9 Bruk av spyttbeskytter
9.1 Bakgrunn for lovforslaget og gjeldende rett
Kriminalomsorgen har en plikt til å avverge angrep på, eller forulemping av, innsatte, ansatte eller utenforstående som oppholder seg i fengsel. Kriminalomsorgsdirektoratet (KDI) har registrert et økende problem med at enkelte innsatte utagerer eller protesterer ved å spytte. Gjennom tjenestemannsorganisasjonene har ansatte i fengslene rapportert om slik spytting. Slik adferd kan ramme ansatte, medinnsatte og andre som den innsatte er i nærheten av, eksempelvis under fremstilling til sykehus, til retten mv. Spytting er meget ubehagelig for den som rammes, og kan også innebære en smitterisiko. For å kunne avverge spytting som forulemper andre, har KDI meldt at det er behov for å kunne ta i bruk spyttbeskytter.
Spyttbeskytter er en gjennomsiktig hette som tres over hodet på den innsatte, med et felt ved nedre del av ansiktet som hindrer at det kan sendes spytt ut av hetten. Den er laget i et mykt materiale, og hindrer ikke at den som bærer hetten kan se og puste uten problemer.
Bruk av spyttbeskytter vil innebære bruk av tvang. Straffegjennomføringsloven § 38 gir hjemmel for bruk av tvangsmidler. Loven nevner tvangsmidlene sikkerhetsseng, sikkerhetscelle eller «annet godkjent tvangsmiddel». Etter retningslinjene er håndjern eller tilsvarende (transportjern, bodycuff mv.) godkjente tvangsmidler i kriminalomsorgen. Det er KDI som godkjenner tvangsmidlene.
For å kunne bruke tvangsmidler må det foreligge en alvorlig og akutt situasjon. Det fremgår videre av § 38 at tvangsmidler bare kan brukes for å:
a) avverge alvorlig angrep eller skade på person,
b) hindre iverksettelse av alvorlige trusler eller betydelig skade på eiendom,
c) hindre alvorlige opptøyer eller uroligheter,
d) hindre rømning fra fengsel, under transport eller fra bestemmelsessted
e) avverge ulovlig inntrengning i fengsel, eller
f) sikre adgang til sperret eller forskanset rom.
Det har vært stilt spørsmål om spytting kan anses som et «alvorlig angrep eller skade på person». I så tilfelle ville bruk av spyttbeskytter ligget innenfor rammene av dagens bestemmelse. Å bli spyttet på er svært ubehagelig og uhygienisk, men det kan kanskje ikke karakteriseres som en så alvorlig hendelse at vilkårene etter § 38 for bruk av tvangsmidler er oppfylt. Departementet legger til grunn at bruk av tvangsmidler bør ha en klar og tydelig hjemmel.
Den samme uklarheten som gjelder spytting, gjelder også andre typer uønsket adferd, slik som kasting av kaffekopper og ekskrementer på ansatte når de åpner celledørene. For å kunne flytte personer med slik adferd innad i fengselet eller ut på fremstilling, kan det være nødvendig å bruke håndjern eller bodycuff for å beskytte andre innsatte og ansatte. Det kan være vanskelig å vurdere om faren i det enkelte tilfelle er så alvorlig at det er hjemmel for å bruke tvangsmidler etter gjeldende § 38.
Dagens hjemmel for bruk av tvangsmidler skiller ikke mellom de svært inngripende tvangsmidlene, som sikkerhetsseng og sikkerhetscelle, og de mindre inngripende tvangsmidlene, som håndjern, bodycuff og transportjern. Det er hensiktsmessig med en mer differensiert tvangsmiddelsadgang. De mest inngripende tvangsmidlene bør fortsatt være underlagt dagens strenge vilkår. Ved regulering av bruk av spyttbeskytter, kan det være naturlig å oppstille en noe lavere terskel, og tilsvarende vilkår ved bruk av de mindre inngripende tvangsmidlene nevnt ovenfor.
