7 Valg av kontraktsrettslige insentiver

7.1 Innledning

Spørsmålet i dette punktet er hvilke kontraktsrettslige virkemidler som bør velges for å stimulere til økt bruk av tilstandsrapporter og for å sikre en tryggere bolighandel. I NOU 2009: 6 ble det foreslått flere forskjellige kontraktrettslige insentiver, til dels i ulike kombinasjoner. Departementet anser det som hensiktsmessig først å drøfte utvalgsflertallets forslag til kontraktsrettslige insentiver, for deretter å vurdere andre mulige virkemidler. Forslaget som departementet går inn for, forklares overordnet her i punkt 7, mens redegjørelsen for en del enkeltheter og lovtekniske detaljer behandles i punkt 8.

7.2 Hovedforslaget til Takstlovutvalgets flertall

7.2.1 Oversikt

Hovedforslaget til Takstlovutvalgets flertall går som nevnt ut på at selgerens opplysningsplikt utvides til å omfatte opplysninger som ville ha fremgått av en godkjent tilstandsrapport, og at ansvaret for feil ved utarbeidelse av rapporten kanaliseres til den bygningssakkyndige (takstmannen). Det nærmere innholdet i forslaget er beskrevet i punkt 6.2.1 over og gjentas ikke her. Innspill under de to høringene synliggjør at det kan være noen ulemper med flertallets forslag.

7.2.2 Forslaget om utvidet opplysningsplikt

Til forslaget om utvidet opplysningsplikt for selgeren har det særlig vært innvendt at det forutsetter vanskelige bevisvurderinger og subsumsjoner, noe som igjen vil kunne virke prosessdrivende. Under den andre høringen er slike hensyn trukket frem av Oslo kommune – Byrådsavdeling for byutvikling, Forbrukertilsynet, Forbrukerrådet, Huseiernes Landsforbund, Norges Takseringsforbund og NITO Takst. Forbrukertilsynet uttaler følgende om flertallets forslag om utvidet opplysningsplikt:

«Vi viser da særlig til at bevisvurderingen knyttet til hva en korrekt utført tilstandsrapport ville avdekket vil være vanskelig og prosessdrivende.»

Forbrukerrådet, Huseiernes Landsforbund, Norges Takseringsforbund og NITO Takst uttrykker tilsvarende bekymringer i sin felles høringsuttalelse under den andre høringen:

«Vi kan ikke støtte forslaget om at selger blir stilt som om han hadde den kunnskap som rapporten ville ha gitt, hvis rapport ikke er innhentet. Det vil være vanskelig å konstatere om en mangel som er avdekket i ettertid ville fremgått av en forsvarlig utført tilstandsrapport, både grunnet tiden som har gått fra salg til rapport innhentes i etterkant og hvilket undersøkelsesnivå som ligger til grunn for rapporten. Vi fraråder derfor dette som insentiv for selger til å innhente rapport.»

Under den første høringen uttalte Norges Takseringsforbund blant annet også følgende:

«Slik vi forstår forslaget skal selger som ikke fremlegger tilstandsrapport i den etterfølgende vurdering bli stilt som han hadde den kunnskap som en tilstandsrapport ville gitt.

• NTF mener en slik regel innbyr til en svært vanskelig etterfølgende vurdering. Det vil etter vår oppfatning bli uklart og vanskelig å vurdere hva som ville fremgått av en rapport som ‘skulle’ vært laget forut for salget, ofte langt tilbake i tid. Reklamasjonstiden etter avhendingsloven er lang og vurderingen vil bli vanskeligere jo lengre tid som går. NTF ser på forslaget som en teoretisk og lite praktisk løsning.

• Vi har i dag et svært høyt tvistenivå knyttet til boligomsetning. Det er NTFs oppfatning at nye regler om informasjonsplikt som må fastlegges gjennom senere rettspraksis kun vil bidra til økt antall tvister.»

Anticimex AS uttalte seg bare under den første høringen og var da negativ til den utvidede opplysningsplikten:

«Det å utvide selgerens ansvar til å gjelde for opplysninger som skulle ha gått frem av en tilstandsrapport, det vil si etter det som fremkommer i NOU'en ‘skjulte feil og avvik som burde ha kommet frem ved en forsvarlig utførelse av den bygningssakkyndiges oppdrag,’ er etter vår oppfatning uheldig. Årsaken er i tillegg til betraktningen som er gjort over, at det i betydelig grad blir et skjønnsspørsmål som medfører nye konflikter og tvister i rettssalen (forslag til forskrift for innholdet i en tilstandsrapport er på langt nært konkret nok, og det vil alltid være større grad av skjønn).

Når det i tillegg i stor grad er snakk om ‘skjulte feil og avvik’ blir dette nærmest ‘den umuliges kunst’. Det vil bli en klart skjønnsmessig vurdering, og dessuten ligger det i sakens natur (‘skjulte feil og avvik’) at til og med den bygningssakkyndige i slike tilfeller vil ha vanskeligheter med å oppdage dette.»

Konkurransetilsynet stilte seg på sin side generelt skeptisk til flertallets konkrete forslag under den første høringen, men begrunnet dette først og fremst i hensynet til balanseforholdet mellom partene og at flertallets insentiver ville være så sterke at de i realiteten fungerer som en plikt.

Finanstilsynet uttrykker under den andre høringen, gjennom sin henvisning til Kredittilsynets uttalelse under den første høringen, at tilsynet har følgende oppfatning om valg av kontraktsrettslige insentiver:

«Kredittilsynet anser at kontraktsrettslige konsekvenser som utvidelse av selgers (og meglers) opplysningsplikt og bortfall av adgangen til å gjøre ‘som den er’ klausuler gjeldende, vil kunne være tilstrekkelige virkemidler for å få markedet til å tilpasse seg et regelverk om tilstandsrapport. Når det gjelder mindretallets forslag for å effektivisere en plikt for selger til å innhente tilstandsrapport ved innføring av angrerett og tinglysingssperre, er det Kredittilsynets vurdering at slike virkemidler vil kunne medføre en rekke uønskede effekter, og fremstår som et uforholdsmessig stort inngrep i boligmarkedet.»

Norske Boligbyggelags Landsforbund SA uttrykte under den første høringen støtte til flertallets forslag om å utvide selgerens opplysningsplikt. Uttalelsen under den andre høringen tyder imidlertid på at forbundet nå ønsker å begrense den offentlige reguleringen mest mulig, i og med at markedet allerede har sørget for en økt bruk av tilstandsrapporter.

Departementet deler oppfatningen til flere av høringsinstansenes om at regelen om utvidet opplysningsplikt synes noe komplisert og vanskelig å praktisere. Bestemmelsen om misligholdt opplysningsplikt i avhendingslova § 3-7 legger allerede opp til flere skjønnsmessige vurderinger. Å innføre enda et skjønnsmessig vilkår kan gjøre bestemmelsen mindre brukervennlig og åpne for flere rettssaker. Flertallets forslag forutsetter en vanskelig hypotetisk bedømmelse av hva som skulle ha fremgått av en tilstandsrapport hvis en slik hadde blitt fremlagt forut for salget. Riktignok vil eventuelle forskriftsfestede krav til tilstandsrapporter kunne gi veiledning for hva som generelt skal tas med i en tilstandsrapport. Men slik Anticimex AS påpekte under den første høringen, løser ikke forskriftskrav det faktiske og normative spørsmålet om hvorvidt takstmannen kunne og burde ha oppdaget et bestemt forhold på det aktuelle tidspunktet. Antagelig vil dette være bevisteknisk vanskeligere å ta stilling til enn dagens kjennskapskrav for selgeren. For det sistnevnte kriteriet vil man i det minste ofte kunne se på hva selgeren rimeligvis måtte ha blitt kjent med i løpet av hele perioden selgeren bodde i boligen. Ettersom det finnes andre virkemidler som ikke har de nevnte rettstekniske svakhetene, går departementet ikke inn for et forslag om utvidet opplysningsplikt for selgeren.

