6 Valg av reguleringsmodell

6.1 Innledning

I dette punktet behandles det grunnleggende spørsmålet om hvilken modell som bør velges for å oppnå en tryggere bolighandel med et bedre opplysningsgrunnlag. Slik departementet ser det, er det tre hovedmodeller som har utpekt seg gjennom utvalgets arbeid og høringene. Det første alternativet går ut på at det gis regler som oppfordrer til bruk av tilstandsrapport gjennom kontraktsrettslige insentiver. Det andre alternativet innebærer en lovpålagt plikt til å fremlegge tilstandsrapport, med gebyrsanksjon og enkelte andre virkninger. Disse to alternativene er beskrevet i NOU 2009: 6 punkt 3.4.1. Et tredje alternativ er drøftet i NOU 2009: 6 punkt 3.4.2 og går ut på en regulering etter mønster av den danske ordningen. Dette alternativet har fått en del oppmerksomhet i forbindelse med høringen i 2017–2018. I grove trekk går en slik ordning ut på at selgeren fritas fra sitt mangelsansvar mot å legge frem en godkjent tilstandsrapport. For å oppnå et slikt ansvarsfritak må selgeren dekke en del av kostnadene ved en reell boligkjøperforsikring til fordel for kjøperen – en forsikring mot skjulte feil og mangler. Egentlig kan den danske ordningen ses som en variant av modellen med kontraktsrettslige insentiver, men ordningen har så vidt mange særtrekk at den vil bli behandlet som en egen reguleringsmodell i det følgende. Departementet anser for øvrig at drøftelsen av den danske ordningen svarer på Stortingets anmodningsvedtak 20. juni 2017 nr. 1035 om en omlegging av forsikringsordningene i bolighandelen, jf. Dokument 8: 123 S (2016–2017) og Innst. 477 S (2016–2017).

6.2 Takstlovutvalgets forslag

6.2.1 Kontraktsrettslige insentiver

Takstlovutvalgets flertall, medlemmene Assev, Ebeltoft, Evensen, Lilleholt, Mæland, Nordby og Rokhaug, går inn for at det skal oppfordres til bruk av tilstandsrapport gjennom kontraktsrettslige insentiver, jf. NOU 2009: 6 side 29. Mer konkret innebærer flertallsforslaget at det får virkninger for selgerens opplysningsplikt om tilstandsrapport brukes eller ikke, og at ansvaret for feil ved utarbeidelse av rapporten kanaliseres til den bygningssakkyndige (takstmannen). Noen av de nevnte medlemmene går dessuten inn for ytterligere tiltak. Medlemmene Assev, Lilleholt og Rokhaug foreslår at kjøperen i tillegg skal gis en angrerett dersom tilstandsrapport ikke fremlegges. Dette forslaget støttes også av medlemmet Ebeltoft, men hun ønsker samtidig å kombinere det med en løsning hvor selgeren ikke gyldig skal kunne ta «som den er»-forbehold uten at det er fremlagt en tilstandsrapport. Medlemmet Mæland ønsker utelukkende å supplere løsningen om utvidet opplysningsplikt og ansvarskanalisering med den nevnte begrensningen i adgangen til å ta «som den er»-forbehold. Medlemmet Ebeltoft foreslår for øvrig også endringer i tinglysingsloven som går ut på at dokumenter om overdragelse som omfattes av reglene om godkjent tilstandsrapport, ikke kan tinglyses med mindre det dokumenteres at en godkjent tilstandsrapport er innhentet.

Medlemmene Assev, Ebeltoft, Evensen, Lilleholt, Mæland, Nordby og Rokhaug foreslår ellers enkelte endringer i eiendomsmeglingsloven.

I NOU 2009: 6 på side 30–32 beskrives forslagene om utvidet opplysningsplikt og kanalisering av ansvar til den bygningssakkyndige slik:

«3.4.3.1 Innledning

Utvalgsmedlemmene Assev, Ebeltoft, Evensen, Lilleholt, Mæland, Nordby og Rokhaug går inn for en løsning hvor bruk eller ikke bruk av tilstandsrapport har virkninger for det kontraktsrettslige forholdet mellom selger og kjøper, i tillegg til at ansvaret for feil ved utarbeidelse av rapporten kanaliseres til den bygningssakkyndige. Forslaget går ut på at en selger som ikke legger frem tilstandsrapport, blir stilt som om han hadde den kunnskapen som rapporten ville ha gitt. Forhold som går frem av en fremlagt tilstandsrapport, og forhold som skulle ha gått frem av en korrekt utarbeidet rapport, kan ikke påberopes som mangel overfor selger, om ikke selgeren har handlet grovt uaktsomt eller i strid med redelighet og god tro.

3.4.3.2 Opplysningsplikten

Etter dagens regler foreligger det mangel ‘dersom kjøparen ikkje har fått opplysning om omstende ved eigedomen som seljaren kjente eller måtte kjenne til, og som kjøparen hadde grunn til å rekne med å få’, forutsatt at det kan antas å ha påvirket avtalen at opplysningene ikke ble gitt (avhl. § 37). Det er tale om opplysninger som en redelig selger skal legge frem når han først kjenner til dem, selv om det gjelder omstendigheter som kjøperen isolert sett måtte være forberedt på ved kjøp som det aktuelle. Selgeren har ikke undersøkelsesplikt; opplysningsplikten omfatter bare omstendigheter som han kjente eller ‘måtte kjenne’ til, se nærmere om gjeldende regler i 1.5.2 ovenfor.

En utvidelse av selgerens ansvar – begrenset til forbrukerforhold – kan gå ut på at de nettopp nevnte reglene også skal gjelde for opplysninger som skulle ha gått frem av en tilstandsrapport. Økningen av selgers risiko går ikke så langt at han svarer for samtlige skjulte feil og avvik ved eiendommen; det er skjulte feil og avvik som burde ha kommet frem ved en forsvarlig utførelse av den bygningssakkyndiges oppdrag, som omfattes. Selgers ansvar etter den her skisserte regel bør også, som etter den gjeldende regel i avhl. § 3-7, begrenses til opplysninger som kjøperen hadde grunn til å regne med å få, og hvor unnlatelsen av å gi opplysninger kan ha virket inn på avtalen. Ikke enhver manglende opplysning om eiendommen vil derfor medføre en mangel; det er tale om en begrenset utvidelse av selgers opplysningsplikt.

En slik regel kan også forklares som en plikt for selgeren til å undersøke eiendommen før salg ved å innhente tilstandsrapport, men det er en ‘uegentlig’ plikt, i og med at manglende undersøkelser bare får konsekvenser hvis det virkelig viser seg å foreligge omstendigheter som kjøperen kunne regne med å få opplysning om gjennom tilstandsrapporten.