9.2 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet ble det foreslått en hjemmel for at kriminalomsorgen kan benytte spytthette (i proposisjonen her spyttbeskytter) på en innsatt. Videre foreslås en mer generell omarbeiding av hjemmelen for bruk av tvangsmidler, som innebærer at dagens strenge vilkår for bruk av de mest inngripende tvangsmidlene (som sikkerhetsseng og sikkerhetscelle) blir stående som før, mens bruk av mindre inngripende tvangsmidler (som spyttbeskytter, håndjern, transportjern og bodycuff) reguleres for seg, og med en noe lavere terskel for når tvangsmidlene kan benyttes. Straffegjennomføringsloven § 38 nytt annet ledd ble foreslått å lyde som følger:
«Håndjern, transportjern, bodycuff, spytthette og tilsvarende tvangsmidler som er godkjent av Kriminalomsorgsdirektoratet, kan benyttes for å avverge andre fysiske angrep på person, når angrepet vil være egnet til å vekke frykt, smerte eller annet betydelig ubehag.»
9.3 Høringsinstansenes syn
KROM, Advokatforeningen, Dommerforeningen, Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter (NIM), Røde Kors, Jussbuss med tilslutning fra Rettspolitisk forening og JURK mener at forslaget er for dårlig utredet, spesielt forholdet til EMK. NIM mener at både EMK artikkel 3 og artikkel 8 må vurderes, likeledes hvorvidt forslaget er i overensstemmelse med Grunnloven.
NIM mener videre at bruk av spyttbeskytter på psykisk syke personer må utredes særskilt. Likestillingsombudet gir uttrykk for at spyttbeskytter ikke må brukes på psykisk syke i det hele tatt. Den norske legeforeningen mener bruk av tvangsmidler vil kunne virke traumatiserende. Røde Kors gir uttrykk for at spyttbeskytter ikke må brukes på barn. Flere av høringsinstansene tar til orde for at andre tiltak, for eksempel flere betjenter og bedre aktiviteter, vil redusere behovet for bruk av spyttbeskytter. KROM tar også opp spørsmålet om rettsikkerhet for de innsatte som blir utsatt for tvangsmidler. Bakgrunnen er retningslinjene til straffegjennomføringsloven og straffegjennomføringsforskriften hvor det heter i punkt 38.3:
«Bruk av hånd- og transportjern, strips og bodycuff, kølle, skjold og gass (jf. pkt. 38.1 nr. 1, 2, 3 og 5) regnes til orientering ikke som enkeltvedtak etter forvaltningsloven, under henvisning til tiltakets art og begrensede varighet.»
Også Kriminalomsorgen region øst ber om en avklaring av hva som er enkeltvedtak. Bodø fengsel anmoder om at bruk av spyttbeskytter ikke anses som enkeltvedtak.
Sivilombudsmannen (SOM) uttaler, i likhet med ovennevnte høringsinstanser, at bruk av spyttbeskytter må vurderes opp mot EMK og mot EMDs praksis. SOM viser videre til at Europarådets torturovervåkingskomité (Committee on the Prevention of Torture – CPT) etter et besøk i Storbritannia i 2016 har ment at spyttbeskytter i kombinasjon med andre tvangsmidler kan være helsefarlig. Også KROM nevner dette og viser til EU-forordning 2019/125.
KRUS er kritisk til innføring av spyttbeskytter i fengslene, og viser blant annet til at sikkerhet primært må bygges på tjenestemennenes kommunikasjon og positive interaksjon med de innsatte. KRUS påpeker også at bruk av spyttbeskytter overfor innsatte med psykiske lidelser vil kunne medføre mer stress og usikkerhet, og finner det uklart om departementet har vurdert den totale fysiske og psykiske belastningen ved å bli påført flere tvangsmidler på samme tid. Høringsinstansen mener at spyttbeskytter må benyttes bare unntaksvis og i ekstraordinære situasjoner, eventuelt i forbindelse med transport, og ikke tillates brukt på barn under 18 år.
KRUS er positiv til å klargjøre hjemmelsgrunnlaget for bruk av tvangsmidler, og ser at det kan være hensiktsmessig å senke terskelen for bruk av såkalte «mindre inngripende» tvangsmidler. Terskelen for bruk av spyttbeskytter må imidlertid etter høringsinstansens syn være høyere enn for bruk av håndjern, transportjern og bodycuff.
