10 Bruk av skjulte tvangsmidler

10.1 Gjeldende rett

10.1.1 Generelt

Det følger av politiloven § 17 b første ledd nr. 1 at PST skal forebygge og etterforske overtredelser av straffeloven kapittel 17, hvor straffebudene om påvirkning fra fremmed etterretning er forslått plassert. Ett av de sentrale spørsmålene i dette lovforslaget er i hvilken utstrekning PST bør få tilgang til skjulte tvangsmidler i forbindelse med ulovlig påvirkningsvirksomhet.

Skjulte tvangsmidler benyttes, som navnet tilsier, uten at den metodebruken er rettet mot, skal gjøres kjent med dette mens den pågår. Reglene om skjulte tvangsmidler må balansere hensynet til en effektiv kriminalitetsbekjempelse på den ene siden og hensynet til personvern og rettssikkerhet på den andre siden. Hovedregelen er at skjulte tvangsmidler benyttes for å etterforske allerede begåtte straffbare handlinger. Det gjelder normalt et strengt strafferammekrav som grunnvilkår for å ta i bruk skjulte tvangsmidler. Ved enkelte alvorlige lovbrudd har lovgiver funnet grunn til å åpne for bruk av skjulte metoder ved lavere strafferamme, der slike tvangsmidler antas å ha særlig stor betydning for muligheten til å etterforske det aktuelle lovbruddet og der det er forholdsmessig.

Det er et grunnleggende utgangspunkt at et tvangsmiddel bare kan brukes når det er tilstrekkelig grunn til det, jf. straffeprosessloven § 170 a. I dette ligger at tvangsmiddelbruken må være nødvendig, være egnet for etterforskningsformålet og være den minst inngripende metoden for å nå formålet. Et tvangsmiddel kan uansett ikke brukes når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep. Det må foretas en avveining av behovet for tvangsmiddelet og hvor inngripende det aktuelle tvangsmiddelet er.

I tillegg til at lovgiver må foreta en vurdering av om det er forholdsmessig at loven åpner for bruk av skjulte tvangsmidler, må også påtalemyndigheten og retten i den enkelte sak foreta en slik forholdsmessighetsvurdering.

Tvangsmiddelbruk kan være meget inngripende, og bruk av skjulte tvangsmidler kan innebære et inngrep i retten til privatliv. Bruk av skjulte tvangsmidler knyttet til de foreslåtte straffebudene om påvirkning fra fremmed etterretning og grov påvirkning fra fremmed etterretning, kan også, i større eller mindre grad, ha en side til ytringsfriheten. Omtalen av de menneskerettslige rammene som de norske reglene og bruken av dem må holde seg innenfor, er inntatt i punkt 6.3.

Domstolene har en sentral rolle i det norske systemet for bruk av skjulte tvangsmidler. Reglene knyttet til rettens behandling og oppnevnelse av offentlig advokat vil bli omtalt nedenfor i forbindelse med gjennomgangen av de ulike hjemlene. I tillegg til den løpende kontrollen som skjer fra sak til sak i domstolene, skal Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget) føre tilsyn med PSTs bruk av skjulte tvangsmidler, jf. EOS-kontrolloven § 6 fjerde ledd nr. 1. EOS-utvalget kontrollerer blant annet alle saker der PST har benyttet skjulte tvangsmidler, og gjennomgår PSTs begjæringer til retten og rettens kjennelser i slike saker, jf. Bruce og Haugland, Skjulte tvangsmidler (2. utgave, Oslo 2018) punkt 6.6 side 150. EOS-utvalget får dermed en samlet oversikt over PSTs bruk av skjulte tvangsmidler, og vil i sine uttalelser og sin årsmelding til Stortinget ha anledning til å kommentere bruken. Uttalelser fra utvalget vil igjen kunne danne grunnlag for endringer av praksis eller regelverk. EOS-utvalget fører i utgangspunktet en etterkontroll, men kan også kreve innsyn i og uttale seg om løpende saker, jf. EOS-kontrolloven § 2 tredje ledd.

Som hovedregel skal den som har vært gjenstand for skjulte tvangsmidler, få underretning om at tvangsmidler har vært benyttet når tvangsmiddelbruken er avsluttet og senest når saken er avsluttet. Underretting kan likevel i visse tilfeller utsettes eller unnlates helt.

Forhåndskontrollen som skjer i domstolene og etterkontrollen som skjer i EOS-utvalget, er to sentrale rettssikkerhetsgarantier for å sikre at den enkelte borger ikke blir overvåket i større grad enn nødvendig. PST har også interne kontrollmekanismer, rutiner og retningslinjer. PSTs internkontroll er styrket de senere årene, blant annet ved at det er opprettet en ny enhet som skal ha ansvar for internkontroll og risikostyring i tjenesten. I tillegg fører Justis- og beredskapsdepartementet overordnet kontroll med tjenesten gjennom den alminnelige etatsstyringen av PST.

10.1.2 Tvangsmiddelbruk som ledd i etterforskning

Politiets tilgang til ulike tvangsmidler for å etterforske straffbare forhold er nødvendig for en effektiv kriminalitetsbekjempelse. Det er et alminnelig utgangspunkt at det må foreligge skjellig grunn til mistanke om overtredelse av et straffebud. Strafferammen for det antatte straffbare forholdet er normalt styrende for hva slags tvangsmidler politiet og PST kan benytte.

Strafferammer på fengsel inntil seks måneder åpner for bruk av de fleste ordinære tvangsmidler, slik som pågripelse, fengsling og ransaking, men derimot bare enkelte skjulte tvangsmidler, for eksempel skjult kameraovervåkning på offentlig sted etter straffeprosessloven § 202 a første ledd. For bruk av skjulte tvangsmidler som teknisk peileutstyr (straffeprosessloven § 202 b) og kontroll av kommunikasjonsanlegg (straffeprosessloven § 216 b) må strafferammen i utgangspunktet være på fengsel i 5 år eller mer.

En strafferamme på fengsel i 10 år eller mer kreves som et utgangspunkt for å benytte ransaking uten underretning (straffeprosessloven § 200 a), skjult kameraovervåkning på privat sted (straffeprosessloven § 202 a andre ledd), personnær teknisk sporing (straffeprosessloven § 202 c), kommunikasjonsavlytting (straffeprosessloven § 216 a) og dataavlesing (straffeprosessloven § 216 o).

Domstolene fører normalt forhåndskontroll med bruk av slike metoder, dvs. at retten på forhånd må gi sin tillatelse til at tvangsmiddelet benyttes. Retten avgjør slike spørsmål ved kjennelse, som skal begrunnes, jf. straffeprosessloven § 52 første ledd. Etter det departementet erfarer avholdes det normalt ikke rettsmøter for å behandle spørsmål om skjulte tvangsmidler, men retten kan ved behov innkalle til møte. For de ulike tvangsmidlene er det også et system for hastekompetanse, dvs. at påtalemyndigheten selv kan beslutte tvangsmiddelbruk før retten har tatt stilling til spørsmålet, dersom det ved opphold er stor fare for at etterforskningen vil lide. Normalt skal påtalemyndighetens beslutning snarest mulig, og senest innen 24 timer etter at kontrollen ble påbegynt, forelegges retten for godkjennelse, se blant annet straffeprosessloven § 216 d første ledd.

Etter straffeprosessloven § 100 a skal retten ved behandling av begjæringer om en rekke typer skjulte tvangsmidler oppnevne en offentlig advokat for mistenkte. Advokaten skal da av hensyn til etterforskningen ikke sette seg i kontakt med mistenkte, men ivareta den mistenktes og eventuelle tredjepersoners interesser i prosessen.

Etterforskning av journalistisk virksomhet reiser særlige spørsmål, jf. kildevernet etter EMK artikkel 10, omtalt i punkt 6.3. I blant annet straffeprosesslovens bestemmelser om kommunikasjonskontroll, dataavlesing, kameraovervåkning og romavlytting er det et krav til «særlige grunner» for å rette skjulte tvangsmidler mot redaksjonslokale mv. og telefon og datasystemer som tilhører pressen.

I sammenheng med dette lovforslaget er det relevant at ved overtredelser av straffeloven § 121 (etterretningsvirksomhet mot statshemmeligheter), § 123 (avsløring av statshemmeligheter) og § 126 (annen ulovlig etterretning), som alle har en strafferamme på bot eller fengsel inntil 3 år, er det i etterforskning likevel åpnet for skjulte tvangsmidler som normalt krever en høyere strafferamme.