7.2.3 Forslaget om å bryte identifikasjonen mellom selgeren og den bygningssakkyndige

7.2.3.1 Høringsinstansenes syn

Også når det gjelder utvalgsflertallets forslag om å bryte identifikasjonen mellom selgeren og den bygningssakkyndige (takstmannen), har det kommet motforestillinger fra flere høringsinstanser, selv om høringsinstansene er mindre samstemte på dette punktet. Forbrukertilsynet uttaler seg negativt om brudd på identifikasjonen under den andre høringen:

«Dette forholdet kan gi insentiv til å tilbakeholde informasjon overfor bygningssakkyndig eller megler, noe som vil kunne motvirke formålet om at omsetning av bolig skal skje på et informert og korrekt grunnlag.»

Norges Takseringsforbund argumenterte på lignende måte under den første høringen:

«NTF er i mot en ordning der selger fritas for identifikasjonen med den bygningssakkyndige. En slik ordning er etter NTFs syn uheldig av flere grunner:

• Det vil forverre kjøpers situasjon at han må vurdere de ulike faktiske og rettslige sidene av saken for å vite hvem en skal rette kravet mot.

• Ordningen innebærer at det kan lønne seg for selger å gi mangelfulle opplysninger om boligen til den bygningssakkyndige. Denne vil på den annen side kunne presses mot å gi et for negativt bilde av boligen.

• Brudd på identifikasjonen er ikke i tråd med et alminnelig prinsipp i norsk kontraktsrett og det er vanskelig å se rimeligheten i at et prisavslag som følge av en feil gjort av takstmannen, skal tilfalle en selger som i realiteten har fått for mye betalt for den mangelfulle bolig.»

Tilsvarende uttalte NITO Takst:

«NT går imot en oppheving av identifikasjonen mellom selger og takstingeniør. Selv om takstingeniøren må gjøre en selvstendig evaluering av boligen ved sin befaring, og derigjennom har et profesjonsansvar, så er mye av dennes faktainnsamling basert på informasjon fra selger, så som brukererfaring, historiske hendelser og symptomer (kald trekk om vinteren, is på yttertaket osv.). Skader som ikke er synlige, eller i verste fall, er forsettlig tildekket, vil være vanskelig å avdekke uten at selger bidrar til å finne symptomene. Dermed får selger en avgjørende rolle i utarbeidelsen av Rapporten. I denne sammenheng er det viktig å synliggjøre selgers ansvar, ut over det som fremkommer i Avhendingsloven. En utvanning av selgers ansvar kan innby til svikaktig opptreden fra noen selgere. Det må også anføres at det ikke er uvanlig at selger benytter seg av flere medhjelpere for å avdekke boligens faktiske tilstand. Blant disse kan være el-takstmann, termografør, eksperter på inneklima og radonmåling, rørlegger osv. Det synes urimelig at kjøper må reklamere overfor alle disse medhjelperne individuelt, om identifikasjonen brytes. Kjøper og selger har gjennom kjøpekontrakten etablert partsstatus. Selger har trygghet gjennom en eierskifteforsikring. Forsikringsselskapet og kjøper har direktekravsadgang mot takstingeniøren. Takstingeniøren har ansvarsforsikring. Slik vi ser det, er alle parter ivaretatt hva gjelder klagemuligheter. Det er likevekt i ‘ordningen’.

Vår påstand: på grunn av selgers vitale rolle som informasjonsgiver til alle tekniske medhjelpere er det korrekt at identifikasjonen ikke brytes.»

Forbrukerrådet var også imot brudd på identifikasjonen under den første høringen og hadde følgende utførlige drøftelse av spørsmålet:

«Forbrukerrådet ser at krav om tilstandsrapport kan medføre et økt behov for selger til å bryte identifikasjonen, men at dette først og fremst gjelder selgere som ikke har eierskifteforsikring. For selgere som har eierskifteforsikring vil selgers behov for å bryte identifikasjonen være mindre fordi ansvaret i realiteten overføres til eierskifteforsikringsselskapet. Forsikringsselskapet kan i ettertid fremme regresskrav mot den bygningssakkyndige for hans forsømmelser. Den påståtte økningen i behovet for å bryte identifikasjonen mellom selger og den bygningssakkyndige, må derfor kunne sies å være begrenset. Hensynet til selgers behov for å bryte identifikasjonen oppveies etter Forbrukerrådets oppfatning uansett av andre sterkere hensyn.

Urimelig for kjøper

Forbrukerrådet mener det er viktig å kanalisere ansvar, men at dette bør skje på en annen måte enn ved å bryte identifikasjonen mellom selger og den bygningssakkyndige. Etter dagens regler om identifikasjon mellom selger og den sakkyndige, er eierskifteforsikringsselskapene ansvarlige for krav mot selger som skyldes forsømmelse fra den bygningssakkyndige. Dersom identifikasjonen mellom selger og den bygningssakkyndige brytes, er det nærliggende å tro at eierskifteforsikringsselskapene vil avvise krav mot selger som skyldes forsømmelse fra den bygningssakkyndige. En slik løsning setter kjøper i en dårligere situasjon enn i dag fordi kjøper risikerer å bli avvist både av eierskifteforsikringsselskapene og av den bygningssakkyndige. Kjøpers situasjon forverres ytterligere fordi kjøper ved krav mot den bygningssakkyndige, må sannsynliggjøre at den bygningssakkyndige har utvist culpa. En slik bevisbyrde vil etter Forbrukerrådets oppfatning virke urimelig tyngende for kjøper, og bør derfor tilhøre de profesjonelle partene som etter dagens ordning.

Det følger av Rt. 2008 side 1078 at eierforsikringsselskapene kan kreve regress hos den bygningssakkyndige eller hans forsikringsselskap. Forbrukerrådet forutsetter at eierskifteforsikringsselskapene vil benytte seg av denne muligheten til å få dekket sine tap - slik at ansvaret plasseres der det egentlig hører hjemme. Kanalisering av ansvaret sikres etter Forbrukerrådets oppfatning best ved å beholde identifikasjonen mellom selger og den bygningssakkyndige. Dette fordi et eierskifteforsikringsselskap er en sterkere og mer likeverdig motpart til den bygningssakkyndige eller hans forsikringsselskap, enn det en kjøper vil være dersom identifikasjonen brytes.

Brudd på kontraktsrettslig grunnprinsipp

Som hovedinnvending mot forslaget om å bryte identifikasjonen mellom selger og bygningssakkyndig, er likevel reglene om kontraktsmedhjelperansvaret i kontraktsretten.

Kontraktsmedhjelperansvaret er en veletablert rettsregel og et grunnprinsipp i norsk kontraktsrett. Forslaget er klart i strid med gjeldende rett. Det bør etter Forbrukerrådets syn sterke grunner til for å avvike fra en slik rettsregel.

Flertallet i utvalget begrunner forslaget ut ifra en betraktning om at den bygningssakkyndige er nøytral og i mindre grad selgers kontraktsmedhjelper. En fortolkning av den bygningssakkyndiges oppdrag - til i vid forstand å tjene samfunnets interesser – synes etter Forbrukerrådets oppfatning ikke tilstrekkelig til å begrunne et unntak fra et så grunnleggende prinsipp som kontraktsmedhjelperansvaret. Forslaget skaper dessuten dårlig rettssymmetri fordi det oppstår et unaturlig skille i rettstilstanden mellom bruk av bygningssakkyndige og øvrige kontraktsmedhjelpere. Dette gjør seg særlig gjeldende med tanke på at selger ved samme boligsalg vil være ansvarlig for eiendomsmegler, men ikke den bygningssakkyndige. Forbrukerrådet viser også til Rt. 2001 side 369 (Takstmannsdommen) hvor Høyesterett på side 374 uttaler: ‘En takstmann som utarbeider en tilstandsrapport for selgeren, må i denne relasjon anses å ha som særskilt oppdrag å hjelpe til med salget når rapporten skal brukes overfor mulige kjøpere, selv om vedkommende ikke står fram overfor kjøper som den som har i oppdrag å selge eiendommen’. Flertallets begrunnelse samsvarer dårlig med Høyesteretts oppfatning av hvem sine interesser den bygningssakkyndige faktisk tjener. Dette taler mot brudd på identifikasjonen.