KDI og underliggende deler av kriminalomsorgen, bortsett fra region Vest, er positive til en hjemmel for å bruke spyttbeskytter. Flere gir uttrykk for at dette tvangsmiddelet har vært etterspurt lenge, og at det dessverre er stort behov for det. KDI opplyser at en opptelling viser at i perioden januar til september 2019 var det til sammen 52 hendelser der innsatte spyttet eller truet med å spytte. Flere uttrykker imidlertid at forutsetningen for bruk av spyttbeskytter er at det skjer under kontinuerlig tilsyn, og at betjentene får opplæring i bruk av spyttbeskytter. NFF mener at det er situasjoner hvor spyttbeskytter er nødvendig, men at det må utarbeides retningslinjer for bruken. Samtidig avvises det at spyttbeskytter skal kunne brukes for å prøve de innsatte ute i fellesskapet. Det er under transport ved fremstillinger eller under flytting innad i fengselet at spyttbeskytter er mest praktisk.
9.4 Departementets vurdering
Kriminalomsorgen har plikt til å opprettholde ro og orden i et fengsel. Det å avverge angrep på, og forulemping av, andre innsatte, ansatte eller utenforstående, er en viktig del av dette oppdraget, om nødvendig ved bruk av tvang. Utagerende oppførsel kan ikke tolereres dersom det går urimelig ut over andre. Kriminalomsorgen må kunne benytte tvangsmidler for å håndtere slik adferd på en forsvarlig måte.
Departementet mener videre at det er behov for en klarere hjemmel for inngrep for å avverge mindre angrep, forulempning og plagsom oppførsel, herunder spytting, kasting av ekskrementer mv. På den annen side skal ikke vanlig utidig oppførsel avstedkomme bruk at tvangsmidler. Det vil være en forutsetning for bruk av tvang at den innsattes handlinger er skremmende eller svært plagsomme. Det legges videre til grunn som en ufravikelig forutsetning at tvangsmidler bare skal brukes «dersom forholdene gjør det strengt nødvendig, og mindre inngripende tiltak forgjeves har vært forsøkt eller åpenbart vil være utilstrekkelig», jf. straffegjennomføringsloven § 38 annet ledd.
Departementet mener at det er grunn til å skille mellom tyngre og lettere tvangsmidler, slik at vilkårene for å benytte tvangsmidler avviker noe etter hvor inngripende de er. Det foreslås å opprettholde dagens strenge vilkår ved de mest inngripende tvangsmidlene, som sikkerhetsseng, sikkerhetscelle, kølle og gass. Bruk av sikkerhetsseng innebærer at innsatte blir spent fast liggende, mens bruk av sikkerhetscelle innebærer at innsatte blir satt på glattcelle. Disse tvangsmidlene benyttes overfor innsatte som prøver å skade seg selv eller andre, eller dersom de raserer cellen eller annet inventar. Kølle og gass blir i hovedsak brukt for å forhindre eller avverge svært alvorlige situasjoner i et fengsel, herunder opptøyer, gisseltaking og forskansning. Slike inngripende tvangsmidler må bare benyttes i svært alvorlige eller akutte situasjoner, og departementet mener at det fortsatt skal være høy terskel for å ta i bruk disse.
Bruk av mindre inngripende tvangsmidler, som spyttbeskytter, håndjern, transportjern eller bodycuff, kan være nødvendig når utagerende innsatte skal fremstilles eller flyttes fra et sted til et annet i fengselet. Både bodycuff, håndjern og eventuelt transportjern brukes i dag i disse tilfellene. Det kan i noen tilfeller diskuteres om den situasjonen som skal avverges er så alvorlig at forholdet faller inn under de strenge vilkårene som gjeldende § 38 setter. På den annen side vil en for streng praktisering av § 38 kunne føre til at ansatte vegrer seg for å fremstille eller følge den innsatte, slik at denne blir sittende på cellen.
