3 Gjeldende rett
3.1 Avhendingslovas virkeområde
Lov 3. juli 1992 nr. 93 om avhending av fast eigedom (avhendingslova) regulerer frivillig salg og bytte av fast eiendom, jf. § 1-1 første ledd første punktum. I utgangspunktet omfatter loven også overdragelse ved gave, men § 1-1 sjette ledd fastslår at bare enkelte av lovens bestemmelser gjelder for slike transaksjoner. At loven gjelder ved «frivillig» salg, markerer at tvangssalg faller utenfor. Som fast eiendom i lovens forstand regnes grunn, bygninger og andre innretninger som er varig forbundet med grunnen, jf. § 1-1 første ledd andre punktum. I tillegg til avhending av eksklusiv eiendomsrett til fast eiendom gjelder loven overdragelse av sameieandeler, eierseksjoner, tomtefesteretter og borettslagsandeler, jf. § 1-1 første ledd tredje punktum og § 1-1 a. Loven gjelder ikke for avtaler som er omfattet av bustadoppføringslova, jf. avhendingslova § 1-1 andre ledd.
Loven gjelder for salg både mellom næringsdrivende, mellom næringsdrivende og forbrukere og mellom privatpersoner (to eller flere «forbrukere»). Etter avhendingslova er salg til en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet, å anse som et forbrukerkjøp uavhengig av hvem som er selger, jf. § 1-2 tredje ledd. Dermed vil det dreie seg om et forbrukerkjøp i lovens forstand også når både selgeren og kjøperen er privatpersoner.
3.2 Avhendingslovas system
Med unntak av § 1-3 inneholder ikke avhendingslova regler om hva som skal til for at det er inngått en avtale om avhending av fast eiendom. Dette må avgjøres etter alminnelige avtalerettslige regler, herunder reglene i avtaleloven. Når det først er inngått en avtale som faller innenfor avhendingslovas virkeområde, regulerer avhendingslova sentrale deler av forholdet mellom kontraktspartene så langt ikke annet er lovlig avtalt, se punkt 3.3. Loven inneholder bestemmelser både om innholdet i partenes forpliktelser og om virkningene av at disse forpliktelsene ikke oppfylles.
Ved kjøp av fast eiendom skal selgeren overføre eiendommen til kjøperen i mangelfri stand og til rett tid, mot at kjøperen betaler og oppfyller sine øvrige forpliktelser. Lovens kapittel 2 har regler om forberedelse og gjennomføring av overdragelsen mv. Blant annet regulerer § 2-3 når kjøperen kan kreve skjøte på eiendommen og overta bruken av den. Denne regelen korresponderer med bestemmelsene i kapittel 4 om kjøperens krav ved forsinkelse fra selgerens side, se §§ 4-1 til 4-7.
Lovens kapittel 3 har regler om eiendommens tilstand og om når det foreligger mangler ved eiendommen. Det grunnleggende utgangspunktet er at eiendommen skal være i samsvar med partenes avtale. Etter lovens § 3-1 andre ledd skal tidspunktet for risikoens overgang (i praksis bruksovertakelsen) legges til grunn for vurderingen av om det foreligger mangler ved eiendommen, jf. § 2-4.
Mangelsreglene korresponderer med bestemmelsene i kapittel 4 om kjøperens krav ved mangler, det vil si §§ 4-8 til 4-18. Etter disse kan kjøperen på nærmere vilkår kreve blant annet erstatning, prisavslag eller heving. Kapittel 4 har også praktisk viktige regler om reklamasjonsfrister. Selgersidens motsvar til kapittel 4 er kapittel 5, som inneholder regler om selgerens krav ved avtalebrudd fra kjøperens side. For øvrig er det gitt fellesbestemmelser om blant annet forventet avtalebrudd, erstatning og renter i kapitlene 6 og 7.
3.3 Generelt om adgangen til å fravike avhendingslova
Det følger av avhendingslova § 1-2 første ledd at loven kan fravikes ved avtale når ikke annet er særskilt sagt i loven. Dette innebærer at det som et utgangspunkt kan tenkes avtaler som avviker fra lovens ordning både til gunst og ugunst for kjøperen.