10.1.3 Tvangsmiddelbruk i avvergende og forebyggende øyemed

10.1.3.1 Generelle utgangspunkter

Lovgivningen åpner også for bruk av tvangsmidler for å avverge eller forebygge visse straffbare handlinger. Til forskjell fra bruk av tvangsmidler under etterforskning, kan politiet eller PST på enkelte områder benytte skjulte tvangsmidler før det er mistanke om at det er begått en straffbar handling. For noen typer kriminalitet kommer man til kort med den alminnelige adgangen til å benytte skjulte metoder, samtidig som det kan være tale om svært alvorlig kriminalitet, med til dels uopprettelige følger, som samfunnet har et klart behov for å beskytte seg mot. Det er derfor ansett nødvendig å tillate skjulte metoder på et tidligere stadium for å avverge eller forebygge at slik kriminalitet finner sted. Samtidig er det på det rene at bruk av tvangsmidler i avvergende og forebyggende øyemed er meget inngripende, og at denne tvangsmiddelbruken reiser særlige personvernmessige og rettssikkerhetsmessige spørsmål.

Skillet mellom avvergende og forebyggende metodebruk knytter seg til grensedragningen mellom avverging som ledd i strafferettslig etterforskning, og forebyggende virksomhet mer generelt. Riksadvokatens rundskriv nr. 3/1999 er førende for hvordan etterforskningsbegrepet skal forstås. Når metodebruken skjer som ledd i etterforskning for å avverge nye straffbare handlinger, befinner man seg normalt «nærmere handlingen som søkes forhindret», jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) Om lov om endringer i straffeprosessloven og politiloven (romavlytting og bruk av tvangsmidler for å forhindre alvorlig kriminalitet) punkt 6.1 side 60. Når handlingen «er i ferd med å begås», må den avverges (som ledd i etterforskning), mens når handlingen «forberedes», må den forebygges etter politiloven, jf. Myhrer, Politiloven: Lovkommentar, Juridika (à jour per 13. juni 2022) note 2 til § 17 d.

Tvangsmiddelbruk som skjer i avvergende øyemed og som ledd i etterforskning etter straffeprosessloven, er påtalestyrt og underlagt riksadvokaten. Tvangsmiddelbruk i PST som skjer i forebyggende øyemed etter politiloven, er underlagt Justis- og beredskapsdepartementet.

Straffeloven §§ 121 og 126 om etterretningsvirksomhet mot statshemmeligheter og annen ulovlig etterretningsvirksomhet er blant straffebudene som, til tross for lave strafferammer, kan danne grunnlag for tvangsmiddelbruk etter både straffeprosessloven § 222 d og politiloven § 17 d.

10.1.3.2 Straffeprosessloven § 222 d

Straffeprosessloven § 222 d gir adgang til å ta i bruk nærmere bestemte tvangsmidler for å avverge visse former for alvorlig kriminalitet. Det åpnes blant annet for bruk av ransaking og beslag, utleveringspålegg, skjult kameraovervåkning, teknisk sporing, inkludert personnær teknisk sporing, kommunikasjonskontroll, romavlytting og dataavlesing. Dette omfatter altså både åpne og skjulte tvangsmidler, men omtalen av bestemmelsen er ofte konsentrert rundt adgangen til å bruke skjulte metoder. Bestemmelsen skiller mellom straffebud som kan danne grunnlag for politiet til å benytte tvangsmidler i avvergende øyemed etter første ledd og de straffebudene hvor det kun er PST som er gitt adgang til slik metodebruk etter andre ledd.

Det er et grunnvilkår at tvangsmidlene brukes «som ledd i etterforsking», dvs. at politiet eller PST allerede etterforsker et straffbart forhold. Det er ikke noe krav til sammenheng eller tilknytning mellom den straffbare handlingen som etterforskes, og den alvorlige straffbare handlingen som det er tale om å avverge, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 6.2.4 side 67. Det kan være tale om to straffbare forhold av helt forskjellig art. Med vilkåret «som ledd i etterforsking», må det imidlertid kreves at personen som etterforskes og personen som et skjult tvangsmiddel retter seg mot, begge har en viss tilknytning til saken som er gjenstand for etterforskning, jf. Keiserud mfl., Straffeprosessloven: Lovkommentar bind I (5. utgave, Oslo 2020) side 906.

Etter bestemmelsen kan retten i kjennelse gi politiet eller PST tillatelse til å benytte tvangsmidler når det er «rimelig grunn til å tro» at noen kommer til å begå en handling som rammes av nærmere opplistede straffebud. I dette vilkåret ligger et krav til at vurderingen er forankret i objektive holdepunkter, som vitneforklaringer, dokumenter eller andre bevis som indikerer at noen har slike planer, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 13.1 side 148. Det er med andre ord ikke noe krav om at det må foreligge sannsynlighetsovervekt, samtidig som en teoretisk risiko ikke er nok. Det er videre tilstrekkelig at det foreligger holdepunkter for at noen kommer til å begå en handling som «objektivt sett omfattes av gjerningsbeskrivelsen i en av bestemmelsene», jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 13.1 side 149. Det uttales at dersom det først er grunn til å tro at noen vil begå en slik handling, er det «uten betydning om vedkommende er mindreårig eller strafferettslig utilregnelig av andre årsaker». Det er nærliggende å anta at det ikke er noe krav om at det skal foreligge «rimelig grunn til å tro» at det alminnelige forsettskravet er oppfylt, jf. Keiserud mfl., Straffeprosessloven: Lovkommentar bind I (5. utgave, Oslo 2020) side 906.

Retten skal ved behandlingen av slike begjæringer oppnevne en offentlig advokat for mistenkte, jf. opplistingen av tvangsmidler i straffeprosessloven § 100 a første ledd.

Videre kan tillatelsen bare gis dersom det må antas at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne avverge handlingen og at avverging ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort. Det gjelder i tillegg særlige vilkår for enkelte tvangsmidler. Hemmelig ransaking, skjult kameraovervåkning på privat sted, personnær teknisk sporing, kommunikasjonsavlytting, romavlytting og dataavlesing kan bare benyttes når «særlige grunner» tilsier det. I tillegg er PSTs adgang til å romavlytte også begrenset til å gjelde enkelte lovbrudd.

Dersom det ved opphold er stor fare for at et av de nevnte straffebudene i bestemmelsen ikke vil kunne avverges, kan ordre fra påtalemyndigheten tre i stedet for kjennelse av retten. I saker som hører til PST, tilligger denne myndigheten sjefen eller den assisterende sjefen for PST. Beslutningen skal snarest mulig, og senest 24 timer etter at tvangsmidlet ble tatt i bruk, legges frem for retten for godkjennelse. Beslutningen skal så vidt mulig være skriftlig og opplyse om hva saken gjelder og om formålet med bruken av tvangsmiddelet. En muntlig beslutning skal snarest mulig nedtegnes.

Informasjon om slik tvangsmiddelbruk er underlagt den særlige taushetsplikten som er regulert i straffeprosessloven § 216 i. Ellers gjelder saksbehandlingsreglene, blant annet knyttet til underretning, som hører til det enkelte tvangsmiddelet «så langt de passer», jf. § 222 d femte ledd første punktum.

10.1.3.3 Politiloven § 17 d

Politiloven § 17 d gir PST adgang til å ta i bruk skjulte tvangsmidler for å forebygge visse alvorlige overtredelser av straffelovgivningen. Bestemmelsen åpner for bruk av hemmelig ransaking, hemmelig kameraovervåkning, personnær teknisk sporing, hemmelig beslag, hemmelig utleveringspålegg, hemmelige fremtidig utleveringspålegg, kommunikasjonsavlytting, kommunikasjonskontroll, romavlytting og dataavlesing. I tillegg kan PST etter fjerde ledd benytte ordinær teknisk sporing og deltakende eller samtykkebasert samtaleavlytting etter mer lempelige vilkår. Til forskjell fra straffeprosesslovens bestemmelse om tvangsmidler i avvergende øyemed, er det kun PST som kan benytte tvangsmidler i forebyggende øyemed etter politilovens bestemmelse.