Forslaget innebærer en vesentlig endring av rettstilstanden, og vil etter Forbrukerrådets oppfatning medføre økte prosesskostnader i etableringen av ny rettspraksis. Forbrukerrådet kan etter dette ikke gå inn for forslaget om å bryte identifikasjonen med den bygningssakkyndige.»

Advokatfirma Grande & Co ga uttrykk for samme syn under den første høringen og sluttet seg i det vesentlige til Forbrukerrådets argumentasjon. Forbrukerrådet, NITO Takst og Norges Takseringsforbund ser imidlertid ut til å ha endret standpunkt til spørsmålet, i og med at de tre organisasjonene er med på følgende uttalelse i det felles høringssvaret fra Forbrukerrådet, Huseiernes Landsforbund, Norges Takseringsforbund og NITO Takst under den andre høringen:

«Vi foreslår at det ikke lenger skal kunne rettes krav mot selger etter avhendingsloven § 3-7 og § 3-8 for feil gjort av den bygningssakkyndige eller av eiendomsmegleren, der rapport er innhentet. Feil gjort av den bygningssakkyndige eller av eiendomsmegleren bør isteden rettes direkte mot den profesjonelle som er årsaken til feilen. En slik endring vil kunne ha en korrigerende og preventiv effekt. Dette kan sikres ved å forbedre nemndsbehandlingen i saker mot eiendomsmeglere og takstmenn.»

Standpunktet er gjentatt i det felles innlegget fra disse organisasjonene og Norges Eiendomsmeglerforbund under høringsmøtet 23. august 2018. Norsk takst uttalte at organisasjonene er for et «større og et avklart ansvar for takstmennene», og videre at «identifikasjonen mellom selger og takstmannen bør brytes».

Eiendomsmeglerforetakenes forening (nå Eiendom Norge) og Norges Eiendomsmeglerforbund støttet under den første høringen forslaget om å bryte identifikasjonen mellom selgeren og takstmannen:

«NEF og Eff støtter flertallets forslag og mener den bygningssakkyndige selv må bære ansvaret for feilaktige eller mangelfulle opplysninger i rapporten. Videre må det, hensyn tatt til at selger og kjøper får dekket eventuelle krav mot den sakkyndige, kreves at sistnevnte tegner ansvarsforsikring. Det bør åpnes for en regress mot selger bare for de klare tilfeller der selger kan bebreides for feilen.»

Etter den andre skriftlige høringen var det uklart om Norges Eiendomsmeglerforbund hadde opprettholdt sitt standpunkt til dette, men under høringsmøtet 23. august 2018 uttrykte forbundet tydelig at det ønsker å bryte identifikasjonen:

«Det betyr at dersom den bygningssakkyndige har gjort en feil i tilstandsrapporten, som er altså en myndighetsgodkjent tilstands (…), en standard på en tilstandsrapport, så bør kjøper kunne rette kravet direkte mot den profesjonelle som er årsaken til feilen. Sånn er det ikke i dag. Og en slik endring vil, etter vårt skjønn, kunne ha en korrigerende og preventiv effekt.»

Når det gjelder Eiendom Norge, kan uttalelser under den andre skriftlige høringen tyde på at foreningen fortsatt mener at identifikasjonen bør brytes. I forbindelse med en redegjørelse for den danske boligmodellen uttaler foreningen følgende:

«Loven foreskriver således ikke-identifikasjon mellom selger og den byggesakskyndige (takstmenn og el-installatører). For at selger skal oppnå ansvarsbegrensningen som loven foreskriver, må selger innhente tilstandsrapport og el-installasjonsrapport, samt gi opplysning om eierskifteforsikring i form av tilbud, og tilby å betale halve premien av den tilbudte eierskifteforsikringen.

Eiendom Norge mener at takstbransjen bør få et skjerpet ansvar lik det som er innført i Danmark.

Dette vil bidra positivt til en aktsomhet i utførelsen av rapportene, samt at hvis en kombinerer dette med at konsesjon knyttes opp til foretaket så vil foretakets ledelse sikre kvalitet i arbeidet gjennom gode rutiner.»

Standpunktet under høringsmøtet 23. august 2018 synes imidlertid å være mer nøytralt:

«Eiendom Norge mener at det bør presiseres hvilket ansvar den bygningssakkyndige har i forhold til eventuelle mangler vedkommende burde ha avdekket, og at det bør vurderes å bryte identifikasjonen mellom boligselger og de profesjonelle aktørene i bolighandelen.»

Norwegian Claims Link AS tar under den andre høringen klart til orde for at identifikasjonen bør brytes:

«Norwegian Claims Link mener også at det bør tydeliggjøres at takstmannen har et profesjonsansvar. Det vises til Rt-2001-369, som legger til grunn at selger identifiseres med takstmannen som har utarbeidet tilstandsrapport. Resultatet ble at kjøper fikk prisavslag fordi det var holdt tilbake opplysninger takstmannen måtte ha kjent til. Dette medfører at selger må betale prisavslag til kjøper for feil begått av takstmannen, samtidig som selger i liten grad kan forvente å få medhold i et regresskrav mot takstmannen. Tradisjonelt anses ikke for høy kjøpesum som har sin årsak i uriktige opplysninger å utgjøre et økonomisk tap på selgers hånd, hvilket er begrunnelsen for at det ikke er noe tap å kreve erstattet av takstmann. Å måtte betale prisavslag til kjøper vil utvilsomt for selger uansett kunne være svært belastende. Denne rettstilstanden bidrar ikke til å øke aktsomheten ved utarbeidelse av takstrapporter. Etter vårt syn bør tapet kunne plasseres hos den profesjonsutøveren som har begått feilen. Vi foreslår en lovendring som bryter identifikasjonen mellom selger og takstmannen. For orden skyld bemerkes at boligselgerforsikringsselskapene har anledning til å rette krav direkte mot takstmannen etter informasjonsansvaret, Rt-2008-1078 og Rt-2015-1092.»

Dette er i samsvar med Norwegian Claims Links standpunkt til dette spørsmålet under høringen i 2009.

Anticimex AS uttalte seg bare om forslaget under den første høringen og begrunnet da sin tilslutning blant annet slik:

«Uansett om det skulle bli en lovpålagt ordning eller en frivillig ordning, henstiller vi på det sterkeste at den bygningssakkyndige får et ansvar for sitt selvstendige arbeide og produkt. Slik er det ikke i dag. Et reelt ansvar ivaretar både objektiviteten og kvaliteten til den bygningssakkyndige. Oppheves ikke identifiseringen mellom selger og den bygningssakkyndige er vi sterkt bekymret for utviklingen, og en autorisasjonsordning er på langt nær tilstrekkelig for å ivareta disse to helt sentrale forholdene, jf. ordningen med ‘sentral godkjenning’. Vi registrerer at eierskifteforsikringsordningen blir brukt for at identifiseringsprinsippet ikke trenger opphøre mellom selger og takstmann, men vil minne om at denne forsikringsordningen ikke trenger være et levedyktig produkt. Historien viser faktisk det motsatte.»

Også Protector Forsikring ASA uttalte seg bare om spørsmålet under den første høringen og fremholdt blant annet følgende:

«Hovedinnvendingen fra mindretallet – at selger i en slik situasjon ikke har hatt et økonomisk tap og derfor får beholde en uberettiget gevinst har etter vår oppfatning ikke tilstrekkelig vekt.

Vårt syn er at mindretallets innvending ofte ikke slå til. Vår erfaring er at selger blir ansvarlig for kostnader til utbedring, mens boligens verdifall om mangelen hadde vært kjent ved budgivning stort sett alltid er lavere. Selger har da hatt et tap, men erfaring viser at dette er svært vanskelig å dokumentere i en etterfølgende tvist med takstmannen.

Dersom identifikasjonen selger/takstmann ikke fjernes, vil konsekvensene være en fortsettelse av dagens ordning, hvor det er vanskelig å ansvarliggjøre takstmannen økonomisk. Dette mener vi kun vil bidra til at dagens dårlige kvalitet vil fortsette, uten den ønskede nivåhevningen.»