For visse forbrukerkjøp er loven etter ordlyden i sin helhet ufravikelig til ugunst for kjøperen, jf. § 1-2 andre ledd første punktum. Dette gjelder forbrukerkjøp av nyoppført eierbolig som ikke har vært brukt som bolig i mer enn ett år på avtaletiden, dersom selgeren har gjort avtalen som ledd i næringsvirksomhet. Det kan imidlertid stilles spørsmål om ufravikeligheten kan tolkes så absolutt som lovteksten gir inntrykk av, jf. Harald Benestad Anderssen, Avhendingsloven med kommentarer, 2008 side 49 med videre henvisninger.
For andre forbrukerkjøp fastsetter § 1-2 andre ledd andre punktum at nærmere angitte bestemmelser ikke kan fravikes til ugunst for kjøperen. Praktisk viktig er det blant annet at bestemmelsene i kapittel 4 om kontraktsbruddsvirkninger er omfattet. I Ot.prp. nr. 66 (1990–91) på side 66 heter det at «ein del andre paragrafar, som ikkje er nemnt, etter sin art [vil] høve dårleg å fravike. Døme er delar av §§ 3-1 og 3-2. Annet ledd er slik sett ikkje meint å vere uttømmande». Uttalelsen er ikke utdypet i motivene, og det kan synes uklart hva som menes med den. I litteraturen er det lagt til grunn at bestemmelsen for alle praktiske formål gir en uttømmende oppregning av ufravikelige bestemmelser, jf. Benestad Anderssen, Avhendingsloven med kommentarer, 2008 side 49 med videre henvisninger.
3.4 Oversikt over mangelsvurderingen etter avhendingslova
Avhendingslova kapittel 3 inneholder som nevnt bestemmelser om eiendommens tilstand som har betydning for om det foreligger en mangel ved eiendommen. I dette punktet gis det en oversikt over enkelte av disse bestemmelsene. Reglene om salg med alminnelige forbehold behandles for seg under punkt 3.5 nedenfor.
Den grunnleggende regelen om mangelsvurderingen fremgår av § 3-1 første ledd første punktum. Bestemmelsen presiserer at eiendommen har en mangel dersom den ikke er i samsvar med avtalen. Hva som følger av avtalen, er et spørsmål om avtaletolkning i vid forstand, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 78–79. Dermed er det i utgangspunktet opp til partene å fastlegge salgsgjenstandens karakter og tilstand. Det er for eksempel ikke noe i veien for å selge en eiendom med feil, så lenge dette er avtalt. Som nevnt skal mangelsvurderingen etter lovens hovedregel knyttes til tidspunktet for bruksovertakelsen, jf. § 3-1 andre ledd jf. § 2-4, men § 3-1 andre ledd åpner for at partene kan avtale et annet tidspunkt enn dette. I § 3-1 andre ledd andre punktum slås det fast at det kan foreligge en mangel selv om feilen først viser seg senere enn risikoens overgang.
Kapittel 3 inneholder videre enkelte mer avgrensede mangelsbestemmelser som vil kunne supplere avtalen. Om forholdet mellom § 3-1 første ledd første punktum og de øvrige mangelsbestemmelsene i kapittel 3 er det fastsatt i § 3-1 første ledd andre punktum at «§ 3-2 til § 3-6 gjeld i den grad det ikkje i samsvar med § 1-2 er avtalt noko særskilt».
Det følger allerede av § 1-2 at loven med visse unntak for forbrukerkjøp kan fravikes ved avtale, men i proposisjonen er det likevel gitt uttrykk for at man av opplysningsgrunner ønsket å la § 3-1 minne om dette når det gjelder §§ 3-2 til 3-6, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 78. Bestemmelsen i § 3-1 første ledd andre punktum viser bare til § 1-2 og sier altså ikke selv noe om hvorvidt de nevnte bestemmelsene kan fravikes ved avtale. I § 1-2 andre ledd andre punktum er det som nevnt fastsatt at visse bestemmelser i loven ikke kan fravikes til ugunst for en forbrukerkjøper. Blant bestemmelsene fra §§ 3-2 til 3-6 er det bare § 3-3 om arealsvikt som er ufravikelig i forbrukerkjøp.
