9 Nærmere om hovedspørsmålene i departementets lovforslag

9.1 Begrensninger i adgangen til å ta alminnelige forbehold

9.1.1 Overordnet om reguleringen. Forbrukerkjøp og fravikelighet

Den største materielle endringen i lovforslaget er at selgeren ikke lenger skal kunne selge en eiendom «som den er» eller med tilsvarende alminnelige forbehold til en forbrukerkjøper. Departementet anser det som mest nærliggende at en slik regel fremgår av avhendingslova § 3-9, som også i dag regulerer virkningene av at det er tatt alminnelige forbehold. Når det gjelder begrunnelsen for forslaget, vises det til notatet til høringsmøtet, se punkt 8.1, og departementets vurderinger i punkt 7.

Som nevnt i punkt 3.5 fastsetter § 3-9 i hvilke tilfeller eiendommen har en mangel til tross for at den er solgt «som den er». Siden de ytterligere begrensningene i departementets forslag bare skal gjelde overfor forbrukerkjøpere (se nærmere under), har departementet ikke sett grunn til å foreslå endringer i den gjeldende teksten i § 3-9; den opprinnelige bestemmelsen bør fortsatt gjelde mellom to næringsdrivende eller mellom en forbrukerselger og en næringsdrivende kjøper. Det foreslås imidlertid et nytt andre ledd i § 3-9, som vil innebære strengere begrensninger enn første ledd for tilfellene der kjøperen er forbruker. I bestemmelsen fastsettes det at alminnelige forbehold ikke har virkning i de nevnte tilfellene. Prinsipielt dreier det seg med andre ord ikke om et forbud mot alminnelige forbehold, men om en ugyldighetsregel som rammer disse forbeholdene. En annen sak er at det vil kunne tenkes å være i strid med visse profesjonsnormer, særlig god meglerskikk, å fortsette å innta «som den er»-klausuler i kontrakter med forbrukerkjøpere. En slik praksis ville neppe kunne ha noe annet formål enn å villede kjøperen med hensyn til dennes rettsstilling.

Anvendelsesområdet for ugyldighetsregelen i § 3-9 nytt andre ledd vil være forbrukerkjøp som nevnt i § 1-2 tredje ledd, det vil si «kjøp av eigedom når kjøparen er ein fysisk person som ikkje hovudsakleg handlar som ledd i næringsverksemd». Departementet ser ikke grunn til å gi begrensningene anvendelse mellom to næringsdrivende eller mellom en forbrukerselger og en næringsdrivende kjøper. Dette skyldes for det første at de fleste konfliktene etter avhendingslova involverer en forbrukerkjøper, slik at det er i disse tilfellene at behovet er størst for å stimulere selgeren til å fremlegge tilstandsrapporter og annen informasjon. For det andre kan det neppe sies å foreligge en generell strukturell ubalanse i kjøperens disfavør der kjøperen er næringsdrivende. Dermed blir det også mindre grunn til å innskrenke avtalefriheten her.

Den foreslåtte ugyldighetsregelen i § 3-9 andre ledd vil være ufravikelig. Det følger av § 1-2 andre ledd at § 3-9 ikke kan fravikes til en forbrukerkjøpers ugunst. Ordlyden her vil også omfatte et nytt andre ledd i § 3-9.

9.1.2 Forholdet til spesifiserte forbehold og partenes avtale

Under høringsmøtet 23. august 2018 var særlig Norges Hytteforbund opptatt av at de foreslåtte endringene ikke må føre til at det blir problematisk å selge eldre boliger og fritidsboliger. Forbundet uttalte blant annet følgende i sin presentasjon:

«Det må være den GENERELLE ‘as is’ fraskrivelsen som lovverket nå skal ta bort, ikke den spesielle for de forhold det faktisk opplyses om.»

