsene, har derfor formodningen mot seg. Synspunktet innebærer at det må kreves at opprettelsen av vergemålet, mandatets omfang og valget av verge ikke oppleves som ufrivillig for personen som det er aktuelt å oppnevne verge for. Konsekvensen av en slik tolkning er at statsforvalteren i noen tilfeller vil måtte unnlate å opprette vergemål til tross for at det eksisterer et behov for bistand. I noen av disse tilfellene kan det være aktuelt i stedet å be retten om å beslutte fratakelse av rettslig handleevne.

Vilkårene for vergemål med fratakelse av den rettslige handleevnen følger av vergemålsloven § 22. Det følger av første ledd at en person som er i en tilstand som nevnt i § 20 første ledd, kan fratas sin rettslige handleevne etter reglene i annet og tredje ledd. Etter annet ledd kan en person fratas den rettslige handleevnen i økonomiske forhold «hvis dette er nødvendig for å hindre at han eller hun utsetter sin formue eller andre økonomiske interesser for fare for å bli vesentlig forringet, eller han eller hun blir utnyttet økonomisk på en utilbørlig måte». Det følger av bestemmelsen at fratakelsen av den rettslige handleevnen kan begrenses til å gjelde bestemte eiendeler eller bestemte disposisjoner. Videre følger det av tredje ledd at en person kan fratas den rettslige handleevnen i personlige forhold på bestemte områder «hvis det er betydelig fare for at han eller hun vil handle på en måte som i vesentlig grad vil være egnet til å skade hans eller hennes interesser». Fratakelse av rettslig handleevne må besluttes av tingretten, jf. § 68 første ledd. Statsforvalteren kan bare treffe midlertidig vedtak når vilkårene etter § 61 er oppfylt, og saken skal da straks bringes inn for retten.

Vergens plikt til å høre personen

Mens vergemålsloven §§ 20 og 22 gjelder grunnvilkårene for opprettelse av vergemål, gir § 33 regler som skal sikre selvbestemmelse underveis i vergemålet. Bestemmelsen gjelder nærmere bestemt vergens plikt til å høre personen og de begrensninger personens synspunkter eller holdninger gir for hvilke handlinger vergen kan foreta på personens vegne.

Vergemålsloven § 33 første og annet ledd lyder slik:

«Vergen skal så vidt mulig høre den som er satt under vergemål, før det foretas disposisjoner av større betydning og også når dette ellers fremstår som naturlig.

Er den som er satt under vergemål, ikke fratatt den rettslige handleevnen, kan vergen ikke foreta disposisjonen hvis den som er satt under vergemål, motsetter seg det. Dette gjelder likevel ikke hvis han eller hun ikke er i stand til å forstå hva disposisjonen innebærer. Fylkesmannen, eller vergen med fylkesmannens samtykke, kan innhente legeerklæring for å få klargjort om vedkommende er i stand til å forstå hva disposisjonen innebærer.»

Plikten til å høre personen må ses i lys av at en person med alminnelig vergemål har sin rettslige handleevne i behold, jf. vergemålsloven § 2 tredje ledd. Personen kan på egenhånd foreta rettslige handlinger og råde over sine midler, jf. vergemålsloven § 21 første ledd annet punktum. Dette innebærer blant annet at avtaler den enkelte selv inngår, vil være gyldige med mindre de rammes av alminnelige avtalerettslige ugyldighetsregler, jf. også Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) side 179.

I den nevnte proposisjonen diskuteres det også om denne «dobbelt-kompetansen», der personen har sin rettslige handleevne i behold samtidig som vergen gis kompetanse til å representere personen innenfor sitt mandat, utgjør et praktisk problem. I proposisjonen side 93 konkluderes det med at så lenge vergemålet er «basert på et frivillig samtykke» og vergen opptrer «innenfor sitt mandat og sørger for å høre den vergetrengende før beslutninger treffes», vil ikke vergen ha behov for noen eksklusiv kompetanse til å handle.

For høringsplikten etter § 33 første ledd gjelder forbeholdet «så vidt mulig», jf. omtale i NOU 2004: 16 side 195 og Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) side 93–94.

For plikten til ikke å foreta disposisjoner som personen motsetter seg, gjelder det et unntak dersom vedkommende «ikke er i stand til å forstå hva disposisjonen innebærer», jf. annet ledd. Det anses å følge klart av ordlyden at det forhold at personen motsetter seg en disposisjon, ikke i seg selv vil være til hinder for at vergen kan foreta den, dersom personen ikke er i stand til å forstå hva disposisjonen innebærer, jf. også Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) side 94. Spørsmålet om det likevel kan gjelde andre begrensninger for vergens adgang til å foreta disposisjonen når personen ikke har tilstrekkelig forståelse av hva den innebærer, er behandlet i den nevnte tolkningsuttalelsen fra Lovavdelingen 21. mars 2018. Lovavdelingen kom til at vergemålsloven § 33 annet ledd i lys av de menneskerettslige forpliktelsene ikke kan tolkes slik at vergen kan foreta disposisjoner for en person uten beslutningskompetanse i strid med vedkommendes reelle vilje dersom denne kan kartlegges. For en nærmere begrunnelse vises det til tolkningsuttalelsen.

3.2.2 Nærmere om forpliktelser som følger av FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne mv.

Innledning

Retten til selvbestemmelse følger allerede av Grunnloven § 102, som sikrer retten til respekt for privatliv og familieliv, hjem og kommunikasjon, samt statens plikt til å sikre et vern om den personlige integritet. Bestemmelsen er utformet på bakgrunn av blant annet den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17, som igjen er inkorporert i norsk rett med forrang, jf. menneskerettsloven § 3, jf. § 2. Disse bestemmelsene gjelder fullt ut også for personer med nedsatt funksjonsevne. Etter begge bestemmelsene er det imidlertid adgang til å gripe inn i retten til selvbestemmelse såfremt inngrepet har hjemmel i lov, er nødvendig og har et legitimt formål. En slik adgang er også innfortolket i Grunnloven § 102, jf. Rt. 2015 side 93 avsnitt 60. I en særstilling for tolkningen av vergemålsloven står likevel FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD), som ble utformet for å ivareta og presisere de allerede eksisterende rettighetene for personer med nedsatt funksjonsevne slik de blant annet kommer til uttrykk i SP artikkel 16. Illustrerende for CRPDs betydning i norsk rett er blant annet at konvensjonen var en viktig begrunnelse for å utarbeide dagens vergemålslov, slik det blant annet er uttrykt i Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) side 38.

Grunnloven og CRPD

Grunnloven § 92 fastslår at myndighetene plikter å ivareta Norges bindende traktater. Bestemmelsen skal forstås slik at myndighetene må «håndheve menneskerettighetene på det nivå de er gjennomført i norsk rett», jf. HR-2016-2554-P avsnitt 70 og HR-2016-2591-A avsnitt 47. CRPD er gjennomført i norsk rett dels ved endringer i lovgivningen, særlig vergemålsloven (aktiv transformasjon), dels ved å konstatere at gjeldende regulering er i samsvar med konvensjonen (passiv transformasjon). Det følger av presumsjonsprinsippet at norske domstoler og andre myndighetsorganer skal utnytte alle de muligheter som anerkjente prinsipper for tolkning av rettsregler gir, for å unngå et folkerettsstridig resultat. En mulig eller tilsynelatende motstrid vil ofte kunne tolkes bort, med mindre Stortinget klart har gitt uttrykk for at en lovbestemmelse skal anvendes på en bestemt måte uavhengig av hva som følger av folkeretten, se eksempelvis HR-2016-2591-A avsnitt 60 med videre henvisninger.

I denne sammenhengen bemerkes at det følger av Wienkonvensjonen om traktatretten 23. mai 1969 (Wienkonvensjonen) artikkel 31 tredje ledd bokstav c at man ved tolkningen av en traktat også skal ta hensyn til «relevant rules of international law applicable in the relations between the parties». I CRPDs fortale er dette reflektert i bokstav d, der det henvises til øvrige menneskerettighetskonvensjoner. De samlede menneskerettslige forpliktelsene kommer på den måten både inn ved tolkningen av CRPD og ved forståelsen av de internrettslige rettskildene, tolket i lys av presumsjonsprinsippet.

Wienkonvensjonen avklarer ikke hvilken betydning komiteers uttalelser skal ha for tolkningen av konvensjonen, men det er på det rene at slike uttalelser generelt ikke er folkerettslig bindende. Både EMD og den mellomstatlige domstolen i Haag (International Court of Justice) har like fullt tillagt konvensjonsfortolkninger som er foretatt av enkelte FN-komiteer, betydelig vekt. At komitéuttalelser ikke er folkerettslig bindende, men likevel kan ha betydelig vekt som rettskilde, er også lagt til grunn av Høyesterett, se blant annet HR-2016-2591-A avsnitt 57 med videre henvisninger. Hvilken vekt som skal legges på komitéuttalelser, beror imidlertid på flere forhold, ikke minst hvor godt den enkelte uttalelsen er forankret i konvensjonsteksten. Videre har det betydning om komitéuttalelsen bør forstås som en tolkning av den aktuelle konvensjonen, eller om den har mer preg av en tilråding om optimal praksis, en politisk meningsytring eller lignende, se blant annet Rt. 2009 side 1261 avsnitt 44 og HR-2018-2096-A avsnitt 14. Videre er det også av betydning om uttalelsen er egnet for anvendelse på det aktuelle faktumet og rettsområdet, jf. samme kilder.

Høyesterett har ikke direkte uttalt seg om vekten av CRPD-komiteens generelle uttalelser, men har i enkelte avgjørelser valgt å løse saken på en slik måte at dette spørsmålet ikke kommer på spissen, se HR-2016-1286-A og HR-2016-2591-A, omtalt blant annet i Prop. 154 L (2016–2017) punkt 4.6.7. Det har også vært vist blant annet til at en del av CRPD-komiteens uttalelser er svært vidtgående, at komiteens sammensetning og arbeidsmåte skiller den fra andre FN-komiteer, og at disse forholdene kan få betydning for vekten av komiteens uttalelser, se Meld. St. 39 (2015–2016) punkt 1, 8.4 og 8.9 og Prop. 154 L (2016–2017) punkt 4.6.6 og 4.6.11.

Tolkningserklæringen

Norge har avgitt en tolkningserklæring til CRPD artikkel 12. Erklæringen uttrykker at Norge anerkjenner at personer med nedsatt funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre, og at staten plikter å sørge for at personer med nedsatt funksjonsevne får tilgang til nødvendig støtte for å utøve sin rettslige handleevne. Videre presiseres det at Norge mener konvensjonen åpner for å gjøre begrensninger i enkeltpersoners rettslige handleevne, herunder ved tvungent vergemål, der dette er nødvendig, som en siste utvei og underlagt sikkerhetsmekanismer. Tolkningserklæringen er ikke å anse som en reservasjon. Erklæringen er avgitt med sikte på å understreke at Norge forstår konvensjonen slik at norsk lov, slik den ble endret i tilknytning til ratifikasjonen, er i samsvar med konvensjonen. I Prop. 106 S (2011–2012) om samtykke til ratifikasjonen av konvensjonen heter det på side 15 at erklæringen til artikkel 12 avgis «[f]or å klargjøre at Norge vil oppfylle kravene i artikkel 12 ved bruk av en vergemålsordning med individtilpasset vergemål […]».

Utgangspunkter for tolkning av konvensjonen

Spørsmålet er hvilke forpliktelser som følger av konvensjonen for de rettsspørsmålene som her er relevante. Utgangspunktet om et generelt diskrimineringsforbud kommer til uttrykk i CRPD artikkel 5, som fastslår at konvensjonsstatene «shall prohibit all discrimination on the basis of disability» og tjene som garantist for «equal and effective legal protection against discrimination on all grounds». I tillegg har konvensjonsstatene etter bestemmelsen en plikt til å foreta «all appropriate steps to ensure that reasonable accomodation is provided».

Det generelle diskrimineringsforbudet i CRPD artikkel 5 er for vergemålsområdet nærmere presisert i artikkel 12 nr. 1 til nr. 3 som lyder som følger:

«1. States Parties reaffirm that persons with disabilities have the right to recognition everywhere as persons before the law.

2. States Parties shall recognize that persons with disabilities enjoy legal capacity on an equal basis with others in all aspects of life.

3. States Parties shall take appropriate measures to provide access by persons with disabilities to the support they may require in exercising their legal capacity.»

Lest i sammenheng tilsier ordlyden blant annet at enhver person har rettsevne uavhengig av livsområde, jf. nr. 1. Ordlyden tilsier videre at staten plikter å anerkjenne at også personer med nedsatt funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre, jf. nr. 2, og videre at staten har plikt til å treffe passende tiltak for å sikre nødvendig støtte til å utøve den rettslige handleevnen, jf. nr. 3.

Etter CRPD artikkel 12 nr. 4 gis konvensjonsstatene i tillegg plikt til å sørge for «appropriate and effective safeguards» for å hindre misbruk i tilknytning til den støtten som gis for å sikre utøvelsen av den rettslige handleevnen:

«4. States Parties shall ensure that all measures that relate to the exercise of legal capacity provide for appropriate and effective safeguards to prevent abuse in accordance with international human rights law. Such safeguards shall ensure that measures relating to the exercise of legal capacity respect the rights, will and preferences of the person, are free of conflict of interest and undue influence, are proportional and tailored to the person’s circumstances, apply for the shortest time possible and are subject to regular review by a competent, independent and impartial authority or judicial body. The safeguards shall be proportional to the degree to which such measures affect the person’s rights and interests.»

I artikkel 12 nr. 4 annet punktum følger det av ordlyden at sikkerhetsmekanismene skal sikre at de tiltakene som settes inn for å sikre utøvelse av rettslig handleevne, skal respektere personens rettigheter, vilje og preferanser, være fri for interessekonflikter og upassende innflytelse, være proporsjonale og skreddersydd til personens omstendigheter, anvendes for kortest mulig tid og være gjenstand for regelmessig tilsyn av en kompetent, uavhengig og upartisk myndighet eller domstol. Sikkerhetsmekanismene skal videre være proporsjonale med tiltakenes påvirkning på personens rettigheter og interesser. Denne bestemmelsen setter vesentlige rammer for vergens utførelse av oppdraget og for vergemålsmyndighetene.

Heller ikke det generelle diskrimineringsforbudet i artikkel 5 stenger etter sin ordlyd for beskyttelsestiltak. Etter artikkel 5 nr. 4 anses ikke tiltak som diskriminering såfremt de er «necessary to accelerate or achieve de facto equality» for personer med nedsatt funksjonsevne.

CRPD-komiteens tolkning av konvensjonen artikkel 12

CRPD-komiteen har gjennomgående vært kritisk til statenes tolkning av konvensjonen. I General comment no. 1 (2014) om artikkel 12 gir komiteen på generelt grunnlag uttrykk for at konvensjonsstatene har misforstått rekkevidden av artikkel 12 og ikke har tatt inn over seg at den regulerer en «human rights-based model of disability», og at konvensjonsstatene feilaktig utøver et «substitute decision-making paradigm», jf. avsnitt 3.

Komiteen understreker at enhver har «capacity to be both a holder of rights and an actor under the law» (avsnitt 12). Komiteen peker videre på at støtte («support») er et bredt begrep og omfatter både formell og uformell støtte. Eksempelvis kan støtten bestå i at personer med nedsatt funksjonsevne kan velge én person eller flere personer til å bistå i utøvelsen av rettslig handleevne ved enkelte typer avgjørelser, eller kommunikasjonsstøtte. Andre eksempler kan være at både private og offentlige aktører, herunder banker og finansielle institusjoner, gir informasjon på en forståelig måte, for eksempel gjennom tegnspråk eller annen egnet kommunikasjon i det enkelte tilfellet. Støtte kan også innebære hjelp til å planlegge slik at personen lettere kan gi uttrykk for sin vilje og sine preferanser (avsnitt 17). Støttetiltakets art og intensitet vil måtte tilpasses det enkelte individ og sikre individuell autonomi også i krisesituasjoner (avsnitt 18).

CRPD-komiteen tolker statens plikt til å yte støtte til å utøve rettslig handleevne slik den følger av artikkel 12 nr. 3, på denne måten, jf. 2014-rekommandasjonen avsnitt 17:

«Support in the exercise of legal capacity must respect the rights, will and preferences of persons with disabilities and should never amount to substitute decision-making.»

Komiteen gir her for det første uttrykk for at støtten må respektere personens rettigheter, vilje og preferanser, for deretter å gi uttrykk for at støtten aldri skal kunne føre til at beslutninger tas på vegne av personen («substitute decision-making»).

Komiteen retter samme sted oppmerksomheten mot beskyttelsestiltak etter artikkel 12 nr. 4 og gir uttrykk for at det primære formålet også for beskyttelsestiltakene må være å sikre «the respect of the person’s rights, will and preferences», jf. avsnitt 20. Dette innebærer, ifølge komiteen, at beskyttelsestiltakene må gi beskyttelse mot urett og utnyttelse, jf. avsnitt 22:

«Safeguards for the exercise of legal capacity must include protection against undue influence; however, the protection must respect the rights, will and preferences of the person, including the right to take risks and make mistakes.»

Komiteen presiserer at for det tilfellet at det ikke er mulig å avgjøre hva personens vilje og preferanse er, må «the ‘best interpretation of will and preferences’ […] replace the ‘best interests’ determinations», jf. avsnitt 21. En regel som går ut på å forsøke å identifisere hva som rent objektivt er i en persons interesse, er ikke forenlig med artikkel 12, ifølge komiteen. I stedet må et støttende vilje- og preferanseparadigme anvendes for å sikre at personen nyter rettslig handleevne på lik linje med andre.

Vurdering av CRPD-komiteens tolkning

Komiteens uttalelse fra 2014 gir på flere punkter en god og utdypende fortolkning av CRPD artikkel 12. Flere av komiteens tolkninger og synspunkter er imidlertid også vidtrekkende. I 2014-kommentaren avsnitt 17 uttalte komiteen som nevnt ikke bare at «[s]upport in the exercise of legal capacity must respect the rights, will and preferences of persons with disabilities», men også at støtten «should never amount to substitute decision-making». Komiteens uttalelse om at støtten til å utøve rettslig handleevne aldri skal kunne innebære en såkalt «substituted decision-making», er vidtrekkende. Om komiteen skal tas på ordet, tilsier det at staten aldri har anledning til å etablere representasjonsordninger eller fastsette en adgang til å anvende tvang overfor personer med nedsatt funksjonsevne. Spørsmålet er om komiteen har rett i at dette følger av en tolkning av konvensjonen.