En praktisk viktig mangelsregel blant de som er nevnt over, fremgår av § 3-2 andre ledd. Her er det fastsatt at eiendommen ved forbrukerkjøp skal være i samsvar med offentligrettslige krav som er stilt i lov eller i medhold av lov, og som gjaldt for eiendommen på den tiden avtalen ble inngått. I og med at bestemmelsen er fravikelig etter § 1-2 andre ledd andre punktum, er det på det rene at bestemmelsen kan fravikes gjennom spesifiserte forbehold. Det er videre avklart i rettspraksis at ansvaret etter § 3-2 vil være omfattet av et «som den er»-forbehold eller lignende alminnelige forbehold, jf. Rt. 2012 side 1281. Når et slikt forbehold er tatt, vil brudd på offentligrettslige krav altså i utgangspunktet bare utgjøre en mangel så langt det følger av § 3-9.
Videre er spørsmålet om arealsvikt av en viss praktisk betydning. Lovens § 3-3 har en regel om hva som skal til for at arealsvikt ved grunnen (tomten) utgjør en mangel. Ikke ethvert avvik fra det arealmålet kjøperen har regnet med, skal regnes som mangel; det kreves etter bestemmelsen at arealet er vesentlig mindre enn det som er opplyst. Regelteknisk kan § 3-3 forstås som et unntak fra § 3-8 om uriktige opplysninger. Begrunnelsen for regelen var at det avgjørende burde være hvilket bilde kjøperen får av eiendommen ved befaring, heller enn de målene kjøperen måtte få opplyst, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 81.
Bestemmelsen i § 3-3 gjelder ikke direkte ved innendørs arealsvikt. Det er imidlertid uttalt i spesialmerknadene til § 3-3 at det etter forholdene kan være grunn til å la mye av det samme gjelde i disse tilfellene, likevel slik at det nok skal relativt mindre avvik til innendørs før man vil anse det som en mangel, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 81. Høyesterett la i Rt. 2003 side 612 til grunn at ikke ethvert avvik mellom angitt og korrekt boligareal vil være en mangel. Også arealavvik innendørs må være av en viss størrelse; dette ble ansett som en selvstendig skranke ved siden av innvirkningskravet i § 3-8 andre ledd. Høyesteretts tilnærming i denne dommen har vært kritisert i juridisk teori, se blant annet Pål Jensen, «Innendørs arealsvikt – og noen kommentarer til Rt-2003-612», Tidsskrift for eiendomsrett 2007 side 95–104.
Blant de praktisk viktige spesialbestemmelsene i kapittel 3 er det også grunn til å trekke frem §§ 3-7 og 3-8 om hva manglende og uriktige opplysninger skal ha å si for mangelsvurderingen. Disse kan med en fellesbetegnelse kalles bestemmelsene om «opplysningssvikt», og de kan ikke fravikes i kjøperens disfavør ved forbrukerkjøp, jf. § 1-2 andre ledd.
Lovens § 3-7 pålegger selgeren en plikt til å sørge for at kjøperen får visse opplysninger om eiendommen. Dersom slike opplysninger ikke blir gitt, skal eiendommen regnes som mangelfull på det aktuelle punktet. Om dette heter det i forarbeidene at man må legge til grunn som eiendommens avtalte tilstand den tilstanden kjøperen hadde grunn til å regne med på bakgrunn av at selgeren var taus, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 88. Ifølge ordlyden i § 3-7 har selgeren bare plikt til å opplyse om omstendigheter ved eiendommen som selgeren «kjente eller måtte kjenne til». Uttrykket «måtte kjenne til» innebærer at selgerens opplysningsplikt ikke bare omfatter forhold som selgeren er kjent med, men også forhold som selgeren ikke hadde noen rimelig grunn til å være uvitende om, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 89. Uttrykket er i rettspraksis forstått som et normativt begrep – ikke bare som en bevisregel. Med andre ord kan det foreligge en mangel selv om det er helt på det rene at selgeren ikke hadde kunnskap om forholdet. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig at selgeren burde ha kjent til det, jf. Rt. 2002 side 696 på side 702.