For øvrig støttet Barne- og likestillingsdepartementet, Finansdepartementet, Fornyings- og administrasjonsdepartementet og Kommunal- og regionaldepartementet under den første høringen forslaget om å bryte identifikasjonen, uten at dette var begrunnet nærmere. De nevnte høringsinstansene har ikke uttalt seg om spørsmålet i den andre høringen.

Oslo kommune – Byrådsavdeling for byutvikling sluttet seg til forslaget under den første høringen, men har inntatt motsatt standpunkt under den andre høringen:

«Det er foreslått at et slikt insentiv for at forbruker velger tilstandsrapport fremfor en forenklet verditakst, skal være at den tradisjonelle identifikasjonen mellom selger og takstmann opphører og at ansvar for eventuelle feil i rapporten skal flyttes fra selger til takstmannen.

En slik ansvarsoverføring mener vi vil undergrave både formålet med en utvidet tilstandsrapport generelt, men også den rettstilstanden som har utviklet seg over flere år i rettspraksis.

Det vurderes å være en lite ønskelig rettstilstand, og også svært vanskelig i praksis, dersom det skal være ulikt ansvarsforhold for de tilfeller der det fremlegges en ordinær verdi- og lånetakst og der forbruker har innhentet en tilstandsrapport. Erfaring tilsier at også en verdi- og lånetakst kan være svært omfattende, samtidig som en tilstandsrapport kan inneholde såpass mange forbehold at den tilnærmet er verdiløs ved omsetning av fast eiendom.

Dersom ansvarsforholdet skal flyttes fra selger til takstmann der det innhentes en tilstandsrapport, risikerer man at rapporten tar så mange forbehold at opplysningsverdien og formålet tilsidesettes. Erfaringsmessig knytter forbeholdene seg oftest til de bygningsdeler der skadetallene er høyest og behovet for en fagkyndig undersøkelse uten forbehold er størst, typisk skjulte konstruksjoner.

Videre er takstmannen ved en befaring prisgitt komplette og relevante opplysninger fra den som kjenner eiendommen best, nemlig selger. Dersom man skal fritas det ansvaret som domstolen gjennom lang rettspraksis har pålagt selger, vil selger heller ikke ha noe insentiv til å bidra med opplysninger om eiendommen. Domstolen risikerer i et slikt tilfelle å måtte håndtere en rekke regresskrav fra takstmann mot selger, motsatt av de problemstillinger som nå er behandlet i Høyesterett der regresskravet kom fra selgersiden. Dette anser vi at er lite hensiktsmessig.

Oslo kommune mener derfor at forslaget om å overføre ansvaret for feil i tilstandsrapporten fra selger til takstmannen er noe unyansert, og mener det i stedet bør finnes andre insentiver for selger til å velge en utvidet tilstandsrapport ved omsetning av fast eiendom.»

Også HELP Forsikring AS uttrykker tydelig under den andre høringen at identifikasjonen mellom selgeren og den bygningssakyndige bør beholdes:

«Vi mener at dagens system med identifikasjon mellom takstmann og selger, at selger har risikoen for sine medhjelpere, bør opprettholdes.

Takstmannens vurderinger, og vurderingen av hans aktsomhet, er nært knyttet til informasjon han får, eller ikke får, fra oppdragsgiver. Oppdragsgiveren (selger) har normalt erfaringer fra egen bruks-/ eiertid, kjennskap til bygget som byggherre, eller besitter informasjon fra eget erverv.

For en tredjemann, senere kjøper, vil det være en vanskelig oppgave å vurdere takstmannens opplysninger/ aktsomhet da denne er avhengig av selger.

Det vil innebære stor prosessrisiko for en kjøper dersom identifikasjonen brytes, ettersom har da må velge mellom selger og selgers medhjelper. Ettersom informasjonen som kjøper vil basere sitt krav på ligger på selgers og hans medhjelpers side, er det etter vårt syn ikke rimelig at en usikkerhet om hva som har blitt utvekslet av informasjon i forholdet mellom selger og hans medhjelper skal gå utover kjøper.

Det vil utvilsomt kunne ha oppdragende effekt om aktsomme takstmenn blir stilt til ansvar der deres unnlatelser, feilvurderinger, eller feilbeskrivelser har medført mangler.

Også boligselgerforsikring-/ eierskifteforsikringselskapene, som normalt dekker forbrukerselgeres mangelsansvar overfor kjøperen, kan fremme krav mot en uaktsom takstmann. Denne retten er fastslått i Rt-2008/1078 (Informasjonsansvar for takstmann) og HR-2016/2264-A (Informasjonsansvar for megler).

Selgeransvarselskapene anses for å ha langt bedre forutsetninger for å forfølge krav overfor uaktsomme takstmenn enn den enkelte forbrukerkjøper. I oppdragelsesøyemed, med fokus på at ansvar og risiko i størst mulig grad bør plassers på profesjonelle parter, mener vi at identifikasjonen mellom selger og takstmann/ andre medhjelpere ikke bør brytes.»

Tilsvarende synspunkter om kjøperens vanskelige stilling ved brudd på identifikasjonen ble trukket frem også av Norske Boligbyggelags Landsforbund SA under høringsmøtet 23. august 2018. Forbundet nøyde seg imidlertid med å peke på disse mulige ulempene ved forslaget og inntok ikke noe klart standpunkt. For øvrig uttrykte Byggmesterforbundet under høringsmøtet at forbundet støtter forslaget om å bryte identifikasjonen mellom selgeren og dennes profesjonelle medhjelpere, uten at dette ble begrunnet nærmere.

7.2.3.2 Departementets vurderinger

Departementet finner ikke å kunne gå inn for forslaget om å bryte identifikasjonen mellom selgeren og den bygningssakkyndige. Begrunnelsen for dette er langt på vei redegjort for under departementets vurderinger av den danske ordningen, som bygger på en tilsvarende regel, se punkt 6.4. Departementet kan ellers i det vesentlige slutte seg til høringsuttalelsene fra Forbrukertilsynet, Oslo kommune – Byrådsavdeling for byutvikling og HELP Forsikring AS under den andre høringen og fra Advokatfirma Grande & Co, Forbrukerrådet, NITO Takst og Norges Takseringsforbund under den første høringen. I dette punktet vil argumentene imot å bryte identifikasjonen bli sammenfattet og utdypet, blant annet når det gjelder spørsmålet om selgerens mulighet til å få dekket et utbetalt prisavslag av takstmannen.

Blant høringsinstansene som er positive til forslaget om å bryte identifikasjonen, fremholdes det gjerne at den bygningssakyndige må «ansvarliggjøres», at ansvaret må «skjerpes» eller lignende, for å stimulere den bygningssakkyndige til å gjøre en grundig jobb. Departementet deler oppfatningen om at det er viktig å stimulere til grundig arbeid fra den bygningssakkyndige. Utvalgsflertallets forslag om å bryte identifikasjonen innebærer imidlertid rettslig sett ikke noen utvidelse av den bygningssakyndiges ansvar sammenlignet med dagens rettstilstand. Det er allerede slik at takstmannen kan bli ansvarlig overfor kjøperen etter et strengt ulovfestet profesjonsansvar, jf. Rt. 1995 side 1350, og at takstmannen hefter overfor selgerens eierskifteforsikringsselskap for utbetalinger sistnevnte gjør til kjøperen på grunn av takstmannens feil, jf. Rt. 2008 side 1078.