Svaret må bero på en nærmere tolkning av artikkel 12 i tråd med Wienkonvensjonens regler om traktattolking. Det følger av artikkel 12 nr. 2 at statene skal anerkjenne («recognize») at personer med nedsatt funksjonsevne «enjoy legal capacity» «on an equal basis with others».

I denne delen av artikkel 12 benyttes altså verbet «anerkjenne» om statenes forpliktelse når det gjelder den rettslige handleevnen. Ordlyden tilsier at statusen, at den enkelte har rettslig handleevne, kan anerkjennes enten gjennom en passiv eller en konstaterende aksept. Ordlyden skiller seg her fra artikkel 12 nr. 3 og nr. 4, som bruker andre uttrykk. Etter artikkel 12 nr. 3 har staten plikt til å «provide access by persons with disabilities to the support they may require in exercising their legal capacity». Statspartenes forpliktelse er her formulert som en plikt til å «take appropriate measures». Staten har derved en aktiv plikt til å tilby passende støtte til å utøve rettslig handleevne. Etter artikkel 12 nr. 4 plikter statspartene dessuten å sikre («ensure») at støtten til utøvelsen av rettslig handleevne har effektive sikkerhetsmekanismer. Statene er etter dette forpliktet til å gi tilgang til passende støtte til utøvelse av rettslig handleevne, samt til å sikre at den støtten som gis, har effektive sikkerhetsmekanismer.

Det sentrale kravet i artikkel 12 nr. 2 er at den rettslige handleevnen skal kunne utøves på lik linje med andre («equal basis with others»). Det er naturlig å forstå formuleringen som en henvisning til det diskrimineringsvernet som også følger av artikkel 5. Det antas at en rett til utøvelse på lik linje innebærer en rett til utøvelse fri for direkte eller indirekte diskriminering. For å avgjøre om noen blir diskriminert, ser man i alminnelighet til om forskjellsbehandlingen er saklig, nødvendig og forholdsmessig. Forskjellsbehandling som utgjør et saklig begrunnet, nødvendig og forholdsmessig tiltak, vil ikke være diskriminerende.

Denne analysen tilsier at forpliktelsen etter artikkel 12 nr. 2 til å anerkjenne retten til å utøve den rettslige handleevnen, er langt mer avdempet enn de mer skarpskårne og handlingsrettede pliktene i nr. 3 og 4 om å sørge for beslutningsstøtte med tilknyttede sikkerhetsmekanismer. Forpliktelsene etter nr. 2, 3 og 4 synes derfor å gi uttrykk for ulike forventninger til staten. Artikkelen lest i sammenheng trekker ikke i retning av at plikten etter artikkel 12 nr. 2 til å anerkjenne rettslig handleevne, skal tolkes som et absolutt forbud mot å gjøre begrensninger i retten til å utøve den rettslige handleevnen, jf. Wienkonvensjonen artikkel 31 nr. 1 om tolkning av ordlyden i sin kontekst. Komiteens tolkning går her lenger enn det en alminnelig folkerettslig ordlydsfortolkning skulle tilsi. Denne forståelsen underbygges av at artikkel 12 nr. 4 synes å forutsette at det kan gjøres enkelte begrensninger i den rettslige handleevnen. Det kan argumenteres for at det nettopp er adgangen til, som en siste utvei, å foreta forholdsmessige begrensninger i den rettslige handleevnen, som begrunner de sikkerhetsmekanismene artikkel 12 nr. 4 gir anvisning på. Departementet tolker konvensjonen slik at det er mulig å gjøre begrensninger i de rettighetene som fremgår av artikkel 12 nr. 2, forutsatt at disse er lovlige, forholdsmessige og ligger innenfor rammen av de begrensningene og rettssikkerhetsgarantiene som er regulert i nr. 3 og nr. 4. Et naturlig utgangspunkt er derved at eventuelle begrensninger skal være proporsjonale og vare i kortest mulig tid.

En rekke stater har inntatt den samme tolkningen som Norge av de kravene som kan utledes av CRPD artikkel 12, se også punkt 3.3 nedenfor. Det samme synes å gjelde Norges institusjon for menneskerettigheter, jf. institusjonens høringssvar til NOU 2019: 14 Tvangsbegrensningsloven punkt 4.3.2.

Etter Wienkonvensjonen artikkel 31 tredje ledd bokstav c skal det også ses hen til hvordan andre menneskerettskonvensjoner som gjelder mellom partene, forholder seg til tilsvarende problemstillinger. Ifølge praksis fra EMD tillates begrensninger i en persons rettslige handleevne etter EMK artikkel 8, jf. A.-M.V. mot Finland (53251/13) avsnitt 89. FNs menneskerettskomité har videre lagt til grunn at SP artikkel 9 skal forstås slik at enhver frihetsberøvelse må være proporsjonal og nødvendig mv., se komiteens General Comment nr. 35 (CCPR/C/35) avsnitt 19. Begge disse konvensjonene åpner dermed for på nærmere vilkår å gjøre begrensninger i den rettslige handleevnen for personer med nedsatt funksjonsevne. Dette kan styrke en tilsvarende fortolkning av CRPD.

En slik tolkning av CRPD må ses i sammenheng med anerkjennelsen av statens plikt til å tilby støtte til å utøve rettslig handleevne, og ansvar for å utvikle regler og ordninger som ivaretar hensynet til en effektiv realisering av selvbestemmelsesretten. En utfordring ved anvendelsen av CRPD-komiteens merknad til artikkel 12 er at en del av uttalelsene først og fremst synes rettet mot personer med høy grad av funksjonsevne. Etter departementets syn adresserer komiteens merknader til artikkel 12 i liten grad tolkningen av konvensjonen i de tilfellene der personen har svært begrenset evne til å forme, uttrykke eller formidle sine ønsker, vilje og preferanser. Et særlig spørsmål er dermed hvilke plikter som hviler på staten der personen i liten grad vil kunne nyttiggjøre seg av en tilbudt beslutningsstøtte i tråd med komiteens uttalte tolkning av konvensjonen. Komiteens taushet på dette området tilsier at man bør være særskilt varsom med å slutte noe fra uttalelsene for disse situasjonene.

Uavhengig av i hvilken grad den enkelte kan nyttiggjøre seg av beslutningsstøtte, stiller CRPD krav til staten. For det første har staten en forpliktelse til å søke å sikre konvensjonens ikke-diskrimineringsformål, jf. CRPDs fortale, samt artikkel 1, 2, 3 og 5 og artikkel 12 nr. 2, jf. formuleringen «on an equal basis with others». Dernest er det et hovedformål med konvensjonen å sørge for at personer med funksjonsnedsettelser får realisert sine menneskerettigheter. Konvensjonen peker blant annet på retten til liv (artikkel 10), retten til ikke å bli utsatt for umenneskelig eller nedverdigende behandling (artikkel 15) og retten til helse (artikkel 25). Dersom retten til ikke-diskriminering og overholdelse av øvrige rettigheter som følger av konvensjonen, i den enkelte saken bare kan skje gjennom å gjøre begrensninger i personens rettslige handleevne, synes artikkel 12 nr. 4 å gi en viss veiledning i hvordan disse i utgangspunktet motstridende interessene skal balanseres på en konvensjonslojal måte. Med utgangspunkt i artikkel 12 nr. 4 skal statspartene for det første sette inn tiltak («measures») for å sikre utøvelsen av rettslig handleevne. Videre skal staten «provide for appropriate and effective safeguards to prevent abuse in accordance with international human rights law» som følge av slike tiltak. Tiltakene skal være nøye tilpasset («tailored to the person’s circumstances»), og de skal settes inn for så kort tid som mulig («apply for the shortest time possible»). I norsk rett er dette ofte formulert som det minste middels prinsipp. Tiltakene skal videre sikre mot «undue influence», være «free of conflict of interest» og være «proportional». Sikkerhetsmekanismene skal her som ellers «respect the rights, will and preferences of the person». En adgang til å begrense den rettslige handleevnen innebærer derfor ingen rett til å se bort fra personens rettigheter, vilje og preferanser.

Samlet sett gir artikkel 12 nr. 4 vesentlige rammer for statenes lovgivning. Det er naturlig å forstå konvensjonen slik at de omfattende sikkerhetsmekanismene og begrensningene i nr. 4 ikke minst er viktige der personen i liten grad kan utøve sin rettslige handleevne selv, og heller ikke i særlig grad kan nyttiggjøre seg beslutningsstøtte. Dette underbygger etter departementets vurdering at konvensjonen bør tolkes slik at det, som en siste utvei og underlagt nærmere sikkerhetsmekanismer, må være forenlig med konvensjonen å begrense den rettslige handleevnen også for personer med nedsatt funksjonsevne.

3.2.3 Vilje som rettslig begrep

Som det fremgår av avsnittet over, benytter CRPD en rettslig regulering som tar utgangspunkt i personens vilje, jf. den gjentakende formuleringen «rights, will and preferences». Et slikt utgangspunkt krever noen refleksjoner om hva en persons vilje og preferanser er. «Vilje» er ikke et entydig begrep, og det illustreres ikke bare av begrepets nærmere betydning innenfor ulike faglige disipliner, men også gjennom begrepets ulike bruksområder i dagligtalen. Vanskeligst er det kanskje å ha en mening om hvordan begrepene «vilje» eller «fri vilje» forstås mer allment, og hvordan begrepene bør defineres i en vergemålsrettslig sammenheng. Det kan derfor være behov for å sette begrepene inn i en noe større sammenheng.

Viljens frihet og bestanddeler har nærmest til alle tider blitt behandlet av filosofene. Som en konsekvens har det utviklet seg mange måter å forstå viljen på. Når viljesbegrepet tas i bruk som et sentralt element i en konvensjon, står man dermed i en lang og broket tradisjon som ikke nødvendigvis letter anvendelsen.

Om vilje skal anvendes som et rettslig begrep, vil ulike rettsanvendere jevnlig måtte støtte seg på legers, psykologers og andre sakkyndiges kunnskap og vurderinger av personers evne til å danne synspunkter og holde fast ved disse. Bruken av viljesbegrepet innen psykologi og medisin kan derfor være av interesse. Tradisjonelt fokuserte studiet av viljen innenfor psykologi og medisin på betydningen av evnen til å igangsette aktiviteter og evnen til å velge mellom alternativer. Med fremveksten av atferdspsykologien og dens nedtoning av «mentalistiske» begreper, og den voksende psykoanalysens vektlegging av det ubevisstes betydning for menneskets handlinger, ble viljesbegrepet nærmest fraværende i psykologien.

Fortsatt er likevel spørsmål om det som tidligere ble karakterisert som vilje, et populært studieobjekt innen psykologisk forskning og medisin, herunder knyttet til motivasjon, beslutningstaking, selvregulering og eksekutive funksjoner (målrettet regulering av tanker, handlinger og følelser). Nye metoder, herunder avansert hjerneavbildning, har også vekket interessen for å studere denne typen fenomener fra et nevrovitenskapelig perspektiv.

Bevegelsen vekk fra begrepet om vilje på sentrale fagområder kan gjøre det krevende for sakkyndige å ta stilling til om og hvordan viljen påvirkes av personers utvikling og/eller ulike tilstander, slik som hjerneskade, rusavhengighet, spillavhengighet eller psykisk utviklingshemming. Samtidig brukes viljesbegrep fortsatt i den internasjonale statistiske klassifikasjonen av sykdommer og beslektede helseproblemer, ICD-10. Dette kvalifikasjonssystemet karakteriserer for eksempel «svekket vilje» som et symptom ved F20.0 paranoid schizofreni, F20.1 hebefren schizofreni og F20.6 enkel schizofreni, «manglende vilje» ved F60.7 avhengig personlighetsforstyrrelse og «tilstedeværelsen av vilje» ved F68.1 viljestyrt produksjon eller simulering av symptomer.

Når det gjelder det rettslige viljesbegrepet, kan det for det første nevnes at også i avtaleretten spilte viljesteorien lenge en sentral rolle ved begrunnelsen for avtalebinding. Synspunktet bygget på et naturrettslig tankegods og senere den liberalistiske tankegangen med avtale- og formfrihet, hvor viljen utgjorde en konstituerende, rettsskapende kraft, jf. blant annet Woxholth: Avtalerett (2021) side 69–70.

En alternativ forståelsesmodell var tillitsteorien, hvor mottakerens forståelse av utsagnet, heller enn det avgiveren ønsket, var avgjørende for avtalebindingen og dens nærmere innhold. I noen utstrekning bygger avtaleloven fortsatt på viljesteorien, slik avtaleloven kapittel 3 illustrerer, men ikke fullt ut. Rettsreglene ville raskt resultere i urimelige utslag om kjøperen kun behøvde å betale det han eller hun ville – løftet er ifølge teorien avhengig av en viss objektiv forankring for å stifte rett. Viljen vil på den andre siden normalt være utslagsgivende for det tilfellet at løftemottakeren har vært kjent med løftegiverens vilje, og utgjør for øvrig et moment i vurderingen av om binding foreligger, jf. blant annet Woxholth: Avtalerett (2021) side 113–114.

I samsvar med viljesteoriens betydning gjaldt det lenge et biologisk prinsipp for livsdisposisjoner på privatrettens område, hvor sinnslidelser ble ansett for ensbetydende med en fraværende eller forstyrret vilje og dermed førte til ugyldighet. Høyesteretts dom i Rt. 1904 side 749 omtales gjerne som skjæringspunktet for overgangen til et psykologisk prinsipp for livsdisposisjoner, der det må konstateres årsakssammenheng mellom en rettslig disposisjon og sinnslidelsen(e) for at det skal lede til ugyldighet.

Oppsummeringsvis er det grunn til å peke på at det i flere fagtradisjoner er sådd tvil om en vilje i det hele tatt kan påvises, og i alle fall om vilje utgjør en egnet avgrensning. Dette er nok noe av grunnen til at også begrunnelsen for den ulovfestede avtalerettslige ugyldighetsregelen og vergemålslovens regler i stadig mindre grad har hegnet om viljen som en bærende begrunnelse. Til tross for disse innvendingene kan ønsket om en tydelig gjennomføring av CRPD gjøre det nærliggende å anvende betegnelser som «ønsker», «vilje» og «preferanse» i lovteksten. Redegjørelsene foran viser like fullt at det er lite støtte å hente både i den alminnelige begrepsforståelsen og i andre disipliners fagbegrep. Det vil derfor være et særlig behov for en nærmere beskrivelse av innholdet av de rettslige begrepene som anvendes, jf. punkt 3.6 nedenfor.

3.3 Fremmed rett

3.3.1 Innledning

Ettersom det på noen punkter er et visst spenningsforhold mellom CRPD-komiteens uttalelser og statenes forståelse av CRPD, er det særlig interessant å se hvordan andre nordiske land har arbeidet med å synliggjøre konvensjonen i nasjonal rett. Videre har særlig Canada, som har vært en pådriver for gjennomføringen av CRPD, Peru og Costa Rica ikke sjelden blitt trukket frem av bruker- og pårørendeorganisasjoner som foregangsland på området. I søk etter en god gjennomføring er det derfor av interesse å undersøke hvordan disse landene gjennomfører CRPD og retten til selvbestemmelse i nasjonal rett.

3.3.2 Svensk rett

De nærmere reglene om ekstern beslutningstaking i svensk rett er å finne i kapitel 10–12 i föräldrabalken. Svensk rett skiller mellom «godmanskap» og «forvalterskap». Vilkårene for opprettelse av «godmanskap» fremgår av 11 kapitel 4 § första stycket i föräldrabalken som lyder:

«Om någon på grund av sjukdom, psykisk störning, försvagat hälsotillstånd eller liknande förhållande behöver hjälp med att bevaka sin rätt, förvalta sin egendom eller sörja för sin person, skall rätten, om det behövs, besluta att anordna godmanskap för honom eller henne. Ett sådant beslut får inte meddelas utan samtycke av den för vilken godmanskap skall anordnas, om inte den enskildes tillstånd hindrar att hans eller hennes mening inhämtas.»

Bestemmelsen har betydelige likhetstrekk med vilkårene for opprettelse av alminnelig vergemål etter vergemålsloven § 20, da det begge steder gjelder krav til medisinsk tilstand, manglende ivaretakelse av egne interesser, årsakssammenheng, behov og samtykke. Det er ikke adgang til å unnlate å innhente samtykke med mindre det foreligger erklæring fra lege eller lignende om at personens mening ikke kan innhentes, jf. proposition 1987/88 om god man och förvaltare side 124 og side 164 og for eksempel rettsavgjørelsen i RH 1990: 67. Både personens psykiske og fysiske tilstand, eller en kombinasjon av disse, kan tas i betraktning ved vurderingen av om tilstanden hindrer at samtykke innhentes, jf. proposition 1987/88: 124 side 236.

Ved opprettelse av godmanskap skal retten samtidig oppnevne en «god man» for å utføre oppdraget, jf. 11. kapitel 4 § andra stycket i föräldrabalken. I utgangspunktet skal en «god man» kun utnevnes med samtykke fra personen selv, med mindre personens tilstand forhindrer innhenting av samtykke – da kan en «god man» utnevnes uten vedkommendes samtykke, jf. Vängby m.fl.: Föräldrabalken, Nordstedts Juridik (2020) 11 kapitel 4 §. Et eksempel er tilfeller hvor personen er part i en sak og vedkommendes psykiske tilstand innebærer at saken eventuelt avvises om vedkommende ikke får en stedfortreder, jf. Vängby m.fl.: Föräldrabalken, Nordstedts Juridik (2020) 11 kapitel 4 §.

En rettslig disposisjon foretatt av en «god man», er bare bindende hvor det foreligger samtykke, med mindre personen «på grund av sitt tillstånd varit ur stånd att ge uttryck för sin mening eller denna av annan orsak inte har kunnat inhämtas», jf. 11 kapitel 5 § första stycket i föräldrabalken.

