11 Selgerens utbedringsrett etter avhendingslova

11.1 Bakgrunn

Som nevnt i punkt 3 kan kjøperen normalt kreve prisavslag hvis eiendommen har en mangel. Innebærer mangelen et vesentlig kontraktsbrudd, kan kjøperen dessuten alternativt velge å heve kjøpet. Etter avhendingslova § 4-10 har selgeren imidlertid på visse vilkår en utbedringsrett – en mulighet til å rette mangelen for egen regning – som suspenderer og eventuelt avskjærer kjøperens krav på prisavslag eller heving. Stortinget har i et anmodningsvedtak 20. juni 2017 bedt regjeringen om å vurdere å fjerne denne utbedringsretten (vedtak 1042).

Forslaget om å vurdere å fjerne selgerens utbedringsrett ble fremmet for Stortinget under behandlingen av et representantforslag om tiltak for å styrke forbrukernes rettigheter i handel med bolig, Dokument 8:123 S (2016–2017). I og med at forslaget om selgerens utbedringsrett ikke var en del av det opprinnelige representantforslaget, var det heller ikke omfattet av familie- og kulturkomiteens innstilling i saken, Innst. 477 S (2016–2017). På bakgrunn av uttalelser i debatten i Stortinget synes formålet med forslaget å være å unngå situasjoner hvor boligkjøpere må tåle betydelige ulemper fordi selgeren påberoper seg sin utbedringsrett. Under debatten ble det vist til et konkret tilfelle hvor en familie kjøper et hus som viser seg å ha muggsopp i kjelleren. Selgeren er forsikret gjennom et eierskifteforsikringsselskap, og forsikringsselskapet påstår prinsipalt at det ikke dreier seg om en mangel i avhendingslovas forstand. Subsidiært påberoper forsikringsselskapet seg selgerens utbedringsrett. I eksempelet fører dette til at kjøperen ikke får kommet i gang med utbedring av muggskaden før det har gått nærmere ett år, slik at familien over en lengre periode kan bo i bare deler av huset. Under stortingsdebatten ble det i tillegg vist til at utbedringsretten er lite praktisk fordi det er sjelden at selgeren faktisk benytter sin rett til å utbedre mangler. Mer generelt ble det antydet at utbedringsretten skaper en ubalanse i kjøperens disfavør som bør utjevnes gjennom lovendringer.

Som ledd i regjeringens oppfølging av anmodningsvedtaket sendte Justis- og beredskapsdepartementet spørsmålet om hvorvidt selgerens utbedringsrett bør videreføres, på høring samtidig med den nye høringen av NOU 2009: 6. Høringsfristen var 15. januar 2018.

11.2 Gjeldende rett

Selgerens utbedringsrett i tilknytning til overdragelse av fast eiendom reguleres som nevnt av avhendingslova § 4-10. Selve utbedringsretten og vilkårene for denne fremgår av første ledd, som lyder slik:

«Tilbyr seljaren seg å rette ein mangel ved eigedomen, må kjøparen godta dette dersom rettinga ikkje vil føre med seg urimeleg ulempe for kjøparen, og kjøparen ikkje har særleg grunn til å motsetje seg rettinga.»

Første ledd presiseres av tredje ledd, hvor det er gitt regler om tidsbruken og hvem som skal dekke kostnadene:

«Rettinga skal skje innan rimeleg tid etter at kjøparen har gjort mangelen gjeldande og gjort det mogeleg for seljaren å rette. Rettinga skal skje for seljarens rekning.»

Rettsvirkningene av å krenke selgerens utbedringsrett fremgår av fjerde ledd første og andre punktum sett i sammenheng:

«Vert mangelen ikkje retta, kan kjøparen krevje prisavslag etter § 4-12 eller heve etter § 4-13. Dette gjeld likevel ikkje dersom kjøparen avviser retting som seljaren har rett til å utføre etter fyrste ledd.»

Selgerens rett til å utbedre mangler har lange tradisjoner i norsk kontraktsrett; også den tidligere kjøpsloven 1907 inneholdt en slik rett. Utbedringsretten ble videreført i den gjeldende kjøpsloven § 36, og håndverkertjenesteloven har en tilsvarende regulering i § 24. Utbedringsretten var en etablert regel da den ble foreslått å gjelde også ved overdragelse av fast eiendom, jf. avhendingslova § 4-10, og dette er antagelig en av grunnene til at det ikke sies så mye om begrunnelsen for regelen i forarbeidene til avhendingslova. Spørsmålet der var heller om utbedringsretten også passet i avhendingslova, noe som ble antatt å være tilfellet, jf. NOU 1979: 48 Rådsegn 12 – Avhending av fast eigedom side 47. Forarbeidene til kjøpsloven kan imidlertid være av interesse på dette punktet, i og med at avhendingslovas utbedringsregel er utformet etter mønster av kjøpsloven, se NOU 1979: 48 side 47. I Ot.prp. nr. 80 (1986–87) på side 32 vises det til NU 1984: 5 side 179–180 for en forklaring av vilkårene for avhjelp etter kjøpsloven og bakgrunnen for reglene. Her fremgår det at avhjelpsreglene er delvis samfunnsøkonomisk begrunnet:

«Avhjälpande av fel är ur ekonomisk synvinkel ofta den mest ändamålsenliga påföljden. Detta gäller både från parternas synpunkt och allmänt sett.»