For å få en hensiktsmessig regulering, med vilkår som er tilpasset inngrepets karakter, foreslår departementet en egen hjemmel for bruk av de «lettere» tvangsmidlene, som håndjern, transportjern, bodycuff og spyttbeskytter. Forslaget innebærer at straffegjennomføringsloven § 38 får et nytt annet ledd med en lavere terskel for bruk av slike tvangsmidler enn det som gjelder etter første ledd for bruk av sikkerhetsseng, sikkerhetscelle mv. Kriminalomsorgen trenger virkemidler også for uønsket adferd, selv om den ikke er like alvorlig som nevnt i § 38 første ledd. En mer nyansert tvangsmiddelbestemmelse vil også kunne forhindre en utvanning av de strenge vilkårene som i dag er nedfelt i § 38, og som departementet mener skal opprettholdes for så vidt gjelder de mest inngripende tvangsmidlene, som sikkerhetsseng og sikkerhetscelle. I tillegg kommer at bruk av spyttbeskytter kan måtte kombineres med andre tvangsmidler som hindrer den innsatte i å ta av seg hetten. Vilkårene for bruk av disse tvangsmidlene må derfor være de samme som for bruk av spyttbeskytter, og tvangsmidlene må vurdere i sammenheng.
Enkelte av høringsinstansene har gitt uttrykk for at bruk av spyttbeskytter kan være helseskadelig. Fra Politidirektoratet har departementet fått opplyst at politiet har benyttet spyttbeskytter i flere år. I disse årene er det ikke kjent at bruk av spyttbeskytter har forårsaket skade. Ifølge opplysninger KDI har innhentet fra politiets fellestjenester (PFT), ble det levert ut ca. 5000 spyttbeskytter til politiet bare i 2012. Selv om det ikke kan legges til grunn at samtlige er benyttet, synes risikoen for helseskader å være begrenset. KDI opplyser videre at kriminalomsorgen vil benytte samme type hetter som politiet. Disse kjøpes inn av Politiets fellestjeneste (PFT). Handel med spyttbeskytter er underlagt kontroll i tråd med EU forordning 2019/125 pkt. 21.
Departementet har innhentet ytterligere opplysninger fra KDI om når det kan være aktuelt å bruke spyttbeskytter. Tilbakemeldingene tilsier at dette særlig vil være aktuelt under forflytning i fengselet, under fremstilling til lege, tannlege eller lignende, hvor det er fare for spytting på andre innsatte, ansatte og utenforstående. Departementet legger til grunn at risikoen for helseskade er svært begrenset. For å redusere risikoen ytterligere, foreslås det at det inntas en bestemmelse i lovteksten om at spyttbeskytter bare kan benyttes under tilsyn av ansatte.
Departementet har også vurdert rapporten som Sivilombudsmannen refererer til, CPT/inf (2017) 9, avsnitt 15. Avgjørelsen gjelder bruk av spyttbeskytter sammen med andre tvangsmidler når innsatte er plassert på et ellers trygt sted, for eksempel alene i arresten. En slik bruk vil det ikke være anledning til etter de forslåtte regler, som forutsetter at bruken må være nødvendig for å avverge angrep på person. Det foreslås som nevnt også å lovfeste et krav om tilsyn ved bruk av spyttbeskytter. For øvrig ser ikke departementet at det foreligger andre internasjonale avgjørelser om bruk av spyttbeskytter, for eksempel fra EMD. Nedenfor knyttes bemerkninger til EMDs vurdering av bruk av andre tvangsmidler enn spyttbeskytter.
Innsatte i fengsel er funnet strafferettslig tilregnelige og soningsdyktige. Samtidig er mange innsatte i psykisk ubalanse i større eller mindre grad. Det er derfor naturlig at det lages nærmere retningslinjer for når spyttbeskytter kan brukes, og slik at den innsattes helse og muligheten for å benytte mindre inngripende tiltak alltid skal vurderes. For øvrig nevnes at det også i dag er generelle retningslinjer om bruken av tvangsmidler. Innledningsvis i retningslinjene punkt 38.2 heter det:
«All bruk av tvangsmidler krever at det skal være «strengt nødvendig» og at «mindre inngripende tiltak forgjeves har vært forsøkt eller åpenbart vil være utilstrekkelig». Før bruk av tvangsmiddel skal det på forhånd alltid vurderes om mindre inngripende tiltak kan benyttes. Mindre inngripende tiltak som kan være alternativ til bruk av tvangsmidler kan for eksempel være tiltak etter straffegjennomføringsloven §§ 37 og 39.