I den forbindelse vil departementet fremheve at den foreslåtte lovendringen i § 3-9 først og fremst tar sikte på å begrense bruken av alminnelige forbehold. Selgeren skal altså i utgangspunktet fremdeles kunne ta spesifiserte forbehold, se punkt 3.5 om de to typene forbehold og hvilke hensyn som gjør seg gjeldende. Lovforslaget vil heller ikke stå i veien for at partene mer generelt definerer kontraktsgjenstanden gjennom avtalen. Med andre ord er det normalt ikke problematisk at kjøperen aksepterer bestemte forhold ved eiendommen som ellers ville ha blitt ansett som mangler, for eksempel et dårlig tak eller feil ved det elektriske anlegget, se Bergsåker, Kjøp av fast eiendom: med kommentarer til avhendingsloven, 5. utgave 2013 side 84. Også mer allmenne opplysninger om eiendommen må fortsatt kunne få betydning for mangelsvurderingen, forutsatt at opplysningene kommuniseres tydelig og er forankret i virkeligheten: Det er ikke uvanlig at boliger selges som «oppussingsobjekter», og da må kjøperen klart nok finne seg i at boligen er utidsmessig og har flere mer eller mindre overfladiske feil. Forskjellen på å selge eiendommen «som den er» og som et «oppussingsobjekt» ligger særlig i at det sistnevnte fungerer som en silingsmekanisme overfor potensielle kjøpere. De som møter på visning, er gjerne innstilt på et omfattende oppussingsarbeid og tilpasser gjennomgående budene sine til de sannsynlige oppussingsutgiftene.

En beslektet situasjon er salg der bebyggelsen – typisk en fritidsbolig – ikke har vært i bruk over en viss periode. De foreslåtte begrensningene i § 3-9 nytt andre ledd står ikke i veien for at selgeren opplyser om dette, og at det kan tillegges en viss vekt i mangelsvurderingen. Jo lengre eiendommen har stått ubrukt, desto flere skader og feil må normalt forventes som følge av manglende tilsyn og vedlikehold. Videre er det rom for at visse opplysninger ved eiendommen angis som usikre, slik at kjøperen ikke kan gjøre krav gjeldende hvis opplysningene viser seg å være uriktige. Men her, som ellers, er det en forutsetning at det er hold i selgerens usikkerhet: Vet selgeren at opplysningene ikke stemmer, må det ses bort fra selgerens forbehold, jf. Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utgave 2011 side 340.

Fra de nevnte tilfellene er det en glidende overgang til de typiske spesifiserte forbeholdene, altså forbehold om at det ikke skal være en mangel hvis eiendommen har bestemte skader eller svakheter. Ikke sjelden vil selgeren ha konkrete holdepunkter for å mistenke en skade, og selgeren kan da ha et beskyttelsesverdig behov for å fraskrive seg ansvaret for skaden. Selgeren kan for eksempel være oppmerksom på vanninnsig og lukt av muggsopp i kjelleren uten å vite hvilket omfang problemene har. Forskjellen på slike forbehold og et alminnelig forbehold er at kjøperen i det førstnevnte tilfellet gis en reell oppfordring til å undersøke nærmere og eventuelt ta høyde for risikoen gjennom å tilby en lavere pris. Forbehold om at eiendommen selges «som den er» eller lignende, har derimot blitt så vanlige at kjøperen normalt ikke tar hensyn til dem som ledd i kjøpsbeslutningen. En slik praksis kan sies å forrykke balansen mellom kjøperen og selgeren, siden det gjennomgående overføres en betydelig risiko til kjøperen uten noen motytelse i form av en lavere kjøpesum. Dette er en viktig del av bakgrunnen for de endringene som foreslås i § 3-9.

Departementet ser samtidig behov for å fastslå at ugyldighetsregelen i § 3-9 nytt andre ledd også rammer enkelte forbehold som ellers kunne ha blitt oppfattet som spesifiserte. Hvis ugyldighetsregelen begrenses til utelukkende å omfatte «som den er»-forbehold og tilsvarende alminnelige forbehold, kan det være en fare for omgåelser. I lovforslaget har denne presiseringen kommet til uttrykk i § 3-9 andre ledd andre punktum: Forbehold som ikke er spesifiserte nok til å kunne påvirke kjøperens vurdering av eiendommen, skal heller ikke ha virkning. Bestemmelsen knytter an til hensynene som ugyldighetsregelen i andre ledd hviler på, se omtalen over. Det som typisk vil falle innenfor lovforslagets § 3-9 andre ledd, er forbehold som i og for seg er spesifiserte («det tas forbehold mot fuktskader på badet»), men som samtidig ikke ledsages av konkrete risikoopplysninger. Satt på spissen kunne man tenke seg at selgere rutinemessig begynte å ta «spesifiserte» forbehold mot alle vanlige mangler, for på denne måten å komme rundt begrensningene som gjelder for alminnelige forbehold. En slik avtalepraksis vil være en omgåelse av reglene som ikke kan godtas, og som det fremgår, vil slike forbehold rammes av andre ledd andre punktum. Vurderingstemaet bør være om forbeholdet er utformet slik at kjøpere flest vil få en oppfordring til å undersøke nærmere eller å ta høyde for mulige skader i prisen. Hvis et forbehold om fuktskader suppleres med tydelige opplysninger om hvorfor selgeren mistenker slike skader, fremstår risikoen ikke lenger bare som teoretisk, og forbeholdet vil lettere kunne gå klar av begrensningene i § 3-9 andre ledd.