Opplysningsplikten etter § 3-7 begrenser seg videre til opplysninger som kjøperen hadde «grunn til å rekne med å få». Ifølge forarbeidene er dette opplysninger som det i seg selv vil ha en del å si for kjøperen å få. Det kreves ikke at opplysningene er viktige sett i sammenheng med overdragelsen i sin helhet, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 89.
En forsømmelse av opplysningsplikten etter § 3-7 første punktum isolert sett er ikke tilstrekkelig til at det foreligger en mangel ved eiendommen. I tillegg er det et krav at det må kunne antas å ha virket inn på avtalen at opplysningen ikke ble gitt, jf. § 3-7 andre punktum. Vilkåret er klart nok oppfylt om avtalen overhodet ikke ville ha kommet i stand hvis opplysningene hadde blitt meddelt. Men det er nok at avtalen i så fall ville ha fått et annet innhold, for eksempel at kjøperen ikke hadde vært villig til å betale like mye, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 90.
Avhendingslova § 3-8 regulerer konsekvensene av at det er gitt uriktige opplysninger fra selgerens side. Det er nær sammenheng mellom § 3-7 og § 3-8, men departementet fant grunn til å foreslå to separate bestemmelser blant annet for å understreke at selgeren har plikt til å gi både fullstendige og riktige opplysninger, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 90. Det følger av første ledd at eiendommen har en mangel dersom forhold ved eiendommen ikke svarer til de opplysningene som er gitt. Mangelen består i forskjellen mellom den opplyste og den faktiske tilstanden, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 90. De opplysningene det dreier seg om, må være konkrete og i en viss utstrekning spesifiserte, slik at kjøperen har hatt grunn til å stole på dem, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 90. Regelen er objektiv i den forstand at den ikke spør om grunnen til at opplysningene var uriktige. Dette er en forskjell fra § 3-7 om manglende opplysninger, hvor det er en forutsetning at selgeren kjente eller måtte kjenne til de faktiske forholdene. Også etter § 3-8 gjelder det imidlertid et krav om at opplysningene kan antas å ha innvirket på avtalen, se paragrafens andre ledd. Det følger av Rt. 2003 side 612 (arealsviktdommen) at det avgjørende i utgangspunktet er om opplysningen generelt sett anses som egnet til å motivere. Hvis dette først finnes å være tilfellet, må selgeren for å bli ansvarsfri kunne vise til konkrete holdepunkter for at opplysningen ikke har virket inn. Av § 3-8 andre ledd fremgår det videre at selgeren kan bli ansvarsfri ved å rette opplysningene i tide på en tydelig måte.