Disse medlemmene mener at denne regelen kan virke som en sterk stimulans til å innhente tilstandsrapport ved salg av bolig. Regelen vil videre være fleksibel, ved at en selger som kjenner eiendommen tilstrekkelig godt, kan velge å avstå fra å innhente tilstandsrapport, for eksempel en selger som har oppført boligen for salg. Fleksibiliteten er også gunstig i andre tilfeller, for eksempel ved overføring av bolig mellom familiemedlemmer. Til forskjell fra det som vil være tilfellet hvis tilstandsrapport gjøres til vilkår for tinglysing e.l., innebærer dette alternativet at det ikke er nødvendig å regulere i loven om tilstandsrapport trengs eller ikke i de skisserte situasjonene. For de fleste salg av brukte boliger vil det med en slik regel likevel være såpass risikabelt for selgeren ikke å innhente tilstandsrapport, at han antagelig vil velge å gjøre det, og det vil normalt være ansvarsbetingende for eiendomsmeglere og andre rådgivere hvis selgeren ikke gjøres oppmerksom på konsekvensene av å selge uten tilstandsrapport.

En slik regel har også den fordelen at kjøperens rettslige stilling styrkes sammenlignet med dagens regler i de tilfellene hvor rapport ikke fremlegges. Samtidig vil regelen trolig ha som konsekvens at tilstandsrapporter brukes i større utstrekning, noe som også antas å være i kjøperens interesse.

3.4.3.3 Kanalisering av ansvar for feil ved utarbeidelse av rapporten

Hvis selgeren ‘pålegges’ å opplyse om omstendigheter som skulle ha gått frem av en tilstandsrapport, kan det virke hardt dersom feil fra den bygningssakkyndige skal gå ut over selgeren. Dette gjelder i særlig grad hvis det innføres en autorisasjonsordning for personer som skal utarbeide tilstandsrapporter, og det også innføres standardiserte krav til hva rapporten skal inneholde, og hvilke undersøkelser som skal gjennomføres. I slike tilfeller har ikke selgeren bedre forutsetninger for å bedømme rapportens kvalitet enn kjøperen.

En ordning med utvidet opplysningsplikt bør derfor, slik disse medlemmene ser det, kombineres med et fritak for selgeren fra den identifikasjonen med den bygningssakkyndige som i dag gjelder der tilstandsrapporten er mangelfull (se kap. 1.5.2 over). Med tanke på at utvidelsen av opplysningsplikten er begrenset, samtidig som selger ikke svarer for feil gjort av den bygningssakkyndige, innebærer alternativet, etter disse medlemmenes oppfatning, ikke en for stor endring i balanseforholdet mellom selger og kjøper. Et fritak for selgerens ansvar for den sakkyndiges forsømmelse må balanseres med en klargjøring av at kjøperen kan rette erstatningskrav mot den sakkyndige hvis rapporten inneholder feilaktige opplysninger eller mangler opplysninger som kjøperen kunne regne med å få.

En slik regel innebærer i noen grad et brudd med systemet i avhendingsloven (og kontraktslovgivningen for øvrig), hvoretter selgeren som et utgangspunkt hefter for forsømmelser eller unnlatelser fra egne kontraktsmedhjelpere (bygningssakkyndige og andre). Etter disse medlemmenes syn skiller imidlertid situasjonen ved bruk av bygningssakkyndige etter forslaget her seg en del fra andre situasjoner der selgeren benytter kontraktsmedhjelpere: Den bygningssakkyndige skal i vid forstand ivareta selgers og kjøpers – og dermed også samfunnets – interesse i at det legges frem mer relevant informasjon ved omsetning av boliger. Den bygningssakkyndige er dermed i mindre grad den ene partens – selgerens – kontraktsmedhjelper. Prinsipielt er det derfor mindre betenkelig at identifikasjonen fjernes.

I en situasjon der det foreligger feil i tilstandsrapporten, slik at kjøper fremmer erstatningskrav mot den bygningssakkyndige, bør den sakkyndige (eller hans forsikringsselskap) som et utgangspunkt heller ikke kunne rette regresskrav mot selgeren. Disse medlemmene mener at det er lite treffende å se det slik at selgeren i slike tilfeller ‘slipper unna’ et prisavslagskrav. I langt de fleste tilfeller vil selgeren ha disponert hele salgssummen i ny bolig. Selgeren har dermed disponert i tillit til den salgssummen han eller hun har mottatt og som presumptivt bygger på at den bygningssakkyndige har utført oppdraget korrekt, og at salgssummen dermed reflekterer boligens ‘korrekte’ verdi. I en slik situasjon synes det ikke uten videre rimelig å innrømme den bygningssakkyndige eller dennes forsikringsselskap regress, særlig når den bygningssakkyndige som her kan bebreides for feilene i rapporten.

Fra disse reglene om at selger ikke skal hefte for de feil den bygningssakkyndige gjør, må det gjøres unntak hvis selgeren opptrer grovt uaktsomt, uærlig eller for øvrig handler i strid med redelighet og god tro, typisk ved at han har unnlatt å gi opplysninger om relevante omstendigheter som han kjenner til, eller ved å gi feilaktige opplysninger i ond tro eller grovt uaktsomt.

De begrensede mulighetene for regresskrav fra den bygningssakkyndige mot selgeren synes å samsvare bra med de retningslinjer som er trukket opp av Høyesterett i Rt. 2008 s. 1078, hvor det uttales at regress er lite aktuelt hvor selger ikke kan bebreides for misligholdet.

En slik løsning forutsetter heller ikke endring i forsikringstilbudene, slik en innføring av for eksempel den danske ordningen gjør. Selgeren kan avgjøre om han vil tegne eierskifteforsikring eller ikke. Det er grunn til å tro at prisen for en eierskifteforsikring blir markert høyere hvis tilstandsrapport ikke fremlegges, i og med at selgerens ansvar skjerpes i den situasjonen. Kjøperens stilling blir svekket på ett punkt, nemlig når det gjelder krav mot selgeren på grunn av feil i tilstandsrapporten. Krav på slikt grunnlag kan til gjengjeld gjøres gjeldende mot den sakkyndige og hans forsikringsselskap. Noe økt behov for forsikring på kjøpersiden bør det derfor ikke være med en slik løsning.»

6.2.2 Lovfestet plikt

Et mindretall i Takstlovutvalget, medlemmene Hammerø, Hatlebakk, Heggheim og Holm, finner ikke å kunne støtte flertallets forslag om kontraktsrettslige insentiver. I stedet foreslår mindretallet en lovbestemt plikt til å fremlegge tilstandsrapport, i kombinasjon med en administrativ gebyrsanksjon og et bredt spekter av andre virkemidler. Om bakgrunnen for dette standpunktet uttaler mindretallet følgende i NOU 2009: 6 på side 32–33:

«Hovedinnvendingen er at disse medlemmene er usikre på i hvilken grad en slik løsning innebærer et tilstrekkelig insentiv for selger til å fremlegge tilstandsrapport. Kostnadene med å innhente tilstandsrapport forblir de samme som i dag, og det gjør også risikoen for at feil og skader oppdages, som i sin tur kan gi lavere pris for boligen.