Dette har en side til reguleringen av opplysninger i tilstandsrapporter. Når det foreslås en regel om at kjøperen skal anses å kjenne til det som fremgår av tilstandsrapporter, kan det oppstå spørsmål om hvor langt kjøperens kjennskap skal rekke med hensyn til vage og forbeholdne opplysninger i rapporten. Prinsipielt vil det være mest nærliggende å løse dette ut fra det foreslåtte tydelighetskravet i § 3-10 nytt andre punktum, men vurderingstemaet i § 3-9 andre ledd andre punktum vil likevel kunne ha overføringsverdi.

9.1.3 Spørsmålet om å gjøre unntak for fritidsboliger

Selv om de foreslåtte begrensningene i adgangen til å ta alminnelige forbehold ikke bare knytter seg til bebyggelse, men gjelder «eigedomen» mer generelt, er det først og fremst ved salg av ulike former for boliger at begrensningene har praktisk betydning. Et spørsmål som ble reist under høringsmøtet 23. august 2018, er om det bør gjøres unntak fra de foreslåtte begrensningene i § 3-9 nytt andre ledd for visse typer bebyggelse, særlig fritidsboliger. Norges Hytteforbund skriver blant annet følgende i den skriftlige versjonen av forbundets innlegg under høringsmøtet:

«Det er også et poeng at mange eldre og lite tidsmessige fritidsboliger ofte primært kjøpes på grunn av sin beliggenhet, mer enn byggets faktiske tilstand. Pris vil da ofte være styrt av dette forhold, og lovgivningen bør ikke oppmuntre til søksmål for mangelfull bygningstilstand der dette ikke er den primære verdidriver.

Vi mener derfor at så lenge det klart fremgår at vedkommende fritidseiendom har omfattende renoveringsbehov må det for eldre fritidsbebyggelse kunne settes et unntak i den nye lovgivning. Om departementet mener det finnes en naturlig grense i form av tvingende, nyvinnende byggelovgivning for fritidshus en stund tilbake i tid kan dette være et naturlig ‘vannskille’ som kan vurderes, men dette bør ikke gå for langt tilbake. Bygninger registrert, og bygget, som fritidsbolig for om lag 40 år siden, – da bygningsstandarden var langt mer variabel enn i dag – bør etter vårt syn i hvert fall kunne fritas for den kommende lovjustering.

Hytteforbundet vil derfor innstille på at Fritidsboliger bygget FØR 1980 fremdeles kan selges med et GENERELT FORBEHOLD ‘som den er’ (‘as is’) under forutsetning av eiendommen ved salg tydelig gis generell klassifisering som generelt reparasjonsobjekt.»

Forbundet ønsker med andre ord et unntak fra § 3-9 nytt andre ledd for eldre fritidsboliger. Departementet mener at Norges Hytteforbund peker på flere viktige hensyn i sin høringsuttalelse, men at disse hensynene kan ivaretas uten et unntak for fritidsboliger. Slik forbundet påpeker, er det vanlig at eldre fritidsboliger har en del feil og lyter. I normaltilfellene er dette noe kjøperen må forvente, og det bør altså ikke uten videre bli aktuelt med noe mangelskrav. Departementet ser det derfor slik at selgeren ikke behøver å ta et «som den er»-forbehold for å unngå mangelskrav i slike tilfeller. At det skal en del til før eldre fritidsboliger kan sies å ha kontraktsrettslige mangler, følger ofte allerede av avtalen supplert av det alminnelige, abstrakte mangelsbegrepet. Ikke minst gjelder dette hvis fritidsboligen selges som et «oppussingsobjekt» eller lignende, slik Norges Hytteforbund er inne på i sin høringsuttalelse. Departementet viser her til redegjørelsen i punkt 9.1.2 over.