Det kan hevdes at den bygningssakyndige i praksis får et skjerpet ansvar dersom kjøperen må rette kravet direkte mot den bygningssakkyndige, og ikke lenger kan rette krav mot selgeren og dennes eierskifteforsikringsselskap. Men slik departementet ser det, er det vel så sannsynlig at virkningen vil bli den motsatte. I dag er det i en viss utstrekning slik at eierskifteforsikringsselskapene rettslig forfølger takstmennene når sistnevnte gjør feil. Dette er etter departementets vurdering en hensiktsmessig oppgjørsform, ettersom man da får en sak mellom to mer eller mindre likevektige og profesjonelle parter (takstmennene har også ofte ansvarsforsikring). Det må antas å være lettere for et eierskifteforsikringsselskap å nå frem med et rettmessig krav mot takstmannen enn det er for en forbrukerkjøper. I så måte er det illustrerende at det har vært flere saker i Høyesterett de siste årene hvor eierskifteforsikringsselskaper har fått medhold i slike krav, mens det ikke synes å være noen eksempler i Høyesterett på at kjøperen har fått medhold: Takstmannen eller dennes ansvarsforsikringsselskap ble ansvarlig overfor eierskifteforsikringsselskapet i Rt. 2008 side 1078 og Rt. 2015 side 556, og i HR-2016-2264-A ble resultatet det samme i en tilsvarende sak mot eiendomsmeglerens ansvarsforsikringsselskap (i den nevnte Rt. 1995 side 1350 fikk kjøperen på sin side ikke medhold). Hvis identifikasjonen mellom selgeren og takstmannen brytes, forsvinner denne muligheten til å få kravet avgjort mellom de profesjonelle partene, og det er godt mulig at de bygningssakkyndige da i praksis blir gjort ansvarlige i mindre grad enn i dag.

Videre har enkelte brukt som et argument for å bryte identifikasjonen at det er urimelig at en forbrukerselger skal hefte når denne har betalt en profesjonell takstmann for å danne et bedre informasjonsgrunnlag for kjøperen. Departementet har forståelse for at selgere kan oppfatte et mangelsansvar som urettferdig når ansvaret skyldes takstmannens forsømmelser. Samtidig må det fremholdes at tilstandsrapportene også utarbeides i selgerens interesse: Rapportene kan styrke kjøperens trygghetsfølelse og på den måten bidra til en høyere betalingsvillighet for boligen. I den grad rapportene inneholder feil, bidrar de rent faktisk heller ikke til å bedre informasjonsgrunnlaget for kjøperen – snarere tvert imot. Som oppdragsgiver er det selgeren som velger bygningssakyndig, og som dermed i prinsippet har innflytelse over seriøsiteten til den som utfører oppdraget. Det er i samsvar med alminnelige kontraktsrettslige regler at den som bruker en medhjelper til å oppfylle sine forpliktelser, hefter for kontraktsbrudd som skyldes medhjelperens handlinger, jf. blant annet Rt. 1986 side 1386 (på side 1393).

Uansett er det slik at en av partene nødvendigvis må bære risikoen for feil i tilstandsrapporten frem til ansvaret kan kanaliseres endelig til den bygningssakkyndige. Når man tar stilling til om dette skal være kjøperen eller selgeren, bør det avgjørende ikke være umiddelbare forestillinger om rimelighet, men hvem det strukturelt sett er hensiktsmessig at ansvaret plasseres hos. I den forbindelse er det et viktig poeng at selgerens ansvar som oftest vil være dekket av en eierskifteforsikring. Ved et mangelskrav mot selgeren vil eierskifteforsikringsselskapet overta selgerens ansvar og samtidig kunne få et krav mot den bygningssakkyndige. Et tilsvarende forsikringstilbud eksisterer ikke på kjøpersiden, og situasjonen vil derfor ikke på samme måte være at det er en profesjonell part som har et insentiv til å sanksjonere eventuelle forsømmelser fra takstmannens side. For det tilfellet at selgeren ikke skulle være forsikret, vil departementet peke på at selgeren normalt vil ha minst like gode forutsetninger som kjøperen for å forfølge et krav mot den bygningssakyndige. Blant annet vet selgeren vanligvis selv hva han eller hun har gitt av opplysninger, slik at det for selgeren vil være lettere enn for en kjøper å bevise at takstmannen har utelatt relevant informasjon eller gjort andre feil.

Riktignok har det vært innvendt at en uforsikret selger kan risikere å stille svakt i de tilfellene hvor en mangel skyldes takstmannens feil, se for eksempel høringsuttalelsen til Norwegian Claims Link AS, som er sitert i punkt 7.2.3.1 over. Som antydet i punkt 3.4 kan det hevdes at en selger ikke har hatt noe økonomisk tap der hvor selgeren må betale kjøperen et prisavslag tilsvarende mangelens verdireduserende betydning. Synspunktet er da gjerne at selgeren opprinnelig fikk en kunstig høy pris for boligen, og at prisavslaget dermed bare har nedjustert vederlaget til boligens «egentlige» verdi (med mangelen). Med andre ord: Hadde takstmannen ikke opptrådt uaktsomt, ville mangelen ha blitt avdekket, og da ville selgeren bare ha fått den kjøpesummen som gjenstår etter at et tenkt prisavslag er trukket fra. I de fleste tilfellene der selgeren må betale et prisavslag til kjøperen, har det gått noe tid siden salget, og selgeren vil typisk allerede ha disponert over kjøpesummen gjennom å kjøpe en ny bolig. Dersom man som en konsekvens av synspunktene over legger til grunn at selgeren ikke har noe krav her, er det klart at enkelte selgere vil kunne bli påført betydelige praktiske og økonomiske ulemper som følge av den bygningssakkyndiges feil. Men av flere grunner ser departementet ikke denne innvendingen som noe tungtveiende argument for å bryte identifikasjonen mellom selgeren og takstmannen.

En grunn til dette er selgeren har mulighet til å tegne eierskifteforsikring til en overkommelig pris. Slike forsikringer dekker normalt selgerens mangelsansvar overfor kjøperen, og selgeren risikerer da ikke å bli påført slike ulemper som er omtalt ovenfor. Dette illustreres blant annet av saken i Rt. 2008 side 1078, som ble omtalt i punkt 3.4. Her hadde et eierskifteforsikringsselskap allerede innfridd selgerens forpliktelse til å betale kjøperen et prisavslag; spørsmålet var om forsikringsselskapet deretter kunne søke regress hos takstmannen som hadde forårsaket mangelen (noe Høyesterett altså besvarte bekreftende). På grunn av tilgjengeligheten og utbredelsen av eierskifteforsikringer vil spørsmålet om selgerens krav mot den bygningssakkyndige sjelden komme på spissen.

I tilknytning til forsikringsargumentet viser departementet også til at en uforsikret selger risikerer de samme ulempene hvis mangelen ikke skyldes takstmannens feil, men derimot opprinnelig har vært umulig å oppdage. En selger som ikke kan bære et potensielt mangelsansvar overfor kjøperen, vil dermed kunne ha et forsikringsbehov uavhengig av om identifikasjonen brytes eller beholdes. Brytes identifikasjonen, stilles for øvrig én gruppe uforsikrede selgere – de som havner i mislighold på grunn av takstmannens feil – sterkere enn andre uforsikrede selgere. Det kan være vanskelig å se begrunnelsen for en slik forskjellsbehandling så lenge selgeren ikke i noen av tilfellene kan bebreides for misligholdet.

En annen grunn til at departementet ikke anser innvendingen knyttet til selgerens stilling som noe tungtveiende argument for å bryte identifikasjonen, er at det ikke er opplagt at selgeren står uten et krav mot takstmannen i de aktuelle tilfellene. Høyesterett har holdt spørsmålet åpent så sent som i 2017, se HR-2017-2102-A avsnitt 64–65. I Borgarting lagmannsretts dom i RG 2012 side 562 fikk riktignok en selger ikke dekket av takstmannen det selgeren hadde utbetalt i prisavslag til kjøperen. Begrunnelsen var at selgeren ikke hadde hatt noe økonomisk tap, slik at det ikke var rom for erstatning, og at regress var utelukket fordi man befant seg «i ytterkanten av anvendelsen av regressbestemmelsen» (skadeserstatningsloven § 5-3 nr. 2). Men det kan spørres om denne lagmannsrettsavgjørelsen bygger på en riktig forståelse av de kildene som vektlegges, særlig dommene i Rt. 2005 side 870 (som flere steder er benevnt som «Rt-2005-805») og Rt. 2008 side 1078 samt artikkelen «Prisavslag, erstatning og regress – selgers og meglers innbyrdes ansvar» av Jan-Ove Færstad og Arnt E. Skjefstad i Tidsskrift for erstatningsrett, 2008, side 149–186. (Færstads og Skjefstads artikkel gjelder selgerens rettsstilling der meglerens uaktsomhet er årsaken til mangelen, men synspunktene bør ha overføringsverdi til forholdet mellom takstmannen og selgeren.)

