8 Barnevernstjenestens adgang til å be om helsekartlegging

8.1 Forslaget i høringsnotatet og bakgrunnen for dette

I høringsnotatet la departementet til grunn at barnevernstjenesten har rettslig grunnlag til å be om tverrfaglig helsekartlegging. Departementet viste til at dersom barnevernstjenesten ber om tverrfaglig helsekartlegging før begjæring om omsorgsovertakelse eller atferdsplassering er sendt til fylkesnemnda, vil anmodningen om helsekartlegging anses som en del av barnevernstjenestens undersøkelse, slik at hjemmel til å be om kartlegging av barnet følger av barnevernsloven § 4-3. Videre viste departementet til at i tilfeller hvor barnevernstjenesten ber om kartlegging etter at barnet er flyttet ut av hjemmet følger det rettslige grunnlaget av barnevernstjenestens omsorgs- og/eller oppfølgingsansvar. Departementet foreslo i høringsnotatet at tverrfaglig helsekartlegging skulle være et frivillig tiltak, som forutsetter samtykke. Departementet foreslo en hjemmel for barnevernstjenesten til å be om helsekartlegging på nærmere vilkår, herunder at det foreligger samtykke. Departementet viste til at det i utgangspunktet er barnets foreldre eller andre med foreldreansvar som skal samtykke til helsekartlegging når barnet er under 15 år. Ved midlertidig plassering av barn under 15 år etter § 4-6 annet ledd og ved omsorgsovertakelse etter §§ 4-8 og 4-12, overtar barnevernstjenesten foreldrenes kompetanse til å samtykke. I tråd med barnevernloven § 6-3 annet ledd om partsrettigheter la departementet til grunn at barn over 15 år, eller som av andre grunner er part i saken, kan samtykke til helsekartlegging.

8.2 Høringsinstansenes syn

Om lag 10 instanser har uttalt seg barnevernstjenestens adgang til å be om kartlegging. Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter (NIM), Barneombudet, og RKBU nord er enig i at helsekartlegging bør være et frivillig og samtykkebasert tiltak. NIM er enig i at barnet skal ha adgang til å selv samtykke til slik helsekartlegging over en viss alder, i tråd med prinsippet om gradvis økende selvbestemmelsesrett.

Helse Bergen HF, Oslo Universitetssykehus Barne- og ungdomsklinikken, Statens barnehus, Den rettsmedisinske kommisjon og Fylkesnemndene mener det bør være adgang til å pålegge helsekartlegging. Oslo kommune mener departementet bør vurdere muligheten for å pålegge helsekartlegging.

Bufdir vurderer at det ikke er nødvendig lovfeste et krav om samtykke til helsekartlegging. Bufdir uttaler at:

«Fremfor å stille krav om samtykke bør departementet tydeliggjøre at tverrfaglig helsekartlegging bør gjennomføres i samarbeid med barnet og foreldrene, og at den ikke bør gjennomføres hvis familien eller barnet motsetter seg dette.»

Pasient- og brukerombudet, Universitet i Tromsø Juridisk fakultet, RKBU Midt-Norge og Statsforvalteren i Innlandet stiller spørsmål ved forholdet mellom den helserettslige myndighetsalderen på 16 år og regelen i barnevernet som sier at barn som har fylt 15 år selv kan samtykke til tiltak og tjenester.

NIM har spilt inn at det bør lovfestes at barn som har fylt 15 år har samtykkekompetansen til tverrfaglig helsekartlegging. NIM uttaler at:

«De særlige aldersgrensene for når barnet overtar samtykkekompetansen er ellers lovfestet i barnevernsloven, jf. § 4-26 første ledd, §4-28 annet ledd og den generelle regelen om partsrettigheter i § 6-3 annet ledd. I spørsmålet om samtykke til helsekartlegging kan det tenkes at rettsanvendere vil se hen til den helserettslige myndighetsalderen på 16 år, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 første ledd, selv om ikke slik helsekartlegging i seg selv anses som «helsehjelp», ettersom problemstillingen om samtykke til slik kartlegging kan likne på de som gjøres for samtykke til helsehjelp. En lovfesting av aldersgrensen på 15 år vil klargjøre når barnet selv får samtykkekompetanse. Barn som ikke selv har samtykkekompetanse, har likevel rett til å medvirke til beslutningen om helsekartlegging, enten det er foreldrene eller barneverntjenesten som skal samtykke på vegne av barnet. Dette utgangspunktet følger av barnevernloven § 1-6 for barneverntjenesten, og av barneloven for foreldrene, og NIM anser det ikke som nødvendig å lovfeste dette særskilt i relasjon til spørsmålet om helsekartlegging. Derimot er det positivt at dette trekkes frem uttrykkelig i høringsnotatet, og vi oppfordrer også departementet til å påpeke det i lovproposisjonen, gjerne i spesialmerknadene til lovforslaget.»

Universitet i Tromsø Juridisk fakultet har stilt spørsmål om begge foreldrene må samtykke dersom de har delt foreldreansvar for barnet.

8.3 Departementets vurdering og forslag

8.3.1 Bør det være adgang til å pålegge helsekartlegging?

Enkelte høringsinstanser har tatt til orde for at det bør være adgang til å pålegge tverrfaglig helsekartlegging. I forslaget til ny barnevernslov1 er det foreslått én hjemmel for frivillig utredning av sped- og småbarn (0-6 år) på senter for foreldre og barn, hvor barnets foreldre må samtykke, og én hjemmel som gir fylkesnemnda adgang til å pålegge utredningsopphold på senter for foreldre og barn. På den ene siden er det flere likheter ved tilbudet om tverrfaglig helsekartlegging og tilbudet om utredning av sped- og småbarn ved senter for foreldre og barn. Dette kan tale for en lik regulering av tilbudene. Etter departementets oppfatning er det likevel ulikheter ved tilbudene som medfører at en adgang til pålegg er mindre egnet for tverrfaglig helsekartlegging. Det vises blant annet til at gjennomføring av tverrfaglig helsekartlegging ved bruk av pålegg kan gi mindre valide resultater, særlig for de eldre barna som skal kartlegges. Det vises til at kartlegging av eldre barn (7-18) i stor grad baserer seg på samtaler og spørsmål. I tilfeller hvor barnet selv ikke samtykker til kartlegging, og motsetter seg dette, vil en pålagt kartlegging antagelig ikke gi valide resultater. I tillegg kan barnet oppleve en større lojalitetskonflikt dersom foreldrene ikke samtykker, og kartlegging likevel pålegges. En slik lojalitetskonflikt kan etter departementets vurdering påvirke resultatene av kartleggingen. Av rettssikkerhetsmessige årsaker er myndigheten til å pålegge hjelpetiltak og utredning ved senter for foreldre og barn lagt til fylkesnemnda. Dersom nemnda skal gis adgang til å pålegge tverrfaglig helsekartlegging i forkant av sak om omsorgsovertakelse eller atferdsplassering, kan dette forsinke behandlingen av saken. Departementet vurderer også at en samtykkebasert hjemmel bør få virke over tid, og at eventuell adgang til pålegg kan vurderes på et senere tidspunkt. Departementet har derfor kommet til at det ikke bør gis adgang til å pålegge en gjennomføring av tverrfaglig helsekartlegging dersom samtykke ikke foreligger. Dersom det er vanskelig å få til et samarbeid med foreldrene, må det eventuelt foretas motivasjonsarbeid, slik at det kan gjøres nye forsøk. I tilfeller hvor foreldrene ikke vil samarbeide, kan det være aktuelt å utsette kartleggingen til barnet er flyttet ut av hjemmet. Motsetter barnet seg kartlegging, vil det være nødvendig med motivasjonsarbeid overfor barnet. Departementet opprettholder på bakgrunn av det ovennevnte at tverrfaglig helsekartlegging skal være et frivillig tiltak, som forutsetter samtykke.