En utbedringsrett åpner etter omstendighetene for at selgeren kan stille kjøperen som om kontrakten var riktig inngått, til en lavere pris enn om en utenforstående tredjeperson skulle ha stått for utbedringen. Dette kan for eksempel være tilfellet hvis selgeren selv har kompetanse til å gjennomføre utbedringene og dermed kan gjøre det til kostpris, eller hvis et eierskifteforsikringsselskap har avtaler med fagfolk om å gjøre slikt arbeid til en lavere pris enn markedspris.

Rammene for utbedringsretten vil i det enkelte tilfellet fastsettes ut fra en tolkning av avhendingslova § 4-10 første og tredje ledd. Første ledd inneholder to vilkår: Rettingen må ikke innebære en «urimeleg ulempe» for kjøperen, og kjøperen må ikke ha «særleg grunn til å motsetje seg rettinga». Vilkårene er omtalt slik i Ot.prp. nr. 66 (1990–91) på side 105:

«Om rettinga vil føre med seg urimeleg ulempe for kjøparen, vil måtte byggje på ei konkret vurdering i det einskilde tilfelle. Ulempa kan t d vere urimeleg dersom kjøparen må flytte vekk frå eigedomen mens rettinga vert utførd. Er det klart at forsøket på retting har små sjansar for å lukkast, skal det ikkje så mykje til av ulempe før ho vil vere ‘urimeleg’. Eit anna døme på ei urimeleg ulempe er at kjøparen må vente lenge før rettinga vert utførd, eller at sjølve rettingsarbeidet vil ta lang tid slik at større eller viktige delar av eigedomen ikkje kan brukast i ventetida.

Det neste vilkåret er at kjøparen heller ikkje elles har særleg grunn til å motsetje seg rettinga. Døme på tilfelle der kjøparen kan ha slik særleg grunn, kan vere der det har vore slikt rot og sommel frå seljarens side tidlegare, anten i samband med gjennomføring av salet eller særleg ved tidlegare forsøk på retting, at det ikkje lenger er rimeleg grunn til at kjøparen skal måtte akseptere nye forsøk frå seljarens side.»

Det kan utledes av dette at den typen ulemper som ble beskrevet under stortingsdebatten om anmodningsvedtaket, gjennomgående vil føre til at utbedringsretten ikke gjelder. Også lovutvalgets beskrivelse av vilkårene i første ledd er av interesse i den forbindelse, selv om vilkårene i utvalgets forslag var noe annerledes utformet, se NOU 1979: 48 Rådsegn 12 – Avhending av fast eigedom side 47:

«Det er 2 vilkår som må vere oppfylte for at kjøparen skal måtte godta eit tilbod frå seljaren om retting. Rettinga må ikkje føre med seg urimeleg ulempe for kjøparen, og den må kunne utførast i rimeleg tid etter at kjøparen har sagt frå.

Som døme på kva ein har meint med (urimeleg) ulempe, kan nemnast slikt som at seljaren berre kan utføre rettinga på ei tid som fell særs ulagleg for kjøparen. Er årsaka til mangelen at arbeid som seljaren skulle gjere ikkje held fagleg mål, må det truleg kunne reknast som urimeleg ulempe for kjøparen dersom seljaren vil bruke same folka til å rette på mangelen. Men dette vil avhenge nokså mykje av situasjonen i det heile.

Rettingsfristen vil til vanleg verte fastsett etter at mangelen er oppdaga og seljaren har tilbode retting. Vert partane samde om når rettinga må vere sluttførd, er alt greitt. I motsett fall går framlegget ut på at rettinga må kunne utførast ‘i rimeleg tid etter at kjøparen har sagt frå om mangelen’. I dette ligg at tilbodet frå seljaren må fylle desse krava, elles kan kjøparen avvise det. Fristen skal altså reknast frå det tidspunktet då kjøparen sa frå – seljaren kan m.a.o. ikkje skaffe seg lenger rettingsfrist ved å drye med tilbodet. Kva som er ‘rimeleg tid’, vil sjølvsagt avhenge heilt av kva slag mangel det gjeld og kor mykje den har å seie for bruken av eigedomen. Men som eit allmennt synspunkt kan ein vel seie at eit tilbod som skal hindre mishaldssanksjonar frå kjøparen (skadebot eller heving), må gå ut på retting utan tarvlaus drying – og ikkje vesentleg seinare enn om kjøparen sjølv skulle ha sytt for rettinga.»

Vilkåret om at retting må kunne skje innen rimelig tid, ble ikke videreført i første ledd i lovforslaget i proposisjonen, men det er særlig fremhevet i spesialmerknadene at tidsmomentet er relevant ved vurderingen av om retting innebærer en urimelig ulempe og om kjøperen ellers har særlig grunn til å motsette seg retting, se Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 105:

«I Sivillovbokutvalet sitt framlegg til § 21 fyrste ledd fyrste punktum er det teke inn som eit særskilt vilkår for seljarens rett til retting at rettinga kan utførast i rimeleg tid etter at kjøparen har sagt frå om mangelen. Departementet har ikkje funne det nødvendig å ta med eit slikt uttrykkjeleg vilkår her.