Det som eventuelt kunne tilsi et unntak for enkelte fritidsboliger fra ugyldighetsregelen i § 3-9 andre ledd, er at fritidsboliger typisk er mer utilgjengelige enn helårsboliger, slik at det kan bli dyrt og upraktisk å innhente en tilstandsrapport. Fritidsboliger er også gjennomgående mindre verdt enn helårsboliger, noe som kan hevdes å gjøre det uforholdsmessig kostbart å tegne eierskifteforsikring. Departementet viser imidlertid til at den foreslåtte reguleringen gir fleksibilitet: Selgeren pålegges ikke å innhente tilstandsrapport eller å tegne forsikring. Selgeren står derfor fritt til å avveie kostnadene ved tilstandsrapport og forsikring mot risikoen for et mangelsansvar, under hensyn til egen økonomiske bæreevne. I den forbindelse er det et poeng at det sjeldnere vil være grunnlag for store mangelskrav ved kjøp av eldre fritidsbebyggelse. Dessuten kan selgeren som nevnt påvirke kjøperens berettigede forventninger – og dermed risikoen for et mangelsansvar – gjennom å gi opplysninger om eiendommen og ta spesifiserte forbehold. Det blir med andre ord verken teoretisk eller praktisk sett tale om å påtvinge partene økte transaksjonskostnader i tilfeller hvor kostnadene må anses som uforholdsmessige.

Under enhver omstendighet vil et unntak for fritidsboliger ha klare rettstekniske ulemper. Det kan i mange sammenhenger være vanskelig å trekke grensen mellom fritidsboliger og helårsboliger: Bør det avgjørende være selgerens bruk av eiendommen, kjøperens fremtidige formål, hvordan eiendommen er markedsført, eller hva eiendommen betegnes som offentligrettslig sett? For at en slik regulering skal være tilstrekkelig fleksibel, må den antagelig inneholde et ikke ubetydelig element av skjønn. Innvendingene mot dette som er trukket frem særlig i punkt 6.4, gjelder tilsvarende her.

Departementet går etter dette ikke inn for et unntak for fritidsboliger i de foreslåtte endringene om alminnelige forbehold. Ved salg av eldre fritidsboliger vil selgeren være godt hjulpet av avtalefriheten og av det abstrakte mangelsbegrepet som foreslås lovfestet, se punkt 9.2. Når det gjelder nye og moderne fritidsboliger i sentrale hyttefelt, synes det uansett ikke å være grunn til at det skal gjelde noen annen regulering av alminnelige forbehold for disse enn for helårsboliger. For øvrig kan det nevnes at noen helårsboliger vil være like avsidesliggende og enkle som mange hytter, uten at det dermed har vært spørsmål om å unnta slike helårsboliger fra den foreslåtte ugyldighetsregelen i § 3-9 nytt andre ledd.

9.2 Lovfesting av det alminnelige, abstrakte mangelsbegrepet

9.2.1 Overordnet om forslaget

Med en regel om at det ikke lenger gyldig skal kunne tas alminnelige forbehold overfor forbrukerkjøpere, vil utgangspunktet for mangelsvurderingen i praksis forskyves fra minstekravene i § 3-9 (vesentlighetsterskelen mv.) til mer alminnelige, abstrakte krav til eiendommen. Dermed blir det viktigere enn etter nåværende lov at innholdet i disse kravene kommer klart til uttrykk i lovgivningen. Blant annet av den grunn foreslår departementet en pedagogisk lovfesting av det såkalte abstrakte mangelsbegrepet.