8.3.2 Behovet for en klar hjemmel

Legalitetsprinsippet innebærer at offentlige myndigheter ikke kan gripe inn overfor borgere uten å ha kompetanse til dette. Lov, samtykke og nødrett er eksempler på slike kompetansegrunnlag. Grunnloven § 113 slår fast at myndighetens inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov. Inngrep omfatter i denne sammenheng blant annet bruk av tvang, forbud og pålegg. Tvang og pålegg er svært inngripende og innebærer et strengt legalitetsprinsipp, herunder klar lovhjemmel. Høyesterett har uttalt at «Kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes. Også andre rettskildefaktorer enn loven selv må etter omstendighetene trekkes inn.»2

Arten av inngrepet har betydning for anvendelsen av legalitetsprinsippet. Et sterkt inngrep krever alltid klar lovhjemmel. For utredningsopphold for sped- og småbarn, kom departementet etter en konkret vurdering, til at et slikt opphold er å anse som et sterkt inngrep, selv om det stilles krav om samtykke fra foreldrene. Departementet la i vurderingen vekt på at utredningen innebærer at familien må flytte ut av sitt eget hjem og observeres over tid. Imidlertid vurderer departementet at frivillig helsekartlegging ikke er å regne som et sterkt inngrep. Departementet fastholder at tverrfaglig helsekartlegging skal være frivillig og at tiltaket krever samtykke. Helsekartlegging innebærer ikke at barnet eller foreldrene må flytte ut av hjemmet, slik som ved utredningsopphold for sped- og småbarn. Det kan heller ikke gjennomføres kartlegging dersom barnet motsetter seg dette. Departementet vurderer at frivillig helsekartlegging ikke er et sterkt inngrep overfor barn eller foreldre og at tiltaket skiller seg vesentlig fra for eksempel utredningsopphold ved senter for foreldre og barn. Helsekartlegging innebærer ikke tvang eller pålegg, og representerer etter departementets vurdering dermed ikke et inngrep i personlig frihet eller integritet, jf. EMK art. 5 og 8. Barns medvirkning skal også ivaretas når foreldre eller barnevernstjenesten samtykker til helsekartlegging, som nærmere omtalt i kapittel 8.3.4.

Departementet vurderer på denne bakgrunn at samtykke alene vil være et tilstrekkelig rettslig grunnlag for tverrfaglig helsekartlegging for deler av målgruppen, eksempelvis i de tilfellene hvor det allerede er fattet vedtak i fylkesnemnda om atferdsplassering og omsorgsovertakelse. Etter departementets syn er det behov for å lovfeste barnevernstjenestens adgang til å be om kartlegging for målgruppen når det foreligger samtykke. Departementet vurderer at tverrfaglig helsekartlegging bør lovfestes på lik linje med frivillige hjelpetiltak og frivillige atferdsplasseringer for å sikre klare regler og forutberegnelighet. Helsekartlegging vil innebære nye oppgaver for kommunen og Bufetat. Dette tilsier også lovfesting. Departementet foreslår på denne bakgrunn at det innføres en klar hjemmel for barnevernstjenesten til å be om tverrfaglig helsekartlegging for barn i målgruppen når det foreligger samtykke. Det vises til utkast til § 4-3 a og tilhørende merknad. Videre vises det til kapittel 9.3 som omhandler barnevernstjenestens plikt til å vurdere barnets behov for tverrfaglig helsekartlegging.

8.3.3 Nærmere om samtykke

8.3.3.1 Krav til samtykke

Tverrfaglig helsekartlegging er frivillig og krever samtykke. For at et samtykke skal være gyldig, må det være frivillig, informert og mulig å trekke tilbake. Dette innebærer at et samtykke ikke er gyldig dersom det foreligger press for å samtykke eller dersom det oppstår negative konsekvenser dersom man ikke samtykker. Den enkelte må være i stand til å foreta et fritt valg. Det må være klart hva den enkelte samtykker til og den som samtykker må ha fått tilstrekkelig informasjon i forbindelse med samtykket.