Selgeren identifiseres etter §§ 3-7 og 3-8 med andre som har hatt med salget å gjøre på selgerens vegne, eksempelvis med eiendomsmeglere og takstmenn, jf. Rt. 2001 side 369 (takstmannsdommen). Dette innebærer at selgeren etter gjeldende rett hefter for manglende eller uriktige opplysninger i en tilstandsrapport. Kjøperen kan for øvrig etter omstendighetene kreve erstatning av selgerens medhjelpere for tapene disse har påført kjøperen. Det dreier seg i så fall om erstatning utenfor kontraktsforhold. Selgerens og medhjelperens ansvar er prinsipalt solidarisk, og kjøperen kan dermed velge om han eller hun vil fremme kravet mot selgeren eller medhjelperen. Medhjelperen vil kunne ha regressrett mot selgeren, jf. Rt. 2005 side 870 og Rt. 2008 side 1078, men dette avhenger av en bredere vurdering og forutsetter antagelig at selgeren kan bebreides for kontraktsbruddet. Videre vil selgeren på sin side kunne ha regressrett mot eller krav på erstatning fra medhjelperen. At selgeren kan kreve erstattet eventuelle sideutgifter han har hatt i anledning kjøperens krav mot ham, fra en uaktsom medhjelper, synes lite tvilsomt. Det kan for eksempel dreie seg om utgifter til juridisk bistand. Her byr normalt ikke vilkåret om økonomisk tap på noen problemer. Mer usikkert har det derimot vært om selgeren kan kreve kompensasjon fra uaktsomme medhjelpere for et prisavslag som er betalt til kjøperen grunnet mangelens verdireduserende virkning, se Benestad Anderssen, Avhendingsloven med kommentarer, 2008 side 156 med videre henvisninger. Se også dommen i HR-2017-2102-A avsnitt 64–65, der spørsmålet holdes åpent. Det følger for øvrig av dommen i Rt. 2008 side 1078 at selgerens eierskifteforsikringsselskap kan rette et «direktekrav» mot takstmannen eller vedkommendes forsikringsselskap for utbetalinger til kjøperen som skyldtes takstmannens forsømmelse. Spørsmålene over er omtalt nærmere i proposisjonens punkt 7.2.3.
Det fremgår av forarbeidene at lovens regler om når det foreligger en mangel, ikke er ment å være uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 38. Dersom det ikke er tilstrekkelige holdepunkter i avtalen eller bestemmelsene i kapittel 3 for å ta stilling til om et bestemt forhold utgjør en mangel, må dette avgjøres ut fra mer generelle vurderinger av hvilke krav kjøperen kan stille til eiendommen. Med andre ord må det foretas en såkalt abstrakt mangelsvurdering. Ved kjøp av løsøre og andre fungible ytelser sies det gjerne at kjøperen har krav på «alminnelig god vare» eller lignende, men dette er ikke nødvendigvis så treffende for ytelser som prinsipielt sett ikke er sammenlignbare med andre, slik som fast eiendom. Like fullt må det kunne stilles noen ulovfestede krav ut fra det som har vært kalt «[d]et individualiserende abstrakte forpliktelsesbegrep», se Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utgave, 2011 side 172. Spørsmålet må da bli om eiendommen er i samsvar med det man kan forvente under hensyn til eiendommens pris, type, alder, synlige vedlikeholdstilstand og andre konkrete omstendigheter, se samme verk side 171. Det bør særlig fremheves at kjøperen normalt ikke har krav på en feilfri kontraktsgjenstand, særlig ikke når bygningen er gammel; feil ved bygningen er mer påregnelig jo eldre den er.
I § 3-10 er det gitt bestemmelser om hvilken betydning enkelte forhold på kjøperens side har for mangelsvurderingen. Dersom kjøperen visste om, måtte vite om eller i visse tilfeller burde ha visst om feil eller lignende ved eiendommen, kan dette medføre at noe som ellers ville ha blitt ansett som en mangel, likevel ikke gir grunnlag for mangelssanksjoner. Lovens § 3-10 første ledd fastslår at kjøperen ikke kan gjøre gjeldende som mangel noe som kjøperen «kjente eller måtte kjenne til» da avtalen ble inngått. Uttrykket skal forstås på samme måte som det tilsvarende uttrykket i § 3-7, selv om en kjøper i praksis oftere vil anses å ha en rimelig unnskyldningsgrunn for sin uvitenhet enn en selger, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 93. Når § 3-10 første ledd leses i lys av andre ledd, fremgår det at kjøperen ikke har noen generell undersøkelsesplikt etter § 3-10. Paragrafens andre ledd fastslår nemlig bare at dersom kjøperen faktisk har undersøkt eiendommen før avtaleinngåelsen, eller uten rimelig grunn har latt være å følge selgerens oppfordring om slik undersøkelse, kan kjøperen ikke gjøre gjeldende som mangel noe kjøperen burde ha blitt kjent med ved undersøkelsen.