Det er et grunnvilkår at tvangsmiddelbruk etter bestemmelsen skjer som ledd i PSTs «forebyggende virksomhet». Videre er det et vilkår at «det er grunn til å undersøke om noen forbereder en handling» som rammes av enkelte opplistede straffebud. Dette betyr at PST kan – uten at det er grunnlag for å iverksette etterforskning eller sannsynlighetsovervekt for at noen kommer til å begå den straffbare handlingen – benytte tvangsmidler i forebyggende øyemed. Bestemmelsen åpner for at tvangsmidler kan benyttes på et tidspunkt der det ikke foreligger holdepunkter for at den som inngrepet retter seg mot, har begått eller er i ferd med å begå noe straffbart. For å benytte seg av hjemmelen må PST peke på konkrete objektive omstendigheter som viser at det er en viss sannsynlighet for at personen forbereder en handling som er omfattet av virkeområdet. PST må godtgjøre overfor domstolen at opplysninger i det konkrete saksforholdet gir grunn til å gjennomføre nærmere undersøkelser. Justiskomiteens flertall uttalte, i Innst. O. nr. 113 (2004–2005) Innstilling fra justiskomiteen om lov om endringer i straffeprosessloven og politiloven (romavlytting og bruk av tvangsmidler for å forhindre alvorlig kriminalitet) punkt 9.2 side 34, at grunnen til å undersøke må være forankret i «objektive holdepunkter, for eksempel saksopplysninger i form av spanings- eller infiltrasjonsopplysninger, tips, dokumentfunn eller andre bevis som indikerer at noen kan være i ferd med å forberede» for eksempel en terrorhandling. Videre uttalte departementet i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 13.2 side 151:

«Det følger av lovens system at tvangsmidler kan brukes selv om ingen har gjort noe straffbart, enten dette skyldes at den nedre grensen for straffansvar ikke er passert, eller noen av de øvrige straffvilkårene ikke er oppfylt – for eksempel fordi den mulige fremtidige gjerningspersonen ikke har utvist tilstrekkelig skyld, eller fordi straffansvar er utelukket av andre grunner.»

Tvangsmidler kan bare benyttes for å forebygge de mest alvorlige straffbare handlingene som hører under PSTs ansvarsområde. I Prop. 68 L (2015–2016) punkt 13.5.3.4 side 208 uttalte departementet følgende:

«Departementet er av den oppfatning at det ikke kan være aktuelt at samtlige straffebud som kvalifiserer til tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed etter straffeprosessloven § 222 d annet ledd, også skal gi adgang til tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed. Det er på det rene at lovgiver ønsket en snevrere adgang til å benytte sistnevnte inngrep. Under Justiskomiteens behandling av forslaget, ble det […] understreket at bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed skulle være en sikkerhetsventil, som bare kunne bli brukt når reglene om avverging som ledd i etterforskning ikke var anvendbare, jf. Innst. O. nr. 113 (2004–2005) punkt 9.2.»

Da bestemmelsen ble innført, gikk departementet inn for at hjemmelen «kun skal gjelde for tre typer saker der behovet for slike virkemidler er størst: Terrorhandlinger, ulovlig etterretningsvirksomhet og de mest alvorlige formene for vold eller trusler mot representanter for våre øverste statsmyndigheter eller representanter for tilsvarende organer i andre land», jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.4.2.1 side 128. I 2016 ble anvendelsesområdet utvidet til å også gjelde ulovlig befatning med radioaktivt materiale, biologiske eller kjemiske våpen eller en kjernefysisk eller radioaktiv anordning, jf. straffeloven § 142, jf. Prop. 68 L (2015–2016) punkt 13.5.3.4 side 208.

Det er som hovedregel retten som i kjennelse gir tillatelse til forebyggende tvangsmiddelbruk. Tillatelsen kan bare gis dersom det er grunn til å tro at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne forebygge handlingen, at forebygging ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort og inngrepet etter sakens art og forholdene ellers ikke fremstår som uforholdsmessig. Det gjelder i tillegg særlige vilkår for enkelte tvangsmidler. Hemmelig ransaking, skjult kameraovervåkning på privat sted, personnær teknisk sporing, kommunikasjonsavlytting, romavlytting og dataavlesing kan bare benyttes når «særlige grunner» tilsier det. I tillegg er det oppstilt et absolutt forbud mot å romavlytte noens private hjem i forebyggende øyemed, jf. politiloven § 17 d andre ledd tredje punktum.

Retten skal ved behandlingen av begjæringer om forebyggende tvangsmiddelbruk oppnevne en offentlig advokat for mistenkte etter straffeprosessloven § 100 a, jf. politiloven § 17 e andre ledd andre punktum.

Det er en egen hastekompetanse knyttet til straffebudene som omhandler terrorhandlinger og attentatsaker. Dersom det ved opphold er stor fare for at muligheten til å forebygge et slikt forhold vil gå tapt, kan ordre fra sjefen eller den assisterende sjefen for PST tre i stedet for kjennelse av retten, bortsett fra ved romavlytting etter straffeprosessloven § 216 m. Beslutningen skal snarest mulig, og senest 24 timer etter at tvangsmidlet ble tatt i bruk, legges frem for retten for godkjennelse. Beslutningen skal så vidt mulig være skriftlig og opplyse om hva saken gjelder og om formålet med bruken av tvangsmidlet. En muntlig beslutning skal snarest mulig nedtegnes.

Sjefen eller den assisterende sjefen for PST kan etter § 17 d fjerde ledd beslutte ordinær teknisk sporing og deltakende eller samtykkebasert samtaleavlytting uten å få tillatelse fra retten, på ellers samme vilkår som er inntatt i første og andre ledd.

Det alminnelige kravet om underretning til den det gjelder, gjelder ikke ved bruk av tvangsmidler for å forebygge etter politiloven, jf. politiloven § 17 e andre ledd tredje punktum. Særtrekkene ved den forebyggende virksomheten vil som regel gjøre det nødvendig å holde opplysninger om bruken av tvangsmidlet og opplysningene som bruken resulterte i, hemmelig for den som ble utsatt for inngrepet, jf. Prop. 68 L (2015–2016) punkt 1.9.2 side 12.

Det er egne tidsfrister for bruk av skjulte tvangsmidler i forebyggende øyemed, jf. politiloven § 17 e første ledd. Tillatelse kan gis for inntil 6 måneder av gangen dersom særlige omstendigheter tilsier at en fornyet prøving etter 4 eller 8 uker vil være uten betydning. Bruken av tvangsmidler skal stanses før utløpet av rettens frist dersom vilkårene ikke lenger er oppfylt, eller dersom tvangsmiddelbruken ikke lenger anses hensiktsmessig. Videre er det i politiloven § 17 f en egen regulering av taushetsplikt ved bruk av opplysninger som er innhentet med forebyggende tvangsmidler. Formålene opplysningene kan brukes til er snevrere enn for opplysninger innhentet ved skjulte tvangsmidler i avvergende øyemed, jf. henvisingen til straffeprosessloven § 216 i inntatt i § 222 d.

10.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet en rekke endringer i straffeprosesslovens bestemmelser om skjulte tvangsmidler. Departementet foreslo at det ved etterforskningen av saker om ulovlig påvirkningsvirksomhet skulle være adgang til å benytte tvangsmidler som i utgangspunktet er forbeholdt etterforskning av overtredelser av straffebud med høyere strafferamme enn 3 år. Forslaget gikk nærmere bestemt ut på at det ved etterforskning av ulovlig påvirkningsvirksomhet skulle være adgang til å benytte ransaking uten underretning (straffeprosessloven § 200 a), skjult kameraovervåkning på privat sted (straffeprosessloven § 202 a andre ledd), teknisk sporing på objekt (straffeprosessloven § 202 b), personnær teknisk sporing (straffeprosessloven § 202 c), fremtidig utleveringspålegg (straffeprosessloven § 210 b) kommunikasjonsavlytting (straffeprosessloven § 216 a), annen kontroll av kommunikasjonsanlegg (straffeprosessloven § 216 b) og dataavlesing (straffeprosessloven § 216 o).

Videre foreslo departementet endringer i straffeprosessloven § 222 d som ville åpne for at PST kunne benytte tvangsmidler, inkludert en rekke skjulte tvangsmidler, for å avverge overtredelser av de foreslåtte straffebudene om ulovlig påvirkningsvirksomhet. Det ble også foreslått at PST skulle ha adgang til å romavlytte, jf. den særskilte reguleringen i § 222 d tredje ledd tredje punktum.