Tvangsmidler skal brukes med varsomhet slik at ingen blir påført unødig skade eller lidelse.»
Når det gjelder barn, er det allerede svært strenge regler for når tvangsmidler kan benyttes, og dette vil også gjelde for bruk av spyttbeskytter og andre mindre inngripende tvangmidler, jf. straffegjennomføringsloven § 38 nåværende tredje ledd første og annet punktum:
For innsatte under 18 år kan tvangsmidler bare benyttes dersom det er tvingende nødvendig, og mindre inngripende tiltak forgjeves har vært forsøkt eller åpenbart vil være utilstrekkelige. Tvangsmidler skal brukes med varsomhet slik at ingen blir påført unødig skade eller lidelse.
Det vises også til retningslinjene til straffegjennomføringsloven punkt 38.2, der det blant annet heter:
«For innsatte under 18 år er det et krav om at bruk av tvangsmidler er «tvingende nødvendig». I dette ligger at det skal være fare for særdeles alvorlige skadefølger før tvangsbruk besluttes. «Tvingende nødvendig» er et strengere krav enn «strengt nødvendig» og det vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet om kravet er oppfylt.»
Departementet mener at de strenge rammene for bruk av tvangsmidler overfor barn etter § 38 tredje ledd bør gjelde generelt for alle typer tvangsmidler, også de som nå foreslås regulert i nytt annet ledd. Med så strenge vilkår som tredje ledd oppstiller, legger departementet til grunn at det bare unntaksvis vil kunne benyttes tvangsmidler mot barn.
Grunnloven § 93 annet ledd slår fast at ingen må utsettes for tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Tilsvarende krav følger av EMK artikkel 3. Forbudet mot tortur og umenneskelig behandling i EMK artikkel 3 er ufravikelig.
Bruk av spyttbeskytter vil, i likhet med håndjern, transportjern mv., være et inngrep overfor den innsatte. Det foreligger flere dommer fra EMD som gjelder bruk av tvangsmidler overfor innsatte i fengsler og under fremstilling, herunder Case of Henaf v. France 2004, A.T. v. Estland(23183/15) og Kudła v. Polen(30210/96). Bruk av tvangsmidler, som håndjern, i forbindelse med lovlig frihetsberøvelse vil normalt ikke stride mot EMK artikkel 3. Det er imidlertid en forutsetning at bruken ikke innebærer uforholdsmessig maktbruk eller offentlig eksponering, jf. A.T. v. Estland. I vurderingen må det dessuten tas hensyn til forhold ved den innsatte som kan gjøre at han eller hun er mer sårbar og at sannsynligheten for krenkelse dermed kan være høyere, jf. Kudła v. Polen.
Bruk av spyttbeskytter eller andre tvangsmidler vil måtte begrunnes konkret i den enkelte sak. EMD har særlig lagt vekt på hvorvidt det er forhold ved den innsatte, for eksempel tidligere atferd, som tilsier at det er en risiko for at han eller hun vil forsøke å rømme eller forårsake skade, jf. Henaf mot Frankrike. Det vil ikke være adgang til rutinemessig bruk av spyttbeskytter eller andre tvangsmidler. Dette gjenspeiles i forslaget til lovtekst, som krever at bruk av tvangsmidler må være «strengt nødvendig» og «mindre inngripende tiltak forgjeves har vært forsøkt eller åpenbart vil være utilstrekkelig». Departementet mener at forslaget om hjemmel for å bruke spyttbeskytter, samt å kunne anvende håndjern mv. etter samme kriterier, er forenlig med EMK artikkel 3 og Grunnloven § 93 slik forslaget er utformet.
Departementet mener videre at bruk av spyttbeskytter og andre tvangsmidler er i tråd med EMK artikkel 8 om inngrep i ens privatliv, samt med Grunnloven § 102 om retten til respekt for sitt privatliv og vern om den personlige integritet.