Etter 11 kapitel 7 § första stycket i föräldrabalken kan det for personer som oppfyller vilkårene i 4 § med unntak av samtykke, og som «är ur stånd att vårda sig eller sin egendom», opprettes «förvalterskap». Dette innebærer i prinsippet fratakelse av den rettslige handleevnen. Opprettelsen forutsetter, på samme måte som etter norsk rett, at forholdene ikke kan avhjelpes ved andre mindre inngripende tiltak, jf. föräldrabalken 11 kapitel 7 § första stycket. Det er ikke et krav at tilstanden er permanent, med ved tilstander av mer midlertidig karakter bør mindre inngripende tiltak benyttes, jf. Therése Fridström Montoya: Syftet som försvann – förmynderskapsrätten för vuxna på irrvägar, JT 2013–14, side 459–477. Det er domstolen som prøver om forutsetningene for förvalterskap er oppfylt, likevel slik at den fagkyndige undersøkelsen av personens helsetilstand har stor betydning ved prøvelsen, jf. NJA 2018 side 350.

Både «gode män» og «förvaltare» skal ivareta vedkommende persons rettigheter, eiendom eller person, innenfor rammen av sitt mandat, jf. 12 kapitel 2 § i föräldrabalken.

I Sverige er det i SOU 2021: 36 Gode män och förvaltare – en översyn foreslått enkelte nye regler om «gode män» og forvaltere blant annet i lys av merknader til Sverige fra CRPD-komiteen. I tillegg til at rollen som representant (ställföreträdare) foreslås nærmere regulert, foreslås det endringer for å styrke vektleggingen av personens «egen vilja och välbefinnande». Utvalget foreslår for det første at den enkeltes selvbestemmelse skal styrkes gjennom en plikt for «ställföreträdaren» til å ta hensyn til personens vilje eller formodede innstilling når oppdraget utføres. Utvalget foreslår videre å lovfeste at personens midler i rimelig utstrekning skal anvendes «för hans eller hennes välbefinnande, utöver uppehälle, utbildning och nytta i övrigt». Dessuten foreslås det å ta inn en bestemmelse om at «godmanskap […] ska upphöra om huvudmannen inte längre samtycker till godmanskapet, i de fall samtycke är en förutsättning för att anordna godmanskap».

3.3.3 Dansk rett

Reglene om vergemål for voksne etter dansk rett er å finne i værgemålsloven, LBK nr. 2015 af 20/08/2007. Vilkårene for å opprette vergemål fremgår av § 5 stk. 1:

«Der kan iværksættes værgemål for den, der på grund af sindssygdom, herunder svær demens, eller hæmmet psykisk utvikling eller anden form for alvorligt svækket helbred er ude af stand til at varetage sine anliggender, hvis der er behov for det.»

Bestemmelsen er utformet svært likt som den norske vergemålsloven § 20 første ledd, med et vilkår om tilstand, manglende ivaretakelse av egne interesser, behov og krav til årsakssammenheng.

Er vilkårene etter § 5 stk. 2 oppfylt, er det adgang til å opprette vergemål for en person om vedkommende selv anmoder om det. Kravet til tilstand er da redusert («sygdom eller stærkt svækket tilstand»), og oppnevningen gjelder bare «økonomiske anliggender».

Etter værgemålsloven § 5 stk. 3 kan vergemålet begrenses til økonomiske eller personlige forhold, eller til bestemte angitte forhold innenfor disse områdene.

Det er også mulig å frata den rettslige handleevnen ved vergemål som omfatter økonomiske forhold, såfremt det er nødvendig for å forhindre økonomisk utnyttelse eller det ellers er fare for at inntekt, formue eller andre økonomiske interesser forringes vesentlig, jf. værgemålsloven § 6 stk. 1. Etter dansk rett er det ikke hjemmel for å frata kompetanse på det personlige området etter værgemålsloven. Det vil imidlertid være mulig etter ulike tvangshjemler i helselovgivningen.

Videre kan man etter dansk rett opprette såkalt samværgemål, der en person beholder den rettslige handleevnen, men må handle i fellesskap med vergen i de forhold vergemålet omfatter, jf. værgemålsloven § 7.

3.3.4 Canadisk rett

På nasjonalt nivå beskytter Canadas konstitusjon rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne i Section 15 av «the Canadian Charter of Rights and Freedoms» gjennom et diskrimineringsforbud blant annet på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Canada består av 3 territorier og 10 provinser. Samtlige provinser har fått kritikk av FNs spesialrapportør når det gjelder mennesker med nedsatt funksjonsevne, jf. A/HRC/43/41/Add.2, men Canada har også blitt trukket frem som et foregangsland.

FNs «Handbook for Parliamentarians on the Convention on the Rights of Persons with Disabilities» trekker frem ordningen «representation agreement» i provinsen British Columbia i Canada som et eksempel til etterfølgelse. Ordningen innebærer at en person med nedsatt funksjonsevne kan inngå en representasjonsavtale med et støttenettverk og på den måten signalisere til andre at nettverket har kompetanse til å representere eller assistere vedkommende.

Også i Norge pågår det testing av en slik form for beslutningsstøtte i regi av samvirkeforetaket Uloba – Independent Living Norge SA. I Norge ble dette tidligere omtalt som mikrostyre, men kalles i dag beslutningsstøtteråd. Ulobas prosjekt for testing av beslutningsstøtteråd planlegges avsluttet i 2022.

3.3.5 Britisk rett

I britisk rett gir Mental Capacity Act 2005 en interessant definisjon av hva det vil si å være ute av stand til å treffe en beslutning på egne vegne. Det følger av lovens section 3 første avsnitt at:

«a person is unable to make a decision for himself if he is unable—

(a) to understand the information relevant to the decision,

(b) to retain that information,

(c) to use or weigh that information as part of the process of making the decision, or

(d) to communicate his decision (whether by talking, using sign language or any other means).»

Denne britiske definisjonen synliggjør at det å treffe en beslutning ofte er basert på en kompleks prosess som krever forståelse, hukommelse, evne til å anvende og avveie informasjon og til sist evne til å formidle den beslutningen disse overveielsene har ført til.

3.3.6 Irland

Irland har vedtatt en Assisted Decision-Making (Capacity) Act 2015, som handler om å sikre støtte til å treffe beslutninger på det økonomiske og personlige området, jf. formuleringen «person’s personal welfare or property and affairs» i lovens section 10. Loven er endret flere ganger og delvis satt i kraft. I section 3 legges det til grunn en funksjonell forståelse av kapasitet og i 3 nr. 2 gis det en definisjon av hva som skal til for å anses å mangle evne til å treffe beslutninger. En slik manglende evne foreligger etter bestemmelsen dersom personen ikke forstår informasjon som er relevant for beslutningen, ikke klarer å huske informasjonen lenge nok til å foreta en frivillig beslutning, ikke evner å anvende eller avveie informasjon som en del av en beslutningsprosess eller ikke evner å kommunisere beslutningen muntlig, skriftlig, med tegnspråk, assisterende teknologi eller andre hjelpemidler eller ved medvirkning fra en tredjeperson som kan forstå og formidle. I section 3 nr. 3 understrekes det i tillegg at personen ikke skal anses for ikke å kunne forstå om «he or she is able to understand an explanation of it given to him or her in a way that is appropriate to his or her circumstances (whether using clear language, visual aids or any other means)». Bestemmelsen krever dermed at personen mottar tilstrekkelig tilrettelegging.

3.3.7 Peruansk rett

Peru vedtok 4. september 2018 en lovendring ved lovdekret nr. 1384 med det formål å ivareta rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne i tråd med CRPD. Det tas forbehold om at fremstillingen i det følgende er basert på en svak oversettelse av Perus sivillovbok, uten at departementet har kjennskap til øvrige peruanske lover eller rettspraksis. Perus sivillovbok artikkel 3 synes etter lovendringen å lyde omtrent slik:

«Enhver har rettslig handleevne til å nyte og utøve sine rettigheter. Den rettslige handleevne kan bare begrenses ved lov. Personer med nedsatt funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre, på alle områder av livet.»

Utgangspunktet i Perus sivillovbok artikkel 3 gjentas og presiseres i artikkel 42 første ledd:

«Enhver over 18 år har full rettslig handleevne. Dette omfatter alle med nedsatt funksjonsevne, på lik linje med andre og på alle områder av livet, uten hensyn til om de bruker eller trenger rimelig tilrettelegging eller støtte for å kunne uttrykke sin vilje.»

Etter artikkel 45 kan enhver person med nedsatt funksjonsevne anmode om rimelig tilrettelegging eller støtte for å utøve sin rettslige handleevne.

Etter artikkel 659-A kan myndige personer få «tilgang til de støtte- og beskyttelsestiltak som de anser som egnet for å bidra til sin rettslige handleevne». Den nærmere utformingen med hensyn til form, omfang, varighet, antall og om den utøves av en eller flere personer eller offentlige eller frivillige organisasjoner, bestemmes av personen som har behov for bistand selv, jf. artikkel 659-C.

Støttetiltak defineres i artikkel 659-B slik:

«…de formene for assistanse som en person av myndig alder fritt velger for å lette utøvelsen av sine rettigheter, herunder støtte til kommunikasjon, til å forstå rettslige handlinger og konsekvensene av dem, og til å uttrykke og tolke den støttetrengendes vilje».

Av bestemmelsens tredje ledd synes å følge at:

«når støtten innebærer tolkning av den støttetrengendes vilje, er det kriteriet om den beste tolkningen som skal legges til grunn, idet det tas hensyn til vedkommendes livshistorie, tidligere viljesuttrykk i tilsvarende sammenhenger, opplysninger fra personer den støttetrengende har tillit til, vurderinger av deres preferanser samt andre hensyn som er relevante i den enkelte sak».

Eventuelle beskyttelsestiltak fattes for å ivareta støttemottakerens rettigheter, vilje og preferanser og fastsettes av personen selv eller av retten, jf. artikkel 659-G.

Samtidig oppstilles det i peruansk rett en begrensning i den rettslige handleevnen for blant annet personer som er «dårlige forvaltere», avhengige av alkohol, «narkomane», tidligere straffedømte som er fradømt sine borgerrettigheter, og personer i koma, jf. artikkel 44. I dette tilfellet begrenses også personens avtalerettslige kompetanse ved at rettslige disposisjoner anses ugyldige, jf. Perus sivillovbok artikkel 221. Det er likevel adgang til å inngå avtaler om ordinære behov, jf. artikkel 1358. For noen begrenses også testasjonsevnen, jf. artikkel 687. For øvrig innebærer også den begrensede rettslige handleevnen enkelte begrensninger i adgangen til å inngå ekteskap etter artikkel 241 og 243.

Personer med rettslig begrenset handleevne som følge av svak evne til økonomisk forvaltning (direkte oversatt: «ødeland»), rusmisbruk eller tidligere fradømmelse av borgerrettigheter er etter artikkel 564 under kuratorium («sujetas a curatela»), dvs. en form for tradisjonelt vergemål.

3.3.8 Costa Ricas rett

Costa Rica vedtok i 2016 lov nr. 9379 «Ley para la Promocion de la Autonomia Personal de las Personas con Discapacidad» (lov for å fremme personlig autonomi for personer med nedsatt funksjonsevne). Det tas forbehold om fremstillingen av loven siden den er basert på en uoffisiell oversettelse av vedtatt lovtekst og med begrenset kjennskap til øvrige lover og rettspraksis i Costa Rica. I hovedtrekk synes loven å etablere en ordning som sikrer rettslig likestilling («la persona garante para la igualdad juridica») for personer med nedsatt funksjonsevne i kapittel II og en rett til personlig bistand («asistencia personal humana») i kapittel III.

Utgangspunktet om likhet for loven fastslås i artikkel 5 siste ledd i loven, der det gis uttrykk for at ordningen skal «garantere sikker og effektiv utøvelse av rettighetene og forpliktelsene» til mennesker med nedsatt funksjonsevne i tråd med deres vilje og preferanser for å beskytte mot utilbørlig påvirkning og interessekonflikter.

Personer med nedsatt funksjonsevne skal garanteres rettslig likestilling dersom de ber om beskyttelse, jf. artikkel 8 bokstav a. Familiemedlemmer kan fremsette krav på vegne av personen dersom personens intellektuelle, mentale eller psykososiale funksjonshemming gjør det vanskelig å søke, jf. artikkel 8 bokstav b. Også en institusjon eller organisasjon kan fremsette søknad om støtte på vegne av den hjelpetrengende i fravær av familiemedlemmer, jf. artikkel 8 bokstav c.

I utgangspunktet er det personen som har behov for bistand som selv velger hvem som skal bistå med å garantere rettslig likestilling, men om personen selv ikke er i stand til å oppgi et ønske, vil retten utpeke «garantisten» og undersøke om vedkommende er egnet til å garantere en sikker og effektiv utøvelse av rettighetene, jf. artikkel 10.

Garantisten har etter artikkel 11 en rekke plikter, herunder å ta personens vilje, kapasitet og rettigheter i betraktning ved handlinger på vegne av denne, unnlate å utøve unødig innflytelse på beslutningsprosessen og ivareta vedkommendes personvern mv. Ordningen skal kontrolleres av retten hvert femte år eller når personen selv krever det, jf. artikkel 9.

Ordningen har som formål å bidra til at personer med nedsatt funksjonsevne kan delta og utøve sin autonomi på lik linje med andre, jf. artikkel 12. For å oppnå dette utarbeider den personen som trenger bistand selv en individuell plan, eventuelt med støtte fra en annen person om nødvendig, jf. artikkel 13. Personene med rettigheter etter kapittel III er personer med nedsatt funksjonsevne som ikke er i stand til å forvalte sin personlige økonomi uten assistanse, og som ikke har nødvendige økonomiske ressurser til å skaffe seg slik støtte, jf. artikkel 14.

3.3.9 Oppsummering

Sett under ett fremstår Norges utforming av reglene om vergemål forholdsvis lik utformingen i andre nordiske land. Det foreligger heller ikke forslag om vidtrekkende endringer ellers i Norden. Rettsreglenes utforming i Canada, England og Irland kan på ulike punkter være forbilder for norsk rett. Også reglene i Peru og Costa Rica har likhetstrekk med reglene om vergemål i norsk rett ved at utgangspunktet er frivillige beslutningsstøtteordninger, og fratakelsesreglene er forbeholdt unntakstilfellene. Costa Rica og Peru benytter imidlertid en terminologi ved utformingen av lovene som ligger tettere opp mot CRPD, og lovene er på den måten bedre egnet til å tydeliggjøre at det er tale om beskyttelsestiltak for å sikre likebehandling, og hvor personens ønsker, vilje og preferanser står sentralt. Peruansk rett går samtidig lenger i å begrense rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne, som følge av at vilkårene for fratakelse favner noe videre enn de gjør etter norsk rett.

3.4 Forslaget i høringsnotatet

Departementet fremmet i høringsnotatet fra november 2018 et forslag til presisering av vergemålsloven §§ 20 og 33. Forslaget om endringer i § 20 gikk ut på at det skal fremgå uttrykkelig at bestemmelsen ikke gir adgang til å opprette alminnelige vergemål i tilfeller der personen ikke er i stand til å forstå hva et samtykke til opprettelse av vergemål innebærer, men der det like fullt må legges til grunn at vergemålet vil være i strid med vedkommendes vilje. Tilsvarende gikk forslaget om endringer i § 33 ut på at det skal fremgå uttrykkelig at vergen ikke kan foreta disposisjoner på vegne av en person uten beslutningskompetanse i strid med vedkommendes vilje, der denne kan kartlegges.

I punkt 2.2 i høringsnotatet ble det vist til at vektleggingen av den enkeltes selvbestemmelsesrett er i samsvar med sentrale prinsipper som ligger til grunn for vergemålslovgivningen, og at både loven og forarbeidene fremhever betydningen av dette. Det ble som eksempel vist til presiseringen på side 177 i Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) der det i spesialmerknadene til § 20 uttales at «[v]ergemål uten fratakelse av den rettslige handleevnen skal fullt ut være en frivillig ordning».

Videre ble det uttalt i høringsnotatet:

«Det sentrale siktemålet for vergemålslovgivningen er å sikre at interessene til mindreårige og de voksne som ikke kan handle på egen hånd, blir ivaretatt, og at dette skjer med respekt for den enkeltes verdighet og integritet, jf. Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) side 7. Et viktig formål ved loven var å ivareta «rettssikkerheten og integriteten for de menneskene som vergemålslovgivningen tar sikte på å beskytte», jf. samme side i proposisjonen. Et sentralt siktemål var også å kunne tilpasse vergemålet til det enkelte individets ‘hjelpebehov og ønsker’ i større grad enn tidligere. Betydningen av medinnflytelse for den enkelte er understreket, jf. side 9 i proposisjonen, hvor det heter:

‘At den som er under vergemål skal ha medinnflytelse, anser departementet som en viktig presisering, blant annet ut fra de krav som stilles til dette i internasjonale konvensjoner og rekommandasjoner.’

Det minste middels prinsipp er en bærebjelke innen vergemålslovgivningen, jf. side 42 i proposisjonen:

‘Utgangspunktet på dette området bør være at ethvert individ skal ha rett – i tråd med sine egne evner og forutsetninger – til å forme livet sitt etter egne ønsker og ideer. Det at enkelte mennesker har et større hjelpebehov enn andre, bør i utgangspunktet gi grunnlag for støtte og bistand til å forme eget liv, og ikke til fratakelse av handleevnen. Det minste middels prinsipp innebærer at det ikke skal gripes inn i den enkeltes selvbestemmelsesrett i større utstrekning enn det som i det enkelte tilfellet er nødvendig. Prinsippet skal legges til grunn både ved vurderingen av om det skal opprettes vergemål, om vergemålet skal omfatte økonomiske og/eller personlige forhold, og om vergemålet eventuelt skal suppleres med en hel eller delvis fratakelse av handleevnen.’»