Det er i dag slik at enkelte eierskifteforsikringsselskap gir rabatt på premien der det foreligger boligsalgsrapport (tilstandsrapport). På samme måte vil en løsning om utvidet opplysningsplikt trolig medføre at det vil oppstå to alternative priser på eierskifteforsikringen, en premie med rapport og en høyere premie uten. Dersom det ikke velges løsninger med sterkere insentiver enn dette, er det grunn til å tro at mange selgere, i frykt for å oppnå en lavere pris for boligen dersom en grundig tilstandsrapport foreligger, heller vil betale noe mer for et utvidet forsikringsprodukt som dekker den utvidede opplysningsplikten man derved pålegges. Det fremstår dermed som tvilsomt om disse virkemidlene alene vil bidra særlig til økt bruk av tilstandsrapporter.

Argumentet om at regelen vil være fleksibel, ved at en selger som kjenner eiendommen tilstrekkelig godt kan velge å avstå fra å innhente tilstandsrapport, har begrenset verdi da de fleste reklamasjonskrav fra kjøper gjelder skjulte feil ved boligen.

Disse medlemmene vil dessuten peke på at en slik regel vil kunne føre til vanskelige bevismessige vurderinger. Det kan være en utfordring for en kjøper å godtgjøre at en bygningssakkyndig ville ha oppdaget feilen ved en undersøkelse flere år tilbake i tid. Regelen innebærer dessuten skjønnsmessige vurderinger av vilkår som må ha vært oppfylt på kjøpstidspunktet, og det er noe tvilsomt om dette kan antas å dempe tvistenivået i særlig grad. Nye regler om informasjonsplikt som må fastlegges i rettspraksis er neppe ønskelig med tanke på et allerede høyt tvistenivå. Videre er ordningen komplisert for kjøpere som ikke uten videre vet hvem et krav kan rettes mot. Dette beror på om feilen skulle gått frem av tilstandsrapporten, en vurdering det ikke er lett for kjøpere som forbrukere å foreta. Disse innvendingene mot regelen medfører ikke bare uheldige virkninger for kjøper, men også uheldige prosessøkonomiske virkninger. Regelen kan på denne bakgrunn ikke antas å dempe tvistenivået i særlig grad, noe som nettopp er et av formålene bak ønsket om økt bruk av tilstandsrapport.

Medlemmene mener videre at regelen kan få urimelige resultater ved at selger i realiteten slipper å gi fra seg et prisavslagskrav. En selger som har fått for mye for boligen på grunn av den bygningssakkyndiges feil, sitter dermed igjen med berikelsen, som blir å betrakte som en tilfeldig gevinst. Brudd på identifikasjonen kan derfor innebære at det kan lønne seg for selger å ikke gi uttømmende opplysninger om boligen til megler, takstmann og kjøper. Dette kan medføre at noen selgere spekulerer i å holde tilbake informasjon om boligen for å tjene på dette. Argumentet om at selger i langt de fleste tilfeller har disponert hele salgssummen i ny bolig, og derfor må slippe å motta et prisavslagskrav fra kjøper, er etter disse medlemmene sitt syn ikke et sterkt nok argument til å bryte dagens ordning med identifikasjon mellom selger og den bygningssakkyndige.

Videre vil en økning i antall krav mot bygningssakkyndige og deres forsikringsordning føre til økte priser på rapportene disse leverer. Det kan i denne sammenheng nevnes at kostnadene til saksbehandling hos takstmenns forsikring i dag utgjør omtrent like mye som det som utbetales i konkrete erstatninger.

Til sist peker disse medlemmene på at brudd på identifikasjonen mellom selger og den bygningssakkyndige bryter med det alminnelige prinsippet om kontraktsmedhjelperansvar, et prinsipp som går igjen som en ‘rød tråd’ i norsk kontraktsrett. De øvrige medlemmenes argumenter om at denne situasjonen skiller seg en del fra andre situasjoner der selger benytter kontraktsmedhjelpere synes noe konstruert. Det er selger, som en av partene i transaksjonen, som engasjerer og betaler den profesjonelle medhjelperen for å bistå seg. Om dette medfører at tvist sjeldnere oppstår mellom partene, noe også samfunnet er tjent med, er det bra, men det må ikke tilsløre det faktum at den bygningssakkyndige først og fremst tjener oppdragsgivers interesser.»

På grunnlag av slike synspunkter antar mindretallet, medlemmene Hammerø, Hatlebakk, Heggheim og Holm, at et påbud i avhendingslova vil være den enkleste og mest effektive løsningen for å øke bruken av tilstandsrapporter, se NOU 2009: 6 side 28. På side 28–29 gjøres det klart at et slikt påbud ikke kan stå alene, men må suppleres med forskjellige sanksjoner eller insentiver. I den forbindelse drøfter mindretallet valget mellom administrative sanksjoner og straff og legger til grunn at straff vil være et uforholdsmessig og ineffektivt virkemiddel. Mindretallet kommer også inn på hvordan andre aktører kan bidra til etterlevelse av plikten til å fremlegge tilstandsrapport, særlig eiendomsmegleren. Drøftelsen munner ut i følgende forslag til sanksjoner og virkemidler, se NOU 2009: 6 side 29:

«Unnlatt fremleggelse av rapport skal kunne sanksjoneres med gebyr; overføringen av boligen skal ikke kunne tinglyses uten at tilstandsrapport er lagt frem (tinglysingssperre); og megler skal pålegges å kontrollere at tilstandsrapport foreligger før oppdragsavtale med selger inngås. Disse medlemmene foreslår videre å innføre visse kontraktsrettslige virkninger, nemlig at salg av eiendommen ‘som han er’ ikke skal godtas uten at tilstandsrapport er lagt frem, og at den absolutte reklamasjonsfristen forlenges dersom tilstandsrapport ikke fremlegges.

Medlemmet Holm ønsker dessuten ytterligere rettsvirkninger, nemlig at kjøperen skal kunne innhente tilstandsrapport for selgers regning (dersom slik rapport ikke er fremlagt av selger innen salget er gjennomført); at utgiftene til tilstandsrapport skal kunne trekkes fra ved inntektsligningen; at dokumentavgiften ved salg av boliger skal reduseres ved fremleggelse av tilstandsrapport, og til sist at kjøper får hevingsrett som siste utvei.»

6.2.3 Den danske ordningen

I NOU 2009: 6 på side 29–30 drøfter utvalget om den danske «huseftersynsordningen» kan fungere som mønster for en regulering av tilstandsrapporter i Norge. Et samlet utvalg kommer til at en slik løsning ikke er å anbefale her til lands. Utvalget uttaler følgende om dette:

«Utvalget har vurdert en løsning etter den danske modellen, der selgers mangelsansvar reduseres ved fremleggelse av tilstandsrapport, men er kommet til at en slik løsning ikke er å anbefale her til lands.