Hva selgeren plikter å levere ved salg av en fast eiendom, bestemmes i utgangspunktet av avtalen etter en tolkning av denne. Det abstrakte mangelsbegrepet er noe man må se hen til hvis avtalen – det konkrete – ikke gir svar på om et bestemt forhold utgjør en mangel. Innholdet i det abstrakte mangelsbegrepet er beskrevet i grove trekk i punkt 3.4 over. Som nevnt der sies det gjerne at kjøperen generelt har krav på «alminnelig god vare» eller lignende. En slik formulering gir imidlertid bare veiledning der hvor ytelsen er lett sammenlignbar med andre varer (fungible ytelser). Siden dette ofte ikke er tilfellet for brukte eiendommer, har det i juridisk teori vært oppstilt et tilpasset abstrakt mangelsbegrep for eiendomssalg. I Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utgave, 2011 side 172 uttales det at spørsmålsstillingen her må bli «hvorvidt den solgte eiendom under hensyn til eiendommens type, alder, innretning, synlige vedlikeholdstilstand og andre konkrete omstendigheter er dårligere enn det man normalt kan forvente». Departementet foreslår en videreføring av dette, men med en noe enklere formulering: «Eigedomen har ein mangel dersom han ikkje er i samsvar med det kjøparen kunne forvente ut frå mellom anna eigedomens type, alder og synlege tilstand.» Ordlyden legger opp til en helhetsvurdering av flere momenter som henger nært sammen. De enkelte momentene er beskrevet nærmere i spesialmerknadene til § 3-2. Oppregningen av momenter er for øvrig ikke ment som uttømmende, jf. formuleringen «mellom anna».

Som berørt tidligere, blant annet i punkt 9.1, er det et sentralt poeng at kjøpere generelt ikke kan forvente at en brukt bolig er i perfekt stand. Etter omstendighetene kan det tvert imot måtte påregnes større feil og skader uten at slike kan gjøres gjeldende som mangler. Å synliggjøre dette overfor boligkjøpere er et viktig formål med å lovfeste det abstrakte mangelsbegrepet. Selv om den foreslåtte bestemmelsen er formulert slik at den bare positivt angir når eiendommen har en mangel, må bestemmelsen langt på vei kunne tolkes antitetisk: Er eiendommen i den standen som kjøperen kunne forvente, har den normalt ikke en mangel. Det må imidlertid tas høyde for at noe annet kan følge av avtalen eller av mer spesielle mangelsbestemmelser i avhendingslova kapittel 3 og 4.

Gjennom å justere boligkjøpernes forventninger kan en lovfesting av det abstrakte mangelsbegrepet virke konfliktdempende. Dette kan skje på to måter, henholdsvis før og etter avtaleinngåelsen. Før avtaleinngåelsen har det en verdi at kjøperen er klar over omtrent hvilke økonomiske belastninger han eller hun risikerer, ikke minst ved kjøp av brukte boliger. En godt informert kjøper vil kunne ta høyde for sannsynlige utgifter gjennom å tilby en lavere kjøpesum enn ellers, og vil også rent faktisk sjeldnere bli skuffet. Kjøperen bør da ha en tilsvarende mindre tilbøyelighet til å gå til sak hvis risikoen senere skulle materialisere seg i form av feil og skader. Etter avtaleinngåelsen er det et poeng at kjøperen kan få en realitetsorientering når han eller hun oppdager en angivelig mangel. At loven opplyser kjøperen om rekkevidden av dennes rettigheter, kan her virke tvistedempende ved at kjøperen i mindre grad enn før fremmer grunnløse krav.

9.2.2 Den lovtekniske løsningen og forholdet til partenes avtale

Det kan tenkes flere lovtekniske løsninger for en lovfesting av det abstrakte mangelsbegrepet. Departementet foreslår å la bestemmelsen om det abstrakte mangelsbegrepet tre i stedet for gjeldende bokstav a i § 3-2 første ledd. I dag lyder bokstav a slik: «Eigedomen har mangel dersom han ikkje … høver for dei føremål som tilsvarande eigedomar vanlegvis vert brukt til …». Bokstav a er utformet etter mønster av kjøpsloven § 17 andre ledd bokstav a, men den har vært kritisert i juridisk teori for ikke å være tilstrekkelig tilpasset situasjonen ved salg av fast eiendom, se Benestad Anderssen, Avhendingsloven med kommentarer, 2008 side 106–107 med videre henvisninger. Benestad Anderssen antar dessuten at § 3-2 første ledd bokstav a må forstås som en henvisning til den abstrakte mangelsvurderingen når det gjelder salg av brukte boliger, se samme verk side 108. Slik sett synes det å være liten grunn til å beholde gjeldende bokstav a hvis det gis en mer presis og informativ bestemmelse om det abstrakte mangelsbegrepet i kapittel 3. I den grad den generelle «formålsregelen» i bokstav a har hatt selvstendig betydning ved salg av nye boliger, er den foreslåtte formuleringen uansett vid nok til fange opp denne regelen. Når bestemmelsen om det abstrakte mangelsbegrepet erstatter gjeldende bokstav a, synes det for øvrig hensiktsmessig å fjerne underinndelingen i bokstaver. Det foreslås derfor at gjeldende første ledd bokstav a og b blir til henholdsvis første og andre ledd. Gjeldende andre ledd blir da et nytt tredje ledd.