Departementet understreket videre:

«Et av flere formål med 2010-loven var for øvrig å bringe norsk rett i samsvar med kravene i FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD), jf. blant annet Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) side 38. Konvensjonen forutsetter primært at det skal treffes hensiktsmessige tiltak som gjør mennesker med nedsatt funksjonsevne i stand til selv ‘å kunne utøve sin rettslige handleevne’, jf. den norske oversettelsen av artikkel 12 nr. 3 og proposisjonen side 54. For tiltak som ellers gjelder utøvelse av rettslig handleevne, fastsetter artikkel 12 nr. 4 de nærmere kravene til utformingen av denne typen tiltak. Her fremgår det blant annet at partene skal sikre at alle tiltak som gjelder utøvelsen av rettslig handleevne, har bestemmelser om hensiktsmessige og effektive beskyttelsesmekanismer for å hindre misbruk i samsvar med internasjonale menneskerettighetsbestemmelser. I forlengelsen av dette fremgår det at slike mekanismer skal sikre at tiltak som gjelder utøvelsen av rettslig handleevne, ‘respekterer vedkommende persons rettigheter, vilje og preferanser’, jf. også proposisjonen side 89.

Etter departementets syn fremstår vektlegging av den enkeltes vilje, også i situasjoner hvor vedkommende ikke har samtykkekompetanse, som nødvendig for å sikre et tilstrekkelig rettsvern for denne gruppen. Også personer som ikke er i stand til å avgi et rettslig bindende samtykke, må være sikret et lovmessig vern for egen vilje og selvbestemmelsesrett. Det betydelige inngrepet i den personlige autonomien som det innebærer å sette noens vilje til side, tilsier at dette bør forutsette strengere vilkår og en rettslig behandling med de rettssikkerhetsgarantier som da følger. Det vises her til reglene om vergemål med fratakelse av den rettslige handleevnen. Fratakelse av rettslig handleevne i vergemålsrettslig forstand kan bare besluttes av domstolene etter vergemålsloven § 68 når vilkårene i § 22 er oppfylt, jf. likevel fylkesmannens kompetanse til å treffe midlertidig vedtak etter § 61. De strenge og særlige vilkårene som gjelder for fratakelse av rettslig handleevne, vil innebære at det i en del tilfeller ikke kan opprettes vergemål for personen, fordi personen motsetter seg et ordinært vergemål og vilkårene for fratakelse ikke er til stede. Dette må imidlertid bli konsekvensen hvis loven skal legge avgjørende vekt på selvbestemmelsesretten ved opprettelse av ordinære vergemål.»

Når det gjelder § 33, ble det i høringsnotatet også vist til Justis- og beredskapsdepartementets høringssvar til NOU 2016: 17 På lik linje, der departementet blant annet uttalte følgende:

«Vi viser særlig til de øvrige bestemmelsene i loven og sentrale prinsipper til grunn for lovens utforming. Vergemålsloven § 33 første og annet ledd har bestemmelser om plikt for vergen til å høre og til å ta hensyn til ønskene til en person under vergemål […]. Som hovedregel har vergen […] plikt til å høre personen med verge før det foretas disposisjoner av større betydning og også når dette ellers fremstår som naturlig, og til ikke å foreta disposisjoner som vedkommende motsetter seg. Fra denne plikten er det gjort unntak for situasjoner der personen med verge ikke er i stand til å forstå hva disposisjonen innebærer. Etter vårt syn vil vergen likevel ikke stå fritt i et slikt tilfelle. Vergen må fortsatt forholde seg til de øvrige rammene for utførelsen av vergeoppdraget, jf. særlig vergemålsloven kapittel 6 og de sentrale prinsippene som ligger til grunn for vergemålslovgivningen. § 33 annet ledd gjelder tilfeller der personen med verge fullt ut har den rettslige handleevnen i behold. Vergen må derfor etter vår oppfatning uansett opptre i samsvar med personens ønsker og vilje, men i situasjoner hvor vedkommende ikke er i stand til å forstå hva disposisjonen innebærer, kan det være behov for å kartlegge personens ønsker og vilje på et bredere grunnlag. Om en person er blitt sterkt aldersdement, kan det for eksempel være relevant å vurdere hva personen pleide å mene om spørsmålet, selv om personen i dag ikke lenger kan gi uttrykk for et slikt synspunkt.»

I tillegg til endringene i §§ 20 og 33 foreslo departementet i høringsnotatet også endringer i vergemålsloven § 59 første ledd bokstav e. Dette er en bestemmelse som skal bidra til å sikre at forvaltningens vedtak om opprettelse av vergemål er tilstrekkelig opplyst. I høringsnotatet fremgår følgende:

«Det følger av vergemålsloven § 59 første ledd bokstav e at det forut for fylkesmannens vedtak om vergemål skal gjennomføres en samtale mellom saksbehandleren og personen det er begjært vergemål for, ‘med mindre det må antas at personen ikke kan forstå hva saken gjelder’. En slik samtale vil være viktig for vurderingen av om vergemålet er i samsvar med personens vilje. Departementet har derfor vurdert om plikten etter § 59 første ledd bokstav e til å gjennomføre en samtale bør gjøres ubetinget. En slik regel ville imidlertid kreve at det gjennomføres samtale også i tilfeller hvor dette åpenbart ikke har noen hensikt. Departementet foreslår derfor i stedet en presisering av den nåværende unntaksbestemmelsen. Det bes imidlertid særskilt om høringsinstansenes syn på spørsmålet. Departementets forslag går ut på at samtale kan unnlates bare hvis det må vurderes som ‘umulig eller formålsløst’ å gjennomføre en samtale. Forslaget er ment å tydeliggjøre forutsetningen om at vedtaket skal treffes på grunnlag av en samtale med personen det skal vedtas vergemål for, både der personen har samtykkekompetanse, og der personen ikke har samtykkekompetanse. Samtale med fylkesmannen vil likevel fortsatt være frivillig for personen det vurderes å opprette vergemål for.»

3.5 Høringsinstansenes syn

3.5.1 Generelle merknader

Et gjennomgående trekk er at forslagene i høringsnotatet har fått betydelig tilslutning, likevel slik at flere høringsinstanser har uttrykt bekymring for at endringene ikke går langt nok.

Advokatforeningen støtter i hovedsak forslagene i høringen. Det samme gjør Helsedirektoratet, som blant annet uttaler at direktoratet har «vurdert betydningen av endringene særlig for personer med demens og personer med psykisk utviklingshemming», og at direktoratet støtter «hovedintensjonen bak høringsnotatet, som er å styrke rettssikkerheten og selvbestemmelsen for personer med verge, og i saker om oppnevning av verge».

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet støtter forslaget, men har ytterligere merknader til høringsforslaget og uttaler blant annet:

«Gitt utfordringene på feltet er vi bekymret for at de foreslåtte endringene ikke er nok til å oppnå målene om å ivareta den enkeltes selvbestemmelse og rettsikkerhet. Vi vil derfor reise noen forslag som muligens i enda større grad kan bidra til å ivareta formålet om å sikre personers rettsikkerhet og selvbestemmelse, i tråd med Norges menneskerettslige forpliktelser.»

Foreningen Stopp Diskrimineringen støtter forslagene til presiseringer i § 20 annet ledd og § 33 annet ledd, men uttaler samtidig at ytterligere endringer er nødvendig.

Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon uttaler seg i samme retning og påpeker blant annet:

«FFO mener […] at presiseringen og tydeliggjøringen av lovbestemmelsene er et steg i riktig retning, og tilslutter seg dermed endringene. Men vi skulle sett at regjeringen gikk ytterligere til verks for å være i samsvar med våre internasjonale forpliktelser. På sikt burde målet være å etablere et beslutningsstøttesystem etter FN-konvensjonens modell, se artikkel 12. Det er viktig å sørge for et system der personer kan gis bistand til å ta egne beslutninger i stedet for dagens system hvor beslutninger tas på vegne av en annen.»

Fylkesmannen i Oslo og Akershus uttaler:

«Fylkesmannen er enig i at det er viktig å styrke selvbestemmelsesretten for personer som kan ha behov for vergemål. Etter vårt syn er det foreliggende lovforslaget bare et stykke på vei egnet til å oppnå formålet, og for enkelte personer med bistandsbehov vil endringene i verste fall medføre at de blir stående uten et tilbud.

[…]

Det bemerkes også at dersom forslaget vedtas slik det er fremsatt, vil det etter vårt syn føre til manglende sammenheng i regelverket. Dette vil bli nærmere kommentert nedenfor. Videre bør et arbeid med en eventuell revisjon av vergemålslovgivningen også omfatte forsøk på harmonisering av reglene for voksne under vergemål, vergemål for mindreårige og reglene om representantordningen i utlendingsloven kapittel 11 A. En bør også vurdere å endre begrepsbruk i loven, blant annet for å synliggjøre at vergemål for mange personer er et viktig og nødvendig hjelpetiltak. Det bemerkes her særlig at begrepet satt under vergemål er uheldig.»

Handikappede Barns Foreldreforening gir uttrykk for følgende:

«Forslagene i høringsnotatet inneholder positive elementer og representerer et fremskritt målt mot nåværende lovgivning. Samtidig vil HBF understreke at vi primært ønsker et nytt system for beslutningsstøtte, slik det fremgår av CRPD (art. 12, pkt 3 (statene har plikt til å iverksette hensiktsmessige tiltak for å gi mennesker med nedsatt funksjonsevne nødvendig støtte til å kunne utøve sin rettslige handleevne)) og som foreslått i NOU 2016:17 På lik linje (punkt 19.2.3). […] Diagnosespesifikasjonen i dagens lovtekst må fjernes. Diagnosespesifikasjon er diskriminerende og vil være i strid med CRPD. Beslutninger og avgjørelser må utledes på grunnlag av personens generelle interesser, identitet og personlighet. Vergen må ha god kunnskap om, kunne forstå og kjenne personens egne preferanser, vilje, ønsker, interesser og valg.»

Landsforbundet for Utviklingshemmede og Pårørende uttaler:

«Først vil vi understreke at endringene i loven må gjøre det vanskelig å sette noe menneske under ordinære vergemål mot deres vilje. Selvbestemmelsesretten skal alltid legges til grunn for vergemålene. LUPE mener at dette ikke er mulig uten å endre samtykkekravet til de som trenger dette mest. Alle tiltak som gjelder rettslig handleevne, må ha bestemmelser om hensiktsmessige og effektive menneskerettighetsbestemmelser, jf. CRPD.»

Likestillings- og diskrimineringsombudet støtter i hovedsak forslaget, men har samtidig en del innvendinger. Ombudet uttaler i sitt høringssvar:

«Det er positivt at departementet fremmer forslag til lovendringer med sikte på å klargjøre i lovens ordlyd at frivillig vergemål ikke kan opprettes i strid med viljen til den det er aktuelt å opprette vergemål for. De aktuelle endringsforslagene omtalt ovenfor, er imidlertid ikke tilstrekkelig egnet til å fremme selvbestemmelse, rettssikkerhet og tilgang på beslutningsstøtte for personer uten samtykkekompetanse. Siden forarbeidene til vergemålsloven ble skrevet har det skjedd en betydelig utvikling i retning av større vektlegging av selvbestemmelse og autonomi. Vi mener det er behov for at ordningen med ordinært vergemål gjennomgås på nytt i lys av de premisser som er fremhevet i NOU 2016: 17 På lik linje i kapittel 13 om vergemål, med sikte på at vergemål for voksne som ikke er fratatt rettslig handleevne ved dom, erstattes med en rett til beslutningsstøtte. Det er blant annet behov å utrede rammene for beslutningsrådgiverne og tydelig regulering av disse. I tillegg er det behov for at det utredes om og eventuelt hvordan samme forvaltningsapparat som i dag administrerer vergemål, kan administrere et nytt system for beslutningsstøtte.»

I uttalelsen fra Norges institusjon for menneskerettigheter gis det uttrykk for følgende:

«NIM mener primært at det er behov for en endring av hele vergemålssystemet, slik det ble foreslått i NOU 2016: 17 På lik linje. Denne utredningen konkluderte med at gjeldende vergemålslov er diskriminerende, og i strid med forpliktelsene etter CRPD. Det ble her påpekt en rekke utfordringer ved dagens vergemålssystem. […] NIM mener at departementet burde vurdere en systematisk endring av hele vergemålsinstituttet, i lys av konklusjonene som fremgår av NOU 2016: 17. […]

Personer med nedsatt funksjonsevne defineres i konvensjonens artikkel 1 som blant annet: ‘mennesker med langvarig fysisk, mental, intellektuell eller sensorisk funksjonsnedsettelse som i møte med ulike barrierer kan hindre dem i å delta fullt og på en effektiv måte i samfunnet, på lik linje med andre.’ Et av de sentrale prinsipp i konvensjonen er etter artikkel 3 første ledd bokstav a) ‘respekt for menneskers (…) individuelle selvstendighet med rett til å treffe egne valg (…)’. Konvensjonens artikkel 14 om frihet og personlig sikkerhet og artikkel 12 om likhet for loven er særlig aktuelle i relasjon til retten til selvbestemmelse og rettslig handleevne. […]

Det er lagt til grunn i praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) at en persons rett til selvbestemmelse vil avhenge av i hvilken grad vedkommende har samtykkekompetanse. Tilsvarende sondring gjenfinnes ikke i CRPD. Det kan derfor diskuteres om konvensjonen i det hele tatt tillater å anse enkelte personer som ikke samtykkekompetente. I forbindelse med ratifiseringen av konvensjonen, avga Norge to tolkningserklæringer om forståelsen av innholdet i henholdsvis artikkel 14 og 25 og artikkel 12. Disse omtales nærmere nedenfor. […]

CRPD artikkel 12 bekrefter at personer med nedsatt funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre, på alle livets områder. Mennesker med nedsatt funksjonsevne skal altså etter artikkel 12 ikke kunne fratas sin rettslige handleevne. Konvensjonen inneholder likevel ikke noe absolutt forbud mot regler som innskrenker rettslig handleevne. […]

FNs komité for mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD-komiteen) som overvåker statenes gjennomføring av konvensjonen, har uttalt i General Comment no. 1 at fratakelse av rettslig handleevne er i strid med konvensjonens artikkel 12: ‘States parties’ obligation to replace substitute decision-making regimes by supported decision-making requires both the abolition of substitute decision-making regimes and the development of supported decision-making alternatives. The development of supported decision-making systems in parallel with the maintenance of substitute decision-making regimes is not sufficient to comply with article 12 of the Convention. […]

Slik NIM bemerker i sin temarapport fra 2019 om eldres menneskerettigheter, er det positivt at Justis- og beredskapsdepartementet har foreslått endringer i vergemålsloven som er ment å bedre den enkeltes rettssikkerhet. NIM mener imidlertid at den måten vergemålsloven i dag er utformet og blir praktisert, utfordrer kravene til CRPD artikkel 12. Dette gjelder særlig mangel på individtilpassede vergemål som tar hensyntar personens vilje, ønsker og preferanser, og varierende praksis med hensyn til vurderinger av samtykkekompetanse.

I ovennevnte temarapport om eldres menneskerettigheter kommer NIM med to anbefalinger i kapittel 2 om vergemål og rettslig handleevne, herunder at:

– Myndighetene bør sørge for at vergemålsloven endres slik at rettssikkerheten styrkes for personer uten samtykkekompetanse, enten de motsetter seg vergemål eller ikke.

– Myndighetene bør sørge for at loven tolkes og praktiseres slik at den enkeltes selvbestemmelsesrett respekteres i størst mulig grad. Som en del av dette bør de sørge for individtilpassede vergemål. Dette bør også gjelde for personer uten samtykkekompetanse. Selv om temarapportens anbefalinger spesifikt retter seg mot menneskerettighetssituasjonen for eldre personer med behov for vergemål, anser vi de nevnte anbefalinger å gjelde alle personer som omfattes av vergemålslovens bestemmelser, uavhengig av alder.»

Norsk Forbund for Utviklingshemmede uttaler blant annet:

«NFU mener departementet må starte arbeidet med å finne et system som vil kunne gi den enkelte en reell støtte til å få utøvet sin selvbestemmelse. Forslaget om å vektlegge vilje er et steg på vei mot økt selvbestemmelse, men kan ikke være den endelige løsningen. Med våre erfaringer av vergemålsloven og praktiseringen av den mener NFU at det ikke kan legges til grunn en formodning om at personer som ikke klart og tydelig motsetter seg vergemål ønsker å ha en slik ordning.»

Rådet for mennesker med nedsatt funksjonsevne (som har blitt forelagt høringen av Oslo kommune, Byrådsavdeling for finans) uttaler:

«Rådet mener at de foreslåtte endringene i lov om vergemål representerer et framskritt. Endringene skal sikre interessene til mindreårige og voksne som ikke kan handle på egen hånd. Lovforslaget innebærer at den som kan bli satt under vergemål skal ha avgjørende innflytelse på om det skal være vergemål, vergens disposisjoner, hvem som skal være verge samt rett til å klage på vergen. […] Endringene går etter vårt syn imidlertid ikke langt nok.»

Samarbeidsforumet av funksjonshemmedes organisasjoner gir uttrykk for følgende:

«Norge ratifiserte i 2013 FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD). Konvensjonen skal sikre at mennesker med nedsatt funksjonsevne får sine menneskerettigheter ivaretatt. Norges regelverk og praksis må endres vesentlig, for å oppnå komme i tråd med CRPD. Forslaget er et steg i riktig retning, men ikke tilstrekkelig.»

I uttalelsen fra Uloba Independent Living Norge heter det:

«Uloba – Independent Living Norge mener at Norge må utrede og forsøke beslutningsstøttesystemer. Dette er Norge forpliktet til gjennom FN-konvensjonen for funksjonshemmedes rettigheter (CRPD). Uloba mener at endringene som er foreslått i departementets høringsnotat ikke vil gi selvbestemmelse for mennesker som i dag blir satt under vergmål. Derfor velger vi å ikke kommentere lovendringene i høringsforslaget, men ber om at Norge tar inn over seg at lovverket slik det er i dag bryter med FN-konvensjonen. Et viktig formål med CRPD er å bevege seg bort fra et tradisjonelt vergemålsystem, der verger tar avgjørelse ut i fra hva vergene mener er det beste, over til et system der individet blir tatt på alvor. Granskningen av Tolga-saken bekrefter at en sitter fast i en paternalistisk tankegang. Behovet for ‘beskyttelse’ som den aktuelle saken viste medfører urettmessige inngrep i selvbestemmelsesretten. Likhet for loven handler om adskillig mer enn medvirkning.»