At selger ikke svarer for de feil og avvik tilstandsrapporten opplyser om, følger allerede av dagens regler, og en regel der selger oppnår ytterligere ansvarsfrihet, må derfor innebære at selger heller ikke svarer for feil og avvik som det skulle vært opplyst om i rapporten. Den danske regelen går imidlertid, slik utvalget har forstått det, lengre enn dette ved at selger heller ikke hefter for svakheter ved boligen som rapporten ikke er ment å avdekke. En tilstandsrapport kan ikke ta sikte på å avdekke alle svakheter ved boligen; det ville medføre uforholdsmessige kostnader i form av undersøkelser og inngrep i eiendommen. Følgelig vil boligen i mange tilfeller være i dårligere forfatning enn kjøperen med rette kunne regne med på bakgrunn av rapporten og omstendighetene for øvrig (boligens alder, prisen osv.), uten at dette kan føres tilbake til en feil ved rapporten. For eksempel kan det være tale om et omfattende råteangrep som ikke kan oppdages ved vanlige undersøkelser fra den bygningssakkyndige, og som også går ut over det som kjøperen ellers kunne regne med i det konkrete tilfellet. Etter den danske modellen kan kjøper ikke rette krav mot selger for slike feil og avvik. Problemet for kjøper er at han i denne situasjonen heller ikke kan rette krav mot den bygningssakkyndige, siden det ikke foreligger en feil ved rapporten. En slik forbedring av selgerens posisjon kan dermed, slik utvalget ser det, bare godtas dersom kjøper dekkes av en forsikringsordning.

Forsikringstilbud som tilsvarer de danske, er ikke tilgjengelige her i landet i dag. Hvorvidt det vil være interessant for bransjen å etablere et slikt tilbud, er usikkert. Bransjen kan selvsagt ikke påbys å tilby et slikt produkt. I Danmark har det vært uttalt i informasjon fra bransjehold at eierskifteforsikringen har vært en ‘underskuddsforretning’ for forsikringsselskapene i hele ordningens levetid. Dette er en påfallende opplysning som utvalget ikke har kunnet undersøke nærmere, men hvis den er riktig, gir det grunn til bekymring med tanke på etablering av et levedyktig forsikringstilbud her i landet. Det er også grunn til å minne om at et tilfredsstillende forsikringstilbud også må forutsette tilstrekkelig konkurranse mellom flere tilbydere.

En annen side av dette er at det kan sies å være betenkelig å innføre kontraktsrettslige regler som nærmest forutsetter et bestemt forsikringstilbud for at de kan aksepteres som rimelige og balanserte.

Selv om forsikringstilbudet finnes, innebærer ordningen en risiko for at kjøperen avstår fra å forsikre seg uten at det bygger på en rasjonell og veloverveid beslutning. Det kan være at kjøperen ikke innser at ansvarsreduksjonen på selgerens side medfører et tilsvarende økt behov for forsikring på kjøperens side, og det kan også skje at kjøperen avstår fra å forsikre seg på grunn av dårlig økonomi.

Det kan også sies at en ordning som kombinerer tilstandsrapporter med ansvarsreduksjon for selgeren og økt forsikringsbehov på kjøpersiden, er vanskelig å forstå. Kritikken som er rettet mot ordningen i Danmark, synes i første rekke å konsentrere seg om at kjøperne ikke oppfatter de begrensningene ordningen innebærer, for eksempel i forhold til svakheter ved eiendommen som er normale for eiendommer av den aktuelle type og alder.

Til sist påpeker utvalget at det også fremstår som noe usikkert i hvilken grad en ordning som den danske vil føre til økt bruk av tilstandsrapporter. Dagens ordning med eierskifteforsikring for selger i kombinasjon med tilstandsrapport kan langt på vei reelt gi de samme resultater som etter den danske ordningen, men bruken av tilstandsrapporter her til lands er likevel mindre utbredt enn i Danmark. Dette kan nok bl.a. skyldes at en ordning som er lovfestet, som den danske, blir bedre kjent og oppnår større tillit, samtidig som selger her til lands fortsatt formelt er ansvarlig, men noe sikkert svar gir ikke dette.

På bakgrunn av de innvendingene som kan reises mot den danske løsningen, har utvalget derfor ikke kunnet gå inn for en slik løsning verken alene eller i kombinasjon med andre rettsvirkninger.»

6.3 Høringsinstansenes syn

6.3.1 Høringen i 2009

Under den første høringen uttrykte følgende høringsuttalelser tydelig at de støtter flertallets endringsforslag om kontraktsrettslige virkninger mellom partene kombinert med ansvarskanalisering til takstmennene: Finansdepartementet, Kommunal- og regionaldepartementet, Oslo kommune – Byrådsavdeling for byutvikling, Eiendomsmeglerforetakenes forening, Huseiernes Landsforbund, Norges Eiendomsmeglerforbund, AL Norske Boligbyggelags Landsforbund, OBOS og Protector Forsikring ASA.Justis- og beredskapsdepartementet oppfatter også høringsuttalelsen fra Barne- og likestillingsdepartementet som en tilslutning til flertallsforslaget. Fornyings- og administrasjonsdepartementet uttrykte støtte til flertallets forslag om å fjerne identifikasjonen mellom takstmannen og selgeren, men uttalte seg ikke spesifikt om andre deler av flertallets forslag. Konkurransetilsynet var enig med utvalgets flertall i at det ikke bør innføres en lovpålagt plikt til å fremlegge tilstandsrapport ved boligsalg. Tilsynet var imidlertid skeptisk til de konkrete forslagene til virkemidler for å stimulere til bruk av tilstandsrapporter, blant annet fordi de i realiteten ville fungere som en plikt. Kredittilsynet uttalte at det anser kontraktsrettslige regler om utvidet opplysningsplikt og begrenset adgang til å ta alminnelige forbehold som tilstrekkelige virkemidler for å få markedet til å tilpasse seg et regelverk om tilstandsrapporter. Norwegian Claims Link AS bemerket at det ville være mest hensiktsmessig med en obligatorisk tilstandsrapport, men uttalte at selskapet ser utfordringer knyttet til håndheving av et slikt påbud, og derfor anser flertallets forslag som et godt alternativ.

Forslaget fra Takstlovutvalgets mindretall om å lovfeste en plikt til å innhente tilstandsrapport ble støttet av Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Statens kartverk, Anticimex AS, Advokatfirma Grande & Co AS, NITO Takst og Norges Takseringsforbund. Av disse høringsinstansene gikk Forbrukerrådet, Advokatfirma Grande & Co AS, NITO Takst og Norges Takseringsforbund imot forslaget om å bryte identifikasjonen mellom selgeren og den bygningssakkyndige. Anticimex AS gikk på sin side inn for at identifikasjonen mellom selgeren og den bygningssakkyndige skulle oppheves.

I tråd med utvalgets avvisende standpunkt tok ingen av høringsinstansene til orde for den danske ordningen (eller tilsvarende) under den første høringen. Huseiernes Landsforbund uttalte riktignok at forbundet lenge hadde sett på den danske ordningen som «attraktiv», men at forbundet på bakgrunn av utvalgets anbefalinger i stedet ville gi sin tilslutning til flertallets løsning.

