8 Overordnet om departementets forslag til kontraktsrettslige insentiver

8.1 Forslaget i notatet til høringsmøtet

Departementet har utarbeidet et lovforslag som bygger videre på flertallsforslaget i NOU 2009: 6 om begrensninger i adgangen til å ta «som den er»-forbehold. Siden lovforslaget inneholder elementer som ikke har vært hørt i sammenheng gjennom de to skriftlige høringene, arrangerte departementet som nevnt et offentlig høringsmøte 23. august 2018. Sammen med møteinvitasjonen ble det sendt ut et notat om forslagene og departementets foreløpige vurderinger.

Forslaget i det nevnte høringsnotatet innebærer i hovedtrekk tre endringer i avhendingslova. For det første går forslaget ut på at selgeren ikke lenger skal kunne ta alminnelige forbehold ved salg av bolig til en forbrukerkjøper. For det andre innebærer forslaget en tydeliggjøring av det alminnelige mangelsbegrepet, herunder å lovfeste en nedre grense for mangelskrav. For det tredje går forslaget ut på å presisere at kjøperen skal anses å kjenne til forhold som er tydelig beskrevet i en tilstandsrapport. I tilknytning til det sistnevnte foreslås det en hjemmel til å regulere i forskrift hvilke minstekrav som må være oppfylt for at tilstandsrapporten skal ha den nevnte virkningen for kjøperen. En slik forskriftshjemmel vil åpne for å regulere krav både til innholdet i tilstandsrapportene og til de som utarbeider dem (de bygningssakkyndige).

I høringsnotatet ble det uttalt at de tre endringsforslagene samlet sett «har til formål å bidra til et bedre informasjonsgrunnlag i bolighandelen, blant annet gjennom å oppfordre til økt bruk av tilstandsrapporter med høy kvalitet». Videre ble det uttalt at endringene også vil kunne gjøre regelverket enklere og mer forutsigbart, noe som kan bidra til at konfliktnivået går ned, og til at man får en tryggere bolighandel for både kjøpere og selgere.

Forslaget om å begrense adgangen til å ta alminnelige forbehold ble beskrevet slik:

«Et sentralt element i forslaget er en tilføyelse i avhendingslova § 3-9 om at «som den er»-forbehold og lignende alminnelige forbehold skal være uten virkning ved salg av bolig til forbrukerkjøpere. I dag er den praktiske hovedregelen at selgeren fraskriver seg ansvaret for skjulte feil og mangler gjennom å ta slike forbehold. Dette innebærer at en eiendom i utgangspunktet bare har en mangel hvis den er i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å forvente. Når selgeren ikke er ansvarlig overfor kjøperen for ‘alminnelige’ feil og mangler, har selgeren få insentiver til å innhente eller frembringe uttømmende informasjon om alle forhold ved boligen før den selges. Så lenge det ikke oppdages mangler som overstiger vesentlighetsterskelen, vil det tvert imot være en rettslig fordel for selgeren å vite minst mulig om boligen, siden boligen da vil kunne selges til en kunstig høy pris uten at selgeren blir ansvarlig for brudd på opplysningsplikten. Forslaget tar sikte på å snu om på denne situasjonen. At selgeren blir ansvarlig for alle feil og mangler som overstiger en viss minsteterskel, vil gi et insentiv til å frembringe og meddele kjøperen informasjon om boligen forut for avtaleinngåelsen. Departementet legger derfor til grunn at de foreslåtte reglene vil være effektive virkemidler for å få selgere til å legge frem blant annet tilstandsrapporter ved boligsalg. Tilstandsvurderinger fra bygningssakkyndige vil kunne bidra til at i alle fall en del skjulte feil avdekkes forut for salget og tas med i kjøperens beslutningsgrunnlag. Dette kan føre til at det blir færre konflikter.