Tidsmomentet vil for det fyrste kome inn ved vurderinga av om rettinga vil innebere ei urimeleg ulempe for kjøparen. For det andre vil tidsmomentet kunne kome inn ved vurderinga av om kjøparen elles har særleg grunn til å motsetje seg arbeidet. Sjølv om rettinga i og for seg ikkje vil føre til urimeleg ulempe for kjøparen, kan det tenkjast at det anten har gått så lang tid, eller det vil gå så lang tid før arbeidet vert utført, at dette i seg sjølv er ein slik særleg grunn som gjer at kjøparen må kunne motsetje seg arbeidet. Vidare er det sagt uttrykkjeleg i tredje ledd at rettinga skal skje innan rimeleg tid etter at kjøparen har gjort mangelen gjeldande.»

I tillegg er det i § 4-10 tredje ledd altså oppstilt en plikt til å utføre retting innen rimelig tid.

I rettspraksis synes det å være fulgt en linje som er forenlig med uttalelsene i forarbeidene, og som innebærer at utbedringsretten normalt bare gjelder så lenge rettingen ikke påberopes etter for lang tid og det ikke vil gå lang tid før arbeidet blir utført. I Rt. 2006 side 999 er «innan rimeleg tid» behandlet som et vilkår, se avsnitt 44, og det uttales at § 4-10 medfører at selgeren ikke kan vente urimelig lenge med å fremsette rettetilbudet. Om innholdet i utbedringsretten uttales det videre i avsnitt 46:

«Selgerens rett etter § 4-10 til å møte et krav om prisavslag eller heving med retting må utøves under hensyntagen til den gjensidige lojalitetsplikten i kontraktsforhold. Idamar kunne rett nok ikke kreve at Helgelandske umiddelbart erklærte seg enig i at det forelå en kjøpsrettslig mangel. Men man måtte kunne kreve at Helgelandske innen kort tid etter reklamasjonen og Almås' besøk i bygget signaliserte at man vurderte selv å utføre rettingen dersom selskapet etter nærmere vurdering skulle akseptere at det forelå en kjøpsrettslig mangel. I tillegg til at kjøpere generelt kan ha behov for å få en rask avklaring av om rettingsretten blir påberopt, viser jeg til de særlige forhold i denne saken: […]»

I Rt. 2006 side 1076 uttaler førstvoterende følgende i avsnitt 71–73:

«Høyesterett har i dommen av 29. august 2006 (HR-2006-1486-A) avsnitt 46 uttalt at selgerens ‘rett etter § 4-10 til å møte et krav om prisavslag eller heving med retting må utøves under hensyntagen til den gjensidige lojalitetsplikten i kontraktsforhold’. I dommen fremholdes at kjøperen ikke kan kreve at selgeren umiddelbart erklærer seg enig i at det foreligger en kjøpsrettslig mangel.

Selgeren må altså få en viss tid til å områ seg. På den annen side har kjøperen behov for en avklaring av om det faktisk vil bli utført retting, ettersom et tilbud om retting suspenderer andre mangelskrav.

Hvor lang tid som kreves, beror på en konkret vurdering. […]»

Oppsummert synes det å gjelde klare begrensninger for hvor lenge selgeren kan vente med å fremsette et definitivt rettetilbud. Dersom det prinsipalt påstås at det ikke foreligger en mangel, må det kunne kreves at selgeren uten ugrunnet opphold iverksetter undersøkelser for å klarlegge ansvarsforholdene. Og hvis undersøkelsene viser seg å være spesielt vanskelige eller tidkrevende, vil selgeren nokså raskt måtte velge mellom å begrense seg til sin prinsipale anførsel eller å utbedre uavhengig av ansvarsforholdet.

Spørsmålet om hvem som kan gjennomføre utbedringen, er omtalt i forarbeidene, se Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 105, hvor det er lagt til grunn at utbedringsretten ikke begrenser seg til selgerens personlige innsats:

«Rettinga kan anten skje av seljaren sjølv, av seljaren sine tilsette eller andre seljaren måtte gi i oppdrag å utbetre mangelen.»

Selgeren vil blant annet kunne overlate utbedringen til sitt eierskifteforsikringsselskap og dettes oppdragstakere. Dette innebærer at utbedringsretten neppe kan sies å være helt upraktisk. Mens det relativt sjelden vil være slik at selgeren selv har interesse av eller særlige forutsetninger for å utbedre, synes bruk av eierskifteforsikringsselskaper etter hvert å ha blitt svært utbredt. I den grad selskapene får i stand gunstige avtaler med håndverkere om å utbedre mangler, vil utbedringsretten kunne føre til innsparinger av et visst omfang. På den andre siden fører muligheten for å overlate ansvaret til forsikringsselskapet kanskje til at situasjonen blir mer uoversiktlig for kjøperen, slik at utbedringsretten på denne måten kan påføre kjøperen ulemper. Det kan fra kjøperens ståsted være vanskelig å vurdere om selskapet faktisk har ressurser til og hensikt om å utbedre, eller om utbedringsretten først og fremst påberopes av taktiske grunner. Uten empiriske undersøkelser er det vanskelig å si noe om hvordan disse forholdene kan påvirke balansen mellom kjøperen og selgeren.

