3 Grunnleggende hensyn i barnevernet

3.1 Menneskerettslige forpliktelser

Ved utformingen av alminnelig lovgivning må staten holde seg innenfor de grenser som trekkes opp av Grunnloven og internasjonale menneskerettskonvensjoner.

FNs barnekonvensjon

FNs konvensjon om barns rettigheter ble vedtatt av FNs generalforsamling 20. november 1989. FNs barnekonvensjon regnes som det mest autoritative uttrykk for hvilke rettigheter barn og unge er tilkjent. Norge ratifiserte konvensjonen 7. februar 1991, og er dermed folkerettslig forpliktet til å oppfylle bestemmelsene i konvensjonen. Den 1. oktober 2003 ble FNs barnekonvensjon, sammen med konvensjonens to første tilleggsprotokoller, inkorporert i norsk lov gjennom menneskerettsloven.Det følger av menneskerettsloven §§ 2 og 3 at FNs barnekonvensjon gjelder som norsk lov og at konvensjonens bestemmelser ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen norsk lovgivning. FNs barnekonvensjon gir barn og unge under 18 år et særlig menneskerettighetsvern.

FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1 fastslår at prinsippet om barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn. Prinsippet gjelder både i konkrete saker om et enkelt barn, og for avgjørelser på mer overordnet nivå, som ved utforming av lover. Lovgiver må derfor foreta en vurdering av hvilke typer regulering som generelt vil være til barnets beste.

Barnets behov for beskyttelse og omsorg fremgår av flere bestemmelser i FNs barnekonvensjon. Retten til omsorg fremgår tydeligst av artikkel 3 nr. 2. Bestemmelsen pålegger statene å sikre barnet den beskyttelse og omsorg som er nødvendig for barnets trivsel. Barnevernets oppgaver er sentrale for oppfyllelsen av denne forpliktelsen.

Etter artikkel 19 skal barn sikres rett til beskyttelse mot alle former for overgrep. Overgrep omfatter i denne sammenhengen alle former for vold og omsorgssvikt, inkludert fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk. Det forutsettes at slik beskyttelse helst bør skje ved bistand til forebygging og veiledning for å unngå overgrep, samt ved effektive virkemidler for avdekking og oppfølging av slike forhold. Barnevernet står sammen med kommunenes øvrige tjenester for forebygging, sentralt i oppfyllelsen av disse pliktene. Artikkel 19 omfatter også mindre alvorlige mangler ved omsorgen som kan gi grunnlag for hjelpetiltak. Artikkelen får derfor også betydning for tolkning og praktisering av reglene om både tvangstiltak og hjelpetiltak i barnevernloven. Etter artikkel 18 nr. 2 har statene en plikt til å yte egnet bistand til foreldrene i deres utøvelse av plikten til å sørge for barnets utvikling og oppdragelse.

FNs barnekonvensjon artikkel 9 nr. 1 gir barn beskyttelse mot å bli skilt fra foreldrene mot deres vilje. Atskillelse kan bare skje når myndigheter som har kompetanse til det beslutter slik atskillelse i samsvar med gjeldende lover og saksbehandlingsregler. I tillegg må slik atskillelse være nødvendig av hensyn til barnets beste. Det skal legges vekt på familiens betydning for barnet, og inngrepet må ikke være mer omfattende enn nødvendig. Det er et krav at det foreligger formaliserte kriterier for inngrep i familien, og saksbehandlingen må være betryggende og ivareta rettssikkerheten. Både foreldrenes og barnets vilje skal vektlegges, og bestemmelsen må ses i sammenheng med artikkel 12 om barnets rett til å bli hørt.

Etter artikkel 4 er statene også forpliktet til å treffe alle egnede tiltak for å gjennomføre de rettigheter som anerkjennes i konvensjon. Barnekomiteen oppfordrer medlemslandene til å ha en rettighetsbasert tilnærming til barnekonvensjonens bestemmelser ved at rettighetene i konvensjonen kan påberopes direkte for domstolene og anvendes av nasjonale myndigheter, se FN barnekomites generelle kommentar nr. 5.

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK)

Den europeiske menneskerettskonvensjon av 4. november 1950 (EMK) ble gjennomført i norsk rett med forrang foran annen nasjonal lovgivning gjennom menneskerettsloven. Etter EMK artikkel 8 nr. 1 har enhver rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse. Denne retten er ikke absolutt. Offentlige myndigheter kan gjøre inngrep i familielivet hvis det er i samsvar med loven og nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til blant annet å beskytte helse eller for å beskytte andres friheter og rettigheter. Hva som anses nødvendig i et demokratisk samfunn vil bero på omstendighetene i den enkelte sak og om tiltaket er rimelig og hensiktsmessig, og må ses i lys av rettsutviklingen og samfunnsutviklingen. Det avgjørende her er at staten benytter akseptable virkemidler for å oppnå formålet (forholdsmessighet). Tvangsvedtak etter barnevernloven vil være et inngrep i familielivet, men vil kunne være forholdsmessig og dermed anses som nødvendig ut fra omstendighetene i den enkelte sak.

Staten kan krenke barns menneskerettigheter blant annet ved forsømmelser eller unnlatelser til å gripe inn når barn blir utsatt for omsorgssvikt.