I den nevnte dommen inntatt i Rt. 2008 side 1078 om eierskifteforsikringsselskapets direktekrav mot takstmannen (avsnittene 36–37) uttales følgende:

«Som begrunnelse for at et direktekrav bør avskjæres, har ankemotpartene særlig fremhevet at det vil kunne utløse en bumerangeffekt ved at selgeren på sin side risikerer et regresskrav fra takstmannen og takstmannens forsikringsselskap. I denne sammenheng er det vist til Rt-2005-870, hvor Høyesterett kom til at selgeren og eiendomsmekleren var solidarisk ansvarlig for tap kjøperen hadde lidt som følge av feil i salgsoppgaven. I den sammenheng uttaler førstvoterende avslutningsvis i avsnitt 46 at ‘[s]om det fremgår, mener jeg at en megler i utgangspunktet har rett til regress mot selger’.

Dette utsagnet er etter min mening ikke i seg selv avgjørende for vår sak. Jeg viser til at spørsmålet var om kjøperen også kunne kreve erstatning av mekleren, og at adgangen til å kreve regress bare utgjorde et ledd i begrunnelsen for at kjøperen hadde et slikt krav. Førstvoterende understreker dessuten i avsnitt 45 at den endelige plasseringen av byrden bør skje ‘ut fra forholdet mellom de ansvarlige og omstendighetene for øvrig’. Ved denne vurderingen står de enkelte implisertes skyld sentralt. I den sammenheng vil det være et viktig moment at selgeren ofte ikke kan bebreides for at taksten oppgir et uriktig boligareal. Som i vår sak er det i disse sakene takstmannens uaktsomme opptreden som fremstår som det dominerende trekket i saksforholdet – det er kort sagt takstmannen som har forårsaket saken. Og da det i praksis normalt vil være takstmannens forsikringsselskap som dekker kravet fra selgerens forsikringsselskap, vil dette momentet få økt styrke. Jeg har dermed vanskelig for å se at ‘bumerangeffekten’ er særlig aktuell i saker hvor selgeren ikke kan bebreides for misligholdet. Av samme grunn kan jeg heller ikke se at et direktekrav kan utløse mange søksmål overfor selgeren.»

Departementet forstår dette som nokså klare føringer (om enn i obiter dictum) om at en uaktsom takstmann ikke skal kunne kreve regress av selgeren på grunnlag av sistnevntes ubegrunnede berikelse i disse tilfellene. Og siden den endelige ansvarsfordelingen ikke bør avgjøres av slike tilfeldigheter som hvem kjøperen retter kravet sitt mot, blir Høyesteretts uttalelse et vektig argument for at selgeren bør kunne søke regress hvis kjøperen velger å rette prisavslagskravet sitt mot selgeren. Det bør tilføyes at de nevnte uttalelsene i Rt. 2008 side 1078 ble drøftet i Rt. 2015 side 556 (som gjaldt et tilnærmet identisk saksforhold), og at Høyesterett der ikke tok avstand fra uttalelsene i 2008-dommen. Se for øvrig flertallets drøftelse av spørsmålet i NOU 2009: 6 på side 31–32.

Det hensynet som kan tale for at selgeren må bære prisavslagsutgiften selv, er at selgeren ellers kan hevdes å få en ubegrunnet berikelse. Ut fra en rent økonomisk differansebetraktning blir selgeren vanligvis ikke dårligere stilt som følge av takstmannens forsømmelser: Selgeren har bare gitt fra seg en del av kjøpesummen som han eller hun egentlig ikke skulle ha hatt, ettersom boligen var mindre verdt enn det den ble solgt for. Dette er som nevnt bakgrunnen for at det kan være vanskelig å påvise et erstatningsrettslig tap i disse tilfellene.

At selgeren vil sitte igjen med en berikelse, kan likevel ikke i seg selv begrunne at spørsmålet må løses i takstmannens favør. Å uten videre omtale berikelsen som «ubegrunnet» eller «uberettiget» kan for øvrig være uheldig, siden terminologien kan lede tanken i retning av et bestemt resultat. Den økonomiske fordelen selgeren eventuelt sitter igjen med her, skiller seg fra den typen berikelse som hittil har gitt grunnlag for berikelseskrav. Det dreier seg verken om rettstridig utnyttelse av en annens arbeid eller eiendom, jf. eksempelvis Rt. 1981 side 1215 (Trollheimendommen), forbedring av en annens ting, jf. prinsippet i hendelege eigedomshøvelova § 12, eller en condictio indebiti-situasjon, jf. Rt. 1985 side 290. Hvis selgerens berikelse skal kunne begrunne at selgerens krav mot takstmannen avskjæres, må det vel være fordi man anser det som bedre at ingen lider et økonomisk tap i disse tilfellene, enn at takstmannen sitter igjen med et tap og selgeren med en berikelse. Flere forhold taler imidlertid for at en slik utjevningstankegang blir for lettvint.

For det første kan man ikke nøye seg med å se på selgerens rent økonomiske stilling. Som antydet over vil en selger gjerne ha innrettet seg i tillit til at den opprinnelige, høyere kjøpesummen er riktig. Å måtte dekke et prisavslag til kjøperen kan da påføre selgeren betydelige ulemper; i ytterste konsekvens kan selgeren og dennes familie bli tvunget til å flytte.

For det andre vil takstmannen ofte være ansvarsforsikret, slik at tapet kan pulveriseres gjennom justeringer i forsikringspremienivået, jf. Rt. 2008 side 1087 avsnitt 37. Formålet med slike ansvarsforsikringer er jo nettopp å beskytte takstmannen mot de økonomiske konsekvensene av dennes uaktsomhet. Men også i fravær av ansvarsforsikringer synes det rimeligere at den uaktsomme takstmannen må tåle ulempene, enn en selger som ikke kan bebreides for misligholdet, se Rt. 2008 side 1087 avsnitt 37.

Endelig er det sentralt at et ansvar for takstmannen her vil kunne virke preventivt. I Rt. 2008 side 1087 presiseres dette slik (avsnitt 35):

«Dersom kravet er avskåret, vil det i realiteten innebære at takstmenn er ansvarsfri for uaktsom opptreden ved utarbeidelse av uriktige takster. Og selv om takstmenn uavhengig av et eventuelt erstatningsansvar har en egeninteresse i å unngå uriktige takster, vil likevel et eventuelt erstatningsansvar kunne bidra til å skjerpe aktsomhetsnivået.»

Dette hensynet fremstår ikke minst som tungtveiende når departementet fremmer et lovforslag som har til formål å øke kvaliteten på tilstandsrapportene.

Etter dette antar departementet at det i mange tilfeller vil være rimelig at takstmannen blir ansvarlig for prisavslagskravet i siste instans, uavhengig av hvem kravet opprinnelig ble rettet mot. Takstmannens ansvar kan enten forankres i en regresstankegang, jf. prinsippet i skadeserstatningsloven § 5-3 nr. 2, eller oppstilles på et annet, friere grunnlag. Et kontraktsrettslig prisavslagskrav fra selgeren mot takstmannen som følge av mangelfull oppdragsutførelse er også en mulighet, men dette vil normalt være til liten hjelp, siden kjøperens prisavslagskrav gjerne overstiger vederlaget for takstoppdraget med god margin.