Som nevnt er rettsvirkningene av at kjøperen krenker selgerens utbedringsrett, regulert i avhendingslova § 4-10 fjerde ledd første og andre punktum. Det fremgår her at kjøperen ikke kan gjøre gjeldende visse mangelssanksjoner dersom han eller hun avviser retting som selgeren har rett til å utføre etter første ledd. De sanksjonene som nevnes uttrykkelig, er prisavslag og heving, men det har i juridisk teori vært hevdet at også kjøperens erstatningskrav kan bli avskåret på grunnlag av bestemmelsen. Et slikt standpunkt om at krenkelse av utbedringsretten fører til at kjøperen automatisk mister retten til å kreve erstattet enkelte tapsposter, er inntatt av Benestad Anderssen i boken Avhendingsloven med kommentarer, 2008. På side 271 uttaler Benestad Anderssen:

«I Ot.prp. nr. 66 (1990–91) s. 107 heter det at kjøper ikke taper sin rett til erstatning dersom han avviser selgers retting. Uttalelsen må imidlertid forstås med den begrensning at kjøper heller ikke kan kreve erstatning for det verdiminuset mangelen representerer eller erstatning for utbedringskostnadene. Tilsvarende Gulating lagmannsretts dom av 15. desember 1997 (LG-1996-001920) (tilbygg), Borgarting lagmannsretts dom av 25. juni 2002 (LB-2001-003430), Bergsåker s. 323–324 og muligens Simonsen s. 359–360. Annerledes Lilleholt s. 147–148, Jensen s. 315, Hagstrøm s. 388, Martinussen s. 154 og antagelig Torsteinsen s. 167–168. Kjøper må derimot fremdeles kunne kreve erstatning for andre former for tap mangelen har medført.»

Det fremgår av ordlyden i § 4-10 fjerde ledd første og andre punktum at kjøperen ikke kan heve eller kreve prisavslag hvis han eller hun krenker selgerens utbedringsrett. At disse to mangelssanksjonene avskjæres, innebærer i seg selv et nokså stort innhogg i kjøperens rettigheter ved kontraktsbrudd. Det er nærliggende at erstatningssanksjonen ville ha vært nevnt i lovteksten hvis det var meningen å avskjære også den. Forarbeidene gir heller ikke holdepunkter for at erstatningssanksjonen avskjæres som følge av at kjøperen krenker selgerens utbedringsrett. I Ot.prp. nr. 66 (1990–91) på side 107 uttales følgende:

«Kjøparens rett til skadebot vert derimot ikkje omfatta av fjerde ledd, så denne retten vil framleis gjelde sjølv om kjøparen utan god nok grunn nektar seljaren å rette. Men sjølvsagt kan slik nekting spele inn ved utmålinga av ei eventuell skadebot.»

Avhendingslova § 4-10 fjerde ledd svarer til kjøpsloven § 37 første ledd, og i forarbeidene til kjøpsloven er det lagt til grunn at krenkelse av utbedringsretten ikke i seg selv avskjærer kjøpers erstatningskrav, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986–87) side 89–90.

En krenkelse av utbedringsretten vil imidlertid uansett kunne spille inn ved utmålingen av kjøperens erstatningskrav. Dette vil kunne være aktuelt dersom selgeren som følge av at kjøperen selv har sørget for utbedring, kommer i en dårligere stilling økonomisk sett enn hvis det hadde vært selgeren som hadde gjennomført utbedringen. Et eksempel på dette er hvis selgeren kunne ha gjennomført utbedringen billigere enn til markedspris. Det følger av de alminnelige erstatningsrettslige reglene, jf. avhendingslova § 7-2 første ledd, at kjøperen plikter å begrense sitt tap i rimelig utstrekning.

11.3 Høringsnotatet

Justis- og beredskapsdepartementet foreslo i høringsnotatet 6. november 2017 å videreføre selgerens utbedringsrett. Om dette ble det uttalt:

«Det er vanlig å si at retting er den primære sanksjonen ved mangler, jf. Ot.prp. nr. 29 (1988–89) Om lov om håndverkertjenester m.m for forbrukere side 88. Formålet med rettingen er å sette kjøperen i den samme faktiske stillingen som om avtalen hadde blitt riktig oppfylt. Slik sett kan det hevdes at man kommer nærmest partenes opprinnelige vilje ved å åpne for utbedring av mangler i en viss utstrekning. Samtidig må man ha for øye at de enkelte kontraktstypenes egenart kan tilsi at det bør gjøres begrensninger i utbedringsretten, utbedringsplikten eller begge. For avhendingslovas del har man allerede tatt konsekvensen av dette ved at selgeren vanligvis ikke har noen plikt etter § 4-10 til å rette mangler. Dette er begrunnet i at selgeren her ofte er en privatperson uten et «utbedringsapparat», slik at en retteplikt gjennomgående vil påføre vedkommende urimelige kostnader eller ulemper.

Når det gjelder retten til å gjennomføre utbedring, kan det som nevnt hevdes at en slik rett vil være upraktisk ved salg av fast eiendom. Departementet legger til grunn at utbedringsretten nok har større praktisk betydning ved avtaler etter for eksempel kjøpsloven, forbrukerkjøpsloven og håndverkertjenesteloven. Men dette kan neppe i seg selv være et avgjørende argument for å fjerne utbedringsretten etter avhendingslova. I den grad utbedringsretten ikke benyttes så ofte, skulle ulempene for kjøperen ved en slik rett også bli tilsvarende små. Omtalen av gjeldende rett over viser også at det gjelder nokså strenge rammer for en selger som tilbyr seg å rette. Og en selger kan ikke uten risiko tilby en utbedring som vedkommende ikke har til hensikt å gjennomføre; dette vil etter omstendighetene kunne påføre selgeren et erstatningsansvar overfor kjøperen.