I § 3-10 tredje ledd er forholdet til § 3-7 om selgerens opplysningsplikt regulert. Bestemmelsen innebærer at selgerens opplysningsplikt, så langt den rekker, vil gå foran kjøperens «forundersøkelsesplikt» etter § 3-10 første og andre ledd, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 95. Tredje ledd viser ikke til § 3-8 om uriktige opplysninger. Dermed kan ikke kjøperen bygge et mangelskrav på at selgeren har gitt uriktige opplysninger, hvis kjøperen kjente eller måtte kjenne til hva som var riktig. Et mangelskrav må her eventuelt forankres i at selgeren samtidig har holdt tilbake opplysninger i strid med § 3-7, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 96.
3.5 Særlig om alminnelige forbehold
Ved overdragelse av fast eiendom er det vanlig at eiendommen selges «som den er» eller med lignende alminnelige forbehold. Formålet med denne typen forbehold er først og fremst å flytte risikoen for skjulte feil fra selgeren til kjøperen, slik at feilene ikke kan gi grunnlag for mangelskrav mot selgeren. Motsatsen til alminnelige forbehold er spesifiserte forbehold, som kjennetegnes ved at de gjelder bestemte forhold ved eiendommen som kjøperen har blitt gjort særskilt oppmerksom på. For eksempel kan selgeren ha hatt problemer med inntrengning av vann i kjelleren og kan mistenke at dette har ført til fuktskader. Selgeren kan da ha et legitimt behov for å ta et spesifisert forbehold om dette. Fra kjøperens ståsted er de spesifiserte forbeholdene mindre betenkelige enn de alminnelige forbeholdene. Når en kjøper blir stilt overfor et spesifisert forbehold, får kjøperen en klar oppfordring til å undersøke det aktuelle forholdet nærmere og eventuelt innkalkulere mulige utgifter i den tilbudte kjøpesummen. Et alminnelig forbehold gir derimot en så vag og generell indikasjon på risiko at det vanligvis i liten grad blir tatt hensyn til av kjøperen. Ikke minst gjelder dette ved bruktboligsalg, hvor bruk av alminnelige forbehold så å si har blitt den praktiske hovedregelen. Reguleringen av alminnelige forbehold i avhendingslova må ses i lys av dette.
Avhendingslova § 3-9 forutsetter at selgeren har adgang til å ta alminnelige forbehold ved salg av fast eiendom. Bestemmelsen gir anvisning på når eiendommen har en mangel til tross for at det er tatt et alminnelig forbehold, og hensikten med bestemmelsen er altså å innskrenke rekkevidden av slike forbehold, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 92. Hvorvidt det er avtalt et alminnelig forbehold som omhandlet i § 3-9, avhenger av en tolking av avtalen. De typiske formuleringene av alminnelige forbehold er at eiendommen selges «som den er», «as is», «i den stand den var ved kjøpers besiktigelse» eller «uten ansvar for skjulte feil og mangler». Av og til kan det by på tvil hvilken rekkevidde forbeholdet er ment å ha. I Høyesteretts sak HR-2017-345-A var spørsmålet om et «som den er»-forbehold også omfattet skader som oppsto i tiden mellom besiktigelsen og overtakelsen, men som hadde sammenheng med skjulte feil ved eiendommen. I fravær av holdepunkter i avtalen antok Høyesterett at slike skader faller utenfor et alminnelig forbehold så lenge det ikke dreier seg om en gradvis utvikling av en eksisterende skade. De aktuelle skadene måtte derfor vurderes etter de vanlige mangelsreglene, og de utgjorde da en mangel.