8.3.3.2 Barn under 15 år

Departementet legger til grunn at barnets foreldre eller andre med foreldreansvar må samtykke til helsekartlegging når barnet er under 15 år. Dette innebærer at begge foreldrene må samtykke dersom de har fellesforeldreansvar for barnet. Det følger av barnevernloven § 4-18 at omsorgen går over på barnevernstjenesten når et vedtak om omsorgsovertakelse etter §§ 4-8 og 4-12 blir iverksatt. Akuttplasseringer etter § 4-6 annet ledd er etter dagens barnevernlov ikke regnet som en omsorgsovertakelse. Dette innebærer at § 4-18 om omsorgsansvar ikke kommer direkte til anvendelse. Barnevernstjenestens ansvar ved akuttplasseringer er i stedet særskilt regulert i barnevernloven og i enkelte andre lover. Departementet viser til at flere bestemmelser i annen lovgivning sidestiller akuttvedtak etter § 4-6 annet ledd og ordinære omsorgsovertakelse etter § 4-12. Dette gjelder blant annet bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven som gir barnevernstjenesten kompetanse til å samtykke til helsehjelp på barnets vegne, og rett til opplysninger om barnet som barnets nærmeste pårørende, jf. pasient- og brukerrettighetsloven §§ 3-4 og 4-4. Det vises videre til at det i Prop. 133 L (2020–2021) med forslag til ny barnevernslov, er foreslått at bestemmelsene som regulerer barnevernstjenestens omsorgsansvar også skal gjelde ved akuttvedtak.3

For at barnevernstjenesten skal kunne ivareta sitt ansvar vurderer departementet at barnevernstjenesten bør ha kompetanse til å samtykke til helsekartlegging på vegne av barnet i de tilfellene barnevernet har overtatt omsorgen for barnet etter § 4-12. Det samme gjelder for barn som er akuttplassert etter § 4-6 annet ledd. Dette innebærer at barnevernstjenesten overtar foreldrenes kompetanse til å samtykke på vegne av barn under 15 år. Departementet foreslår derfor å lovfeste at barnevernstjenesten kan samtykke til helsekartlegging på vegne av barnet dersom det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse etter §§ 4-8 og 4-12, og dersom det er fattet akuttvedtak etter § 4-6 annet ledd, se utkast til § 4-3 a tredje ledd annet punktum.

8.3.3.3 Barn over 15 år

Hovedregelen i barnevernssaker er at barn er part i egen sak fra fylte 15 år, jf. barnevernloven § 6-2 annet ledd første punktum. Fylkesnemnda kan også innvilge et barn under 15 år partsrettigheter i særskilte tilfeller, jf. § 6-2 annet ledd annet punktum. Når barnet er part i saken kreves det samtykke fra barnet for å iverksette frivillige hjelpetiltak etter § 4-4, dersom tiltaket retter seg mot barnet. Det følger videre av barnevernloven § 4-26 om frivillig atferdsplassering på institusjon at det er tilstrekkelig med samtykke fra barnet, dersom barnet har fylt 15 år. Enkelte instanser har pekt på at den helserettslige myndighetsalderen er 16 år. For barn under 16 år har som hovedregel barnets foreldre eller andre med foreldreansvar rett til å samtykke til helsehjelp, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 første ledd. Dette innebærer at barn over 16 år i utgangspunktet er myndige i spørsmål om egen helsehjelp. Departementet vurderer i likhet med Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) at ulikhetene i samtykkealdersgrensene etter helselovgivningen og barnevernlovgivningen medfører at det bør være tydelig hvilken samtykkealder som gjelder for tilbud om tverrfaglig helsekartlegging. Selv om tiltaket er tverrfaglig og forutsetter ressurser fra spesialisthelsetjenesten vurderer departementet at det er den barnevernrettslige aldersgrensen på 15 år som bør gjelde for tilbud om tverrfaglig helsekartlegging. Det vises til at tilbudet er organisert i statlig barnevern, initieres av kommunal barnevernstjeneste og reguleres i barnevernloven. Ettersom barn som har fylt 15 år, selv kan samtykke til atferdsplassering på institusjon etter barnevernloven, vurderer departementet at barn som er fylt 15 år, også selv bør kunne samtykke til tverrfaglig helsekartlegging. Departementet foreslår derfor at det reguleres særskilt at barnets samtykke er tilstrekkelig, dersom barnet har fylt 15 år, jf. utkast til § 4-3a tredje ledd siste punktum.