Departementet foreslo også endringer i politiloven § 17 d som ville åpne for at PST kunne bruke skjulte tvangsmidler i forebyggende øyemed.

Departementet ga uttrykk for at det ofte er en sammenheng mellom påvirkningsvirksomhet og ulovlig etterretningsvirksomhet, og fremholdt at straffeprosessloven og politiloven åpner for bruk av skjulte tvangsmidler for å etterforske, avverge og forebygge overtredelser av straffeloven § 121 om etterretningsvirksomhet mot statshemmeligheter og § 126 om annen ulovlig etterretning. Overtredelser av §§ 121 og 126 straffes med bot eller fengsel inntil 3 år.

Forslaget til endring av politilovens bestemmelse ble kommentert slik i høringsnotatet:

«På samme måte som for bruk av skjulte tvangsmidler for å avverge straffbare forhold, er det åpnet for bruk av tvangsmidler for å forebygge handlinger som rammes av straffeloven §§ 121 til 126. Begrunnelsen for at PST er gitt anledning til å benytte skjulte tvangsmidler for å forebygge denne typen kriminalitet, er at det er ønskelig å oppdage mulige trusler mot samfunnssikkerheten tidligst mulig, og at muligheten for å eliminere trusselen vil være viktigere enn å søke bevis, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.3.6. […] Departementet vurderer at de samme hensynene som begrunnet adgangen til å benytte tvangsmidler for å forebygge ulovlig etterretningsvirksomhet, også gjør seg gjeldende for påvirkningsvirksomhet.»

Departementet ga uttrykk for at det ofte vil være en forutsetning for at PST skal ha en reell mulighet til å kunne avdekke og motvirke påvirkningsvirksomhet, at tjenesten har mulighet til å benytte skjulte tvangsmidler, og viste til at den teknologiske utviklingen har medført at betydelige deler av kommunikasjon og offentlig meningsutveksling mellom individer og i samfunnet foregår i det digitale rom.

10.3 Høringsinstansenes syn

De foreslåtte endringene i straffeprosessloven og politiloven har fått en blandet mottakelse i høringsrunden.

Etterretningstjenesten, Innlandet politidistrikt,Møre og Romsdal politidistrikt, Politidirektoratet, PST, riksadvokaten og Troms politidistrikt støtter forslagene. Riksadvokaten uttaler blant annet:

«Dagens kommunikasjon foregår i stor grad på digitale plattformer, og riksadvokaten legger til grunn at tilgang til de tvangsmidler som beskrevet i høringsnotatet er en absolutt forutsetning for å kunne utnytte straffebestemmelsene på en adekvat og effektiv måte.»

PST gir uttrykk for at adgang til å innhente opplysninger gjennom tvangsmiddelbruk er en forutsetning for at tjenesten skal være i stand til effektivt å kunne avverge og forebygge handlingene de foreslåtte straffebestemmelsene tar sikte på å ramme.

Politidirektoratet fremhever skadepotensialet til handlingene som foreslås kriminalisert, og har i sitt høringssvar sitert og tiltrådt følgende merknad fra Innlandet politidistrikt:

«Som det flere steder fremheves i høringsnotatet, vil illegitim påvirkningsvirksomhet rettet mot Norge kunne ha stort skadepotensiale og kan ramme grunnleggende nasjonale og demokratiske interesser. Vi er derfor enige i departementets vurdering i at det bør gjøres unntak for kravet til strafferamme for handlinger som rammes av den nye bestemmelsen for å sikre at det kan benyttes skjulte tvangsmidler. Videre at det må være adgang til å bruke skjulte tvangsmidler for å avverge forhold som rammes av den nye bestemmelsen.»

Troms politidistrikt uttaler «at proaktiv forebyggende aktivitet på operasjonelt og strategisk nivå vil redusere samfunnssårbarheter mot påvirkning, samtidig som det i større grad vil være mulighet til å avskrekke fremmed etterretning fra å gjennomføre uønsket aktivitet».

Etterretningstjenesten gir uttrykk for at de foreslåtte lovendringene vil styrke PSTs mulighet til å dele relevant informasjon med Etterretningstjenesten og Etterretningstjenestens mulighet til å utlevere etterretninger til PST om utenlands påvirkningsvirksomhet. Etterretningstjenesten mener det generelt sett er viktigere å avdekke og stanse påvirkningsvirksomhet enn å ta ut tiltale mot enkeltpersoner med sikte på straffeforfølgning.

Kripos støtter de foreslåtte endringene i straffeprosessloven og kommenterer ikke den foreslåtte endringen i politiloven.

Politihøgskolen uttaler at den ikke har noe å bemerke til de foreslåtte endringene i straffeprosessloven og politiloven § 17 d.

Høringsinstansene utenfor politiet, påtalemyndigheten og forsvarssektoren som har kommentert de foreslåtte endringene i straffeprosessloven og politiloven, er gjennomgående kritiske til disse, særlig når forslagene sees i sammenheng med utformingen av de foreslåtte straffebestemmelsene. Datatilsynet, Dommerforeningens fagutvalg for menneskerettigheter, Norges institusjon for menneskerettigheter, Norsk Presseforbund, Norsk Redaktørforening og Norsk Journalistlag og NRK uttaler seg kritisk om forslaget om å endre straffeprosessloven for å åpne for bruk av skjulte tvangsmidler under etterforskning, når noen med skjellig grunn mistenkes for å ha overtrådt eller forsøkt å overtre det foreslåtte straffebudet om ulovlig påvirkningsvirksomhet. Disse instansene og Den internasjonale juristkommisjon – norsk avdeling kritiserer også forslaget om å endre straffeprosessloven § 222 d for å åpne for at PST skal kunne bruke skjulte tvangsmidler i avvergende øyemed. De ovennevnte instansene og Advokatforeningen stiller seg kritiske til forslaget om å endre politiloven § 17 d for å åpne for at PST skal kunne bruke skjulte tvangsmidler i forebyggende øyemed.

Høringsinstansene som er kritiske til forslagene, begrunner i all hovedsak kritikken med forslagets konsekvenser for retten til personvern og ytringsfrihet. Mange gir uttrykk for at den foreslåtte utformingen av straffebudet om ulovlig påvirkningsvirksomhet kan skape uklarhet knyttet til adgangen til å bruke skjulte tvangsmidler for å etterforske, avverge og forebygge påvirkningsvirksomhet, og at dette vil kunne få en nedkjølingseffekt, ved at noen vil unnlate å ytre seg. Flere oppfatter det slik at forslaget vil kunne åpne for bruk av skjulte tvangsmidler overfor journalister, forskere, diplomater og andre som driver legitim informasjonsutveksling med andre. Enkelte mener også at forslaget er problematisk av hensyn til pressens kildevern.

Datatilsynet bemerker at omtalen av skjulte tvangsmidler i høringsnotatet er knapp, og mener at det er uklart om skjulte tvangsmidler skal brukes målrettet mot enkeltpersoner eller benyttes i en bredere utstrekning for å etterforske, avverge og forebygge straffbar påvirkningsvirksomhet. Tilsynet uttaler videre:

«Vi vil […] advare mot en situasjon hvor det råder usikkerhet blant borgerne om man er under mistanke for å drive ulovlig påvirkningsvirksomhet på sosiale medier.»

Norges institusjon for menneskerettigheter mener at slik straffebudet er utformet i forslaget med tilhørende kommentarer, kan det medføre for stor uklarhet knyttet til adgangen til å bruke skjulte tvangsmidler. Institusjonen fremholder at det er særlige personvernmessige og rettssikkerhetsmessige betenkeligheter knyttet til bruk av tvangsmidler i det forebyggende sporet, og at behovet for klarhet derfor gjør seg særlig sterkt gjeldende her.