Statens helsetilsyn uttaler:

«Høringsnotatet omhandler forslag til flere endringer i vergemålsloven. Statens helsetilsyn vil innledningsvis si at de foreslåtte endringene gir viktige presiseringer som er med på å bidra til større forutsigbarhet og bedre rettsikkerhet i vergemålssaker.»

Stiftelsen SOR gir uttrykk for følgende i sin høringsuttalelse:

«Man kan ikke godta en lov som tillater en paternalistisk tankegang, slik vergemålsloven gjør. «Tolgasaken» er et eksempel på hvor galt det kan gå når ulike instanser påberoper seg retten til å vite hva som er best for den enkelte. I høringsnotatet til Justis- og beredskapsdepartementet (JD) presenteres det mange gode forslag. Det er viktig for rettsikkerheten til den enkelte at ny lov fokuserer på økt selvbestemmelse, slik det fremkommer av høringsnotatet. Mennesker med utviklingshemming har samme selvbestemmelsesrett som andre. Like viktig er det for den enkeltes rettsikkerhet at ny lov åpner opp for at den enkelte kan klage på vergen som er oppnevnt. Å ha mulighet til å klage er et av våre viktigste rettssikkerhetsprinsipper i Norge. At den enkelte får større innvirkning på hvem som skal være verge, samt mulighet for økt innflytelse over eget liv er også nødvendige forbedringstiltak for en ny vergemålslov. Likevel mener Stiftelsen SOR at funn fra Rettighetsutvalget (NOU 2016: 17 På lik linje) og FN-konvensjonen om rettigheter til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) i større grad må påvirke lovendringen.»

Statens sivilrettsforvaltning uttaler blant annet:

«Det har gått over fem år siden vergemålsloven trådte i kraft. Det er i denne perioden synliggjort behov for endringer i flere bestemmelser. I tillegg til å gi innspill på forslagene Justis- og beredskapsdepartementet har sendt på høring, har SRF også gitt innspill til en del andre bestemmelser vi mener det kan være behov for å vurdere endringer i.

Med bakgrunn i den holdningsreformen vergemålsloven skulle være, og erfaringer med hvordan vergemål blir omtalt i offentligheten, mener SRF at enkelte begrep som brukes i loven er uheldig. Dette gjelder blant annet uttrykket ‘settes under vergemål’. Uttrykket er definert i § 2 til å gjelde voksne med verge. Vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne skal være en frivillig støtte- og bistandsordning hvor selvbestemmelse står sentralt. SRF mener at loven bør bruke uttrykk som er mer i tråd med hvordan loven skal forstås. […]

Etter SRFs oppfatning bør det også vurderes endringer i § 20 første ledd. I bestemmelsen framgår noen diagnoser som kriterium for å kunne opprette et vergemål. Med bakgrunn i uttalelsene i forarbeidene til vergemålsloven, mener SRF at det er funksjonsevnen som er avgjørende for om vergemål kan opprettes. Dette kan med fordel tydeliggjøres i lovteksten. Mange diagnoser innebærer variasjon når det gjelder funksjonsevne, og personer kan ha behov for verge selv om diagnose ikke er utredet eller diagnosekravet oppfylt.»

3.5.2 Høringsinstansenes syn på forslaget til endringer i § 20

Advokatforeningen uttaler at foreningen «synes det er fornuftig at departementet nå rydder opp i samtykkekompetanse etter vergemålsloven § 20, hvor det har hersket motstridende tolkninger om adgangen til å opprette vergemål uten samtykke».

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet støtter forslaget til endringer i § 20, men uttaler blant annet:

«Vi mener også at det bør presiseres i selve lovbestemmelsen at personens selvbestemmelse/vilje (uavhengig av om han eller hun har samtykkekompetanse) gjelder, også når det gjelder omfang og hvem som skal være verge.

[…]

For å ivareta retten til selvbestemmelse når noen ikke har mulighet til å uttrykke sin mening, mener vi det er helt avgjørende at avgjørelser utledes på grunnlag av personens generelle interesser, identitet og personlighet. Vi foreslår at det presiseres i retningslinjer at det er dette som ligger i forståelsen av ‘personens reelle vilje’. Denne forståelsen må også være en del av den opplæringen alle verger bør få.»

Nasjonalforeningen for folkehelsen uttaler:

«Nasjonalforeningen for folkehelsen støtter, som interesseorganisasjon for personer med demens, de foreslåtte endringene i vergemålsloven. Lovforslaget innebærer at den som kan bli satt under vergemål skal ha avgjørende innflytelse på om det skal være vergemål, vergens disposisjoner, hvem som skal være verge, samt rett til å klage på vergen.

[…]

Dersom personen vurderes å ikke ha samtykkekompetanse i et bestemt spørsmål, så skal det vurderes hva den demenssyke trolig ville ønsket. Informasjon fra nærstående kan være av stor betydning. Fratagelse av samtykkekompetanse er svært inngripende. Kompetanse hos beslutningstager om hva samtykkekompetanse er, og hvordan vurderingen skal foretas, er viktig for å sikre rettssikkerhet og rettslikhet. Samtykkekompetanse bør dermed ikke vurderes generelt.»

Om arbeidet med bruk av fremtidsfullmakt uttales videre:

«Som del av det videre arbeidet med endringer av vergemålsloven ber Nasjonalforeningen for folkehelsen departementet særlig bidra til økt kunnskap og informasjon om bruk av fremtidsfullmakt. Fremtidsfullmakt kan langt på vei fungere som et alternativ til vergemål. Hvis fullmektigen ivaretar den demenssykes rettigheter slik som forutsatt i fullmakten, og det ikke er behov for ytterligere bistand, er det ikke nødvendig å opprette vergemål. Slik kan personen med demens, ved å skrive fremtidsfullmakt, selv få avgjøre hvem som skal ivareta hans/hennes interesser når vedkommende selv ikke greier det.»

I uttalelsen fra Statens sivilrettsforvaltning gis det uttrykk for følgende:

«SRF legger til grunn at frivillighet er et prinsipp ved vanlige vergemål, det vil si vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne. SRF støtter forslaget om å tydeliggjøre frivillighetsprinsippet i § 20 andre ledd.

Vanlig vergemål er et støtte- og hjelpetiltak for de som trenger hjelp og ønsker en verge til å hjelpe seg. Når det opprettes et vanlig vergemål vil personen, så langt han eller hun klarer, selv beholde kontroll over pengene sine og ta hånd om rettighetene sine. Vergen skal gi vergehaveren veiledning, råd og bistand. Vergen kan ikke gjøre noe vergehaveren motsetter seg, og skal høre vergehaveren ved beslutninger av større betydning og når det ellers er naturlig. SRF oppfatter at vergens rolle i vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne, er å avklare med vergehaver hva vergen skal bistå med og yte beslutningsstøtte. […]

Departementet har i høringsnotatet foreslått en ordlyd som innebærer at det ikke kan opprettes et vergemål dersom ‘det må legges til grunn at dette vil være i strid med vedkommendes vilje’. Ordlyden innebærer to aspekter: det ene er å avklare hva som ligger i begrepet vilje, og det andre er å avklare at det er personens egen vilje.

I et vergemål skal respekt for personens integritet og selvbestemmelse vektlegges. Et av formålene med vergemålsreformen var å tilpasse vergemålslovgivningen slik at Norge oppfylte internasjonale konvensjoner. SRF oppfatter at tydeliggjøringen av § 20 innebærer at bestemmelsen ikke hjemler et vergemål som personen ikke vil ha.

Selvbestemmelse innebærer ikke nødvendigvis å ha en absolutt kontroll, men at den det gjelder skal ha muligheten til å være den som tar avgjørelsene. Denne forståelsen av selvbestemmelse framkommer blant annet i utredningen ‘På lik linje’.»

Fylkesmannen i Agder peker blant annet på behovet for å se hen til helselovgivingen og internasjonale forbilder:

«Lovforarbeidet kunne etter vårt syn gjerne tatt opp i seg problemstillinger knyttet til ‘antatt samtykke’ som relevant kriterium, slik det anvendes i helseretten, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 annet ledd. At en åpenbart ikke samtykkekompetent person ikke kan ‘tas på ordet’ er i seg selv en viktig rettssikkerhetsmessig premiss med svært lang tradisjon i norsk og sammenlignbar utenlandsk rett.

I NOU 2011: 9 ‘Økt selvbestemmelse og rettsikkerhet’ punkt 12.1.3.1 om beslutningskompetanse og mangel på beslutningskompetanse heter det: ‘Fokuset på beslutningskompetanse har økt de siste tiårene som følge av et ønske om en mindre paternalistisk behandlerrolle, og en større vektlegging av pasientens egne vurderinger og selvbestemmelse. Jo mer man vektlegger pasientens selvbestemmelse, jo viktigere er det å sikre at pasienten faktisk er i stand til å forstå relevant informasjon og ta en kvalifisert beslutning. Det er vanskelig å tenke seg en helselovgivning som legger stor vekt på pasientens selvbestemmelse uten samtidig å avklare det nærmere innholdet i begrepet beslutningskompetanse.’ Etter Fylkesmannens syn har disse synspunktene betydelig overføringsverdi på vergemålsområdet. Kjernen er, også i vergemålssammenheng, at selvbestemmelse ikke kan ses løsrevet fra spørsmålet om samtykke- eller beslutningskompetanse.»

Norges institusjon for menneskerettigheter uttaler i sitt høringssvar at institusjonen i utgangspunktet er positiv til de foreslåtte endringene i §§ 20 og 33, men gir samtidig uttrykk for usikkerhet «om de endringer som foreslås, faktisk vil bidra til å ivareta de sentrale hensyn bak vergemålslovgivningen, herunder bedre rettssikkerhet og økt selvbestemmelse for personer uten samtykkekompetanse». Det gis også uttrykk for usikkerhet om de foreslåtte endringer vil bidra større klarhet når det gjelder anvendelse av loven i praksis. Videre uttales det:

«Det har som kjent vist seg at praktiseringen av vergemålslovgivningen i liten grad har reflektert hensynet til medinnflytelse gjennom individtilpasning. Ei heller synes det minste middels prinsipp å være særlig gjennomgående slik loven er blitt praktisert. NIM viser i denne sammenheng til Riksrevisjonens anbefalinger til tiltak. I korthet har Riksrevisjonen anbefalt at Justis- og beredskapsdepartementet tar initiativ til at Statens sivilrettsforvaltning utvikler nasjonale retningslinjer på sentrale områder innenfor vergemål og sørger for at det kommer på plass et systematisk tilsyn med fylkesmannsembetene på området. […]

De foreslåtte endringer vil innebære at vedkommendes reelle vilje skal være avgjørende der vedkommende mangler samtykkekompetanse. NIM er enig i at vektlegging av vilje bør stå sentralt i spørsmål om vergemål. Slik vi ser det, vil imidlertid en slik vurdering av vilje som departementet legger opp til være krevende. Vi forstår behovet for å legge til grunn en formodning om at en person uten samtykkekompetanse ønsker den støtteordning vergemål innebærer, der det ikke er særlige holdepunkter for noe annet. En motsatt formodning vil kunne føre til at en del personer faller helt utenfor enhver form for beslutningsstøtte. Vi er imidlertid usikre på om den formodning som foreslås, i tilstrekkelig grad vil ivareta hensynet til rettssikkerhet overfor de personene det gjelder. Vi mener departementet bør justere lovforslaget på dette punktet. […]

NIM kan ikke umiddelbart se at en formodning om at vergemål samsvarer med personens vilje der personen av ulike grunner ikke er i stand til å uttrykke sitt syn, vil være en tilstrekkelig rettssikker ordning som bidrar til bedre ivaretakelse av kravene til selvbestemmelse, slik disse følger av CRPD artikkel 12. […] Selv om formodningen må leses i lys av den bistands- og støtteordning nåværende vergemålslovgivning er ment å være, fremstår det for oss lite forenlig med vedkommendes selvbestemmelsesrett at man i disse tilfellene formoder at personen ønsker vergemål. Vi har forståelse for at en kartlegging av personens vilje i disse tilfellene ofte vil være svært utfordrende og at en slik formodning i større grad vil muliggjøre den bistand og støtte vergemålsinstituttet er ment å gi. Like fullt mener vi at det ikke i tilstrekkelig grad vil ivareta disse individenes rettssikkerhet å legge til grunn at vergemål ønskes. Slik vi ser det, er det tvilsomt om en slik formodning samsvarer med kravene i CRPD artikkel 12. […] Tatt i betraktning hvordan vergemålsinstituttet i dag er innrettet, mener vi derfor det for disse tilfellene heller bør vurderes opprettet vergemål med fratakelse av rettslig handleevne ved dom etter § 22, med de rettssikkerhetsgarantier som her følger. […]

Hvorvidt det skal opprettes vergemål i tilfeller hvor personer uten samtykkekompetanse aktivt motsetter seg dette og det kan legges til grunn at protestene reflekterer personens reelle vilje, må etter de foreslåtte endringer vurderes etter § 22 som innebærer fratakelse av rettslig handleevne, noe som forutsetter rettslig behandling. Slik departementet erkjenner, vil resultatet av lovendringene i en del tilfeller kunne bli at det ikke opprettes vergemål for personen overhodet, fordi § 20 ikke gir adgang til dette og vilkårene etter § 22 heller ikke er tilstede. En slik ordning vil i større grad ivareta hensynet til autonomi. Like fullt vil et slikt system trolig resultere i at personer som har behov for støtte kan bli stående uten bistand, fordi vilkårene for fratakelse av rettslig handleevne ikke er tilstede. Dette er uheldig, og samsvarer ikke med kravene i CRPD artikkel 12 nr. 4 som fordrer at personer med funksjonsnedsettelse gis bistand til utøvelse av sin rettslige handleevne. Vi ber derfor departementet utrede nærmere hvordan loven kan utformes og hvilke tiltak som kan iverksettes slik at personer med et åpenbart behov for beslutningsstøtte blir ivaretatt og mottar støtte på lik linje med de som faller innenfor lovens system.»

Statens helsetilsyn uttaler:

«Det er positivt at det i lovforslaget er foreslått endringer i vergemålsloven som skal bidra til å klargjøre hvordan vergemålsloven §§ 20 og 33 skal forstås. Om en person anses som samtykkekompetent i ulike sammenhenger, samt hvilken betydning manglende samtykkekompetanse og den enkeltes vilje har, må beskrives presist i lov med tydelige rammer, slik at regelverket er forutsigbart og ivaretar den enkeltes rettsikkerhet.

Statens helsetilsyn mener det er viktige og riktige presiseringer at den enkeltes vilje skal tillegges avgjørende vekt ved opprettelse av verge etter vergemålsloven § 20 og når vergen skal foreta disposisjoner for den som er satt under vergemål etter vergemålsloven § 33.

Ut fra forslaget til endringer av § 20 og § 33, er det imidlertid uklart for oss hvem som skal foreta vurderingen av hva som er personens reelle vilje. Om det primært er leger som skal gjøre en bredere kartlegging av hva personens reelle ønsker og vilje er, eller om dette skal gjøres av fylkesmannen, burde komme tydelig frem. i lovforslagets § 20 knyttet til vurderinger av personens vilje. Det er foreslått at ‘det må legges til grunn’ at opprettelsen av vergemålet er i strid med vedkommendes vilje. Vi mener at lovteksten burde få tydeligere frem at det må gjøres en konkret kartlegging og vurdering av hva personens reelle ønsker og vilje er. Et forslag til omformulering er ‘… men vergemål kan ikke opprettes dersom det etter en konkret vurdering kommer frem at dette vil være i strid med vedkommendes reelle vilje’.»

Fylkesmannen i Innlandet er ikke enig i endringsforslagene og gir uttrykk for følgende:

«Fylkesmannen er ikke enig i de foreslåtte endringene i vergemålsloven §§ 20 og 33. Vi mener at det å ha reell vilje forutsetter at man forstår. Vi er helt enig i frivillighetsprinsippet og dermed retten til selvbestemmelse, men mener at lovforslaget ikke sikrer dette grunnleggende prinsippet på en betryggende måte. […]

Fylkesmannen mener at gjeldende lovbestemmelser best ivaretar de vergetrengendes rettssikkerhet, herunder retten til selv å bestemme over eget liv. Gjeldende bestemmelser både fremhever og understreker frivillighetsprinsippet.

Dersom man mener det er behov for å styrke rettssikkerheten ytterligere bør en heller vurdere om domstolen bør behandle saker der personen ikke er i stand til å gi et gyldig samtykke og personen uttrykker motstand til opprettelse av vergemålet.

Fylkesmannen mener videre at forslaget til lovendringer er mangelfullt utredet. De lovendringer som foreslås reiser etter vår mening mange og kompliserte spørsmål. Disse er blant annet av juridisk, filosofisk, etisk og medisinskfaglig karakter. Et grunnleggende spørsmål, som vi ikke kan se er nærmere diskutert i høringsnotatet, er spørsmålet om den enkeltes rett til vern og beskyttelse, der personene selv ikke er i stand til å forstå hva et vergemål innebærer. Forholdet mellom lovforslaget og internasjonale menneskerettskonvensjoner Norge er bundet av er, etter vår mening, ikke i tilstrekkelig grad omtalt og begrunnet. På denne bakgrunn mener vi at dersom det holdes fast ved at det er behov for å endre vergemålsloven for å understreke frivillighetsprinsippet ytterligere enn hva som er tilfellet i dag, bør det nedsettes et offentlig utvalg sammensatt av personer med relevant fagkompetanse som kan se nærmere på alle ulike spørsmål denne saken reiser.»

Fylkesmannen i Oslo og Akershus uttaler:

«Vergemålsloven er bygget opp blant annet ved at det gjennomgående skilles mellom personer med og uten samtykkekompetanse. En endring i retning av den Justisdepartementet her ønsker, jf. endringsforslagene knyttet til §§ 20 og 33, krever etter vårt syn en bredere gjennomgang av hele loven. Herunder også bestemmelsene om private alternativ til vergemål. Videre må konsekvensene av de endringer som ønskes utredes nærmere, det vises i denne sammenheng særlig til at Norge etter vårt syn er forpliktet til å sørge for at alle som ikke selv fullt ut kan ivareta sine interesser får hensiktsmessig bistand til dette. Fylkesmannen anbefaler på det sterkeste at det foretas grundige utredninger, det bør på vanlig vis nedsettes et bredt sammensatt lovutvalg. I et slikt utvalg bør det være både medisinskfaglig- og juridisk kompetanse. Det er viktig å trekke inn de fagmiljøer som har best kunnskap om de personene som kan ha behov for vergemål, slik at en kan bygge opp hjelpetiltak basert på faktakunnskap om de ulike tilstandsdiagnoser. Det kan her vises til at vergemålsordningen er aktuell for en svært sammensatt gruppe personer, med ulike diagnoser og ulikt fungerings- og bistandsbehov.»