8.3.4 Barnets rett til medvirkning

Selv om det vil være barnets foreldre eller barnevernstjenesten som kan samtykke til tverrfaglig helsekartlegging på vegne av barn under 15 år, skal alle barn involveres i saker som omhandler dem. Barns rett til å bli hørt følger av Grunnloven § 104 første ledd. Etter denne bestemmelsen har barn «rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling».

Barns rett til å bli hørt følger også av FNs barnekonvensjon artikkel 12. Etter artikkel 12 nr. 1 er konvensjonspartene forpliktet til å «garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.» Etter artikkel 12 nr. 2 skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte, eller gjennom en representant eller et egnet organ.

Barns rett til medvirkning i barnevernssaker følger av barnevernloven § 1-6. Det fremgår av bestemmelsen at alle barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, har rett til å medvirke i alle forhold som vedrører barnet etter barnevernloven. Barnet skal få tilstrekkelig og tilpasset informasjon og har rett til fritt å gi uttrykk for sine synspunkter. Barnet skal bli lyttet til, og barnets synspunkter skal vektlegges i samsvar med barnets alder og modenhet. Retten til å medvirke gjelder gjennom hele beslutningsprosessen, og for alle forhold som gjelder barnet. Bestemmelsen gjelder overfor alle instanser som har oppgaver etter barnevernloven. Bestemmelsen gjelder alle barn som er i stand til å danne seg egne meninger og på alle stadier av en barnevernssak, herunder før det tas rettslige og administrative avgjørelser. Ivaretakelsen av barnets rett til å medvirke gjelder overfor alle instanser som har oppgaver etter barnevernsloven. Departementet understreker at barnet skal få tilstrekkelig og tilpasset informasjon. Dette innebærer at informasjonen som gis skal være forståelig for barnet. Videre har barnet rett til fritt å gi uttrykk for sine synspunkter. Dette innebærer mer enn at barnet har rett til å snakke. Barnet kan uttrykke seg både verbalt og ikke-verbalt. Barnet skal bli lyttet til og barnets meninger skal vektlegges i samsvar med barnets alder og modenhet. At barnet har rett til å medvirke innebærer imidlertid ikke at barnet selv kan bestemme. Barnet har heller ingen plikt til å medvirke.

Når barn er under foreldrenes omsorg følger det også av barneloven § 30 at foreldre har rett og plikt til å ta avgjørelser på barnets vegne. Foreldrene skal høre barnet i personlige spørsmål og vektlegge barnets mening i samsvar med barnets alder og modenhet, jf. § 31. Når barnet er fylt 12 år, skal det legges stor vekt på hva barnet mener, jf. barneloven § 31 annet ledd.

Departementet understreker at når barnevernstjenesten eller foreldre har kompetanse til å samtykke til helsekartlegging, er det viktig at barnet blir godt informert, at barnet blir hørt og deres mening vektlagt i samsvar med barnets alder og modenhet. Barns medvirkning er også et sentralt moment i vurderingen av barnets beste, jf. blant annet Grunnloven § 104 og BK art. 3 nr. 1. Departementet mener kravet om samtykke, sammenholdt med barns rett til å medvirke, tilsier at forslaget er i samsvar med menneskerettslige forpliktelser og ikke representerer et inngrep i personlig frihet eller integritet, jf. blant annet EMK art. 5 og 8.