Departementet viser til at utbedringsretten normalt bare kan påberopes så lenge rettingen ikke vil måtte skje vesentlig senere enn om kjøperen selv skulle ha sørget for rettingen. Det vises også til at en kjøper som tar sjansen på at selgeren ikke har noen utbedringsrett i det konkrete tilfellet, og som derfor utbedrer selv, fremdeles vil kunne kreve erstattet sine utbedringskostnader så lenge vilkårene for erstatning er oppfylt, jf. avhendingslova § 4-4 jf. kapittel 7. At selgerens utbedringsrett etter avhendingslova beholdes, vil dessuten opprettholde en god sammenheng i kontraktsrettsregelverket: Selgeren har som nevnt en utbedringsrett etter en rekke av de andre kontraktsrettslovene, se kjøpsloven § 36, forbrukerkjøpsloven § 29 tredje ledd, håndverkertjenesteloven § 24 andre ledd, bustadoppføringslova § 32 andre ledd og husleieloven § 2-10 andre ledd.

Det antas etter dette at det kan være hensiktsmessig å videreføre utbedringsretten etter avhendingslova.»

Samtidig tok departementet opp spørsmålet om hvorvidt det kan være grunn til presisere rettsvirkningene av å krenke selgerens utbedringsrett:

«Et annet spørsmål er om det kan være behov for å presisere enkelte sider av den gjeldende reguleringen slik at det tydeliggjøres at kjøperens rett til å kreve erstatning er i behold. Et argument som kan tale mot en slik presisering, er at det kan hevdes at dette allerede følger av en naturlig tolkning av ordlyden. Departementet har utformet et mulig forslag til presisering av § 4-10 fjerde ledd og tar gjerne imot høringsinstansenes syn på behovet for en slik endring av ordlyden.»

Departementet ba etter dette om høringsinstansenes syn på følgende forslag til endringer i avhendingslova § 4-10 fjerde ledd:

«Vert mangelen ikkje retta, kan kjøparen krevje prisavslag etter § 4-12 eller heve etter § 4-13. Dette gjeld likevel ikkje dersom kjøparen avviser retting som seljaren har rett til å utføre etter fyrste ledd. Krenking av seljarens rett etter fyrste ledd har ikkje verknad for eit krav frå kjøparen om skadebot, jf. likevel § 7-2 fyrste ledd. Dersom seljaren har plikt til å rette mangelen, og dette ikkje vert gjort, kan kjøparen krevje skadebot for forsvarlege kostnader ved å få mangelen retta.»

11.4 Høringsinstansenes syn

Blant de høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, støtter følgende instanser departementets forslag om å videreføre, men presisere, selgerens utbedringsrett: Forbrukerrådet, Forbrukertilsynet, Oslo kommune – Byrådsavdeling for byutvikling, Boligprodusentene, Eiendom Norge, Finans Norge, Huseiernes Landsforbund, Jussformidlingen, NITO Takst, Norges Eiendomsmeglerforbund, Norges Takseringsforbund, Norske Boligbyggelags Landsforbund SA og Norwegian Claims Link AS. HELP Forsikring AS synes derimot å mene at utbedringsretten bør fjernes.

Oslo kommune – Byrådsavdeling for byutvikling uttaler:

«Oslo kommune støtter departementets forslag om å opprettholde utbedringsretten i avhl. § 4-10. Dette både for å sørge for et samsvar i kontraktslovgivningen, men også fordi denne retten til selger i enkelte tilfeller både kan være samfunnsøkonomisk og tidsmessig besparende, samtidig som det vil kunne bidra til et økt tvistenivå mellom kjøper og selger dersom utbedringsretten fjernes.

Utbedringsretten kan være egnet til å spare både tid og penger i de tilfeller hvor det kan konstateres en rettslig mangel i avhendingslovens forstand. Dette da Oslo kommune gjennom sitt utleieforhold til objektet har god kjennskap til eiendommen og også driftsmessig har et apparat som kan foreta den nødvendige utbedringen i tråd med de fagkyndiges vurderinger av den konkrete mangel.

Uavhengig av Oslo kommune sine forutsetninger for utbedring, er utbedringsretten i praksis lite brukt. Dette for det første fordi utbedringsretten synes å forutsette en ansvarserkjennelse som sjelden gis, for det andre fordi bestemmelsen inneholder vilkår for anvendelsen av utbedringsretten som ofte setter kjøper i en posisjon hvor vedkommende kan nekte selger å utbedre og for det tredje at både selger og kjøper ofte er i en posisjon hvor det mest praktiske er at kjøper forestår tiltakene selv.

Det er imidlertid vår oppfatning at utbedringsretten er sentral for å opprettholde den ønskede balanse i kontraktsforholdet mellom kjøper og selger. Oslo kommune kjenner oss ikke igjen i den beskrivelse departementet viser til i høringsnotatet vedrørende eksempelet med muggsopp. Det fremgår av bestemmelsen at tilbudet om retting må fremsettes innen rimelig tid, en tidshorisont som av Høyesterett er fastlagt til kortere enn reklamasjonsfristen kjøper har etter avhl. § 4-19.

Etter vårt syn, er det derfor svært sjeldent at kjøper vil bli satt i en urimelig situasjon hvor man må vente på at selger skal ta stilling til utbedringsretten, da kjøper i en slik situasjon vil ha hjemmel til selv å foreta retting og kreve kostnadene dekket.