Fylkesmannen i Møre og Romsdal gir uttrykk for følgende:

«Sjølvråderett og reell vilje skal stå i fokus i ei verjemålssak for å sikre verjehavar sitt rettsvern. Dette vil som det er peikt på, gjere at vi kan få fleire saker med «fratakelse av rettslig handleevne» framover. Vi er redd for at dette i realiteten svekker rettstryggleiken for denne gruppa. Vi opplever at ein slik rettsprosess øydelegg relasjonar i helseapparatet og til pårørande som kanskje må vitne i saka. Heile prosessen vert opplevd som ei stor belasting for den det gjeld, og i våre saker har dette så langt endt med at personane vert fratatt handleevna og får verjemål mot si vilje. Ein bør tenkje på om verjemål er svaret i desse tilfella, og om det ikkje er andre måtar å ivareta rettstryggleiken på.

Samtale med den det er søkt verjemål for er heilt naudsynt for å opplyse saka, men ein opplever at samtalane med pårørande og hjelpeapparat er minst like viktig for å få nok informasjon om den reelle vilja i saka. Det er svært viktig at det er heimla at det skal gjennomførast samtale før det blir oppretta verjemål, og at det er unntak for dette der det er heilt nyttelaust eller personen ikkje ynskjer å snakke med fylkesmannen. Å finne den ‘reelle vilje’ er i mange høve krevjande både i høve saksbehandlingstid og ressursar, men av omsyn til rettstryggleiken må dette arbeidet prioriterast.»

I uttalelsen fra Likestillings- og diskrimineringsombudet heter det:

«Forslaget bidrar ikke til tilstrekkelig klarhet. En uttalt intensjon bak de lovendringene som nå foreslås, er at det skal komme tydeligere frem i loven at ordinære vergemål skal være frivillig. Ombudet er imidlertid opptatt av at vesentlige føringer som er ment å ha betydning for praktiseringen av loven, selv med de endringene som nå foreslås, ikke vil fremgå av lovens ordlyd. Dette bidrar til at reguleringen av frivillig vergemål fortsatt vil fremstå som komplisert å anvende. Dette kan øke risikoen for en praktisering som ikke samsvarer med lovens intensjon.

[…]

«At forslaget som konsekvens kan medføre fare for økt fratakelse av rettslig handleevne står som Sivilombudsmannen også sier om dette i dette i brev av 1. oktober 2018 i et «anstrengt» forhold til CRPD.

[…]

I henhold til det foreslåtte viljeskriteriet i § 20 skal også personer som anses å mangle samtykkekompetanse kunne motsette seg å bli underlagt vergemål. Som følge av de relativt strenge vilkårene for fratakelse av rettslig handleevne i vergemålsloven § 22, vil det være enkelte tilfeller hvor det ikke kan opprettes frivillig vergemål fordi personen motsetter seg dette, samtidig som vilkårene for tvungent vergemål ikke er oppfylt. Dette vil for eksempel kunne dreie seg om personer som er relativt godt fungerende, og som kan ha en lett psykisk utviklingshemming. Dette er omtalt også i høringsbrevet på side 6, og departementet skriver at ‘dette må imidlertid bli en konsekvens hvis loven skal legge avgjørende vekt på selvbestemmelse ved opprettelse av et ordinært vergemål’. Det er positivt at lovforslaget tar sikte på å gjøre det klart at disse personene kan motsette seg et vergemål de ikke ønsker. Blant disse personene som kan motsette seg å bli underlagt vergemål, vil det likevel kunne være mange som har behov for ulike former for hjelp og støtte. Forslaget innebærer imidlertid betydelig risiko for at disse personene vil bli stående uten noen form for bistand til å ivareta sine interesser på det området vergemålsloven gjelder. Dette vil bli en konsekvens om dagens system videreføres kun med den modifikasjon at det legges større vekt på viljen for de som ikke anses samtykkekompetente i spørsmål om frivillig vergemål.

[…]

Vi savner at Justisdepartementet i høringsbrevet redegjør for hvordan denne positive forpliktelsen til å sikre beslutningsstøtte forstås, og etterlyser en omtale av hvordan departementet mener vergemålsloven, med de endringer som foreslås, oppfyller de forpliktelser som ligger i denne bestemmelsen.»

Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon uttaler:

«FFO kan heller ikke se hvordan lovendringene skal være med på å bidra til en reell endring av nåværende praksis med vergemål som har skjedd mot den enkeltes vilje. Til tross for at det presiseres at det skal legges stor vekt på den enkeltes vilje, også i tilfeller hvor vedkommende ikke har samtykkekompetanse, etterlyser FFO klare kontrollmekanismer som skal sørge for at dette blir oppfylt i praksis.»

3.5.3 Høringsinstansenes syn på forslaget til endringer i § 59

Flere høringsinstanser har også uttalt seg særskilt om forslaget om å utvide plikten i § 59 første ledd bokstav e til å gjennomføre en samtale med personen forut for opprettelsen av et eventuelt vergemål.

Fylkesmannen i Trøndelag gir uttrykk for følgende:

«Fylkesmannen i Trøndelag tiltrer departementets vurdering vedrørende forslag til endring i vergemålsloven § 59 første ledd bokstav e. Det bemerkes at det bør utarbeides retningslinjer for hvilke vurderinger som skal legges til grunn ved vurderingen av om samtale vurderes som ‘umulig eller formålsløst’. Hvilken dokumentasjon kreves i vurderingen, og skal det innhentes uttalelse fra behandlende lege i spørsmålet? I så tilfelle bør en slik vurdering etterspørres i legeerklæringsskjemaet legene fyller ut i forbindelse med opprettelsen av vergemålet. Hvilket medium legges det opp til at Fylkesmannen skal bruke ved samtale med vergehaver? I dag blir de fleste samtaler med vergetrengende gjennomført ved bruk av telefon. Det vil være tilfeller hvor samtale er mulig å gjennomføre ved et fysisk møte, men ikke ved bruk av telefon. Det må ved utarbeidelsen av de nye retningslinjene tas høyde for dette, da det vil medføre en større arbeidsmengde for saksbehandlerne i oppnevningsprosessen. Det er ønskelig at det legges opp til at saksbehandlerne i så stor grad som mulig skal ha mulighet til å møte vergehaver dersom dette er nødvendig for sakens opplysning. Det bør også i denne sammenheng utvikles retningslinjer for hvordan en slik samtale skal gjennomføres, og legges til rette for kompetanseutvikling internt i fylkesmannsembetene i forhold til slik gjennomføring. Det er også ønskelig med en avklaring på om samtale med vergetrengende skal gjennomføres av saksbehandler hos Fylkesmannen, eller om den kan gjennomføres av behandlende lege eller helsepersonell gjennomfører samtalen og gir skriftlig tilbakemelding til saksbehandler på samtalens innhold. Ofte har vergetrengende et trygghetsforhold til disse personene, som gjør det mulig for dem å gjennomføre samtaler i mye større grad enn saksbehandlere hos fylkesmannen.»

Fylkesmannen i Vestland uttaler blant annet:

«Vi finn presiseringa om samtykkekompetanse jf. lovtolkinga frå Justis -og beredskapsdepartementet, klargjerande. Vi ser likevel at den nye lovforståinga kan føre til at mange personar ikkje vil få den bistanden dei treng, til dømes demente som gjerne har søkt om verjemål etter ein lengre prosess og i dialog med lege eller personell ved institusjon. Desse kan seinare, ved samtale med saksbehandlar hos Fylkesmannen, endre til at dei likevel ikkje ønskjer verjemål. Det kan då vere vanskeleg å fastslå personen si reelle vilje.»

Nasjonalforeningen uttaler følgende:

«Departementets forslag går ut på at samtale kan unnlates bare hvis det må vurderes som ‘umulig eller formålsløst’ å gjennomføre en samtale. Forslaget er ment å tydeliggjøre forutsetningen om at vedtaket skal treffes på grunnlag av en samtale med personen det skal vedtas vergemål for, både der personen har samtykkekompetanse, og der personen ikke har samtykkekompetanse. Samtale med fylkesmannen vil likevel fortsatt være frivillig for personen det vurderes å opprette vergemål for. Nasjonalforeningen for folkehelsen understreker at det må utvikles egnede verktøy for gjennomføring av slike samtaler med personer med demens fordi beslutningskompetansen vil kunne variere fra dag til dag som beskrevet i over i avsnittet.»

I uttalelsen fra Nasjonalt kompetansemiljø om utviklingshemming heter det:

«Vi vil kommentere følgende setning; ‘at samtale kan unnlates bare hvis det må vurderes som “umulig eller formålsløs” å gjennomføre en samtale’. Vi støtter at vedtaket skal treffes på grunnlag av en samtale for å få frem personens vilje. Vi vil understreke betydningen av å operasjonalisere begrepene umulig og formålsløst for å avgrense den skjønnsmessige vurdering og oppnå mer likhet i vurderingene. Diagnosen psykisk utviklingshemming kategoriseres fra lett til dyp og det er individuelle forskjeller innenfor disse kategoriene. Grensene for når det er umulig og formålsløst å gjennomføre en samtale må ikke settes på en kategori.»

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet er kritisk til det foreslåtte unntaket fra plikten til å gjennomføre en samtale hvis det vurderes som umulig eller formålsløst, og uttaler:

«Vi foreslår derfor en regel som sier at fylkesmannen skal gjennomføre en samtale med alle som det vurderes å opprette vergemål for. ‘Samtale’ må i denne sammenheng gis en vid betydning og omfatte andre uttrykksmåter enn talespråk. Det må i tillegg legges opp til at «samtalen» kan gjennomføres med bistand fra personer som kjenner den det vurderes å opprette vergemål for godt. Økt rettsikkerhet i form av obligatorisk samtale med alle vil naturligvis kreve økte ressurser og ha økonomiske konsekvenser.»

Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon uttaler:

«Høringsnotatet mangler både konkrete forslag for hvordan en samtale med Fylkesmannen er tilstrekkelig for å avklare personens vilje og hvilket organ eller instans det er som bestemmer at en slik samtale er ‘umulig eller formålsløst’. FFO ber om en nærmere vurdering på dette området.»

Norsk Forbund for Utviklingshemmede uttaler i sin høringsuttalelse:

«Departementet spør om det vil være en tydeliggjøring av forutsetningen om at det skal foreligge en samtale med personen som det skal opprettes vergemål for, når teksten endres til ‘umulig eller formålsløst’. Vi mener formuleringene gir stort rom for skjønn. Det legges heller ikke inn som et krav at det skal dokumenteres hvilke argumenter som er lagt til grunn for at man kommer til at det er umulig eller formålsløst. På grunnlag av erfaringer i enkeltsaker har vi sett at vergemålsmyndighetene også i saker hvor personen har en lett utviklingshemning og godt verbalt språk kun har uttalt at de ikke mener det er grunnlag for en samtale.

Det er vergemålsmyndighetene som skal ta vurderingen av om noe er umulig eller formålsløst. Spørsmålet blir da, hvilken informasjon og fra hvem skal den informasjonen komme som de skal legge til grunn for en slik avgjørelse? Dette er samme problematikk som har vært gjeldende i forhold til spørsmål om samtykkekompetanse. Fylkesmannen har tatt beslutningen, men det har stort sett vært på grunnlag av en legeerklæring. Hvilken kompetanse har legene, hvor godt kjenner de personen, i hvilke situasjoner er det legen møter den enkelte?

Det står intet i forarbeidene om krav til dokumentasjon for den konklusjonen man er kommet frem til. Skal det være nok med en setning eller to. NFU har sett en rekke beslutninger vedrørende personers samtykkekompetanse som har vært veldig korte og innholdsløse.

NFU er også bekymret for at argumentasjonen, for at noe er umulig eller formålsløst, skal være påvirket av de store avstandene de nye fylkene vil medføre. Det er interessant å se at departementet i pkt 11, Økonomiske og administrative konsekvenser ikke har berørt temaet om at strengere krav til å gjennomføre samtale, samt større avstander, vil medføre økte kostnader. Er dette en forglemmelse eller er ikke intensjonen at flere samtaler skal gjennomføres?»

Autismeforeningen uttaler blant annet dette om forslaget:

«Det er vår erfaring at denne plikten til å høre den vergetrengende praktiseres svært forskjellig hos de enkelte fylkesmennene. Vi har innsyn i saker der personer med autismespekterdiagnose har blitt hørt av saksbehandlere, som har vurdert de som samtykkekompetente ift. spørsmålet om vergemål, for så å bli overprøvd av overordnede ved Vergemålsavdelingen. Dette har vært i saker der kommunene har bedt om at det skal oppnevnes verge på grunn av at de pårørende er kravstore og påstått ‘vanskelig å samarbeide med’. Dette har vært noen alvorlige saker hvor de pårørende opplever at sine vergetrengende har blitt gjort totalt rettsløse og er blitt plassert i omsorgsboliger de ikke trives i og hvor det er mistanke om brudd på reglene om tvangsbruk. Kravet om gjennomføring av en samtale mellom saksbehandler hos fylkesmannen og den vergetrengende oppfattes herfra som en viktig rettssikkerhetsgaranti som det ikke må tas lett på. Det bør også tilrettelegges slik at saksbehandler får snakke med vedkommende direkte uten påvirkning av personer som kan ha motstridende interesser, som f.eks. en arving (der det potensielt kan bli arvestrid) eller kommunale ansatte som synes pårørende er krevende.»

I høringsuttalelsen fra Statens sivilrettsforvaltning gis det uttrykk for følgende:

«I lys av forslaget om selvbestemmelsesrett ved opprettelse av vergemål i § 20, foreslår departementet en presisering av kravet til å gjennomføre en samtale med personen det vurderes å opprette vergemål for. Etter forslaget skal saksbehandler ha en samtale med den det er aktuelt å opprette vergemål for, med mindre det må anses som umulig eller formålsløst.

Departementets forslag er i tråd med de styringssignaler SRF ga fylkesmennene fra og med 2018. Det resulterte i en økning i andelen samtaler gjennom året på 15 %. SRF er enig i forslaget.

I rundskriv om opprettelse av vergemål, utgitt av SRF i februar 2018, har vi påpekt at en slik samtale er viktig for å opplyse saken, herunder avklare personens behov, ønsker og vilje. Samtalen kan også bidra til at personen får god og tilpasset informasjon. Hensynet til sakens opplysning og fylkesmannens veilednings- og informasjonsplikt overfor den antatt vergetrengende tilsier at det gjennomføres en samtale også i de tilfeller forståelsen er begrenset. Samtalen vil kunne være viktig for å vurdere hvilket omfang vergemålet skal ha, og gi fylkesmannen andre relevante opplysninger.

Selvbestemmelse står i nær sammenheng med brukermedvirkning. Brukermedvirkning tjener flere funksjoner, og vil blant annet bidra til økt treffsikkerhet i tilbudet og en opplevelse av respekt. Det kan være med på å styrke selvbildet. 7 God kommunikasjon er sentralt i møtet mellom den som trenger hjelp og hjelperen.

En konsekvens av frivillighet er at personer som kan trenge hjelp til å ivareta egne interesser, kan velge bort vergemål som hjelpetiltak. De kan ta valg som framstår som lite heldige. For at personer skal kunne ta valg på best mulig grunnlag, må de få tydelig og tilpasset informasjon, hjelp til å avklare handlingsalternativer og mulighet til å uttrykke sin mening. Dette ivaretas i samtalemetodikken.

SRF vil understreke at i og med at samtale er frivillig for den det er aktuelt å opprette vergemål for, kan samtale ikke gjennomføres dersom personen ikke vil.

Det kan i enkelte tilfeller få negative konsekvenser for den det er aktuelt å opprette vergemål for dersom nærstående rundt personen får kjennskap til at det skal være en samtale med vergemålsmyndigheten. Det er viktig at disse personene får nødvendig beskyttelse for å kunne gjøre selvstendige valg. Det vises til den generelle omtalen innledningsvis om personer under negativ sosial kontroll.»

Norges institusjon for menneskerettigheter uttaler:

«I forlengelsen av dette mener vi departementet bør tydeliggjøre de foreslåtte endringer i § 59 første ledd bokstav e) om saksbehandlers plikt til å gjennomføre samtale med personen det er begjært vergemål for forut for fylkesmannens vedtak.»

3.5.4 Høringsinstansenes syn på forslaget til endringer i § 33

Norges institusjon for menneskerettigheter uttaler blant annet at institusjonen i utgangspunktet ser positivt på forslaget til endringer i § 33:

«Tilsvarende vurderer vi forslaget til endringer i tilgrensende § 33 annet ledd, om at det nå uttrykkelig vil fremgå at vergen ikke kan foreta disposisjoner på vegne av en person uten samtykkekompetanse i strid med personens vilje der denne kan kartlegges.

Vi er imidlertid usikre på om de endringer som foreslås, faktisk vil bidra til å ivareta de sentrale hensyn bak vergemålslovgivningen, herunder bedre rettssikkerhet og økt selvbestemmelse for personer uten samtykkekompetanse. Vi er også usikre på om de foreslåtte endringer vil bidra større klarhet hva gjelder lovens anvendelse i praksis.»

Likestillings- og diskrimineringsombudet er positiv til intensjonen bak de foreslåtte endringene i § 33, men er skeptisk til om endringsforslagene er tilstrekkelige til å fremme selvbestemmelse, rettssikkerhet og tilgang på beslutningsstøtte for personer uten beslutningskompetanse. I uttalelsen heter det blant annet:

«Vi viser også til at et samlet utvalg i NOU 2011: 9 Økt selvbestemmelse og rettsikkerhet ‘anbefaler at modellen for supported decision making utredes videre’, se pkt 12.2.5 på side 147.