Forslaget innebærer at man fjerner den såkalte vesentlighetsterskelen for at selgeren skal bli ansvarlig for mangler. De færreste boligkjøpere tar i dag høyde for at de selv gjerne må dekke utbedringskostnader som beløper seg til flere hundre tusen kroner. At utfallet har så stor økonomisk betydning, kan tvinge kjøperen inn i en rettslig prosess mot selgeren. Uten en slik vesentlighetsterskel vil de tvilsomme mangelstilfellene gjelde adskillig mindre beløp. Utfallet blir da mindre skjebnesvangert for de involverte, og det blir antagelig lettere å bli enige utenfor domstolene. Også dette kan bidra til å redusere konfliktnivået. Hvis vesentlighetsterskelen fjernes, blir det dessuten mindre grunn for kjøperen til å påberope seg opplysningssvikt etter avhendingslova §§ 3-7 eller 3-8. Ved ‘som den er’-salg vil disse mangelsgrunnlagene være kjøperens eneste mulighet til å nå frem med sine krav hvis mangelen ligger under vesentligterskelen. Forslaget vil dermed bidra til å flytte oppmerksomheten bort fra de bevismessig vanskelige og personlig belastende opplysningssviktsakene.

Når det gjelder selgerens situasjon etter forslaget, viser departementet til at selgeren som før vil kunne forsikre seg mot mangelsansvaret gjennom å tegne en eierskifteforsikring eller tilsvarende. Om ikke selgeren selv innser behovet for å innhente en tilstandsrapport, vil forsikringsselskapet trolig gjøre det, ettersom selskapets mulige ansvar avhenger av hvilken informasjon som er gitt til kjøperen. Med andre ord overlates det til markedet å avgjøre nytten av tilstandsrapporter i forskjellige situasjoner. For eksempel vil forsikringsselskapene kunne oppfordre selgeren til å bruke tilstandsrapport gjennom å kreve en høyere premie dersom en rapport ikke innhentes, slik det i en viss utstrekning er praksis for i dag. Samtidig berører ikke insentivordningen her tilfeller hvor informasjonsbehovet er begrenset, for eksempel salg av eiendom med bolig som skal rives, siden det i disse tilfellene ofte vil være et tilsvarende lite behov for forsikring. For øvrig vises det til at en selger som unnlater å forsikre seg, ikke påføres et større uforsikret tilleggsansvar enn den uforsikrede risikoen kjøperen har i dag – altså risikoen for mangler som ikke når opp til vesentlighetsterskelen. Selgeren har uansett det fulle ansvaret for mangler som overstiger vesentlighetsterskelen, og selgerens maksimalansvar påvirkes altså ikke av lovforslaget.

Det er mulig at eierskifteforsikringer generelt vil bli noe dyrere med de foreslåtte endringene. Dette er imidlertid neppe noe problem i seg selv, all den tid eventuelle økte kostnader forutsettes å representere det som er den reelle risikoen ved kjøp av bruktbolig. Dette kommer tydeligst frem hvis markedet fungerer slik at de økte forsikringskostnadene veltes over på kjøperne gjennom høyere boligpriser. De økte kostnadene samsvarer da trolig med det som i dag er kjøperens egenrisiko, altså skjulte mangler som ikke overstiger vesentlighetsterskelen. Denne risikoen burde kjøpere etter dagens rettstilstand egentlig ta høyde for gjennom å betale mindre for boligen enn de ellers ville ha gjort.»

Når det gjelder forslaget om en presisering av det alminnelige mangelsbegrepet, ble det uttalt:

«Når det foreslås tiltak for at mangelsvurderingen etter avhendingslova § 3-9 ikke lenger skal være den praktiske hovedregelen i forbrukerforhold, synes det hensiktsmessig samtidig å presisere det alminnelige mangelsbegrepet. Formålet med dette er å gi forbrukerkjøpere et realistisk bilde av hva man kan forvente ved kjøp av en brukt bolig, slik at man unngår konflikter om småsaker. Departementet ser for seg at mangelsbegrepet kan presiseres gjennom tilføyelser i avhendingslova § 3-1, eventuelt kombinert med endringer i § 3-2. For det første kan den såkalte abstrakte mangelsvurderingen lovfestes: Eiendommen skal være i samsvar med det kjøperen kunne forvente under hensyn til eiendommens pris (eventuelt bare teknisk verdi), type, alder, synlige vedlikeholdstilstand og andre konkrete omstendigheter. For det andre kan det presiseres at bagatellmessige feil eller avvik under enhver omstendighet ikke utgjør mangler (eventuelt med forbehold for opplysningssvikt). Det forutsettes at terskelen skal ligge betraktelig lavere enn vesentlighetsterskelen ved ‘som den er’-salg, slik at tvilstilfellene etter dagens rettstilstand nå vil falle klart innenfor mangelsbegrepet.