Det kan spørres om selgerens adgang til å få dekket et utbetalt prisavslag av takstmannen bør lovfestes. Pedagogiske hensyn kan tale for en slik lovfesting. Samtidig kan det være vanskelig å definere vilkår som ivaretar både forutberegnelighet og fleksibilitet i disse tilfellene; vurderingen etter skadeserstatningsloven § 5-3 nr. 2 legger opp til en skjønnsmessig helhetsvurdering. Dessuten finnes det ingen lov i dag som naturlig kan inneholde en bestemmelse om takstmannens ansvar. På denne bakgrunn foreslår departementet ikke en egen lovbestemmelse om ansvarsfordelingen mellom selgeren og takstmannen i denne omgangen. Men som antydet legger departementet til grunn at det gjelder en ulovfestet regel om at selgeren i normaltilfellene kan kreve det utbetalte prisavslaget dekket fullt ut av den bygningssakkyndige. Med normaltilfellene siktes det særlig til tilfellene hvor selgeren har innrettet seg i tillit til den kunstig høye kjøpesummen – typisk ved kjøp av en ny bolig – og hvor selgeren samtidig ikke kan bebreides i nevneverdig grad for at mangelen oppsto. Hva som formelt anses som grunnlaget for et slikt krav, bør kanskje være av mindre betydning, selv om det antagelig er enklest å begrunne kravet i en regresstankegang. Tidsmomentet vil vanligvis spille en rolle i vurderinger av innrettelse, men i disse tilfellene ligger det i sakens natur at tilstrekkelig innrettelse kan foreligge allerede etter kort tid. Er selgeren mer enn lite å bebreide (tilsvarende vurderingstemaet i forsikringsavtaleloven § 4-2 andre ledd), vil det være nærliggende med en fordeling av ansvaret, for eksempel slik at takstmannen og selgeren bærer en halvpart av prisavslagsutgiftene hver, sammenlign Rt. 2015 side 556 avsnitt 76–84.

Drøftelsen over viser at en forsikret selger ikke risikerer nevneverdige ulemper ved å skulle identifiseres med den bygningssakkyndige, og at selv en uforsikret selger har minst like gode muligheter som en kjøper til å velte kostnadene over på takstmannen. Samlet sett er det da vanskelig å se at identifikasjonen virker urimelig tyngende for selgeren. Eventuelle ulemper på selgerens hånd må uansett holdes opp mot hvilke konsekvenser det vil få for kjøperen og bolighandelen om identifikasjonen brytes. Det er allerede pekt på at et brudd på identifikasjonen antagelig vil føre til at den bygningssakyndige blir ansvarliggjort i mindre grad enn i dag, og at en slik regelendring vil utgjøre et brudd med et kontraktsrettslig grunnprinsipp. I tillegg er det etter departementets syn sentralt at endringen trolig vil skape en uoversiktlig situasjon for kjøperen, se også punkt 6.4. Mens kjøperen i dag alltid kan forholde seg til selgeren og dennes forsikringsselskap, vil et brudd på identifikasjonen tvinge kjøperen inn i en vanskelig vurdering av hvem som har ansvaret for mangelen. Hvem kravet skal rettes mot, vil da avhenge av om feilen kan knyttes til tilstandsrapporten eller ikke, og bildet kompliseres av at feil i tilstandsrapporten også kan skyldes at selgeren har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger. En regel om brudd på identifikasjonen kan dermed føre til at man får flere rettsaker mot feil person. Regelen kan videre legge til rette for trenering og andre utmattelsestaktikker fra de profesjonelle aktørene, som enkelt kan peke på hverandre når kjøperen fremmer et krav. Slike konsekvenser vil stå i direkte motstrid med formålet med lovforslaget her: å sikre en tryggere og mer forutsigbar bolighandel med færre konflikter. Departementets konklusjon er derfor at de nevnte målsetningene bør oppnås med andre virkemidler enn å bryte identifikasjonen mellom selgeren og takstmannen.

7.3 Andre foreslåtte kontraktsrettslige insentiver

7.3.1 Utredningen

I tillegg til hovedforslagene fra Takstlovutvalgets flertall som er drøftet i punkt 7.2 over, ble det i Takstlovutvalgets utredning fremmet forslag om en rekke andre kontraktsrettslige insentiver, se NOU 2009: 6 side 33–41 (punkt 3.4.4–3.4.7, punkt 3.4.9 og punkt 3.4.11–3.4.13). Noen av insentivene er tenkt som supplementer til utvalgsflertallets hovedforslag, mens andre insentiver er ment å skulle stå på egne ben, eventuelt i kombinasjon med flere av de løsrevne insentivene. Seks av de foreslåtte insentivene er «negative», i den forstand at det får uønskede konsekvenser for selgeren hvis tilstandsrapport ikke fremlegges. Disse konsekvensene er henholdsvis et «forbud» mot alminnelige forbehold, en tidsbegrenset angrerett for kjøperen, en tinglysingssperre, en adgang for kjøperen til å innhente tilstandsrapport for selgerens regning, en forlengelse av den absolutte reklamasjonsfristen samt en hevingsrett for kjøperen. De øvrige to insentivene er «positive»; det er foreslått at selgeren skal få skattemessig fradragsrett for utgifter til å innhente tilstandsrapport, og at dokumentavgiften skal reduseres hvis tilstandsrapport er innhentet. For en nærmere beskrivelse av forslagene vises det til utredningen side 33–41.

Blant forslagene som ble fremmet i NOU 2009: 6 side 33 følgende, var det bare forslaget om begrensninger i adgangen til å ta «som den er»-forbehold som fikk flertall i utvalget, ved støtte fra seks av elleve utvalgsmedlemmer. Angrerett ble støttet av fire medlemmer, tinglysingssperre av fem medlemmer, forlengelse av den absolutte reklamasjonsfristen av fire medlemmer og de øvrige forslagene av ett (og samme) medlem.

Også i punkt 3.4.8 og 3.4.10 i NOU 2009: 6 ble det foreslått og drøftet forskjellige virkemidler. Siden disse virkemidlene er knyttet til forslaget om en lovfestet plikt og ikke kan regnes som kontraktsrettslige insentiver, behandles de ikke nærmere her.

7.3.2 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delt i synet på hvilke kontraktsrettslige insentiver som er best egnet. Under høringen i 2009 uttrykte følgende instanser støtte til en variant av et forbud mot «som den er»-forbehold hvis tilstandsrapport ikke er fremlagt: Forbrukerrådet, Kredittilsynet, Eiendomsmeglerforetakenes Forening (nå Eiendom Norge), NITO Takst og Norges Eiendomsmeglerforbund. Følgende høringsinstanser var negative: Oslo kommune – Byrådsavdeling for byutvikling, Huseiernes Landsforbund, Norske Boligbyggelags Landsforbund SA og Protector Forsikring ASA. Standpunktet til Norges Takseringsforbund var ikke helt klart, ettersom forbundet ønsket en løsning der «‘Som han er’ forbeholdet bortfaller for mangler som avdekkes i tilstandsrapporten». Anticimex AS var ikke negativ til begrensninger i adgangen til å ta «som den er»-forbehold i og for seg, men mente at dette forslaget ikke ville være tilstrekkelig alene. Under den nye skriftlige høringen i årsskiftet 2017–2018 uttrykte Forbrukerrådet, Forbrukertilsynet, Finans Norge, HELP Forsikring AS, Huseiernes Landsforbund, NITO Takst, Norges Eiendomsmeglerforbund og Norges Takseringsforbund støtte til forslaget angående «som den er»-forbehold, mens det ikke var noen instanser som var negative til dette forslaget isolert sett.

Når det gjelder forslaget om angrerett, var det flere som tydelig gikk imot dette under høringen i 2009: Forbrukerrådet, Kredittilsynet, Oslo kommune – Byrådsavdeling for byutvikling, Anticimex AS, Eiendomsmeglerforetakenes Forening, Huseiernes Landsforbund, Norges Eiendomsmeglerforbund og Protector Forsikring ASA. De som uttalte seg generelt positivt om forslaget, var Barne- og likestillingsdepartementet, Kommunal og regionaldepartementet og Forbrukerombudet. Advokatforeningen uttalte seg ikke om angrerett bør velges som insentiv, men hadde merknader til innholdet i forslaget. Norske Boligbyggelags Landsforbund SA var bare for angrerett i de tilfellene der selgeren ikke har brukt eiendomsmegler. Under den andre skriftlige høringen var det få som uttalte seg om angrerett. Forbrukertilsynet var imot, mens Forbrukerrådet, Huseiernes Landsforbund, NITO Takst og Norges Takseringsforbund uttalte i sitt felles høringssvar at angrerett kunne vurderes dersom det var behov for ytterligere insentiver. Finans Norge kan indirekte tolkes slik at organisasjonen støtter angrerett, gjennom organisasjonens henvisning til standpunktene til finansnæringens representant i utvalget, men høringssvaret er uklart på dette punktet.