Tilsvarende der selger påberoper seg utbedringsretten og ingenting skjer, vil kjøper kunne varsle at kjøper selv vil besørge retting dersom ikke selger kommer på banen innen kort tid. Om ikke selger da handler raskt, vil selger miste sin rett og må i det videre forholde seg til et ordinært krav på prisavslag eller erstatning, jf. avhl. §§ 4-12 og 4-14. Erstatning vil kjøper i alle tilfelle kunne kreve, jf. avhl. § 4-5, jf. § 7-2.

Et annet moment som taler for at bestemmelsen om selgers utbedringsrett bør bestå, er den siste tidens økende antall tvister om selgers tilgang til eiendommen for vurdering av kjøpers krav. Det har de siste to-tre årene vært stadig flere tilfeller hvor kjøper fremmer dels betydelige krav om prisavslag og heving, der selger ikke før under saksforberedelsen får tilgang til eiendommen og foreta de nødvendige undersøkelser for å kunne ta stilling til kravet. Dette er problematisk sett opp mot kontradiksjonsprinsippet og lojalitetsplikten i kontraktsforholdet.

Selgers utbedringsrett etter avhl. § 4-10 kan være et hjelpemiddel for selger når det gjelder å få tilgang til eiendommen, da det klart kan argumenteres med at vurderingen av hvorvidt retting skal påberopes fordrer at selger selv får anledning til å besiktige og vurdere de påberopte forhold.

Konsekvensen av at kjøper nekter selger tilgang til eiendommen, og indirekte nekter selger å foreta berettiget retting, er at kjøper er avskåret fra å kreve prisavslag og heving etter avhl. §§ 4-12 og 4-13. På denne måten bidrar bestemmelsen om utbedringsrett til å opprettholde en balanse i kontraktsforholdet, en balanse som i de siste års rettspraksis har blitt satt på prøve.»

Jussformidlingen viser til mange av de samme argumentene og uttaler i tillegg følgende:

«I tilfeller hvor kjøper ønsker å benytte seg av prisavslag for å presse ned salgsprisen, heller enn et behov for utbedring, kan utbedringsretten fungere som et forhandlingsmiddel for selger. Jussformidlingens erfaring er at disse sakene kan stille selger uten eierskifteforsikring i en vanskelig situasjon, særlig hvis kjøper er representert av boligkjøperforsikring. Da kan utbedringsretten fungere som en sikkerhetsventil. Dette er imidlertid et tilfelle som trolig sjeldent kommer på spissen.»

Norwegian Claims Link AS trekker frem enkelte andre argumenter for at utbedringsretten bør videreføres:

«Norwegian Claims Link AS støtter departementets endringsforslag. Vi ønsker å påpeke noen forhold som etter vårt syn ytterligere underbygger at departementets konklusjon er god.

• Forholdet til håndverkertjenesteloven

Arbeider som eier av en boligeiendom får utført på boligen sin vil, der det benyttes yrkesutøver, reguleres av håndverkertjenesteloven, jf. håndverkertjenesteloven § 1. Den absolutte reklamasjonsfristen i håndverkertjenesteloven § 22 (2) må antas som hovedregel å være 5 år ved arbeider utført på fast eiendom. Vår erfaring er at det relativt ofte er slik at man for enkelte eller flere arbeider er innenfor 5-årsfristen når en eiendom selges.

Hvis kjøpers krav mot selger knytter seg til mangelfulle arbeider utført i selgers eiertid av en tjenesteyter, vil selger ha mulighet til å rette mangelskrav videre mot denne. Denne retten er økonomisk svært viktig for boligselgeren og ikke minst et utrykk for en korrekt ansvarsplassering.

I henhold til håndverkertjenesteloven § 24 (2) kan tjenesteyteren, under visse vilkår, kreve å få rette arbeidet som var mangelfullt utført. Dersom forbrukeren urettmessig avviser utbedringsretten vil denne miste sitt krav på prisavslag, jf. håndverkertjenesteloven § 25 (1) 2. punktum.

Vi går ikke nærmere inn på vilkårene for å kreve å få rette etter håndtverkertjenesteloven, og det følgende gjelder i de tilfelle tjenesteyteren har utbedringsrett etter loven. Det påpekes at når det gjelder krav mot tjenesteytere/håndverkere er retting svært praktisk, og benyttes ofte av tjenesteytere.

Dersom boligselger ikke skal ha noen utbedringsrett overfor kjøper (avhl. § 4-10), vil han ikke heller kunne imøtekomme en tjenesteyters krav om å få utbedre og med det som hovedregel tape sitt krav på prisavslag fra tjenesteyter. Dette er etter vårt syn en urimelig konsekvens for selger og gir dårlig harmoni mellom de ulike lovverk. En kan argumentere for at manglende tilgang til eiendommen vil medføre at selger ikke plikter å motta retting fra tjenesteyteren (standpunktet er uavklart). Det er i så fall tjenesteyteren som i disse tilfellene mister anledningen til å få utbedre sine feil. De hensyn som ligger bak å gi tjenesteyteren en rettingsadgang settes således til side. Det vises til departementets høringsnotat, side 2 og 3 om hensynene bak utbedringsretten i kontraktslovgivningen.

• Utmåling av prisavslag

Avhendingslovas overordnete regel for utmåling av prisavslag er § 4-12 (1), som lyder:

‘Har eigedomen mangel, kan kjøparen krevje eit forholdsmessig prisavslag.’