Departementet er særlig interessert i å få innspill til hvordan presiseringen av mangelsbegrepet bør utformes. I den forbindelse ønsker departementet synspunkter på om bagatellbegrensningen bør lovfestes utelukkende i form av et skjønnsmessig kriterium, eller om lovteksten også bør inneholde en kvantitativ nedre grense. En definitiv beløpsgrense har klart nok enkelte rettstekniske fordeler. Det kan imidlertid være vanskelig å angi en grense som er treffende i alle tilfeller, og beløpsgrensen kan også åpne for vilkårlighet og uheldige tilpasninger fra partene.

Som ledd i presiseringen av mangelsbegrepet kan det for øvrig bli aktuelt å justere regelen om innendørs arealsvikt som er utviklet av Høyesterett etter analogi fra avhendingslova § 3-3, jf. Rt. 2003 s. 612. Det har vært en utvikling de siste tiårene når det gjelder presisjonen på arealmålinger, og statistikker over kvadratmeterpriser o.l. kan ha ført til at boligens areal har fått en større økonomisk betydning enn før. Et spørsmål i den forbindelse er om man bør basere seg på et avtalesynspunkt, ved å legge til grunn at ethvert avvik fra det opplyste arealet er en mangel så lenge arealopplysningen kan sies å inngå i avtalen, jf. § 3-1 første punktum. I så fall vil prisavslagsreglenes verdireduksjonsbegrep bli avgjørende for om kjøperen har et krav, fremfor dagens vagere innvirkningskriterium. Opplysninger som ikke inngår i avtalen, vil fortsatt måtte bedømmes etter § 3-8, men da på vanlig måte (altså ikke slik som i Rt. 2003 s. 612). Alternativet er å si at § 3-8 alltid må anvendes på arealsvikttilfeller, eller at bagatellbegrensningen gis anvendelse også på slike mangler.»

Det ble uttalt følgende om forslaget om at kjøperen skal anses å kjenne til forhold som er tydelig beskrevet i en tilstandsrapport, og om kravene til tilstandsrapportene:

«Undersøkelser tyder på at mange forbrukere ikke leser salgsdokumentene godt nok før de binder seg til et boligkjøp. For å bevisstgjøre kjøperne om at de bør sette seg inn i tilstandsrapporter og annen tilgjengelig informasjon forut for budgivningen, vurderer departementet et forslag om å lovfeste at kjøperen skal anses å kjenne til forhold som er tydelig beskrevet i en tilstandsrapport eller annen relevant salgsdokumentasjon, jf. avhendingslova § 3-10. Kjøperen kan da ikke påberope seg disse forholdene som mangler. Et tilsvarende forslag ble fremmet av Forbrukerrådet, Huseiernes Landsforbund, NITO Takst, Norges Takseringsforbund og Norges Eiendomsmeglerforbund under den siste høringen av Takstlovutvalgets utredning. Selv om rettstilstanden i dag ikke er helt klar på dette punktet, antas forslaget langt på vei å være en videreføring av gjeldende rett. Departementet er særlig interessert i innspill til hvilke dokumenter som bør være omfattet av en slik regulering i § 3-10 i tillegg til tilstandsrapporter.

Presiseringen i § 3-10 vil etter forslaget være knyttet til en forskriftshjemmel som åpner for å stille krav til innholdet i tilstandsrapportene og til dem som utformer dem. Krav til tilstandsrapportene har vært på høring i to omganger, og dette er ikke et tema for høringsmøtet.»