Dommerforeningens fagutvalg for menneskerettigheter mener at det må utvises stor varsomhet med å utvide hjemlene for bruk av skjulte tvangsmidler på etterforskningsstadiet. Foreningen advarer mot konsekvensene av å åpne for skjult tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed og uttaler:

«Utvalget mener at en slik bruk av skjulte tvangsmidler vil kunne ramme kjernen av demokratisk meningsutvikling og medføre risiko for en nedkjølende effekt på ytringsfriheten. Det pekes på at forslaget går ut på ulovlig påvirkning av ‘allmenn meningsdannelse’. Bruk av skjulte tvangsmidler før man har noen konkret mistanke om at ulovlig påvirkning skjer, altså også før man har konkret mistanke om at det er en utenlandsk etterretning involvert, må nødvendigvis føre til overvåkning også av mye som utgjør helt legitim meningsutveksling. Det er ikke i høringsbrevet forklart hvordan bruk av denne type tvangsmidler kan være ‘nødvendig i et demokratisk samfunn’. Forslaget slik det nå lyder, og da særlig når adgangen til bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed ses i sammenheng med en vag straffebestemmelse, synes derfor å stå i et spenningsforhold til Grunnloven § 100 og EMK art 10.»

Advokatforeningen gir uttrykk for at foreningen ikke kan se at den foreslåtte hjemmelen for bruk av skjulte tvangsmidler i forebyggende øyemed kan være forenlig med vernet av ytrings- og informasjonsfriheten etter Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 og kommunikasjonsvernet og personvernet etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8.

Den internasjonale juristkommisjonen – norsk avdeling uttaler følgende om forslaget om å åpne bruk av skjulte tvangsmidler i forebyggende øyemed:

«ICJ Norge stiller spørsmål ved om en så vid adgang til overvåkning er ønskelig i Norge. På et så tidlig stadium i saken kan mye være uklart og uavklart. Når fremmed etterretningstjeneste opptrer fordekt, kan det tenkes at både journalister, forskere og politikere har kontakt med det de opplever som legitime diplomater og lignende – men som PST alene kan knytte til fremmed etterretningstjeneste. […]

Siden det ikke er krav til skjellig grunn til mistanke om et forsett i disse tilfellene, kan den foreslåtte endringen dermed åpne opp for omfattende skjult tvangsmiddelbruk overfor personer som helt uforvarende skulle samarbeide med personer som tilhører eller er assosiert med fremmed etterretningstjeneste.»

Høringsinstansen gir videre uttrykk for at tilsvarende vil være tilfellet – om enn i noen mindre grad – for forslaget om å åpne for avvergende tvangsmiddelbruk etter straffeprosessloven § 222 d.

NRK mener bruk av skjulte tvangsmidler etter forslaget vil kunne ramme kjernen av demokratisk meningsutvikling og ha en nedkjølende effekt på ytringsfriheten. Etter NRKs oppfatning åpner lovforslaget for en bruk av skjulte tvangsmidler overfor mediene som klart er i strid med den rettslige beskyttelse kildevernet er gitt etter EMK artikkel 10. NRK uttaler i den forbindelse

«EMD har gitt kildevernet et særskilt sterkt vern etter EMK artikkel 10. Dette er markert ved at nødvendighetskravet i artikkel 10 nr. 2 er skjerpet – også sammenlignet med andre saker om medienes ytringsfrihet (ærekrenkelser, privatlivets fred, osv.). Det må foreligge en ’overriding recquirement in the public interest’ - et altoverveienede samfunnsmessig behov - før inngrep kan tillates, og det vil bare være tilfelle i helt eksepsjonelle tilfeller.»

NRK uttaler også:

«Det er svært nærliggende at mediene vil bli forsøkt brukt i påvirkningsvirksomhet […] Etter NRKs oppfatning må slik virksomhet nettopp stanses og forebygges av mediene selv som har stor erfaring med kontroll av kilder og fakta – og ikke ved at myndighetene gis tvangshjemler som setter kildevernet i spill.»

I likhet med NRK gir Norsk Presseforbund, Norsk Redaktørforening og Norsk Journalistlag i en felles høringsuttalelse uttrykk for at forslaget om å åpne for bruk av skjulte tvangsmidler kan ha en nedkjølende effekt på ytringsfriheten og stride mot kildevernet. Foreningene uttaler videre:

«EMD har i flere saker understreket at begrunnelsen for kildevernet og ønsket om en fri og åpen informasjonsformidling og meningsdannelse også gjør seg gjeldende ved bruk av tvangsmidler […]».

De nevnte presseorganisasjonene advarer særskilt mot at PST med hjemmel i politiloven § 17 d skal gis mulighet til å benytte skjulte tvangsmidler i forebyggende øyemed, og uttaler:

«Dette vil åpne opp for overvåking av helt lovlig, fortrolig kommunikasjon, og vil for eksempel ramme fortrolig kommunikasjon mellom journalist og kilde. Etter vårt syn er det helt åpenbart at et så omfattende overvåkingssystem, især uten tilstrekkelige kontrollmekanismer, vil ha en nedkjølende effekt på mulige kilders ønske om å ta kontakt med journalister.»

Datatilsynet mener at det ved bruk av VPN og lignende lett tilgjengelige løsninger er enkelt å skjule spor som lokalisering og opprinnelsesland, og stiller på den bakgrunn spørsmål ved om det er formålstjenlig å benytte skjulte tvangsmidler på et internasjonalt internett.

Også Norges fredsråd og Norsk utenrikspolitisk institutt fremstår som kritiske. Norges fredsråd uttaler:

«Vi ser i dag at lignende hjemler rettferdiggjør mistenkeliggjøring, forfølging og overvåking av kritiske stemmer i flere land.»

Norsk utenrikspolitisk institutt mener forslaget sier lite om terskler og grunnlag for at eventuell etterforskning kan settes i gang, og hvilke midler som eventuelt kan benyttes.

10.4 Departementets vurdering

10.4.1 Utgangspunkter for vurderingen

Etter forslaget skal straffebudet ramme svært alvorlig kriminalitet – som gjerne skjer profesjonelt, fordekt og digitalt, med til dels uopprettelige følger – og som samfunnet utvilsomt har et behov for å beskytte seg mot. Etter departementets syn er det derfor strengt nødvendig at PST får tilgang til skjulte tvangsmidler, men hvor vid metodetilgangen bør være må vurderes nærmere. Spørsmålet er om PST bør få tilgang til skjulte tvangsmidler allerede for å forebygge og avverge slik kriminalitet, eller om det er tilstrekkelig at det gis adgang til skjulte tvangsmidler under etterforskning, dvs. i de sakene hvor noen med skjellig grunn kan mistenkes for slik virksomhet.

Straffebudene som foreslås i proposisjonen her, har fått et klarere og mer avgrenset anvendelsesområde enn forslaget som var på høring. Spørsmålet om PSTs tilgang til skjulte tvangsmidler må vurderes i lys av dette.

10.4.2 Rammer for tvangsmiddeladgangen

Skjulte tvangsmidler vil gripe inn i retten til privatliv, som er beskyttet i Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 og SP artikkel 17. Rammene som følger av disse bestemmelsene er generelt omtalt i punkt 6.3.

For at et inngrep i retten til privatliv etter EMK skal være lovlig, må det være i samsvar med loven, forfølge et legitimt formål og være forholdsmessig jf. artikkel 8 nr. 2. Det følger av praksis fra EMD at det må være etablert betryggende rettssikkerhetsgarantier som verner mot vilkårlig maktutøvelse.

Hjemlene for å benytte skjulte tvangsmidler må være tilstrekkelig klare og tilgjengelige. Borgeren må på forhånd ha mulighet til å kunne vurdere under hva slags omstendigheter og på hvilke vilkår statlige myndigheter kan benytte slike metoder. Fordi hjemlene i straffeprosessloven og politiloven henviser til de foreslåtte straffebudene i straffeloven §§ 130 og 130 a, må også disse være tilstrekkelig klare og tilgjengelige. Blant annet på bakgrunn av høringsinstansenes innspill, har departementet justert vilkårene i straffebudene for å sikre hensynene bak lovkravet bedre.

Når det gjelder kravet til et legitimt formål, vil PSTs arbeid for å etterforske og forhindre ulovlig påvirkningsvirksomhet utvilsomt oppfylle flere av formålsangivelsene i EMK artikkel 8 nr. 2, herunder beskyttelse av den nasjonale sikkerheten og forebygging av kriminalitet.

I tillegg må inngrepet være nødvendig i et demokratisk samfunn. Dette innebærer at det må foreligge et tvingende samfunnsmessig behov og at det er forholdsmessighet mellom inngrepet og formålet som søkes oppnådd. Det følger av praksis fra EMD at skjult statlig overvåkning bare kan tillates når det er strengt nødvendig for å beskytte de demokratiske institusjonene. Samtidig har EMD gitt uttrykk for at statene har en viss skjønnsmargin ved avgjørelsen av hvilke virkemidler som tillates, særlig når det gjelder bekjempelse av alvorlig kriminalitet og for å ivareta offentlig sikkerhet. Et straffebud mot påvirkning fra fremmed etterretning vil i sin kjerne handle om å beskytte nasjonal sikkerhet og vårt demokratiske styresett.