Den Norske Advokatforening tok ikke stilling til hvilken reguleringsmodell som er ønskelig, men uttrykte at lovgiveren må vurdere hvilke tiltak som er nødvendige og forholdsmessige for å oppnå formålet med lovendringsforslaget. For øvrig hadde Advokatforeningen en del lovtekniske betraktninger og pekte blant annet på at ordlyden i bestemmelsene bør gjøres så enkel og tilgjengelig som mulig.

Departementet anser det ikke som hensiktsmessig å gjengi helt eller delvis noen av høringsuttalelsene fra den første høringsrunden her. I stedet vil synspunkter fra disse uttalelsene trekkes inn i de videre drøftelsene der de er relevante.

6.3.2 Høringen i 2017–2018

Under den nye, forenklede høringen med frist 15. januar 2018 uttrykker følgende instanser overordnet at de støtter en ordning med kontraktsrettslige insentiver for økt bruk av tilstandsrapport: Forbrukerrådet, Oslo kommune – Byrådsavdeling for byutvikling, HELP Forsikring AS, Huseiernes Landsforbund, NITO Takst, Norges Eiendomsmeglerforbund og Norges Takseringsforbund. Blant disse uttaler imidlertid HELP Forsikring AS og Oslo kommune – Byrådsavdeling for byutvikling at de er imot flertallets forslag om å bryte identifikasjonen mellom takstmannen og selgeren. Videre er Oslo kommune – Byrådsavdeling for byutvikling kritisk til forslaget om utvidet opplysningsplikt for selgeren, i likhet med Forbrukerrådet, Huseiernes Landsforbund, NITO Takst og Norges Takseringsforbund. Oslo kommune – Byrådsavdeling for byutvikling oppfordrer for øvrig lovgiveren til å finne andre kontraktsrettslige insentiver enn de som ble foreslått av utvalget.

HELP Forsikring AS uttaler at bruken av tilstandsrapporter allerede har økt betraktelig, og at et lovpålegg derfor ikke er nødvendig. Selskapet tar derfor til orde for kontraktsrettslige insentiver, men bare i form av begrensninger i adgangen til å ta «som den er»-forbehold hvis tilstandsrapport ikke fremlegges. Også Forbrukerrådet, Huseiernes Landsforbund, NITO Takst, Norges Takseringsforbund og Norges Eiendomsmeglerforbund skriver i sin felles høringsuttalelse at de er imot et lovfestet påbud, og at de ønsker insentivet om at selgeren ikke gyldig skal kunne ta «som den er»-forbehold med mindre det er fremlagt tilstandsrapport. De fire første av disse høringsinstansene har dessuten i et tillegg til høringsuttalelsen gitt sin tilslutning til en løsning som minner om den danske ordningen, se nærmere omtale under.

Finans Norge finner i hovedsak å kunne støtte synspunktene til finansnæringens representant i Takstlovutvalget. Departementet forstår i utgangspunktet dette som en tilslutning til flertallets løsning om kontraktsrettslige insentiver. Samtidig uttaler Finans Norge at tilstandsrapporter etter hvert bør bli obligatorisk, men at det er viktig å finne et reguleringsnivå som er samfunnsøkonomisk fordelaktig.

Boligprodusentene uttrykker som nevnt i punkt 5.3 at ingen av forslagene i utredningen bør følges opp, men foreningen uttaler seg først og fremst negativt om et lovpålagt krav om bruk av tilstandsrapport. Tilsvarende er Norske Boligbyggelags Landsforbund SA imot at tilstandsrapporter skal være obligatoriske, uten at forbundet går inn på forslaget til Takstlovutvalgets flertall om kontraktsrettslige insentiver.

Høringsuttalelsene fra de nevnte instansene som ønsker kontraktsrettslige insentiver, inneholder for en stor del argumentasjon om hvilke konkrete insentiver som bør velges. Departementet ser derfor ikke grunn til å sitere fra disse høringsuttalelsene her. I stedet omtales slike uttalelser i punkt 7 i den grad de kan belyse drøftelsen av valg av kontraktsrettslige insentiver.

De høringsinstansene som uttrykker klar støtte til en ordning med en lovpålagt plikt til å fremlegge tilstandsrapport, er Forbrukertilsynet og STOPP boligsvindel. Forbrukertilsynet uttaler følgende om dette:

«Som vi skrev i 2009, mener vi fortsatt at et lovfestet påbud om bruk av tilstandsrapporter er den mest effektive og hensiktsmessige måten å sørge for økt bruk av tilstandsrapporter ved omsetningen av bolig. Gjennom et påbud trenger ikke selger å vurdere om tilstandsrapport skal innhentes eller ikke, og regelverket vil være enklere å forstå og forholde seg til. Kjøper vil nærmest alltid ha en interesse i å få en objektiv teknisk vurdering av boligen som vurderes kjøpt, og ved bruk av tilstandsrapport reduserer også selger sjansen for at han eller hun får ubehagelige overraskelser og tvister i etterkant av boligsalget.

Et påbud muliggjør også andre positive og hensiktsmessige tiltak. En tinglysningssperre hvor kjøper kan innhente tilstandsrapport på selgers regning vil kunne effektuere påbudet på en kostnadseffektiv måte, og samtidig vil tilstandsrapporter kunne lagres i matrikkelen som en form for servicehefte for boligen. Dersom tilstandsrapporten ikke foreligger ved annonsering bør det også være forbud mot å ta ‘som den er’-forbehold, se punkt 2.2.2 under. Videre vil en plikt for megler til å sørge for at tilstandsrapport foreligger før oppdragsavtalen inngås bidra til at båndene mellom meglere og bygningssakkyndige svekkes.

Til et påbud må det nødvendigvis knyttes en unntaksadgang for tilfeller hvor et krav om innhenting av tilstandsrapport etter forholdene ikke vil være rimelig. Vi står ved vårt forslag fra 2009 om en unntaksregel for de tilfeller der innhenting av tilstandsrapporten vil volde selger kostnader som må anses som åpenbart urimelige. En slik snever unntaksregel vil blant annet dekke gavesalg, salg av bolig som skal rives eller totalrenoveres, samt fritidsboliger av lav verdi.»

Forbrukertilsynet uttaler subsidiært at tilsynet er kritisk til andre kontraktsrettslige insentiver enn begrensninger i adgangen til å ta «som den er»-forbehold. I drøftelsen av dette fremgår det blant annet at tilsynet er imot flertallets forslag om utvidet opplysningsplikt og ansvarskanalisering, og at tilsynet ikke lenger støtter forslaget om angrerett som insentiv. Dessuten ønsker tilsynet at departementet utreder flere mulige kontraktsrettslige insentiver dersom det ikke foreslås en påbudsløsning.