[…]

I arbeidet med en slik nytt system for/ny lov om beslutningsstøtte bør det ses hen til lovreform vedtatt i enkelte andre land for å fremme retten til rettslig handleevne i samsvar med CRPD. Det er blant annet grunn til å merke seg at Irland i 2015 vedtok Assisted Decision Making Act (foreløpig ikke i kraft) som bla introduserer en rekke nye roller for å sikre assistanse til personer hvor det kan stilles spørsmål ved kapasitet til selv å fatte beslutninger.»

Mental Helse Norge gir uttrykk for følgende:

«En opprydning i regelverket om samtykkekompetansen er fornuftig. Mental helse Norge støtter dette. Det må derimot komme klart frem av forskrifter hvem som tar de ulike vurderinger. I høringsnotatet foreslås det å innta enkelte presiseringer i §§ 20 og 33 for å tydeliggjøre bestemmelsene. Til tross for at dette er et steg i riktig retning, mener Mental Helse at de foreslåtte endringene hverken oppfyller formålet bak vergemålslovgivningen eller våre internasjonale forpliktelser i tilstrekkelig grad. Et viktig formål ved loven var å ivareta rettsikkerheten og integriteten for de menneskene som vergemålslovgivningen tar sikte på å beskytte. Ved å opprettholde muligheten til å sette personer uten samtykkekompetanse under vergemål, bidrar man til et system som ikke bare åpner for vilkårlighet, men som også strider mot FN-konvensjonen om rettigheter til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) artikkel 12. Artikkel 12 i CRPD pålegger staten å sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne en likhet for loven. Dette innebærer at funksjonshemmede i alle sammenhenger har rett til å anerkjennes som en person i rettslig henseende. Rettslig handleevne skal kunne nytes på samme vilkår som andre. Selv om vergemålslovens formål opprinnelig var, og fortsatt er, å bygge på individets vilje, så viser erfaringer fra funksjonshemmedes organisasjoner at dette svikter på flere områder.»

I uttalelsen fra Norges Handikapforbund fremgår følgende:

«Dette er viktig og positiv endring. Samtidig er det vesentlige spørsmålet da videre hvordan det skal komme fram hva som er personens vilje. I dagens vergemålssystem virker dette svært vanskelig å få til. Norsk forbund for utviklingshemmede (NFU), som gjennom årene har arbeidet grundig med vergemålsproblematikk, utdyper i sin høringsuttalelse hvor komplisert det kan være å få klarlagt en persons vilje. Med utgangspunkt i dette, foreslår en vesentlig endring av vergemålsordningen, der at det innføres et system med beslutningsstøtte. Et slikt system vil oppfyller kravene i CRPD, og vi støtter en slik endring.»

Norsk Forbund for Utviklingshemmede uttaler blant annet:

«NFU har over lang tid tatt opp problematikken med at reglene i vergemålsloven §§ 20 og 33, om at personer som ikke ansees å ha samtykkekompetanse kan fratas sin selvbestemmelse, har medført at de i praksis er blitt fratatt sin rettslige handleevne. Eneste forskjellen er at de ikke har hatt den rettsikkerheten som følger av § 22. […]

Det vil være en rekke ulike problemstillinger i forhold til kartlegging av vilje, men for å gi en grov skisse kan man skille mellom de opplagte og de utfordrende sakene. De opplagte sakene er hvor personer med god språkforståelse klart, tydelig og vedvarende enten uttrykker sitt ønske om vergemål eller det motsatte. De utfordrende sakene er de hvor en ikke får klare og tydelige svar. Svaret avhenger av hvem som spør, hvordan man spør eller en må fortolke personen. Betingelsene som svarene gis under, kan påvirke svarene. Mangler personen det gjelder, talespråk eller har svakt språk og svak språkforståelse, vil det også medføre store utfordringer. I de ikke opplagte sakene, vil en være avhengig av å fortolke personen, noe som vil kreve inngående kjennskap til og erfaring med personen.

Departementet operer med en tredje kategori, de som ikke utøver handlinger og hevder at da er det ingen handleevne å frata dem. Slutningen kan virke grei, men den overser forpliktelsene etter konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD), artikkel 12 som sier at en skal bistå slik at også mennesker med nedsatt funksjonsevne skal kunne utnytte sin rettslige handleevne. Denne konvensjonsforpliktelsen tas det ikke hensyn til i lovforslaget. Det finnes riktig nok mennesker som aldri gir noen respons på noen stimuli, dvs. mennesker i vegetativ tilstand. Denne gruppen er svært liten og CRPD-komiteen sier i General Comments nr. 1 at for denne gruppen, må en velge det en mener ville vært personens vilje dersom vedkommende kunne uttrykket seg. […]

Legger man til grunn i lovens ordlyd at det er personens vilje som skal være avgjørende stiller NFU spørsmål ved om formuleringene ‘ikke er i stand til å forstå hva disposisjonen innebærer’ og ‘ikke er i stand til å forstå hva samtykket innebærer’ i §§ 20 og 33, fortsatt skal være med i lovens ordlyd. Vi tenker det vil være tilstrekkelig å si at det er personens vilje som er avgjørende. Videre stiller vi oss undrende til at man ikke sier noe om at det er personens vilje som skal være avgjørende i for eksempel § 48, tredje ledd. Er dette resultatet av en aktiv vurdering eller fordi man ikke har tenkt på at en persons vilje skal være avgjørende i alle beslutninger som tas? […]

Departementet sier på side 26, første avsnitt, at ordinært vergemål er en bistands- og støtteordning. Slik loven og praktiseringen er i dag er det ikke slik den fremstår. Foruten problematikken rundt samtykkekompetanse – vilje er det en rekke andre ting som også burde vært endret. Blant annet kan vi nevne språkbruken som ikke legget til grunn at dette er en bistands- og støtteordning. Vi kan nevne formuleringen ‘under vergemål’. Videre er bruken av benevnelsen verge problematisk. Dette assosieres blant advokater, tjenesteytere, befolkningen generelt til personer som ikke har rett til å bestemme selv. Folk som etter gammel lov var umyndige/umyndiggjorte. Videre bringer ikke reglene i kapittel 6 oss inn på tanken om at dette er en støtte- og hjelpeordning. Der er det bare regulert hva vergen skal og hva de ikke kan, og hva fylkesmannen skal. Som eksempel i § 36, tredje ledd ‘Penger som ikke skal forvaltes av fylkesmannen, skal vergen sette på bankkonto i eierens navn’ Om personen ønsker dette er ikke tema, dette skal vergen gjøre. Se også under pkt 1 vedrørende fylkesmannens forvaltning av penger etter § 48. Slik vi ser det beskriver ikke dagens lov, og praktiseringen av denne som en bistands- og støtteordning. NFU mener derfor at det ikke kan legges til grunn en presumpsjon om frivillighet når en person ikke aktivt protesterer.»

Profesjonelle Vergers Interesseorganisasjon uttaler:

«Dersom lovforslaget gjennomføres er det PVIs oppfatning at dette er i strid med lovens formål. PVI er uenig i forslag om endringer i vgml paragraf 20 og 33 som medfører at vergemål kun kan opprettes dersom vergehaver samtykker og at det er innenfor vergehavers reelle vilje. […] Dersom lovforslaget likevel skal fremsettes som forslått, bør terskelen for fratagelse av rettslig handleevne senkes. PVI vil rette en merknad mot at dersom dette lovforslaget gjennomføres som det foreslås – vil det medføre en betydelig samfunnsmessig belastning som ‘ingen myndighet’ har ansvar for å rydde opp i – som f.eks. gjeldsordning, betaling av husleie, søke sosiale ytelser mm.»

Statens helsetilsyn gir uttrykk for følgende:

«Når det gjelder forslaget til § 33 annet ledd, er Statens helsetilsyns syn at bestemmelsen fremstår noe uklar. Det sentrale, slik vi ser det, er at vergen ikke kan foreta disposisjoner som er i strid med personen som er satt under vergemål sin reelle vilje, selv om personen ikke er samtykkekompetent. Dette burde komme tydelig frem.

Slik vi forstår det, er legeerklæringer sentral dokumentasjon i vurderingen av om en person er i stand til å forstå hva et samtykke til opprettelse av vergemål innebærer, jf. vergemålsloven § 20, og om vedkommende er i stand til å forstå hva disposisjoner vergen foretar seg innebærer, jf. vergemålsloven § 33. Statens helsetilsyn mener det er viktig at det gjøres klart for leger hvordan slike vurderinger av personens samtykke-kompetanse skal gjøres og hva som er det sentrale for vergemålsmyndigheten å vite. Utdypning og forklaring til leger kan for eksempel gis i veiledningsmateriell eller lignende.

Statens helsetilsyn støtter forslaget om å presisere kravet til å gjennomføre en samtale med personen det vurderes å opprettes vergemål for i vergemålsloven § 59 første ledd bokstav e. Vi er enige i at det klare utgangspunktet må være å gjennomføre en samtale, ettersom det er helt sentralt for å kunne vurdere hva personen forstår og ønsker.

Vi bemerker at personer som settes under vergemål eller som har vergemål må få tilpasset informasjon og veiledning, da dette er en forutsetning for å vurdere samtykkekompetansen og for å kunne ta stilling til, og hensyn til, hva personens ønsker og vilje er.

Etter Statens helsetilsyns vurdering hadde det vært en fordel om vergemålsloven i større grad var harmonisert med helse- og omsorgslovgivningen. Mange leger/sakkyndige som skal utstede legeerklæringer i vergemålssaker er opplært til å forholde seg til reglene om samtykkekompetanse i pasient- og brukerrettighetsloven. Vi foreslår at det i vergemålsloven § 20 annet ledd annet punktum legges til at det kreves skriftlig samtykke med mindre personen ‘åpenbart’ ikke er i stand til å forstå hva et samtykke til vergemål innebærer. En slik presisering vil etter vårt syn både få tydeligere frem at unntaket fra kravet om skriftlig samtykke er snevert og det vil samsvare bedre med pasient- og brukerrettighetslovens system. Det samme gjelder for vergemålsloven § 33 annet ledd annet punktum.»

Statens sivilrettsforvaltning uttaler:

«Den foreslåtte lovendringen i § 33 synes unødig komplisert. Som nevnt foran innebærer ikke selvbestemmelse nødvendigvis å ha en absolutt kontroll, men heller muligheten til å være den som tar avgjørelsene. Mange vil ønske å ha en verge til å gjøre disposisjoner for seg, og det er etter SRFs syn i kjernen av hva en verge skal gjøre. Det sentrale er at vergene respekterer selvbestemmelsesretten til vergehaverne omkring ulike valg.

For personer som er aktive og har egne oppfatninger mener SRF at vergens rolle må være å yte beslutningsstøtte. Dette gjelder for de vanlige vergemålene, uten fratakelse av rettslig handleevne.

Når personer ikke kan gi uttrykk for egne oppfatninger og valg, må vergen ivareta personens interesser på bakgrunn av sin kjennskap til personens liv og ønsker og samtaler med andre som har god kjennskap til personen.

Med den lovforståelse Justis- og beredskapsdepartementet har uttrykt både i høringsuttalelsen til NOUen ‘På lik linje’ og 20. mars 2018, mener SRF at formuleringen kan forenkles. Vårt forslag er: ‘Er personen med verge ikke fratatt den rettslige handleevnen, kan vergen ikke foreta disposisjonen hvis det er grunn til å anta at det er i strid med viljen til den han er verge for.’ Begrepet ‘personen med verge’ er her foreslått som et mulig begrep i stedet for ‘satt under vergemål’. Et alternativ er ‘vergehaver’.»

Borgerrettsstiftelsen Stopp Diskrimineringen mener at premisset om samtykkekompetanse truer rettssikkerheten, og uttaler:

«Da vergemålsloven ble utformet, ble det uttrykt et ønske om å få slutt på ‘snikumyndiggjøring’ og ordningen med hjelpeverger ble derfor avskaffet. Ifølge vergemålsloven skal hel eller delvis fratakelse av rettslig handleevne, skje ved dom. Det har imidlertid vist seg at funksjonshemmede, hovedsakelig utviklingshemmede, får sin handlefrihet begrenset av § 33 annet ledd som gir adgang til å fatte vedtak om at verger kan foreta større disposisjoner uten samtykke når personen mangler samtykkekompetanse. Vurderingen er overlatt til en lege eller annen sakkyndig. I praksis er det vedtak fattet på grunnlag av en legeerklæring med hjemmel i § 33, som innskrenker funksjonshemmedes handleevne, ikke domstoler. Evnen til å ta beslutninger og til å styre egen atferd er situasjonsbestemt, ikke minst avhengig av omverdenens holdninger, evne og vilje til å bistå og tilrettelegge for god kommunikasjon og åpenhet. Utviklingshemmede er som alle andre mennesker i så henseende; trygghet må skapes, tillit er noe alle må gjøre seg fortjent til.»

Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon påpeker at vergemålslovgivningen ikke fungerer optimalt og nevner blant annet at de av medlemsorganisasjonene er gjort kjent med at «faste verger lager samværsavtaler mellom personen og pårørende, omadresserer post, gir for lite penger til dagligdagse gjøremål og regulerer telefonbruk. Eksemplene synliggjør det faktum at flere verger går utenfor sitt mandat og overregulerer grunnleggende områder i enkeltpersoners liv».

3.6 Departementets vurderinger

3.6.1 Innledning

Departementet foreslår å tydeliggjøre prinsippet om frivillighet og selvbestemmelse i loven. Dette gjøres for det første ved forslag til endringer i reglene om opprettelse av vergemål i § 20 annet ledd. For det annet foreslås det en utvidelse av plikten til å gjennomføre en samtale med personen i forbindelse med utredning av saken før eventuell opprettelse av et vergemål, jf. forslaget til endring i § 59 første ledd bokstav e. Departementet foreslår for det tredje en endring i § 33 annet ledd for å tydeliggjøre at vergen i et frivillig vergemål så langt det er mulig skal opptre i samsvar med personens ønsker.

Retten til selvbestemmelse har vært en grunnpilar ved utformingen av vergemålsloven. Loven er tuftet på det minste middels prinsipp, med den konsekvens at det ikke skal gripes inn i enkeltindividets selvbestemmelsesrett utover de tilfeller hvor det er nødvendig, jf. Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) side 42. Det har fra lovens vedtakelse vært et uttalt formål å styrke den enkeltes selvbestemmelsesrett, jf. Innst. 154 L (2009–2010) side 15. Dette målet har støtte i CRPD artikkel 12 og CRPD-komiteens generelle kommentar til artikkelen med vekt på betydningen av individets rettigheter, vilje og preferanser samt individets rett til støttetiltak for å utøve sin rettslige handleevne. Forslaget til en klargjøring av den enkeltes rett til selvbestemmelse har fått betydelig tilslutning i høringsrunden, samtidig som flere høringsinstanser også har gitt uttrykk for at høringsnotatets forslag ikke gikk langt nok i å sikre retten til selvbestemmelse og beslutningsstøtte.

I forslaget her brukes begrepsparet «vilje og preferanser», som benyttes i CRPD. Det foreligger ingen autoritativ definisjon av disse begrepene. Internasjonalt synes den rådende tolkningen av konvensjonens ordlyd å være at «vilje» beskriver personens mer langsiktige mål og ønsker for eget liv, basert på egne verdier, tro og holdninger, slik dette fremgår av atferd og uttrykte synspunkter, mens begrepet «preferanser» viser til hva personen foretrekker i en konkret situasjon der det skal foretas valg mellom ulike alternativer, altså mer kortsiktige viljesuttrykk. Preferansene vil ofte være farget av de samme faktorer som viljen, men kan etter forholdene også stå i motstrid til den. Det kan for eksempel tenkes at personens langsiktige vilje er å beholde leiligheten sin og en ordnet økonomi, mens personens preferanse i øyeblikket er å delta i et nettspill for å forsøke å vinne tilbake midler som nettopp er tapt. Den tolkningen av ordene «vilje» og «preferanser» som fremgår foran, samsvarer ikke nødvendigvis med en naturlig språklig forståelse av begrepene på norsk. Når begrepsparet brukes i forslagene her, er det likevel denne forståelsen som er lagt til grunn.

Alle tiltak og systemer som regulerer utøvelse av rettslig handleevne, skal etter CRPD artikkel 12 nr. 4 respektere både viljen og preferansene, i tillegg til å sikre ivaretakelse av rettigheter og sikre mot misbruk. Begrunnelsen for å bruke dette begrepsparet også i vergemålsloven er for det første å understreke at ulike viljesuttrykk skal respekteres og vurderes når personens vilje kartlegges, for slik å sikre at individtilpasset bistand og beslutningsstøtte gjennom vergemål faktisk bidrar til å realisere personens egne ønsker i størst mulig grad, på lik linje som for andre mennesker. Begrepet «ønsker» brukes i forslaget overordnet som en fellesbetegnelse for enkeltpersoners mål ved utøvelsen av egen rettslige handleevne og omfatter både vilje og preferanser. For det andre er et formål med å legge vergemålslovens begrepsbruk nærmere ordlyden i CRPD å tydeliggjøre at vergemål er et tiltak for å sikre beskyttelse, likebehandling og ikke-diskriminering, der den enkeltes egen vilje står sentralt. Se for øvrig omtalen av hvordan dette er gjort i andre land, i punkt 3.3.

3.6.2 Forslag til endringer i § 20 annet ledd

Departementet foreslår å følge opp høringsnotatets forslag om å innta enkelte presiseringer i lovbestemmelsen. For å komme innspillene fra enkelte av høringsinstansene i møte foreslår departementet en tydeliggjøring av retten til vern om rettigheter, ønsker, vilje og preferanser og en positiv rett til støtte til å treffe beslutninger. Det vises til § 20 annet ledd i lovforslaget.

Departementet foreslår for det første å opprettholde dagens regel om at der en person har beslutningskompetanse (samtykkekompetanse), kan vergemål opprettes bare der personen samtykker. Dette må nedfelles skriftlig. Det foreslås også å synliggjøre retten til tilrettelegging i lovteksten. Formålet med forslaget er å sikre at personer med nedsatt funksjonsevne får mulighet til å ta sin beslutningsevne i bruk så langt som mulig.