Departementet mener at rettssikkerhetsgarantiene knyttet til de skjulte tvangsmidlene er betryggende. Det foreligger en detaljert regulering av de ulike tvangsmidlene, se omtale av dette i punkt 10.1. Domstolene vil i den enkelte sak foreta en konkret vurdering av om tvangsmiddelbruken er forholdsmessig. I tillegg til den egenkontroll PST fører, vil EOS-utvalget kontrollere om den samlede tvangsmiddelbruken holder seg innenfor lovens rammer. Det er også en tilfredsstillende regulering av hvordan PST kan benytte opplysninger som er innhentet ved bruk av tvangsmidler.

Samlet sett er de menneskerettslige rammene etter departementets syn ikke til hinder for at det gis hjemmel til skjulte tvangsmidler for å etterforske, avverge og forebygge alvorlig og skadelig påvirkningsvirksomhet. Samtidig må slik tvangsmiddelbruk være strengt nødvendig. Gjennomgangen i det følgende skal nettopp, i lys av dette, vurdere nærmere om det er nødvendig å gi PST tilgang til skjulte tvangsmidler både for å etterforske, avverge og forbygge ulovlig påvirkningsvirksomhet.

10.4.3 Generelt om behovet for skjulte tvangsmidler

Som uttalt av departementet i Prop. 68 L (2015–2016) punkt 2.1 side 14 vil verken samfunnets behov for beskyttelse, omfanget av politiets lovpålagte oppgaver eller borgernes vurdering av hvilken kriminalitetstrussel og hvilket inngrepsnivå som er akseptabelt, være konstant. Det er lovgivers ansvar å finne en god balanse mellom kriminalitetsbekjempelse, samfunnssikkerhet, personvern og rettssikkerhet.

Departementet fastholder som foreslått i høringsnotatet at skadelig påvirkningsvirksomhet fra fremmed etterretning skjer på en slik måte og har et slikt skadepotensiale at det er strengt nødvendig at PST får tilgang til skjulte tvangsmidler. Det er tale om en organisert og profesjonell virksomhet, hvor alminnelige tvangsmidler ikke vil være tilstrekkelig, jf. de alminnelige momenter trukket frem av Bruce og Haugland, Skjulte tvangsmidler (2. utgave, Oslo 2018) punkt 4.4.2 side 65. Ulovlig påvirkningsvirksomhet vil normalt dreie seg om kriminalitet uten direkte ofre, som også vil bety at ofre i liten grad vil bidra til oppklaring. Fremmed etterretning opptrer gjerne fordekt, og en stor del av påvirkningsvirksomheten vil skje digitalt.

Den teknologiske utviklingen har gjort at fremmed etterretning kan drive ulovlig påvirkningsvirksomhet langt mer effektivt enn tidligere. Det er i dag lettere for etterretningsaktørene og de som handler på vegne av dem å nå ut til flere, og påvirkningen har fått større gjennomslagskraft. På samme måte er det også lettere for etterretningsaktørene og de som handler på vegne av dem, å forberede og planlegge slik ulovlig aktivitet digitalt. Uten tilgang til de digitale arenaene vil slik kriminalitet være svært vanskelig å forhindre eller etterforske. Samtidig vil virkemiddelbruken kunne endre seg i takt med samfunnsutviklingen og ny teknologi. Det er grunn til å regne med at uønsket påvirkningsvirksomhet stadig vil finne nye former, og at dette kan føre til at tradisjonell og åpen kriminalitetsbekjempelse ytterligere vil miste sin effektivitet. Det har også betydning i vurderingen at den sikkerhetspolitiske situasjonen har utviklet seg i negativ retning i senere tid.

10.4.4 Skjulte tvangsmidler for å etterforske

Etter departementets syn bør PST få tilgang til skjulte tvangsmidler for å etterforske ulovlig påvirkningsvirksomhet, som foreslått i høringsnotatet. Dette vil medføre at dersom det foreligger skjellig grunn til mistanke om en overtredelse av de foreslåtte straffebudene, vil det være adgang til å benytte skjulte metoder for å etterforske saken. Departementet fastholder forslaget i høringsnotatet om å gi PST adgang til ransaking uten underretning (straffeprosessloven § 200 a), skjult kameraovervåkning på privat sted (straffeprosessloven § 202 a andre ledd), teknisk sporing på objekt (straffeprosessloven § 202 b), personnær teknisk sporing (straffeprosessloven § 202 c), fremtidig utleveringspålegg (straffeprosessloven § 210 b), kommunikasjonsavlytting (straffeprosessloven § 216 a), annen kontroll av kommunikasjonsanlegg (straffeprosessloven § 216 b) og dataavlesing (straffeprosessloven § 216 o).

Det var ulike meninger om spørsmålet i høringen. Blant annet riksadvokaten, Kripos, PST, Etterretningstjenesten og Politidirektoratet var positive, og flere uttalte at PSTs tilgang til skjulte tvangsmidler ville være nødvendig under etterforskning. Datatilsynet, Norges institusjon for menneskerettigheter, Dommerforeningens fagutvalg for menneskerettigheter, Norsk Presseforbund, Norsk Redaktørforening og Norsk Journalistlag og NRK uttalte seg kritisk om forslaget om å endre straffeprosessloven for å åpne for bruk av skjulte tvangsmidler under etterforskning. Innvendingene handlet imidlertid i stor grad om at den foreslåtte utformingen av straffebudet kunne skape uklarhet knyttet til adgangen til å bruke skjulte tvangsmidler og at dette ville kunne få en nedkjølende effekt. I tillegg ble pressens kildevern trukket frem. Departementet vil påpeke at den foreslåtte gjerningsbeskrivelsen er endret på flere punkter for å imøtekomme en del av disse innvendingene. Grunnlaget for kritikken er etter departementets syn dermed vesentlig redusert.

Departementet har vurdert om tvangsmiddeladgangen bør forbeholdes overtredelser av straffebudet om grov påvirkning fra fremmed etterretning. Når det foreligger skjellig grunn til mistanke om samfunnsskadelig påvirkning på vegne av eller etter avtale med fremmed etterretning, mener likevel departementet det er forsvarlig og riktig at PST gis tilgang til slike metoder, selv om strafferammen for en simpel overtredelse ligger lavere enn det som normalt ellers kreves. Ulovlig påvirkningsvirksomhet skjer på en slik måte og har et slikt skadepotensiale at skjulte tvangsmidler under etterforskningen anses strengt nødvendig. Når man først er i en situasjon hvor det foreligger sannsynlighetsovervekt for at det er begått ulovlig påvirkningsvirksomhet, vil PSTs tilgang til skjulte tvangsmidler for å etterforske forholdet, også ha en viktig funksjon for å forebygge og begrense skadefølgene på lengre sikt. At slike regler håndheves vil kunne ha en preventiv effekt. I tillegg vil avdekking av påvirkningsoperasjoner kunne øke mulighetene for avbøtende tiltak.

10.4.5 Skjulte tvangsmidler i avvergende og forebyggende øyemed

Både straffeprosessloven § 222 d og politiloven § 17 d fraviker det alminnelige utgangspunktet om at det må foreligge skjellig grunn til mistanke om overtredelse av et straffebud, med en viss strafferamme, for å kunne benytte tvangsmidler. Begge bestemmelsene åpner for bruk av skjulte tvangsmidler på et tidligere tidspunkt, dvs. før det er skjellig grunn til mistanke om at vedkommende som tvangsmidlene rettes mot, har begått eller vil begå den straffbare handlingen. På dette tidspunktet kan det være knyttet stor usikkerhet til det videre hendelsesforløpet. Selv om det legges til grunn at PST vil benytte seg av hjemlene på en samvittighetsfull måte, i henhold til regelverket som er rammet inn av omfattende rettssikkerhetsgarantier, er det likevel en risiko for at uskyldige borgere vil kunne bli overvåket. Dette ble også påpekt av en rekke høringsinstanser som var kritiske til forslaget som ble sendt på høring.