Når det gjelder den danske ordningen, er det også i den andre høringen få høringsinstanser som har gått grundig inn på denne. Eiendom Norge viser imidlertid til arbeidsgruppen som Eiendom Norge har vært leder av, og som har arbeidet blant annet med å kartlegge og beskrive den danske boligmodellen. I sin høringsuttalelse støtter Eiendom Norge ikke den danske boligmodellen, men mener at takstbransjen bør få et skjerpet ansvar lik det som er innført i Danmark. Videre uttrykker enkelte privatpersoner at regelverket ville ha fungert bedre hvis det lignet mer på den danske ordningen, uten at dette er begrunnet nærmere. Forbrukertilsynet viser til Stortingets anmodningsvedtak 21. juni 2017 (nr. 1035) om omlegging av forsikringsordningen i bolighandelen og påpeker at dette bør ses i sammenheng med lovarbeidet om tilstandsrapporter mv. Finans Norge understreker på sin side at organisasjonen deler Takstlovutvalgets standpunkt om at den danske ordningen ikke er ønskelig som en reguleringsmodell. For øvrig viser Finans Norge til arbeidsgruppen i regi av Eiendom Norge og uttaler at man ser frem til å motta rapporten. Endelig har som nevnt Forbrukerrådet, Huseiernes Landsforbund, NITO Takst og Norges Takseringsforbund i sin felles høringsuttalelse tatt til orde for en regulering som minner om den danske ordningen. De fire organisasjonene uttaler følgende om dette:

«I tillegg til insentivene som er nevnt i foranstående høringssvar punkt 1, anbefaler vi følgende endringer for å øke bruken av tilstandsrapporter og redusere konfliktnivået i bolighandelen.

Brudd på identifikasjon

Vi foreslår at det ikke lenger skal kunne rettes krav mot selger etter avhendingsloven § 3-7 og § 3-8 for feil gjort av den bygningssakkyndige eller av eiendomsmegleren, der rapport er innhentet. Feil gjort av den bygningssakkyndige eller av eiendomsmegleren bør isteden rettes direkte mot den profesjonelle som er årsaken til feilen. En slik endring vil kunne ha en korrigerende og preventiv effekt. Dette kan sikres ved å forbedre nemndsbehandlingen i saker mot eiendomsmeglere og takstmenn.

Selger har ikke ansvar for skjulte feil

Dersom selger innhenter tilstandsrapport, foreslår vi at selger blir fri for alt ansvar i avhendingsloven, med unntak av tilfeller der han har opptrådt svikaktig eller grovt uaktsomt, for eksempel ved opplysninger gitt i egenerklæringsskjemaet. Konsekvensen av at selger blir ansvarsfri for ukjente feil hvis han innhenter rapport, er at kjøper overtar ansvaret for alle ukjente feil ved boligen. Dette ansvaret kan kjøper forsikre seg mot ved å tegne en forsikring på boligen, en tingsforsikring, som dekker ukjente feil på boligen.

Hvis selgers ansvar for ukjente feil faller bort, vil det ikke være behov for at selger tegner eierskifteforsikring. Det vil heller ikke være behov for at kjøper tegner en boligkjøperforsikring som gir krav på rettshjelp mot selgers eierskifteforsikringsselskap. Isteden kan det tegnes en tingsforsikring som dekker ukjente feil ved boligen. En slik endring vil medføre at problemene knyttet til dagens forsikringsprodukter opphører og at både forbrukerselger og forbrukerkjøper kan sikres en tryggere bolighandel der det er boligen som er forsikret – ikke selgers mangelsansvar overfor kjøper.

Ved en slik endring vil problematikken rundt vesentlighet i avhendingsloven § 3-9 også falle bort, siden det vil avhenge av forsikringsvilkårene hvilke tilfeller som vil være omfattet av forsikringen.

Vi er opptatt av å få konfliktnivået i bolighandelen ned. Et tydeliggjort ansvar for alle aktørene er et viktig virkemiddel for å redusere og unngå konflikter. Denne modellen oppnår dette, også for kjøper. Selv om kjøper kan tegne en tingsforsikring som vil dekke ukjente feil på boligen, vil premien relativt sett kunne bli høyere enn dagens boligkjøperforsikring. For å avhjelpe dette kan det innføres en regel om at selger må betale deler av forsikringspremien for at han skal bli ansvarsfri. Dette vil i realiteten bety at selger og kjøper går sammen om å betale en forsikring som dekker uforutsette forhold den bygningssakkyndige ikke hadde mulighet til å oppdage ved befaringen av boligen. Det kan også vurderes å innføre minimumsvilkår for forsikringen slik at kjøper er sikret en minimumsdekning. Dersom det fastsettes minimumsvilkår for hvilke feil ved boligen som må være omfattet av forsikringen, kan kjøper selv velge å betale mer i forsikringspremie for å øke forsikringens dekningsomfang.

Vi viser i denne forbindelse til at Stortinget i anmodningsvedtak 20. juni 2017 (vedtak 1035) har bedt regjeringen utrede en omlegging av forsikringsordningene i bolighandelen, der hovedprinsippet er at den som skal ha fordel av utbetalingen (boligkjøper), også er den som velger forsikringsselskap, forsikringens dekningsområder og vilkår ut over minimumsvilkår. Vi mener at det vil være nødvendig å se denne utredningen i sammenheng med endrede regler for å øke bruken av tilstandsrapporter. Hvilke regler som skal innføres for å oppnå den ønskende balansen mellom kjøper og selger i disse tilfellene, må vurderes nærmere gjennom denne utredningen. Forsikringsordningen må også tilpasses boligen, for eksempel om det er eierseksjon, borettslag eller enebolig.»

Norwegian Claims Link AS uttaler seg ikke om valg av reguleringsmodell utover å foreslå en lovendring om brudd på identifikasjonen mellom selgeren og takstmannen.

6.4 Departementets vurderinger

Som det fremgår av punkt 6.2 og 6.3, gjør det seg gjeldende en rekke kryssende hensyn når det skal velges en reguleringsmodell i denne saken. Utredningen og de to høringsrundene gir ikke noe entydig bilde av hvilken løsning som vil være best egnet til å sikre en trygg bolighandel med et godt opplysningsgrunnlag. Blant de tre foreslåtte alternativene utpeker likevel ordningen med kontraktsrettslige insentiver seg som det mest hensiktsmessige etter departementets syn. Departementet fremmer derfor et lovforslag som bygger på en form for kontraktsrettslige insentiver, slik Takstlovutvalgets flertall gikk inn for. Når det gjelder den nærmere utformingen, avviker imidlertid departementets forslag på viktige punkter fra utvalgets forslag. Departementets forslag går ut på at selgeren ikke lenger gyldig skal kunne ta alminnelige forbehold ved salg av bolig til en forbrukerkjøper. Vurderingene som ligger til grunn for dette forslaget, blir forklart mer detaljert i punkt 7, 8 og 9 under. I det følgende redegjøres det for de overordnede synspunktene.

Et moment som etter departementets oppfatning bør stå sentralt ved valget av reguleringsmodell, er hvor stort behov det er for å øke bruken av tilstandsrapporter. Jo mindre behovet er, desto mindre grunn er det til å iverksette inngripende tiltak for å møte behovet. Som nevnt i punkt 5.4 mener departementet at økt bruk av tilstandsrapporter kan ha mye for seg, men det bør samtidig fremholdes at bruken har økt betydelig siden Takstlovutvalget la frem sin utredning. Det er også et poeng at økt bruk av tilstandsrapporter i seg selv neppe vil være noen «mirakelkur» for bolighandelen, slik det er formulert i Benestad Anderssen, Mangler ved omsetning av bolig, 2016, på side 738. Derfor kan det være grunn til å se mer overordnet på hvilke tiltak som kan gi en tryggere bolighandel, fremfor å legge ensidig vekt på økt bruk av tilstandsrapporter, som bare er ett av flere virkemidler.