Siden bruk av alminnelige forbehold er så utbredt ved salg av bruktbolig, vil det i praksis være § 3-9 som er utgangspunktet for de fleste mangelsvurderingene etter avhendingslova. Omtalen av de fravikelige mangelsreglene i punkt 3.4 må leses i lys av dette; flere av disse reglene vil vanligvis bli satt ut av spill av et alminnelig forbehold, jf. for eksempel Rt. 2005 side 1281. Derimot kan slike forbehold ikke fortrenge reglene om opplysningssvikt. Den første viktige begrensningen i § 3-9 er nemlig at selgerens plikter etter §§ 3-7 og 3-8 gjelder uinnskrenket, jf. bestemmelsens første punktum og Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 92. Den andre begrensningen følger av § 3-9 andre punktum: Eiendommen har uansett en mangel hvis den er i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å regne med ut fra kjøpesummen og forholdene ellers. Av § 1-2 andre ledd fremgår det uttrykkelig at begrensningene i § 3-9 ikke kan fravikes til ugunst for kjøperen i forbrukerkjøp. Og selv om ufravikeligheten etter § 1-2 ikke omfatter andre kjøp, kan det spørres om § 3-9 og tilsvarende bestemmelser bør anses som ufravikelige mer generelt på grunn av sitt innhold, se Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utgave, 2011 side 344 (i petit).
Når § 3-9 andre punktum fastsetter at eiendommen har en mangel dersom den er i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å regne med, innebærer dette at misforholdet mellom eiendommens stand og kjøperens berettigede forventninger må være «utvilsomt», jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 92. Om dette er tilfellet, må avgjøres ut fra en skjønnsmessig helhetsvurdering, se for eksempel Rt. 2010 side 103 avsnitt 42 og HR-2017-1073-A avsnitt 27. I helhetsvurderingen vil blant annet eiendommens alder ha betydning. Forventningene til feilfrihet er større ved overtakelse av nye boliger enn ved overtakelse av eldre hus, jf. Rt. 2010 side 103 avsnitt 47. Videre har det i rettspraksis utviklet seg en såkalt prosentlære i tilknytning til vesentlighetsvurderingen. Prosentlæren innebærer at rettsanvenderen skal se på forholdet mellom kjøpesummen og størrelsen på kostnadene ved å utbedre feilene, og det er antydet at utbedringskostnadene må utgjøre omtrent fem prosent for at avviket skal regnes som vesentlig. Slike prosentberegninger er imidlertid ikke annet enn et utgangspunkt for en helhetsvurdering der også andre forhold kommer inn, slik som salgssituasjonen, feilens art og betydning og boligens karakter og standard, jf. Rt. 2010 side 103 avsnitt 51. I Høyesteretts dom HR-2017-1073-A er det for øvrig avklart at det ikke skal gjøres fradrag for eventuell standardheving når man beregner utbedringskostnadenes størrelse som et ledd i vesentlighetsvurderingen.
I juridisk teori har det vært en viss uenighet om hvorvidt «som den er»-forbehold egentlig har nevneverdig betydning, se diskusjonen i Benestad Anderssen, Avhendingsloven med kommentarer, 2008 på side 180. I tillegg til Benestad Anderssen synes blant andre Trygve Bergsåker å mene at forbeholdet har reell betydning, se Bergsåker, Kjøp av fast eiendom: med kommentarer til avhendingsloven, 5. utgave, 2013 side 187. Det motsatte synes å være lagt til grunn i Kåre Lilleholt, Avtale om ny bustad, 2001 side 137 og i Kai Krüger, Norsk kjøpsrett, 1999 side 234 og 251. Også medlemmene av Takstlovutvalget har forskjellige syn på spørsmålet om betydningen av alminnelige forbehold, se NOU 2009: 6 side 33–34 med videre henvisninger. Departementet finner det ikke nødvendig å ta noe standpunkt til denne diskusjonen ut over å vise til at ordlyden i § 3-9 forutsetter en høyere mangelsterskel for eiendommer som er solgt med alminnelig forbehold, enn for eiendommer som er solgt uten et slikt forbehold. Uansett hvilken betydning dette måtte ha etter gjeldende rett, vil departementets lovforslag legge klare føringer om at skillet skal ha betydning i fremtiden.