EMD har slått fast at retten til privatliv etter artikkel 8 kan tenkes å dekke situasjoner knyttet til straffegjennomføring som ikke når opp til minimumsnivået av alvorlighet som kreves etter artikkel 3, jf. A.T. v. Estland. Bruk av spyttbeskytter og andre tvangsmidler vil kunne utgjøre et inngrep i den innsattes rett til privatliv. For at bruken skal være lovlig, må den da forfølge et legitimt formål, være nødvendig i et demokratisk samfunn og ha hjemmel i lov, jf. artikkel 8 annet ledd. For at et inngrep skal anses som nødvendig, må det svare på et tvingende samfunnsmessig behov og være proporsjonalt i forhold til det legitime formålet som søkes oppnådd.
Departementet anser formålet om å «avverge andre fysiske angrep på person, når angrepet vil være egnet til å vekke frykt, smerte eller annet betydelig ubehag» for å være i tråd med kravet til et legitimt formål, jf. «prevention of disorder» og «protection of the rights and freedoms of others» i artikkel 8 annet ledd. Kriminalomsorgen har plikt til å legge forholdene til rette for at ansatte skal ha et godt arbeidsmiljø, og å sørge for at andre innsatte ikke blir påført skade eller ubehag som ikke har sammenheng med frihetsberøvelsen. Innsatte har begrenset mulighet til å slippe unna andre innsatte som er utagerende. Kriminalomsorgen har også plikt til å avverge skade og ubehag for utenforstående når de fremstiller innsatte. Bruk av spyttbeskytter står i logisk sammenheng med den innsattes utagerende atferd.
Ansatte i Kriminalomsorgen har et klart behov for å kunne anvende virkemidler som er nødvendige for å kunne gjennomføre alminnelige oppgaver i fengsel, blant annet knyttet til opphold utenfor cellen eller transport. Kriminalomsorgsdirektoratet har rapportert om problemer med innsatte som spytter på fengselsbetjenter og andre innsatte. Dette vanskeliggjør gjennomføringen av oppgavene til de ansatte i fengslene. Departementet anser dette for å være et tvingende samfunnsmessig behov i bestemmelsens forstand.
For at bruk av spyttbeskytter skal være lovlig, må det foretas en avveining mellom den risiko og potensielle skade som foreligger, og det ubehaget den innsatte utsettes for. Inngrepet må være forholdsmessig og stå i sammenheng med den skade innsatte kan påføre andre. Hvorvidt bruken er proporsjonal, må vurderes konkret. Spytting oppleves som ekkelt og nedverdigende for den som blir spyttet på, og er i tillegg uhygienisk og kan medføre smittefare. Hvorvidt dette veier tyngre enn den innsattes ubehag, vil bero på flere faktorer, også hvor sannsynlig det er at vedkommende vil spytte på ansatte eller innsatte.
Kriminalomsorgens adgang til å benytte spyttbeskytter, håndjern mv. skal etter forslaget være begrenset til situasjoner der dette er nødvendig for å avverge fysiske angrep på en person, og angrepet vil være egnet til å skape frykt, smerte eller annet betydelig ubehag. I tillegg vil det være en forutsetning at mindre inngripende tiltak ikke er nok til å avhjelpe situasjonen, og at tvangsmidlene brukes med varsomhet. Vanlig utidig oppførsel skal ikke gi grunnlag for bruk av tvangsmidler. For innsatte under 18 år stilles det særskilt høye krav til behovet for at tvangsmidler generelt kan benyttes. Med de krav til nødvendighet mv. som oppstilles, sammenholdt med den belastning og smittefare som kan ligge i spytting på andre mennesker, eller andre utfall i form av slag eller spark, er tiltaket godt begrunnet og ikke uforholdsmessig. Departementet mener at de foreslåtte reglene ikke strider mot EMK artikkel 8, og heller ikke Grunnloven § 102.