Disse forholdene trekker etter departementets syn i retning av at man ikke bør foreslå de mest inngripende eller omfattende tiltakene for å stimulere til bruk av tilstandsrapporter. Dette tilsier igjen at man verken bør gå inn for mindretallets forslag om en lovfestet plikt til å fremlegge tilstandsrapporter, eller den danske ordningen. Mindretallets forslag fremstår i første rekke som inngripende: Å pålegge bruk av et produkt i et kontraktsforhold mellom private parter er uvanlig, potensielt markedsforstyrrende og bør eventuelt forbeholdes tilfeller der det foreligger tungtveiende grunner. Den danske ordningen er på sin side et omfattende tiltak, i den forstand at den forutsetter en betydelig omlegging av kontraktsrettsreglene som gjelder ved omsetning av bolig. Dette vil igjen kunne føre til usikkerhet og utilsiktede virkninger i en lengre innkjøringsperiode – ikke minst fordi bolighandelen i Danmark fungerer på en annen måte enn den norske, se nærmere under. Hvis man i stedet benytter en moderat form for kontraktsrettslige insentiver, unngår man trolig disse problemene. Det overlates da i hovedsak til markedet å bestemme nytten av tilstandsrapporter i forskjellige situasjoner, slik at man ikke på samme måte risikerer å innføre regler som viser seg å være samfunnsøkonomisk ineffektive.

Et slikt syn støttes også uttrykkelig av flere høringsinstanser. For eksempel uttaler HELP Forsikring AS følgende i forbindelse med høringen i 2017–2018:

«Markedet, trolig godt hjulpet av klare føringer fra eiendomsmeglerbransjen og Finanstilsynet, har etter vår oppfatning selv sørget for at bruken av Boligsalgsrapporter nå er kommet på et høyt nivå, og et lovpålegg om bruk anses derfor heller ikke nødvendig.»

På tilsvarende måte beskriver Eiendom Norge situasjonen slik:

«I forrige høringsrunde ble det både i lovutvalget og i den etterfølgende debatten lagt frem mange syn om det skulle være obligatorisk å benytte tilstandsrapport ved salg av bolig. Den gang ble ikke tilstandsrapporter benyttet i særlig grad i byer som Oslo og Bergen.

I internasjonal sammenheng ligger Norge veldig høyt på bruk av tilstandsrapporter ved salg av bolig. Dette har ikke kommet godt nok frem i de politiske diskusjonene som har vært de siste årene.

I Danmark er bruken av tilstandsrapporter på en betydelig lavere nivå enn i Norge. I Danmark benyttes tilstandsrapporter i praksis kun når boliger er tilbudt og selges etter Huseftersynsordningen. Huseftersynsordingen ble benyttet i 32 % av alle boligsalg.

Som i Danmark benyttes tilstandsrapport i Sverige kun ved eneboligsalg. Dette resulterer i at andelen tilstandsrapporter på salg i det totale markedet også der er lav.

I Norge har eiendomsmeglingsforetakene både på egen hånd og etter initiativ fra Eiendom Norge jobbet aktivt for å øke bruken av tilstandsrapporter i Norge. På eneboliger benyttes tilstandsrapporter på godt over 80 prosent av alle salg. I tillegg har vi lykkes med å innarbeide tilstandsrapporter også ved salg av leiligheter, der bruken i løpet av 2 år er økt fra rundt 20 prosent på eierleiligheter til cirka 80 prosent. Bruken øker for hvert kvartal, og tilstandsrapporter er i ferd med å etablere seg som den klare hovedregelen ved alle typer boligsalg over det meste av landet.

Eiendom Norge mener markedet fungerer godt i forhold til frivillig innføring av tilstandsrapporter. Kjøpere etterspør i stadig større grad tilstandsrapporter og har blitt skeptiske til å kjøpe boliger dersom det ikke foreligger.»

En lovfestet plikt til å fremlegge tilstandsrapport har også andre uheldige sider enn at det er et unødvendig inngripende tiltak. Ett moment – som riktignok henger nært sammen med tiltakets inngripende art – er at et påbud nødvendiggjør vanskelige grensedragninger for når påbudet skal gjelde. Poenget er ikke først og fremst at det vil være lovteknisk komplisert å regulere dette, men at reguleringen antagelig må inneholde flere skjønnsmessige elementer for å være tilstrekkelig fleksibel. Slik Takstlovutvalget redegjør for i NOU 2009: 6 på side 27–28, kan det tenkes en del situasjoner hvor behovet for tilstandsrapport er lite. Et eksempel på dette er at selgeren kjenner eiendommen spesielt godt, typisk hvis selgeren selv har oppført boligen for salg. Andre eksempler kan være salg til nærstående, gavesalg, salg til rivning eller salg av enkle fritidsboliger. Skulle man ha avgrenset mot disse situasjonene, ville man i en del tilfeller måtte avgjøre om en selger har oppført boligen «selv», om et salg har skjedd til en «nærstående», om det dreier seg om et «gavesalg» osv. Domstolene er normalt godt rustet til å fortolke og anvende slike skjønnsmessige kriterier, men de mange tvilstilfellene ville likevel kunne gi grobunn for flere rettssaker. Dessuten må det tas hensyn til at kriteriene her knytter seg til et påbud, som selgeren må forholde seg til med et «fremadrettet» perspektiv («ex ante»). Siden brudd på plikten medfører sanksjoner, vil selgerens rettsstilling direkte bli påvirket av om han eller hun tolker loven på den ene eller den andre måten. Dette stiller seg noe annerledes for lovens skjønnsmessige mangelskriterier og sanksjonsregler: Her inntar man et «tilbakeskuende» perspektiv («ex post»), ved at man vurderer om et gitt forhold innebærer et avvik fra det som ble avtalt, og kan gi grunnlag for mangelssanksjoner. Selgerens lovtolkning og innrettelse vil i disse tilfellene ikke påvirke selgerens rettsstilling i samme grad. Med andre ord er det spesielt viktig at et påbud med en gebyrsanksjon er tilstrekkelig klart definert, slik at forutberegneligheten for selgeren ivaretas. Men på grunn av den store variasjonen av salgstilfeller i bolighandelen, synes det vanskelig å oppnå dette samtidig med at man opprettholder en tilstrekkelig grad av fleksibilitet. Etter departementets syn utgjør dette et tungtveiende argument imot en lovfestet plikt til å fremlegge tilstandsrapport. Takstlovutvalgets flertall argumenterer også langs disse linjene i NOU 2009: 6 på side 31.