3.6 Aktørene ved boligsalg
Ved et boligsalg er det ofte flere aktører involvert i tillegg til kjøperen og selgeren. Blant disse aktørene spiller takstmenn og eiendomsmeglere en sentral rolle. Lov 29. juni 2007 nr. 73 om eiendomsmegling (eiendomsmeglingsloven) inneholder en rekke bestemmelser om eiendomsmeglerens plikter. Megleren skal blant annet opptre i samsvar med god meglerskikk og gi opplysninger til kjøperen og selgeren i forbindelse med handelen, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3. Ved brudd på slike plikter kan en eiendomsmegler som nevnt bli erstatningsansvarlig etter det såkalte profesjonsansvaret. Eiendomsmeglingsloven har videre regler om konsesjon, og det er oppstilt kvalifikasjonskrav til utøvere av eiendomsmeglingsvirksomhet. Dessuten må foretak og advokater som driver eiendomsmegling, ha forsikring som dekker ansvaret de kan pådra seg under utøvelsen av eiendomsmeglingsvirksomheten, jf. eiendomsmeglingsloven § 2-7.
Når det gjelder takstmenn, finnes det etter gjeldende rett ikke noen lovfestet autorisasjonsordning for personer som ønsker å utarbeide takster. Det eksisterer heller ikke lovfestede kvalifikasjonskrav. I praksis oppstilles det imidlertid visse kvalifikasjonskrav ved at de fleste som tilbyr slike tjenester i dag, er tilknyttet bransjeorganisasjoner som stiller krav til sine medlemmer om både utdannelse og relevant praksis. Videre ble det i 2006 opprettet en frivillig og frittstående ordning med sertifisering utført av Det Norske Veritas (DNV), se NOU 2009: 6 side 64. Ordningen synes å være videreført gjennom det sammenslåtte selskapet DNV GL. Et spørsmål som oppstår når det blir tale om å lovregulere takstmennenes virksomhet, er om betegnelsen «takstmann» bør benyttes i lovverket. Departementet er enig med Takstlovutvalgets flertall i at denne betegnelsen ikke nødvendigvis er treffende lenger, og at «bygningssakkyndig» er et bedre alternativ, se NOU 2009: 6 side 16–17. I lovforslaget brukes derfor bare den sistnevnte betegnelsen. «Bygningssakkyndig» benyttes også ellers i proposisjonen, men det vil i en del tilfeller være naturlig å bruke det innarbeidede uttrykket «takstmann» i stedet, uten at det er tilsiktet noen betydningsforskjell med dette.
I tillegg til meglere og bygningssakkyndige er forsikringsbransjen en viktig del av bildet ved eiendomsomsetning. Det kan være aktuelt for flere av de involverte å tegne en eller annen form for forsikring. Selgere vil ofte ha tegnet en eierskifteforsikring, som typisk dekker selgerens mulige ansvar overfor kjøperen i forbindelse med salget. Forsikringen blir derfor gjerne oppfattet som en type ansvarsforsikring. For kjøperen er det mulig å tegne en såkalt boligkjøperforsikring. Dette er i realiteten en rettshjelpsforsikring som innebærer at forsikringsselskapet dekker kjøperens utgifter ved en eventuell tvist, og gjerne selv stiller juridisk bistand til disposisjon. Også for eiendomsmeglere og bygningssakkyndige er det vanlig å forsikre seg, særlig med ansvarsforsikringer som dekker eventuelle erstatningsutbetalinger ved brudd på profesjonsnormer. I den forbindelse står eiendomsmeglere og bygningssakkyndige i forskjellig stilling rettslig sett: Som nevnt må foretak og advokater som driver eiendomsmegling, ha en forsikring som dekker ansvaret de kan pådra seg under utøvelsen av eiendomsmeglingsvirksomheten. Bygningssakkyndige har ikke noen tilsvarende lovfestet forsikringsplikt. I NOU 2009: 6 på side 69 er det imidlertid opplyst at bransjeorganisasjonene har obligatorisk, kollektiv ansvarsforsikring for sine medlemmer.