8.2 Høringsinstansenes syn

Av de 15 instansene som uttrykte sitt syn under høringsmøtet, ga seks instanser sin klare tilslutning til departementets forslag: Forbrukerrådet, Forbrukertilsynet, Huseiernes Landsforbund, Norges Eiendomsmeglerforbund, Norsk takst og STOPP boligsvindel. Videre uttalte tre instanser seg positivt om noen av forslagene og var ellers mer eller mindre nøytrale: Norges Hytteforbund, Norske Boligbyggelags Landsforbund SA og Norwegian Claims Link AS. Noen instanser fremsto som generelt nøytrale eller uttalte seg i hovedsak om egen organisasjons interessefelt: Byggmesterforbundet, Elsikkerhetsforbundet, og Finans Norge (antagelig også på vegne av Protector Forsikring ASA). Byggmesterforbundet hadde riktignok enkelte kritiske bemerkninger innledningsvis, men det ble samtidig uttalt at forbundet ikke hadde tatt noe endelig standpunkt til kjernen i departementets forslag. Boligprodusentenes Forening var jevnt over kritisk til forslagene, mens Eiendom Norge bare var imot forslaget om alminnelige forbehold. Nesten alle høringsinstansene fremhevet viktigheten av å få på plass krav til tilstandsrapportene og de bygningssakkyndige.

Som en av de mer eller mindre nøytrale instansene pekte Norske Boligbyggelags Landsforbund SA på argumenter for og imot å fjerne adgangen til å ta «som den er»-forbehold i forbrukerforhold, men tok ikke noe klart standpunkt. Forbundet trakk også frem alternative forslag, særlig å knytte begrensningene til om det er fremlagt tilstandsrapport eller ikke, og å justere ned vesentlighetsterskelen. Ellers uttrykte forbundet støtte til departementets øvrige forslag, særlig forslaget om å presisere undersøkelsesplikten. Finans Norge stilte seg ikke avvisende til begrensninger i adgangen til å ta «som den er»-forbehold, men uttalte at dette kunne være noe «prematurt». Organisasjonen uttrykte også at den helst ønsket slike begrensninger bare i tilfeller hvor det ikke er fremlagt tilstandsrapport. Norges Hytteforbund uttalte at forbundet ser problemet med alminnelige forbehold, men fremhevet at forslaget ikke måtte hindre muligheten til å selge eiendommer med nærmere angitte feil og svakheter (spesifiserte forbehold). Forbundet reiste også spørsmål om hvorvidt det bør gjøres unntak i reguleringen for fritidsboliger, spesielt for eldre fritidsboliger. Norwegian Claims Link AS støttet forslagene om å presisere undersøkelsesplikten og lovfeste det alminnelige mangelsbegrepet, og selskapet hadde konkrete innspill i den forbindelse. Når det gjelder forslaget om å begrense adgangen til å ta alminnelige forbehold, uttalte selskapet at det er vanskelig å si på forhånd om forslaget vil føre til færre eller flere tvister.

Byggmesterforbundet uttalte seg overordnet positivt om høringsnotatet, men uttrykte at notatet ikke synes å ta hensyn til den situasjonen forbundets selgere er i ved salg av nye boliger etter ferdigstillelse. På bakgrunn av dette uttalte forbundet at «konsekvensutredningen er ikke tilstrekkelig utført». Senere i sitt innlegg ga forbundet imidlertid uttrykk for at det ikke har tatt stilling til forslaget om å begrense adgangen til å ta alminnelige forbehold. Dette hadde sammenheng med at medlemmene selger nye eller nyoppførte boliger, der det «i prinsippet er ytelseskravene etter bustadoppføringsloven som er styrende og interessante». Av den grunn var det også vanskelig for forbundet å ta stilling til forslaget om en kvantitativ minsteterskel for mangler. Forbundet uttalte for øvrig at det ikke er noe treffende tiltak overfor dets medlemmer å pålegge enhver selger en ubetinget plikt til å utarbeide en tilstandsrapport av høy kvalitet.

De to instansene som var kritiske til forslaget om alminnelige forbehold, Boligprodusentenes Forening og Eiendom Norge, mente at forslagene ikke var tilstrekkelig utredet. Eiendom Norge begrunnet dette hovedsakelig med at forslaget om alminnelige forbehold vil kunne føre til flere tvister i stedet for å virke konfliktdempende. Boligprodusentenes Forening viste særlig til at foreningen var imot en lovpålagt tilstandsrapport, og at foreningen ikke kunne se at det var foreslått unntak i den foreslåtte reguleringen for salg av nye boliger. Eiendom Norge anbefalte å nedsette et lovutvalg med mandat til å utrede spørsmålet om alminnelige forbehold nærmere. En slik ny prosess ble uttrykkelig frarådet av flere andre organisasjoner, særlig Forbrukerrådet, Huseiernes Landsforbund, Norges Eiendomsmeglerforbund og Norsk takst.