Det vises til høyesteretts dom, Rt-2010-1395. Saken gjaldt en eiendom med fuktskader. Kjøper aksepterte ikke tilbudet fra selger (ved boligselgerforsikringen) om prisavslag, og solgte eiendommen med et større tap enn hva kostnaden for utbedring var vurdert til. Selger ble tilkjent prisavslag tilsvarende tapet ved videresalget. Selger anførte at dette påførte selger et unødig stort tap og at en slik regel vil kunne gi kjøper en urimelig gevinst på selgers bekostning. Høyesterett viser i dommens avsnitt 46 til selgers rett til å utbedre som en mulighet til å begrense sitt ansvar til utbedringskostnadene, i de tilfellene der verdireduksjonen overstiger utbedringskostnadene. Dersom selger mistet sin rett til å utbedre ville denne muligheten bortfalle. Den økonomiske betydningen kan være svært betydelig i disse tilfellene.»

Forbrukertilsynet viser i likhet med flere andre høringsinstanser til sammenhengen i regelverket, til balansen mellom kjøperen og selgeren og til samfunnsøkonomiske betraktninger. Om forslaget til en presisering av § 4-10 uttaler tilsynet:

«Da det har vært uenighet i juridisk teori om hvorvidt erstatningskravet blir avskåret eller ikke, er det positivt at lovgiver søker å rydde opp i dette ved en endring av paragrafens ordlyd. En slik presisering vil etter vårt syn bidra til at forbrukerne enklere forstår sin rettsstilling.»

Jussformidlingen støtter også uttrykkelig forslaget til et nytt tredje punktum i § 4-10, men foreslår en noe annen ordlyd:

«Slik Jussformidlingen forstår det, kan krenking av selgerens utbedringsrett påvirke et eventuelt erstatningskrav i form av at man ikke får dekket eventuell forskjell mellom kjøpers utgifter og utgifter selger ville hatt. Dette er bakgrunnen for henvisningen til tapsbegrensningsplikten i § 7-2 første ledd, men departementets formulering kan likevel skape misforståelser. Jussformidlingen foreslår derfor følgende ordlyd: Krenking av seljarens rett etter fyrste ledd hindrar ikkje eit krav frå kjøparen om skadebot, sjå likevel § 7-2 fyrste ledd.

En slik ordlyd vil, etter Jussformidlingens syn, bedre få frem forholdet mellom utbedringsretten, prisavslag og erstatning i et allerede komplekst lovverk.»

HELP Forsikring AS, som mener at utbedringsretten bør fjernes, begrunner sitt standpunkt slik:

«Til tross for at eksisterende regel er utformet slik at det er klare rammer for selgers utbedringsrett; at den må utøves innen rimelig tid, ikke medføre særlig ulempe, og at kjøper ikke har særlig grunn til å motsette seg retting, innebærer regelen uten tvil en praktisk ulempe for mange kjøpere.

Mangler avdekkes ofte i forbindelse med andre tiltak som er iverksatt, og eksempelvis kan påbegynte arbeider forsinkes. Ulempene for kjøper kan faktisk sett være betydelige, selv om de ikke er av en slik grad og karakter at kriteriene i avhl. § 4-10 er oppfylt.

Hertil kommer det faktum at selgere sjelden ønsker å benytte utbedringsretten ved bruktboligsalg. Dette gjelder særlig der selger har tegnet boligselger-/ eierskifteforsikring som dekker deres mangelsrisiko/ selgeransvaret.

Vår erfaring er at man ofte lykkes med å få utbedringsretten avklart/ frafalt når selger har tegnet boligselgerforsikring, men det forutsetter en viss aktivitet og rettslig argumentasjon, og det går uansett noe tid.

Til tross for at det fra selgers side sjelden tilbys mangelsutbedring, ser vi at der kjøper har utbedret mangelen på tidspunktet for reklamasjon eller kort etter, så påberopes det regelmessig som ansvarsfritaksgrunn. Dette gjelder også selgeransvarsselskapene og andre som i praksis aldri tilbyr utbedring.

Da bestemmelsen i § 4-10 påberopes i defensivt øyemed, til tross for svært begrenset aktiv bruk fra selgere, må kjøpere i praksis forholde seg til regelen for å hindre rettstap.

Vår erfaring er at det er de næringsdrivende selgerne som i praksis tilbyr mangelsutbedring. Disse får ikke tegnet selgeransvarsforsikring da slik kun tilbys forbrukerselgere.

Grunnet mulighet for egen arbeidsinnsats, tilgang til gunstigere priser på arbeidskraft og materialer, vil det etter omstendighetene kunne være fordelaktig for både selger og kjøper at forholdet gjøres opp ved utbedring.

Forbrukerselgere vil derimot normalt ha samme kostnader ved egen utbedring som kjøper, i tillegg til at de har forsikringsmulighet som benyttes av de aller fleste.

At man fjerner utbedringsretten, er naturligvis ikke til hinder for at utbedring tilbys av selger og avtales mellom partene.

På bakgrunn av ovenstående støttes forslaget om å fjerne selgers utbedringsrett i avhl. § 4-10.»