Et annet moment som taler imot en lovfestet plikt til å fremlegge tilstandsrapport, er at en slik plikt vil forutsette et kostnadskrevende system for sanksjoner i form av gebyrer eller lignende. Hvis det skal bli tale om et reelt påbud – altså noe annet enn kontraktsrettslige insentiver – må sanksjonene ha en viss tvingende, offentligrettslig karakter. Dermed blir det nødvendig med offentligrettslig håndheving som medfører administrative kostnader. Når bruk av tilstandsrapporter som nevnt allerede er utbredt, synes det vanskelig å forsvare et slikt offentligrettslig håndhevingsregime. Departementet finner etter dette ikke å kunne gå inn for en lovfestet plikt til å fremlegge tilstandsrapporter.

Når departementet heller ikke finner grunn til å gå inn for den danske ordningen, har dette for det første å gjøre med hvordan ordningen er utformet. Et sentralt element i den danske ordningen er regelen om brudd på identifikasjonen mellom selgeren og den bygningssakkyndige (takstmannen) der det er fremlagt en godkjent tilstandsrapport. Det er flere forhold som taler imot en slik regel. Foruten at det å bryte identifikasjonen vil utgjøre et avvik fra vanlige kontraktsrettsregler, vil situasjonen også bli mer uoversiktlig for kjøperen. Blant annet skal den danske ordningen visstnok forstås slik at kjøperen må rette sitt krav direkte mot selgeren i de situasjonene hvor selgeren unntaksvis er ansvarlig, for eksempel ved grov skyld, uavhengig av om det er tegnet eierskifteforsikring (kilde: Eiendom Norge, rapport om den danske boligmodellen side 38 punkt 5.3.2.1). En slik oppspalting av ansvaret kan sies å bidra til mer usikkerhet i en konfliktsituasjon. Kjøperen må da nemlig ta stilling til blant annet graden av selgerens skyld – som ofte er vanskelig å bedømme – for å kunne avgjøre hvem han skal rette kravet sitt mot. I sin tur kan dette føre til flere konflikter hvis kjøperen opprinnelig retter kravet mot feil rettssubjekt.

Videre er det av betydning at selgeren ofte er den som har best forutsetninger for å kjenne til negative forhold ved eiendommen. Allerede etter dagens ordning har selgeren begrensede insentiver for å fremlegge negative opplysninger om boligen, fordi det vil kunne føre til en lavere pris ved salget. En ordning hvor selgeren ikke har ansvar for mangler overhodet med mindre han eller hun har opptrådt svikaktig eller grovt uaktsomt – slik som i den danske ordningen – gir selgeren svakere insentiver til å frembringe og meddele informasjon. Denne effekten blir forsterket av at selgeren ikke identifiseres med medhjelperne, siden selgeren da lettere vil kunne «skylde» på disse. Et slikt insentivsystem kan hevdes å stå i strid med hele formålet med lovendringen: at mest mulig informasjon skal komme på bordet før avtaleinngåelsen. Departementet kommer tilbake til spørsmålet om brudd på identifikasjonen i punkt 7.2.3 under.

For det andre kan det vises til enkelte mer tekniske argumenter som bakgrunn for at departementet ikke går inn for den danske ordningen. Ett av disse argumentene gjelder systemet for fordeling av kostnader knyttet til kjøperens eierskifteforsikring etter den danske ordningen. Tanken om at partene skal dele på disse kostnadene, er ikke nødvendigvis uproblematisk: Selgeren vil ha et insentiv til å tilby seg å spleise på den billigste forsikringen som oppfyller minimumsvilkårene. Dette kan igjen føre til at kjøperen tegner en forsikring som ikke i tilstrekkelig grad er tilpasset kjøperens økonomiske bæreevne og behov for risikopulverisering. Man har visstnok sett slike tendenser i Danmark, noe som har vært kritisert (kilde: Eiendom Norges rapport om den danske boligmodellen side 48 punkt 5.5.5.4). Hvis man skal få en «reell» kostnadsfordeling, må man med andre ord trolig innføre minimumsvilkår som er nokså omfattende, slik at disse gir kjøperen et tilstrekkelig vern i normaltilfellene. Da vil man imidlertid samtidig gjøre et ikke ubetydelig inngrep i avtalefriheten og i selskapenes mulighet til innovasjon og konkurranse seg imellom. Departementet viser til høringsuttalelsen fra Finans Norge under høringen i 2017–2018, der det uttales følgende:

«På et generelt grunnlag vil vi imidlertid påpeke at den danske modellen forutsetter en lovregulering av produkttilbud noe som kan være uheldig fra et konkurranserettslig perspektiv. Det bør normalt ikke lovreguleres hvilke produkter som skal tilbys i markedet. Tilbudet må være basert på at det enkelte forsikringsselskap vurderer markedet, herunder etterspørsel, behov og risiko og så eventuelt fatter beslutning om å utvikle og tilby et bestemt produkt.»

Et annet teknisk motargument gjelder hvilke boligtyper den danske ordningen passer for. I Danmark brukes huseftersynsordningen (altså «den danske ordningen») i praksis ikke ved salg av leiligheter, blant annet fordi det har vist seg vanskelig å forsvare kostnadene ved å vurdere fellesarealer- og installasjoner som ledd i arbeidet med en tilstandsrapport. Tilstanden på slike fellesarealer- og installasjoner kan etter omstendighetene ha stor betydning for boligens verdi og kjøperens fremtidige utgifter. Hvis det skal knyttes spesielle rettsvirkninger til bruk av tilstandsrapport, kan det derfor reises spørsmål om hvorvidt en slik regulering passer ved salg av leiligheter hvis fellesarealer mv. ikke er inkludert. Og leilighetssalg er den typen salg i dag hvor bruk av tilstandsrapporter er minst utbredt i Norge. Med andre ord er det der hvor reguleringen er vanskeligst å anvende, at bruken av tilstandsrapporter fra før av er minst utbredt. Ved salg av enebolig er tilstandsrapport allerede svært vanlig i Norge, og det kan da spørres hvor mye man egentlig vil oppnå ved å innføre den danske ordningen her.

Et mothensyn er dessuten at den danske ordningen generelt fremstår som komplisert og vanskelig å forstå for de involverte privatpersonene, noe Takstlovutvalget også var inne på, se NOU 2009: 6 side 30. Og selv om man til dels også har positive erfaringer med ordningen i Danmark, kan det diskuteres hvilken overføringsverdi slike erfaringer har til norske forhold. Den danske bolighandelen fungerer på en ganske annen måte enn den norske. Blant annet er det i Danmark bare tillatt med lukkede budrunder, det er lang salgstid på boliger, og det er en utbredt bruk av advokatforbehold og av rådgivere på begge sider. Alt i alt anser departementet at det knytter seg for stor usikkerhet og for mange innvendinger til den danske ordningen til at den kan anbefales som et mønster for endringer i avhendingslova.

Departementet har etter dette som nevnt utformet et lovforslag med utgangspunkt i reguleringsmodellen med kontraktsrettslige insentiver. Hvilke nærmere insentiver som etter departementets syn bør foreslås, drøftes i punkt 7 under.