Det er et grunnleggende utgangspunkt at adgangen til tvangsmiddelbruk etter politiloven § 17 d bør begrenses til å forebygge de mest alvorlige straffbare handlingene som hører under PSTs ansvarsområde, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.4.2.2 side 128–129. Departementet viser til justiskomiteens omtale av hjemmelen som en sikkerhetsventil, dvs. at den kun skal benyttes når tilgangen til slike metoder for å avverge under etterforskning ikke er tilstrekkelig, se punkt 10.1.3.3 ovenfor. Det er ikke noe mål i seg selv å oppnå en parallellitet mellom PSTs adgang til tvangsmiddelbruk for å forebygge og for å avverge alvorlig kriminalitet, jf. Prop. 68 L (2015–2016) punkt 1.9.2 side 11. Risikoen for at uskyldige rammes er større når tvangsmidler benyttes i forebyggende øyemed, fordi man ofte vil befinne seg lengre unna handlingen som søkes forhindret. Derfor er det understreket at dette skal være et siste virkemiddel i forebyggingen av svært alvorlige forbrytelser som begås av lukkede og profesjonelle miljøer, jf. Prop. 68 L (2015–2016) punkt 13.5.3.4 side 208 med videre henvisning til Innst. O. nr. 113 (2004–2005) punkt 9.2.

I Prop. 68 L (2015–2016) punkt 13.5.3.4 side 208 ble det uttalt at tilgangen til skjulte tvangsmidler bør fastlegges ut fra PSTs behov, sett opp mot hvilke betenkeligheter som kan knyttes til tvangsmiddelbruken. PST uttalte i sitt høringssvar:

«Det er liten tvil om, slik departementet også skriver […], at dersom PST reelt sett skal være i stand til effektivt å kunne forebygge og avverge handlinger som de foreslåtte bestemmelsene tar sikte på å ramme, må det være adgang til å hente inn opplysninger gjennom tvangsmiddelbruk.»

Tilsvarende uttalte riksadvokaten:

«[...] riksadvokaten legger til grunn at tilgang til de tvangsmidler som beskrevet i høringsnotatet er en absolutt forutsetning for å kunne utnytte straffebestemmelsene på en adekvat og effektiv måte.»

Departementet legger dette til grunn, dvs. at dersom PST skal settes i stand til å avverge og forebygge ulovlig påvirkningsvirksomhet, er det nødvendig med skjulte tvangsmidler. PSTs uttalte behov for slike tvangsmidler kan imidlertid ikke likestilles med at det i seg selv er nødvendig å avverge og forebygge slik kriminalitet på dette stadiet, sett hen til de betenkeligheter slik inngripende tvangsmiddelbruk har. Det avgjørende er om dette er en form for kriminalitet som er så alvorlig at det er strengt nødvendig og forholdsmessig at PST så langt det er mulig settes i stand til både å avverge og forebygge, også gjennom tilgang på skjulte tvangsmidler. Utover PST og riksadvokaten som er nevnt over, har også flere andre sentrale høringsinstanser på området, herunder Etterretningstjenesten og Politidirektoratet, gitt uttrykk for en slik oppfatning.

Som det er redegjort for ovenfor, er det ikke opplagt at vurderingen må bli den samme for skjulte tvangsmidler i henholdsvis avvergende og forebyggende øyemed. Departementet har likevel funnet grunn til å foreta en felles vurdering av de ulike hensynene som gjør seg gjeldende når man vurderer å utvide PSTs tilgang til skjulte tvangsmidler på dette området.

I vurderingen vil rettssikkerhetshensyn og vernet av privatlivet gjøre seg gjeldende med enda større styrke enn når tvangsmidler anvendes som ledd i etterforskning av en straffbar handling. Ved avverging kan bruken av tvangsmidler skje selv om den som inngrepet retter seg mot, ennå ikke har bidratt ulovlig i påvirkningsvirksomhet, men det må foreligge en rimelig grunn til å tro at noen kommer til å overtre bestemmelsen og dette må være forankret i objektive holdepunkter. Ved forebygging kan bruken av tvangsmidler skje på et tidspunkt der det ennå ikke er sannsynlig at den som inngrepet retter seg mot, kommer til å bidra ulovlig i påvirkningsvirksomhet, men det må foreligge objektive holdepunkter som indikerer at noen er i ferd med å forberede slike bidrag. Etter begge bestemmelser er det altså kun et krav om at det må foreligge holdepunkter for en fremtidig handling – uten at det må foreligge sannsynlighetsovervekt for at handlingen vil inntre. Etter departementets syn taler rettssikkerhetshensyn og vernet av privatlivet for å være tilbakeholden med å utvide anvendelsesområdet til straffeprosessloven § 222 d og politiloven § 17 d.

Skadepotensialet ved ulovlig påvirkningsvirksomhet er sentralt i avveiningen av viktigheten av å bekjempe denne formen for kriminalitet på den ene siden, og hensynet til personvern og rettssikkerhet på den annen side. Ulovlig påvirkningsvirksomhet kan true nasjonal sikkerhet, ved at fremmed etterretning kan søke å påvirke norske beslutningstakere eller allmennheten til fordel for fremmede stater i sikkerhetspolitiske spørsmål. Videre kan ulovlig påvirkningsvirksomhet i ytterste konsekvens rokke ved grunnleggende verdier i samfunnet. Fremmed etterretning er sikkerhetsbevisste, profesjonelle, opptrer fordekt og lukket, og vil på dette feltet i stor grad opptre digitalt. Det kan være vanskelig å overskue hva slags ødeleggende konsekvenser slik virksomhet kan få. Grunnleggende verdier blant annet knyttet til et velfungerende demokrati, en opplyst offentlig samtale som i seg selv fungerer korrigerende for usannheter, og en befolking som har tillit til myndighetene, kan bli skadet av ulovlig påvirkningsvirksomhet.

Det er også relevant å se hen til hvordan bestemmelsene i straffeprosessloven og politiloven benyttes etter gjeldende rett, dvs. på hvilke områder man ellers tillater slik inngripende tvangsmiddelbruk. Skadepotensialet ved påvirkning fra fremmed etterretning kan nok være mer varierende, og av en noe annen karakter enn ved de lovbruddene som kan avverges og forebygges med skjulte tvangsmidler i dag, som terrorhandlinger og ulovlig etterretning. Disse handlingene kan i større grad medføre umiddelbare irreversible skader, for eksempel ved at en bombe går av eller at statshemmeligheter avsløres og faller i feil hender. Skadene ved ulovlig påvirkningsvirksomhet vil nok i varierende grad være av uopprettelig karakter. Årsakssammenhengene kan være uklare, dvs. at påvirkning fra fremmed etterretning kan være en av flere faktorer som har betydning for et visst resultat. Det er også rimelig å anta at skadefølgene av påvirkningsvirksomhet i noe større grad kan avbøtes, for eksempel ved at myndighetene advarer om at det pågår påvirkningsoperasjoner eller ved at en etterforskning avslører en påvirkningsoperasjon. Det er også grunn til å tro at informasjonsarbeid og opplysningskampanjer i noen grad kan motvirke effekten av falske nyheter. Departementet vil også vise til at Ytringsfrihetskommisjonen av 2020 gir uttrykk for at Norge anses for å ha høy motstandskraft mot desinformasjon, se NOU 2022: 9 punkt 9.4.2 side 169. Et viktig poeng for departementet i vurderingen er imidlertid at selv om skadepotensialet ved ulovlig påvirkningsvirksomhet er mer varierende, vil slik alvorlig kriminalitet utvilsomt kunne medføre uopprettelige skader og konsekvenser som ikke kan avbøtes.

Det antas at skadelig påvirkning fra fremmed etterretning i noen tilfeller kan pågå over tid. Videre kan virkningen i noen saker først vise seg etter lang tid og fremstå som nokså avledet fra den opprinnelige påvirkningsoperasjonen. Det kan også være saker hvor overtredelsen av straffebudet i prinsippet er fullbyrdet på et tidlig stadium, og virksomheten kan utgjøre et sammenhengende straffbart forhold som pågår over relativt lang tid. I slike tilfeller er det grunn til å spørre seg om ikke skjulte tvangsmidler under etterforskning vil være tilstrekkelig.