I etterkant av høringsmøtet sendte også Oslo kommune – Byrådsavdeling for næring og eierskap inn en høringsuttalelse. I uttalelsen uttrykker kommunen at det bør «utvises forsiktighet med å pålegge selger større ansvar for skjulte feil og mangler», blant annet under henvisning til at forslaget vil kunne redusere kjøperens insentiv til å undersøke eiendommen. Kommunen synes imidlertid å mene at forslaget om alminnelige forbehold kan fungere hvis det ses i sammenheng med de øvrige forslagene.

8.3 Departementets vurderinger

Departementets inntrykk fra høringsmøtet er at det var bred støtte til forslagene, selv om enkelte instanser også var kritiske. Sett under ett tyder høringsinstansenes uttalelser på at endringsforslagene vil kunne skape en tryggere bolighandel gjennom å forenkle regelverket og å stimulere til et bedre informasjonsgrunnlag for partene. På bakgrunn av dette fremmer departementet et lovforslag som samsvarer med hovedpunktene i notatet til høringsmøtet. Når det gjelder detaljene i forslaget og høringsinstansenes syn på disse, vises det til den nærmere omtalen i punkt 9 under.

Noen av høringsinstansene, særlig Eiendom Norge, ga under høringsmøtet uttrykk for at forslaget om alminnelige forbehold ikke var tilstrekkelig utredet. Til dette bemerker departementet at begrensninger i adgangen til å ta «som den er»-forbehold ble utredet av Takstlovutvalget i 2009 og foreslått av et flertall i utvalget. I den forbindelse ble det også drøftet om et slikt forslag vil kunne virke tvisteskapende. Takstlovutvalgets utredning ble hørt på nytt i 2017–2018, og det ble altså gjennomført et høringsmøte i 2018 om det forslaget som nå fremmes. Boligkontraktsretten er et komplekst rettsområde som må ta høyde for en rekke forskjellige aktørers handlinger og innrettelse. Derfor er det uansett neppe mulig å utrede seg frem til sikre svar på hvordan en bestemt regulering vil virke. Lovendringer på området vil måtte bygge på velfunderte antagelser om hvordan reglene sannsynligvis vil fungere, i lys av innspill fra berørte aktører. Det er først når endringene har fått virke en stund i praksis, at det er mulig å trekke slutninger om hvorvidt endringene tjener sin hensikt eller ikke. På bakgrunn av dette ser departementet det også som naturlig at de foreslåtte endringene evalueres etter en tid.

Departementet registrerer ellers at Byggmesterforbundet og Boligprodusentenes Forening mener at endringsforslaget ikke er tilpasset situasjonen ved salg av nye boliger. De to instansene synes også å legge til grunn at departementets forslag innebærer en lovfestet plikt til å fremlegge tilstandsrapporter. Dette bygger i så fall på en misforståelse. Departementets forslag innebærer nettopp ikke en lovfestet plikt, se punkt 6.4, men derimot en moderat form for kontraktsrettslige insentiver. Det er derfor vanskelig å se at forslagene ikke skal være tilpasset situasjonen ved salg av ny bolig, eller at forslagene engang vil få nevneverdig betydning for disse tilfellene. Ved salg av nye boliger er det vanligvis liten grunn for selgeren til å ta alminnelige forbehold. Dette skyldes både at risikoen for skjulte feil og mangler er adskillig lavere, og at selgeren gjerne kjenner boligen godt. Slike forbehold vil da normalt heller ikke tillegges nevneverdig vekt rettslig sett, fordi kjøperen av en ny bolig må kunne forvente et tilnærmet feilfritt produkt uavhengig av generelle ansvarsfraskrivelser, se for eksempel Trygve Bergsåker, Kjøp av fast eiendom: med kommentarer til avhendingsloven, 5. utgave 2013 side 220. Etter dette ser departementet det ikke generelt som noen avgjørende innvending at endringene også skal gjelde ved salg av nye boliger. En annen sak er at det kan være grunn til å vurdere unntak for salg av nye boliger for enkelte elementer i forslagene, særlig minsteterskelen for mangler, se punkt 9.3.