Grunnloven

Etter Grunnloven § 102 første ledd har enhver rett til respekt for sitt privatliv og familieliv. Til forskjell fra EMK artikkel 8 sier ikke grunnlovsbestemmelsen noe om adgangen til å begrense rettighetene. Høyesterett har imidlertid i Rt. 2015 s. 93 avsnitt 60 lagt til grunn at det er tillatt å gripe inn i rettighetene etter første ledd første punktum, dersom inngrepet har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig.

Etter Grunnloven § 104 har barn krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling. Videre skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn. Dette er i tråd med barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 og artikkel 12.

Videre fremgår det av Grunnloven § 104 tredje ledd at barn har rett til vern om sin personlige integritet. Retten til vern om den personlige integritet er i Grunnloven formulert som en individuell rettighet for barnet og omfatter rett til beskyttelse mot alvorlige integritetskrenkelser som vold, mishandling og seksuell utnyttelse. Retten til vern omfatter også mindre alvorlige inngrep, for eksempel utidig og unødvendig innblanding i barnets privatliv. Barnets personlige integritet skal ivaretas uavhengig av hvor barnet bor, og omfatter også barn i fosterhjem, institusjon og fengsel. Barn er gitt en individuell rett til vern om sin personlige integritet fordi barn er særlig sårbare, og fordi de i større utstrekning enn myndige personer trenger myndighetenes hjelp for å beskytte sin personlige integritet. Bestemmelsen pålegger også staten en plikt til å sørge for å ha og håndheve et regelverk som på best mulig måte kan verne barnet fra utnyttelse, vold og mishandling, se Rapport til Stortingets presidentskap fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven, Dokument 16 (2011–2012) s. 193–194.

Videre fremgår det av Grunnloven § 104 tredje ledd at statens myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie. Dette gjenspeiler i stor grad barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 2. Menneskerettighetsutvalget har uttrykt at dette er ment som en politisk rettesnor, men at statens ansvar for å «sikre» økonomisk, sosial og helsemessig trygghet i større grad kan prøves for domstolene. Menneskerettighetsutvalget fremhever at «helt unntaksvis vil domstolene kunne overprøve forvaltningens skjønn i for eksempel barnevernsaker under henvisning til en slik formulering i Grunnloven.»

Urbefolkning, nasjonale minoriteter og andre etniske, religiøse eller språklige minoriteter

Nasjonale minoriteter og urfolk er gitt vern gjennom FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 27, ILO-konvensjonen nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater, Europarådets rammekonvensjon om beskyttelse av nasjonale minoriteter og FNs erklæring om urfolks rettigheter. I Norge er kvener/norskfinner, jøder, rom, romanifolket/taterne og skogfinner nasjonale minoriteter.

Etter barnekonvensjonen artikkel 30 skal barn som tilhører etniske, religiøse eller språklige minoriteter eller en urbefolkning, ikke nektes retten til sin kultur, sitt språk og sin religion i samvær med andre medlemmer av sin gruppe. Barnekonvensjonen artikkel 20 omhandler statens plikt til å sørge for at barn som av ulike årsaker ikke kan tas vare på av familien, får et alternativt omsorgstilbud. I henhold til artikkel 20 nr. 3 skal det, når mulige løsninger overveies, tas tilbørlig hensyn til ønskeligheten av kontinuitet i barnets oppdragelse og til barnets etniske, religiøse, kulturelle og språklige bakgrunn.

Grunnloven § 108 angir statens forpliktelse til å legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppe kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv. Samiske barn har, som urfolk, særskilte rettigheter som er gitt dem også gjennom nasjonal lov. Sameloven gir blant annet en utvidet rett til bruk av samisk språk i rettsvesenet og i helse- og sosialsektoren i forvaltningsområdet for samisk språk.1

3.2 Prinsippet om barnets beste og forsvarlighetskravet i barnevernloven

Formålet med barnevernloven er å «sikre at barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling, får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid» og å «bidra til at barn og unge får trygge oppvekstforhold», jf. barnevernloven § 1-1.

Hensynet til barnets beste er grunnleggende for alt arbeid i barnevernet, jf. barnevernloven § 4-1. Barns medvirkning er av avgjørende betydning for å sikre barnets beste. Barns medvirkning er en prosess som må utøves under hele sakens forløp i barnevernet og gjelder alle instanser som har oppgaver etter loven, se barnevernloven § 4-1 andre ledd jf. forskrift om medvirkning og tillitsperson §§ 2 og 5. Barn som barnevernet har overtatt omsorgen for, kan gis anledning til å ha med seg en person barnet har særlig tillit til i kontakten med barnevernet.

Krav til forsvarlighet gjelder for alle tjenester og tiltak etter barnevernloven, jf. loven § 1-4. Forsvarlighetskravet er en rettslig standard der innholdet i vesentlig grad blir bestemt av normer utenfor selve loven. Det nærmere innholdet vil utvikles over tid i takt med utviklingen av fagkunnskap og andre forhold som gir innsikt i og bidrar til normeringen av barnevernsområdet, som kvalitetsmål og faglige anbefalinger. Kravet må også forstås i lys av de øvrige bestemmelsene i barnevernloven, der særlig barnevernlovens formålsbestemmelse og bestemmelsen om hensynet til barnets beste er viktige tolkningsfaktorer. Det vises for øvrig til Prop. 106 L (2012–2013) Endringer i barnevernloven.