Samtidig kan det tenkes at avsløringer som er et resultat av etterforskning, kommer så sent at betydelige samfunnsinteresser allerede har blitt skadet, for eksempel ved at en fremmed etterretningsaktør har lyktes i å påvirke deltakelsen ved eller utfallet av et offentlig valg. Det kan dessuten være krevende i etterkant å motsi et falskt narrativ som er blitt spredt og som har etablert seg. Tilsvarende kan det være krevende å gjenopprette tilliten til myndigheter og andre viktige institusjoner hvis den først er svekket. Påvirkningsoperasjoner kan på denne måten ha betydelige skadevirkninger på lengre sikt, selv om de i etterkant blir avslørt.

Dagens sikkerhetssituasjon taler med større tyngde enn tidligere for at inngripende virkemidler må tillates for å bekjempe slik kriminalitet, jf. omtalen i punkt 3. Det er dessuten grunn til å forvente at fremmed etterretning vil benytte seg av mer sofistikerte metoder og teknologi fremover. Det er vanskelig å forutse hva slags konsekvenser dette kan få, men som nevnt kan det være tale om betydelige skadevirkninger.

En rekke høringsinstanser, som blant annet Advokatforeningen, Norges institusjon for menneskerettigheter og Dommerforeningens fagutvalg for menneskerettigheter, er kritiske til kombinasjonen av forslaget til straffebud som var på høring, og den der foreslåtte tilgangen til tvangsmidler. Straffebudet i forslaget her er imidlertid justert i lys av høringsinnspillene og retter seg mot den klart skadelige påvirkningen fra fremmed etterretning. Kravet om at virksomheten må kunne skade betydelige samfunnsinteresser er en viktig innstramming. Kravet til tilknytning mellom gjerningspersonen og den fremmede etterretningsaktøren er skjerpet, i tillegg til at det er tydeliggjort at ikke enhver påvirkningshandling kan være gjenstand for straff. Straffebudene har fått et klarere og mer avgrenset anvendelsesområde. Departementet mener derfor at betenkelighetene er vesentlig redusert.

Departementet har etter en samlet vurdering kommet til at en slik tvangsmiddeladgang i avvergende og forebyggende øyemed bør innføres, men at adgangen må begrenses til grove overtredelser. Å begrense adgangen til det grove straffebudet, vil harmonere med dagens utgangspunkt om at det kun er i de mest alvorlige sakene PST har tilgang til de mest inngripende tvangsmidlene. Det vil også gi et signal til borgerne om at overvåkning fra politiet, uten at det foreligger skjellig grunn til mistanke om at man har gjort noe straffbart eller at man er i ferd med å gjøre det, bare vil være aktuelt i spesielt alvorlige saker. Departementet erkjenner at en slik adgang vil åpne for metodebruk på et tidspunkt hvor det uansett vil være store usikkerheter knyttet til det videre hendelsesforløpet. Det kan være vanskelig å avgjøre om det er holdepunkter for et vanlig eller grovt tilfelle. Departementet er like fullt opptatt av å begrense slike inngripende tvangsmidler til det som er strengt nødvendig, og mener at en slik avgrensing samlet sett har de beste grunner for seg. Departementet er av den oppfatning at dersom man åpner for slike tvangsmidler knyttet til det alminnelige straffebudet, vil man i større grad utfordre forholdsmessighetsprinsippet.

Departementet har vurdert om det vil være tilstrekkelig å gi PST tilgang til skjulte tvangsmidler i avvergende øyemed. Dette ville være noe mindre inngripende enn å gi tilgang også i forebyggende øyemed, samtidig som det ville åpne for å avverge slik kriminalitet som er i ferd med å skje i tilknytning til saker PST allerede etterforsker. Dette vil imidlertid ikke sette PST i stand til å forebygge påvirkning fra fremmed etterretning på en slik måte som departementet samlet sett mener er nødvendig og forholdsmessig. Departementet mener at tilgang til skjulte tvangsmidler i både avvergende og forebyggende øyemed er et strengt nødvendig virkemiddel i forebyggingen av svært alvorlige forbrytelser som begås av lukkede og profesjonelle miljøer.

Etter de foreslåtte justeringene i straffebudene er departementet lite bekymret for at lovforslaget vil danne grunnlag for bruk av skjulte tvangsmidler overfor yrkesgrupper som regelmessig driver legitim informasjonsutveksling med andre over landegrenser. Straffebudene er klarere enn det som var forslått i høringsnotatet. Bidraget i påvirkningsvirksomhet må for det første skje på vegne av eller etter avtale med en fremmed etterretningsaktør, virksomheten må for det andre ha til formål å påvirke beslutninger eller den allmenne meningsdannelsen. For det tredje må virksomheten kunne skade betydelige samfunnsinteresser. I tillegg må det være holdepunkter for at det er tale om en grov overtredelse for at skjulte tvangsmidler skal kunne brukes uten at det er skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling. Det er vanskelig å se for seg saker hvor det er objektive holdepunkter for at en grov overtredelse er nært forestående eller forberedes, som i realiteten kun dreier seg om alminnelig legitim informasjonsutveksling. Dette må gjelde selv om vurderingen av om skjulte tvangsmidler skal benyttes, skjer i en tidlig fase hvor mye er usikkert. Kravet til forholdsmessighet vil også være en viktig skranke. Det er dessuten grunn til å påpeke at tvangsmidler uansett kun kan tillates dersom det må det antas at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne forebygge handlingen, og at det må antas at forebygging ellers i vesentlig grad ville blitt vanskeliggjort.

Høringsinstansenes bekymring knyttet til at PSTs adgang til å benytte slike tvangsmidler skulle medføre frykt for utstrakt overvåkning, som igjen kan skape en nedkjølende effekt, er derfor redusert sammenlignet med forslaget som var på høring. Det er nå lettere å forutberegne hva som må til for å kunne havne i PSTs søkelys. At tvangsmiddeladgangen etter forslaget er begrenset til grove overtredelser, tydeliggjør også at bare de spesielt alvorlige sakene rammes.

Det vil uansett ikke være aktuelt for PST å overvåke alminnelig journalistisk virksomhet etter forslaget. Alminnelig journalistisk virksomhet vil ikke skje på vegne av eller etter avtale med en fremmed etterretningsaktør. Alminnelig journalistisk virksomhet vil heller ikke kunne skade betydelige samfunnsinteresser. Journalister bidrar til en opplyst offentlig samtale ved å formidle informasjon om politiske spørsmål eller andre emner av offentlig interesse, og selv om dette umiddelbart kan få betydning for tilliten til en viktig samfunnsinstitusjon i enkelte tilfeller, må virksomheten likevel alt i alt ikke kunne sies å kunne skade betydelige samfunnsinteresser.

Departementet vil samtidig understreke at pressen nyter et særlig vern, og at i saker hvor det kan være en risiko for at man støter på kildesensitivt materiale, må PST være særskilt aktsomme. Reglene om pressens kildevern er nærmere omtalt i punkt 6.3. PST, og deretter retten, må samvittighetsfullt vurdere om vilkårene er oppfylt og om bruk av skjulte tvangsmidler er nødvendig og forholdsmessig i den konkrete saken. Ytringsfrihetskommisjonen av 2020 uttaler i sin utredning NOU 2022: 9 punkt 12.3.3.4 side 243 at hvis bruken av et tvangsmiddel innebærer en risiko for at man får tilgang til kildesensitivt materiale, vil kildevernet «være et relevant og tungtveiende argument mot at det tas i bruk. Kildevern skal altså være en del av forholdsmessighetsvurderingen til politiet før de benytter tvangsmidler». Kravene til forhåndskontroll er i slike tilfeller skjerpet, jf. omtalen i punkt 6.3.

Når det gjelder hastekompetanse, er dette som omtalt i punkt 10.1.3.2 og 10.1.3.3, noe ulikt regulert i bestemmelsene om tvangsmiddelbruk i avvergende og forebyggende øyemed. I straffeprosesslovens bestemmelse om skjulte tvangsmidler i avvergende øyemed gjelder hastekompetansen alle straffebudene som er omfattet av første og andre ledd i bestemmelsen, slik at det er naturlig at grov påvirkningsvirksomhet også omfattes. Etter politiloven er hastekompetansen i dag begrenset til å omfatte terrorsakene og attentatsakene. Å utvide hastekompetansen i politiloven til straffebudet om ulovlig påvirkningsvirksomhet var ikke drøftet i høringsnotatet, og spørsmålet vil derfor heller ikke bli vurdert nærmere i dette lovforslaget.