Forslaget om å tydeliggjøre gjeldende rett ved å understreke at alminnelige vergemål skal være basert på frivillighet, har fått bred oppslutning blant høringsinstansene. I høringsrunden ble det imidlertid etterlyst en lovfesting av en positiv rett til støtte. I tillegg ga flere høringsinstanser, blant annet Likestillings- og diskrimineringsombudet, uttrykk for bekymring for om bestemmelsen vil ha en reell betydning for rettssikkerheten fordi den ble ansett for å være komplisert å anvende, og fordi vurderingen av hvordan en persons vilje skal forstås, ikke var regulert nærmere.

Dette er et rettsområde med krevende vurderingstemaer. Departementet er enig i at nærmere føringer for hvordan den enkeltes vilje skal klarlegges, prinsipielt vil kunne bidra til å styrke rettssikkerheten. Dette gjelder særlig når personens beslutningskompetanse er redusert. Departementet foreslår derfor en bestemmelse om at der personen ikke er i stand til å danne, holde fast ved eller formidle sine ønsker, skal den beste tolkningen av personens vilje og preferanser legges til grunn. Ordene «vilje» og «preferanser» skal i forslaget forstås slik det er redegjort for i punkt 3.6.1.

Det vil ikke alltid være opplagt hva som utgjør personens vilje og preferanser. Det vil da, i tråd med CRPD-komiteens tolkning av konvensjonen, være forvaltningsorganets eller domstolens oppgave å komme frem til den beste tolkningen av personens vilje og preferanser. Ved denne tolkningen skal det blant annet legges vekt på hva personen selv gir uttrykk for, personens mer langsiktige verdier, personens tidligere ønsker og oppfatninger og personens grad av forståelse for det aktuelle spørsmålet. Dette er forhold som krever opplysning av saken fra personen selv eller fra personer som står vedkommende nær. Departementet foreslår ut fra dette at det ved tolkningen skal legges vekt på hvordan personer som har hatt varig og løpende kontakt med vedkommende, tolker hans eller hennes vilje og preferanser. Det må imidlertid være en forutsetning at den nærstående evner å skille personens vilje og preferanser fra sine egne. Dette henger blant annet sammen med statens plikt etter CRPD artikkel 12 nr. 4 til å hindre såkalt «undue influence» fra dem som skal yte støtte. Slike bidrag til opplysning av saken fra en nærstående som har hatt varig og løpende kontakt med personen, er kjent fra helseretten, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav b.

Staten er etter menneskerettighetene forpliktet både til å søke og sikre selvbestemmelse, til å hindre diskriminering og til å sikre at personer med nedsatt funksjonsevne får oppfylt sine øvrige rettigheter på lik linje med andre. Disse forpliktelsene kan være vanskelige å veie mot hverandre i den enkelte saken. Det er for det første vesentlig at personen i forbindelse med opprettelse av et vergemål får tilstrekkelig tilrettelegging og støtte slik at man, så langt det er mulig, kan komme frem til en utforming av dette støttetiltaket som personen kan akseptere. For tilfeller hvor personen til tross for tilrettelegging og støtte må forstås slik at støttetiltaket ikke er ønsket, foreslår departementet å tydeliggjøre at vergemålsloven § 20 ikke gir adgang til å opprette eller opprettholde et vergemål hvor det må legges til grunn at vergemålet strider mot en samlet tolkning av personens ønsker. Statsforvalteren vil da måtte ha vurdert personens langsiktige vilje mot eventuelle motstridende, mer kortsiktige preferanser og legge til grunn hva som samlet sett anses best i tråd med personens ønsker. Departementet legger i tråd med vurderingene fra Borgarting lagmannsrett og konklusjonen i Lovavdelingens tolkningsuttalelse som er omtalt i punkt 3.2.1, til grunn at det allerede følger av gjeldende rett at det ikke er adgang til å opprette vergemål med hjemmel i vergemålsloven § 20 der det må antas at et slikt vergemål vil være i strid med personens vilje og preferanser. En slik tolkning av bestemmelsen harmonerer etter departementets syn best med presumsjonsprinsippet og statens forpliktelser etter CRPD artikkel 12. Forslaget til § 20 annet ledd innebærer dels en kodifisering og dels en presisering av den nevnte tolkningen av bestemmelsen.

Departementet foreslår også enkelte andre endringer i lovens ordlyd. Det foreslås blant annet å erstatte formuleringen «settes under vergemål» med formuleringen «[d]en som ønsker verge…». Det foreslås også at det presiseres at kravet til frivillighet skal gjelde både for opprettelsen av vergemålet, vergemålets omfang og hvem personen ønsker som verge. For ytterligere å understreke dette foreslår departementet også at det uttrykkelig skal fremgå av ordlyden at alminnelig vergemål er et frivillig støttetiltak. Forslaget innebærer samlet sett en tydeliggjøring av enkeltindividets rett til selvbestemmelse og støtte til å treffe beslutninger.

Som følge av de foreslåtte endringene i annet ledd foreslås det en justering av ordlyden også i første ledd. Formuleringen «settes under vergemål» i første ledd står ikke godt i samsvar med den påfølgende tydeliggjøringen av prinsippet om frivillighet i annet ledd. Forslaget innebærer ingen realitetsendring. Ellers foreslås det som et lovteknisk grep at § 20 rendyrkes som en bestemmelse om alminnelige vergemål, se nærmere i spesialmerknaden om dette.

De foreslåtte endringene i § 20 annet ledd vil i utgangspunktet innebære et visst merarbeid for statsforvalteren. Forslaget må ses i sammenheng med forslaget til endringer i § 59 første ledd bokstav e og om bruk av medhjelpere og digitale verktøy for å sikre god kunnskap om personens ønsker. De foreslåtte endringene i § 59 første ledd bokstav e har dels til formål å sikre en bedre kartlegging av personens ønsker og dels til formål å avlaste statsforvalteren.

3.6.3 Forslag til endringer i § 59 første ledd bokstav e

Departementet foreslår med enkelte endringer å følge opp høringsnotatets forslag om å utvide plikten etter vergemålsloven § 59 første ledd bokstav e til å gjennomføre en samtale med personen som vedtaket om opprettelse av vergemålet gjelder. Vergemålsloven § 59 utfylles av plikten i forvaltningsloven § 17 til å sørge for at saken er så godt opplyst som mulig.

Departementet foreslår å opprettholde kravet i bokstav e om at en samtale mellom saksbehandleren og personen som det er aktuelt å opprette vergemål for, skal inngå i statsforvalterens arbeid med å opplyse saken forut for vedtaket. I arbeidet med å tydeliggjøre personens rett til selvbestemmelse står denne bestemmelsen i en særstilling. Om opprettelse av vergemål skal baseres på personens ønsker, vilje og preferanser, vil en samtale med ham eller henne være sentralt. Samtalen må blant annet handle om hvorvidt personen ønsker støtte fra en verge, hva personen vil ha støtte til, og hvem personen ønsker som verge.

Forslaget til endring innebærer at dagens reservasjon om at en samtale mellom saksbehandleren og personen kan unnlates der «personen ikke kan forstå hva saken gjelder», sløyfes. Det antas at også der de kognitive ferdighetene er redusert slik at personen ikke anses beslutningskompetent, vil en samtale med personen ofte være egnet til å opplyse saken.

I forbindelse med høringsnotatet i 2018 vurderte departementet om plikten til å gjennomføre en samtale burde gjøres ubetinget. Departementet foreslo imidlertid å begrense unntaksbestemmelsen til de tilfellene der det å gjennomføre en samtale vurderes som «umulig eller formålsløst». Forslaget var ment å tydeliggjøre forutsetningen om at vedtaket skal treffes på grunnlag av en samtale med personen selv, både der personen har beslutningskompetanse, og der personen ikke har beslutningskompetanse. Det ble også presisert at samtalen skulle være frivillig for personen det vurderes å opprette vergemål for. Synspunktene i høringsrunden, både fra forvaltningen og interesseorganisasjonene, viser imidlertid at kriteriet «formålsløst å gjennomføre en samtale» av flere grunner vil være vanskelig å anvende i praksis. Denne delen av forslaget følges derfor ikke opp. Departementet opprettholder imidlertid forslaget om at samtale kan unnlates der det «må anses som umulig» å gjennomføre samtalen. Gitt at det også foreslås at samtalen kan gjennomføres ved hjelp av en medhjelper som personen kjenner, jf. nedenfor, antas det at et unntak basert på umulighet ikke vil bli brukt i større grad enn det som reelt sett er nødvendig.

Det foreslås som nevnt å lovfeste at samtalen på vegne av saksbehandleren kan foretas av en som kjenner personen. Det foreslås ut over dette ikke begrensninger for hvem denne personen kan være. Det kan være en nærstående, en helsearbeider eller en annen som personen kjenner og har tillit til. Formålet med samtalen er uansett å sikre sakens opplysning. Det tilsier at det er mest formålstjenlig å velge en person som forstår oppdraget, bidrar til trygghet og har kunnskap og erfaring med å kommunisere med personen. Statsforvalteren kan etter eget skjønn foreta samtalen selv eller benytte en eller flere medhjelpere, alt etter hva som tjener opplysningen av saken. Nasjonalt kompetansemiljø om utviklingshemming har påpekt i høringen at i en samtale mellom en person med utviklingshemming og en saksbehandler «vil det være nødvendig med nok tid, trygghet og tillit for å få frem personens vilje». Dette og beslektede synspunkter fra andre høringsinstanser underbygger etter departementets syn behovet for at samtalen skal kunne foretas ved hjelp av en medhjelper som kjenner og forstår personen det er aktuelt å opprette vergemål for.

Det antas videre at der personens kognitive ferdigheter er tydelig redusert, kan et fysisk møte i utgangspunktet være å foretrekke sammenlignet med en telefonsamtale eller lignende. Videre antas det at reduserte kommunikasjonsferdigheter også kan tilsi at det er bedre at samtalen gjennomføres av for eksempel en helsearbeider eller en nærstående som kjenner personen, og som personen har tillit til, enn av en saksbehandler. Samtidig er det vesentlig at resultatet av samtalen dekker det området der det er behov for å opplyse saken, og at resultatet av samtalen på en dekkende måte kan videreformidles til saksbehandleren, slik at saken blir korrekt opplyst. Det er opp til statsforvalteren å finne de løsningene som er best egnet til å oppnå dette. Et godt alternativ til et skriftlig referat kan være at samtalen arrangeres som et delvis digitalt møte der en som kjenner personen, er fysisk til stede og gjennomfører en strukturert samtale som dekker de forholdene som skal opplyses, og der saksbehandleren kan delta digitalt. Dette alternativet kombinerer det at en kjent person gjennomfører samtalen i et trygt miljø, samtidig som saksbehandleren kan se og høre spørsmål og svar og bidra til å sikre at samtalen dekker de områdene som trengs for å opplyse saken. Loven stenger ikke for en slik løsning. Det vil imidlertid være opp til forvaltningen å vurdere hvordan det er hensiktsmessig å sikre at den enkelte saken opplyses på en god måte.

Kongen har hjemmel til å gi nærmere regler om gjennomføringen av samtalen i forskrift, jf. § 59 tredje ledd. Det kan være aktuelt å gi nærmere regler i forskrift eller i retningslinjer om hvordan samtalen skal gjennomføres, bruken av medhjelper, bruk av en strukturert samtale og eventuelt bruk av for eksempel digitale hjelpemidler til kommunikasjon.

3.6.4 Forslag til endringer i § 33 annet ledd

Departementet foreslår å følge opp høringsnotatets forslag om å innta presiseringer i § 33 annet ledd. Sammenlignet med forslaget i høringsnotatet foreslås noe mer omfattende presiseringer, blant annet basert på innspill fra høringsinstansene og dialog med brukergruppene.

Det følger av § 33 første ledd at vergen så vidt mulig skal høre personen hun eller han er verge for, før det foretas disposisjoner av større betydning og også når dette ellers fremstår som naturlig. Denne plikten til å høre personen gjelder i alle vergemål og uavhengig av om personen er fratatt den rettslige handleevnen eller ikke. I annet ledd er det gitt nærmere regler for vergemål der personen har sin rettslige handleevne i behold.

Departementet foreslår i annet ledd første punktum at det slås fast at vergen skal gi personen støtte til utøvelse av den rettslige handleevnen i samsvar med personens ønsker. Der personen er i stand til å danne, holde fast ved og formidle sine ønsker, er vergen normalt pliktig til å opptre i henhold til den viljen som personen har uttrykt. Her må det imidlertid tas et forbehold ut fra reserversjonen i CRPD artikkel 12, der det understrekes at selvbestemmelsen skal utøves på «lik linje» med andre. Det betyr blant annet at personer som har verge, som alle andre må forholde seg til lover og regler, økonomiske realiteter, anerkjente kutymer og en allment akseptert samfunnsmoral mv. En verge vil ikke ha plikt til å støtte personens utøvelse av rettslig handleevne om utøvelsen går på tvers av slike allmenne skranker. Konvensjonens ordlyd «på lik linje» hjemler likestilling, men også de begrensningene som ligger i en slik likestilling. Et eksempel fra rettspraksis kan gi en viss illustrasjon, se Gulating lagmannsretts dom i LG-2019-163995. Personen det var spørsmål om det skulle opprettes vergemål med begrensninger i rettslig handleevne for, syntes på flere punkter å ha en bristende virkelighetsforståelse. Han la blant annet til grunn at han eide matbutikken på stedet, og at han derfor kunne fylle en handlevogn med varer og ta den med ut av butikken uten å betale. Vergen vil i et slikt tilfelle verken ha rett eller plikt til å støtte slike handlinger, selv om de er i samsvar med personens ønsker og forståelse av virkeligheten.

For tilfeller der personen ikke er i stand til å danne, holde fast ved eller formidle sine ønsker i spørsmålet, foreslås det i tråd med CRPD artikkel 12 at vergen skal legge den beste tolkningen av personens vilje og preferanser til grunn. Som for forslaget til endringer i § 20 annet ledd forstås «vilje» som personens mer langsiktige vilje, mens «preferanser» beskriver de valgene personen gir uttrykk for å ville ta i den konkrete situasjonen, se nærmere punkt 3.6.1. Etter forholdene kan de mer kortsiktige preferansene være påvirket av faktorer som avhengighet av rus eller spill, eller av andres (forsøk på) utnytting. De kan likevel ikke ses bort fra.

Ved tolkningen av personens vilje og preferanser foreslås det at vergen blant annet skal legge vekt på hva personen gir uttrykk for, personens verdier, livssyn, tidligere ønsker og oppfatninger, personens forståelse og hvordan noen som har hatt varig og løpende kontakt med personen, tolker vedkommendes vilje og preferanser. Denne angivelsen av hva det skal legges vekt på, gjelder likevel bare i den utstrekning dette er relevant for disposisjonen og forholdene ellers. For de mer kurante og enkle innkjøpene er det normalt ikke behov for noen vurdering av personens livssyn og verdier. Er vergen et nært familiemedlem, for eksempel ektefellen, er det mindre grunn til å søke bistand hos noen som kjenner personen, enn hvis vergen er en ekstern, profesjonell verge.

Hvor mye arbeid vergen bør legge i å klarlegge personens vilje og preferanser i det enkelte tilfellet, vil etter dette dels avhenge av om spørsmålet er uklart, og dels av spørsmålets viktighet. Et grundig arbeid for å sikre at disposisjonen er i tråd med personens vilje og preferanser, er særlig viktig for disposisjoner som ikke lett kan endres eller foretas på nytt. Det samme gjelder for tilsynelatende mindre spørsmål dersom spørsmålet likevel har en ikke uvesentlig betydning for det livet personen ønsker å leve. Beslutninger om personens bosted, salg av bolig og ønsket tjenestetilbud er eksempler på spørsmål som typisk krever en grundigere innsats fra vergen, mens for eksempel spørsmålet om husleien skal betales også denne måneden, normalt må kunne tas for gitt. Hvem som er verge, vil også ha betydning. Der det for eksempel er et familiemedlem som er verge, vil vedkommende gjerne ha en god intuitiv forståelse av personens ønsker. For en verge som derimot ikke kjenner personen fra før, vil det kreves en mer omfattende innsats for å få klarlagt hva personens ønsker går ut på.

Et formål med presiseringene i annet ledd er dels å understreke personens rett til selvbestemmelse, dels å gi vergen en tydeligere veiledning i hvordan god beslutningsstøtte kan gis. Videre er det et formål å sikre at personen kan få bistand basert på frivillighet også i de sakene der det kan være vanskeligere å tolke hva vedkommende ønsker.

Erfaring tilsier likevel at til tross for god beslutningsstøtte kan en tolkning av personens vilje og preferanser tilsi at en handling som vergen anser som nødvendig, likevel ikke er i samsvar med (en tolkning av) personens ønsker. For slike tilfeller foreslås det å presisere at vergen ikke har kompetanse til å foreta handlingen.

Om vergen opplever at den beslutningstøtten som gis, ikke er ønsket og dermed ikke er tilstrekkelig til å sikre personens rettigheter og forhindre diskriminering, kan vergen be om at vergemålet opphører, at en annen verge oppnevnes, og/eller at det tas initiativ til fratakelse av rettslig handleevne på konkrete områder. Også andre tiltak kan avhjelpe situasjonen. I noen tilfeller vil for eksempel bruk av en brukerstyrt personlig assistent eller tvungen forvaltning i regi av NAV, jf. folketrygdloven §§ 22-4 og 22-6 og helse- og omsorgstjenesteloven § 12-4, kunne gi god støtte og sikre at mottatte velferdsytelser først dekker nødvendige utgifter. Se også forskrift 14. februar 2014 nr. 137 om disponering av kontantytelser fra folketrygden under opphold i kommunal helse- og omsorgsinstitusjon og i helseinstitusjon i spesialisthelsetjenesten.

Det foreslås at den gjeldende regelen om at statsforvalteren eller vergen med statsforvalterenssamtykke kan innhente legeerklæring for å få klargjort om vedkommende er i stand til å forstå hva disposisjonen innebærer, opprettholdes. Det antas imidlertid at det vil bli noe mindre behov for dette gitt at vergens plikt til å opptre i tråd med personens vilje og preferanser tydeliggjøres også i de tilfellene der personen ikke anses for å forstå hva disposisjonen innebærer.