11.5 Departementets vurderinger

Departementet foreslår i samsvar med forslaget i høringsnotatet å videreføre, men presisere, selgerens utbedringsrett etter avhendingslova § 4-10. Nesten alle høringsinstansene har uttrykt støtte til forslaget, og departementet viser hovedsakelig til begrunnelsen i høringsnotatet (se punkt 11.3) og til argumentene som har fremkommet under høringen. Sammenfattet antar departementet at det å videreføre utbedringsretten vil være samfunnsøkonomisk effektivt, gi best sammenheng i kontraktsrettsregelverket og opprettholde balansen mellom kjøperen og selgeren.

Norwegian Claims Link AS trekker i sin høringsuttalelse frem enkelte forhold som ikke ble omtalt i høringsnotatet, og som kan tale for å videreføre utbedringsretten. For det første vises det til sammenhengen mellom avhendingslova og håndverkertjenestelova i tilfeller hvor mangelen skyldes feil ved en håndverkertjeneste i selgerens eiertid. Det hevdes at dersom boligselgeren ikke skal ha noen utbedringsrett overfor kjøperen, vil selgeren ikke kunne imøtekomme håndverkerens krav etter håndverkertjenesteloven om å få utbedre, noe som i sin tur kan føre til at selgeren taper sitt prisavslagskrav mot håndverkeren. Departementet bemerker at denne situasjonen reiser kompliserte spørsmål om rettsforholdet mellom de tre partene. Blant annet er det ikke gitt at håndverkeren vil ha en utbedringsrett overfor selgeren hvis kjøperen ikke medvirker ved å stille eiendommen til disposisjon. Dette kan skape problemer også om selgeren har en utbedringsrett overfor kjøperen, siden kjøperen kan tenkes å krenke utbedringsretten og dermed rent faktisk gjøre utbedring umulig i relasjonen mellom selgeren og håndverkeren. Departementet tar ikke stilling til tvilstilfellene her, men mener at det i alle fall vil gi best harmoni i regelverket om det gjelder en utbedringsrett etter både håndverkertjenesteloven og avhendingslova. For det andre viser Norwegian Claims Link AS til sammenhengen mellom utbedringsretten og reglene om utmåling av prisavslag etter avhendingslova, jf. Rt. 2010 side 1395 avsnitt 46 og 47. I dommen kom Høyesterett til at et krav om prisavslag ikke måtte begrenses til utbedringskostnadene i en situasjon hvor verdireduksjonen var høyere enn disse ved videresalg. Høyesterett viste blant annet til selgerens utbedringsrett for å underbygge at løsningen ikke ville forrykke balansen mellom kjøperen og selgeren eller åpne for omgåelser av hevingsreglene. Etter departementets syn illustrerer dette at man bør være forsiktig med å fjerne enkeltelementer fra det sammensatte plikt- og rettighetssystemet i avhendingslova, siden dette kan gi utilsiktede virkninger for balanseforholdet mellom partene.

HELP Forsikring AS viser i sin høringsuttalelse til at selgeren sjelden tilbyr seg å rette, men at utbedringsretten ofte påberopes som ansvarsfrihetsgrunn. Det vektlegges også at kjøperen kan måtte finne seg i «betydelige» ulemper som følge av utbedringsretten. Departementet bemerker at det er riktig at kjøperen kan måtte finne seg i enkelte ulemper hvis selgeren vil gjøre gjeldende utbedringsretten. Samtidig må det understrekes at det ligger en klar begrensning i vilkåret om at ulempene ikke må være urimelige. Dette synes å uttrykke en fornuftig avveining mellom kjøperens og selgerens interesser, som samtidig ivaretar samfunnets mer overordnede interesse i effektiv ressursutnyttelse. Dersom det skulle være slik at utbedringsretten oftest påberopes som ansvarsfrihetsgrunn, mener departementet at dette ikke i seg selv kan være avgjørende. Utbedringsretten etter § 4-10 første ledd blir bare aktuell hvis selgeren «[t]ilbyr … seg å rette». Dermed vil utbedringsretten sjelden kunne komme som noen overraskelse på kjøperen hvis det er reklamert over mangelen før kjøperen iverksetter utbedringen selv. Tilbudet fra selgeren bør i de fleste tilfellene gjøre kjøperen oppmerksom på utbedringsretten og gi vedkommende mulighet til å vurdere om vilkårene er oppfylt. Hvis kjøperen ikke åpner for at selgeren kan utbedre, vil det videre ofte være en grunn til det. Så lenge det i slike tilfeller må legges til grunn at en utbedring fra selgeren ville ha vært til urimelig ulempe mv. for kjøperen, kan selgeren ikke påberope seg utbedringsretten som grunnlag for ansvarsfrihet. Og uansett om kjøperen måtte trå feil og krenke utbedringsretten, vil kjøperen fortsatt kunne kreve erstatning for utbedringskostnadene sine, noe departementet også foreslår å presisere. For eventuelt å kunne få erstatningskravet redusert må selgeren påvise at han eller hun kunne ha utbedret til lavere kostnader enn kjøperen. Hvis det da er slik at de færreste selgere tilbyr seg å utbedre, må dette antas å skyldes at de færreste selgerne har noe å spare på dette, fordi de mangler et utbedringsapparat e.l. I så fall vil det være tilsvarende få selgere som har noe å tjene rettslig sett på å påberope seg utbedringsretten som ansvarsfrihetsgrunn, ettersom de ikke vil kunne få kjøperens erstatningskrav beskåret med grunnlag i tapsbegrensningsplikten. Departementet kan derfor ikke se at de påpekte forholdene gir tilstrekkelige argumenter for å fjerne utbedringsretten.