For de øvrige forslagenes del er støtten under de to skriftlige høringene ytterligere begrenset, og det synes noe tilfeldig hvilke instanser som uttaler seg om de ulike forslagene. Forslaget om tinglysingssperre fikk i 2009 tilslutning fra Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Norges Takseringsforbund, men ble frarådet av Kredittilsynet, Statens kartverk, Oslo kommune – Byrådsavdeling for byutvikling, Advokatforeningen, Anticimex AS, Eiendomsmeglerforetakenes Forening, Norges Eiendomsmeglerforbund og Protector Forsikring ASA. Det var under høringen i 2017–2018 bare to instanser som uttalte seg om spørsmålet: Forbrukertilsynet var for, og Finans Norge var imot.

Under høringen i 2009 støttet Forbrukerrådet og Norges Takseringsforbund forslaget om utvidet absolutt reklamasjonsfrist, mens Oslo kommune – Byrådsavdeling for byutvikling, Advokatforeningen, Anticimex AS, Eiendomsmeglerforetakenes Forening (nå Eiendom Norge), Huseiernes Landsforbund, Norges Eiendomsmeglerforbund og Protector Forsikring ASA var imot forslaget. De som uttalte seg om utvidet reklamasjonsfrist under høringen i 2017–2018, var Forbrukerrådet, Forbrukertilsynet, Huseiernes Landsforbund, NITO Takst og Norges Takseringsforbund, og samtlige frarådet da et slikt forslag.

Ingen av de resterende forslagene er kommentert under den nye høringen i 2017–2018. Derimot ble enkelte av forslagene kommentert under høringen i 2009. Bare Forbrukerrådet ga sin tilslutning til forslaget om at tilstandsrapport kan innhentes for selgerens regning. Anticimex AS, Eiendomsmeglerforetakenes Forening (nå Eiendom Norge), Norges Eiendomsmeglerforbund og Protector Forsikring ASA var imot forslaget. De sistnevnte høringsinstansene var også imot forslaget om hevingsrett hvis tilstandsrapport ikke er fremlagt, mens Forbrukerombudet og Forbrukerrådet støttet dette. Tilsvarende som for forslaget om angrerett uttalte Advokatforeningen seg ikke om hvorvidt hevingsrett burde velges som insentiv, men foreningen hadde merknader til innholdet i forslaget. Når det gjelder forslagene om henholdsvis fradragsrett for utgiftene til å fremlegge tilstandsrapport og reduksjon av dokumentavgiften, synes det ikke å være noen høringsinstanser som uttrykte klar støtte til disse i 2009. Forbrukerrådet uttrykte seg isolert sett positivt om forslagene, men uttalte at det trolig vil være utfordrende å få politisk gjennomslag for forslagene, og at en lovfestet plikt vil være det mest egnede virkemiddelet. Oslo kommune – Byrådsavdeling for byutvikling, Eiendomsmeglerforetakenes Forening og Norges Eiendomsmeglerforbund var kritiske til de to skatterettslige virkemidlene.

7.3.3 Departementets vurderinger

Departementet finner ikke å kunne gå inn for noen av mindretallsforslagene om kontraktsrettslige insentiver. Det kan i det vesentlige vises til flertallets argumentasjon i NOU 2009: 6 knyttet til de respektive forslagene, se punkt 3.4.5 om angrerett, punkt 3.4.6 om tinglysingssperre, punkt 3.4.7 om innhenting av tilstandsrapport for selgerens regning, punkt 3.4.9 om forlengelse av den absolutte reklamasjonsfristen, punkt 3.4.11 om fradragsrett, punkt 3.4.12 om reduksjon av dokumentavgiften og punkt 3.4.13 om hevingsrett.

Til forslaget om å innføre en angrerett tilføyer departementet at en angrerett potensielt vil påføre selgeren så store ulemper at det i praksis kan likestilles med en plikt til å fremlegge tilstandsrapport. Ikke minst gjelder dette når selgeren benytter megler: I og med at meglere gjerne har en egeninteresse i at salg gjennomføres raskt og uten komplikasjoner, må det antas at meglerne vil legge et sterkt press på selgere til å innhente tilstandsrapport ved alle salg. Dette er ikke nødvendigvis ønskelig, selv om det er et generelt mål med lovforslaget å øke bruken av tilstandsrapporter. Som nevnt i drøftelsen av forslaget om en lovfestet plikt i punkt 6.4 kan det tenkes flere situasjoner hvor det vil være unødvendig og lite ressurseffektivt å innhente en tilstandsrapport. En angrerett vil slik sett bli et lite fleksibelt virkemiddel med mindre det samtidig gis en rekke skjønnsmessige unntak. Denne typen reguleringer kan imidlertid svekke forutberegneligheten og virke prosessdrivende, se drøftelsen i punkt 6.4 av de tilsvarende innvendingene mot en lovfestet plikt. I punkt 6.4 ble det for øvrig fremhevet at man ved vurderingen av hvor inngripende virkemidler som skal velges, må ta høyde for at bruken av tilstandsrapporter har økt betydelig siden utredningen ble avgitt i 2009. Dette er også et argument imot å innføre en angrerett, siden et slikt tiltak kan få betydelige og til dels utilsiktede konsekvenser for boligmarkedet. Departementet kan etter dette ikke se at de mulige fordelene med en angrerett oppveier de potensielle ulempene.

Forslaget om et «forbud» mot å ta «som den er»-forbehold hvis det ikke er fremlagt tilstandsrapport, fikk som nevnt flertall blant medlemmene av Takstlovutvalget. Videre har forslaget fått en del støtte fra høringsinstansene, særlig under den siste skriftlige høringen i 2017–2018. De fleste instansene gir sin tilslutning til forslaget slik det ble fremmet i NOU 2009: 6, men det er også instanser som ønsker andre varianter av forslaget. NITO Takst ville i 2009 tilsynelatende ikke ha en bestemmelse der forbudet var avhengig av om det var fremlagt tilstandsrapport eller ikke. I stedet skulle forbudet mot alminnelige forbehold gjelde mer generelt, med unntak for tilfeller hvor selgeren ikke har bebodd eiendommen og derfor har påviselig liten kunnskap om den. Det ble vist til at en vanlig forbruker ikke forstår konsekvensen av «som den er»-forbeholdet, og at forbeholdet dermed kan virke som «en fallgruve for kjøperes mulighet til å reklamere på feil eller mangler». Departementet mener at begrensninger i adgangen til å ta «som den er»-forbehold vil være det mest hensiktsmessige kontraktsrettslige insentivet for å øke bruken av tilstandsrapporter.

Siden alminnelige forbehold er så utbredt i dag, er det trolig riktig at flertallets forslag i NOU 2009: 6 vil føre til at flere selgere fremlegger tilstandsrapport. Departementet antar imidlertid at det vil være et minst like effektivt virkemiddel å fjerne muligheten til å ta alminnelige forbehold mer generelt, altså uavhengig av om det fremlegges en tilstandsrapport eller ikke. Så lenge muligheten til å ta «som den er»forbehold opprettholdes, vil selgeren fortsatt ha begrensede insentiver til å meddele kjøperen og takstmannen alle negative opplysninger om eiendommen. Videre vil ikke forslaget til Takstlovutvalgets flertall bidra til å utjevne den strukturelle ubalansen i kjøperens disfavør som kan hevdes å ligge i dagens ordning med eierskifteforsikringsselskaper og ansvarsfraskrivelser. Departementet går etter dette inn for en løsning som tar utgangspunkt i forslaget fra Takstlovutvalgets flertall om alminnelige forbehold, men som er annerledes utformet. Departementets lovforslag inneholder dessuten en del andre elementer som skal bidra til å styrke informasjonsgrunnlaget og skape en tryggere bolighandel. Dette lovforslaget beskrives først overordnet i punkt 8, mens de enkelte spørsmålene drøftes mer detaljert i punkt 9.