Departementet viderefører etter dette forslaget om hjemmel for bruk av spyttbeskytter i kriminalomsorgen. Hjemmelen har vært etterspurt i flere år, og vil kunne redusere risiko og ubehag for ansatte. Fengselsbetjenter har en krevende arbeidsdag, og det er kriminalomsorgens plikt å gjøre arbeidet så lite belastende som mulig. Dette er viktig både for arbeidsmiljøet og for rekrutteringen til yrket. Kriminalomsorgen har dessuten plikt til å skjerme andre innsatte mot ubehageligheter som ikke har sammenheng med straffen de soner. For så vidt gjelder utenforstående, mener departementet at kriminalomsorgen må legge til rette for å skjerme helsepersonell og andre som leverer tjenester til kriminalomsorgen for utagerende innsatte.
I høringen ble det som nevnt problematisert av KROM og kriminalomsorgen region øst om bruk av tvangsmidler, spesielt spyttbeskytter, var å anse som enkeltvedtak. I retningslinjene til straffegjennomføringsloven og straffegjennomføringsforskriften heter det i punkt 38.3:
«Bruk av hånd- og transportjern, strips og bodycuff, kølle, skjold og gass (jf. pkt. 38.1 nr. 1, 2, 3 og 5) regnes til orientering ikke som enkeltvedtak etter forvaltningsloven, under henvisning til tiltakets art og begrensede varighet.»
Utgangspunktet er forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a og b, der det fremgår at et enkeltvedtak er en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet, og som er bestemmende for rettigheter og plikter for bestemte private personer.
Departementet vurderer det slik at en beslutning om bruk av tvangsmidler i utgangspunktet vil være å anse som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a og b. Bruk av tvangsmidler innebærer inngripende tiltak overfor en innsatt, som i større eller mindre grad begrenser dennes bevegelsesfrihet. Dette vil normalt måtte anses å være et inngrep i den innsattes rettigheter og således et enkeltvedtak.
Her må det imidlertid skilles mellom ulike situasjoner. Dersom tvangsmiddelbruken skjer i en akutt situasjon for å stoppe eller roe ned en utagerende innsatt, kan det spørres om det foreligger et enkeltvedtak i lovens forstand. Som eksempel kan nevnes at en innsatt under fremstilling eller transport plutselig utagerer, for så å bli påsatt håndjern og eventuelt spyttbeskytter, og bli eskortert tilbake til cellen sin, hvor tvangsmiddelbruken opphører. I slike situasjoner kan tiltaket bære mer preg av en faktisk handling for å avverge risiko enn å være et vedtak. Men foreligger det mer enn en konkret situasjonshåndtering, må beslutningen anses som et enkeltvedtak. Dette vil trolig også måtte legges til grunn dersom det besluttes å opprettholde en bruk av tvangsmiddel etter at en konkret situasjon er håndtert. Hvor grensen går mellom hva som er et enkeltvedtak og hva som er en faktisk handling som skal avverge en akutt situasjon, kan være vanskelig å angi. I alle disse tilfellene bør hensynet til innsattes rettssikkerhet veie tungt. Departementet mener derfor at det uansett må foreligge en skriftlig begrunnelse for bruken av tvangsmidler. En slik begrunnelse kan nedtegnes i etterkant av tvangsmiddelbruken. Begrunnelsen vil være av betydning for etterprøvning og vurdering både av den enkelte hendelse, men også av praksis i disse sakene.
Departementet er derfor kommet til at forvaltningslovens regler om begrunnelse av enkeltvedtak skal følges ved bruk av tvangsmidler, uavhengig av om det formelt foreligger et enkeltvedtak eller ikke. Departementet minner for øvrig om muligheten for muntlig saksbehandling når tidsmessige grunner gjør det nødvendig, jf. straffegjennomføringsloven § 7 bokstav b, jf. forvaltningsloven § 23. Det fremgår av Ot.prp. nr. 5 (2000–2001) punkt 13.1 at muntlige vedtak skal bekreftes i ettertid:
«Det er først og fremst tidsmessige grunner og akutte situasjoner som nødvendiggjør muntlige vedtak. Departementet har derfor begrenset adgangen til å fatte muntlige vedtak til situasjoner hvor det ikke finnes tid til å formulere vedtaket skriftlig der og da. Departementet forutsetter at alle muntlige vedtak blir bekreftet skriftlig i ettertid med tanke på innsatte/domfeltes rettssikkerhet.»