En plassering av bestemmelsen i § 3-2 vil gjøre det klart at det abstrakte mangelsbegrepet bare gjelder med mindre noe annet er avtalt, jf. § 3-1 andre punktum, jf. første punktum. Med andre ord vil avvik fra konkret avtalte egenskaper være en mangel selv om eiendommen ikke generelt er i dårligere stand enn det kjøperen kunne forvente. I disse tilfellene vil avtalen gå foran og gjøre et innhugg i det abstrakte mangelsbegrepet. Men avtalen kan også virke ved siden av den abstrakte mangelvurderingen og på sett og vis legge premissene for denne. Dette vil være tilfellet hvor avtalen eller markedsføringen gir en generell karakteristikk av eiendommen som er egnet til å påvirke kjøperens forventninger, for eksempel ved at en bolig selges som et «oppussingsobjekt». Ofte vil dette bare være en artikulering av det som uansett ville ha fulgt av den abstrakte mangelsvurderingen for eiendommen. Men slike utsagn gir likevel et klart signal om at kjøperen ikke kan forvente så mye av eiendommen på punkter som ikke er regulert i avtalen. Når det er sagt, kan også et oppussingsobjekt være i dårligere stand enn det kjøperen kunne forvente ut fra momentene i den abstrakte mangelsvurderingen. Selv om en 30 år gammel bolig som selges som et oppussingsobjekt, må forventes å være slitt og utidsmessig på overflaten, er det ikke gitt at kjøperen må finne seg i mer fundamentale mangler ved boligen. Dette må vurderes konkret og delvis løsrevet fra beskrivelsen av eiendommen som et «oppussingsobjekt».

En sentral del av partenes avtale er prisen for boligen. Prisen er ikke nevnt som et av momentene i den foreslåtte lovfestingen av det abstrakte mangelsbegrepet. Bakgrunnen for dette er ikke at prisen er irrelevant, men at en høy eller en lav pris ikke trekker entydig i retning av en bestemt løsning på mangelsspørsmålet. Dette skyldes særlig at mange eiendommers verdi avhenger vel så mye av beliggenheten som av bygningsmassens tekniske verdi. Å innta prisen som et sentralt moment i loven ville derfor kunne virke misvisende og gi forbrukere et uriktig bilde av rettstilstanden.

Betydningen av prisen og andre momenter behandles som nevnt nærmere i spesialmerknadene til § 3-2.

For øvrig kan det nevnes at man ved avtaletolkning i vid forstand ikke bare ser på kjøpekontrakten, men også på annen dokumentasjon og korrespondanse mellom partene, og omstendighetene ellers. Noen av momentene som typisk trekkes inn i en abstrakt mangelsvurdering, vil dermed kunne være relevante også for å fastlegge innholdet i partenes avtale. Med andre ord: Selv om det prinsipielt må skilles mellom konkret fastleggelse av partenes forpliktelser på den ene siden og abstrakt utfylling på den andre siden, kan det i praksis være en glidende overgang mellom de to tilnærmingene.

9.3 Minsteterskelen for mangelskrav

9.3.1 Overordnet om utformingen av en minsteterskel

Et av formålene med de foreslåtte lovendringene er å redusere antallet konflikter ved boligsalg, særlig konflikter for domstolene. Å justere ned boligkjøperes forventninger er én mulig måte å oppnå dette formålet på. I dag gjelder det i praksis en vesentlighetsterskel for mangler etter avhendingslova § 3-9. En slik terskel kan bidra til å holde kjøperens forventninger på et realistisk nivå. Selv om departementet av ulike grunner foreslår å fjerne vesentlighetsterskelen ved salg til forbrukerkjøpere, kan det være hensiktsmessig å opprettholde en viss minsteterskel for mangelskrav. Departementet foreslår derfor en ny bestemmelse om dette i avhendingslova kapittel 3.

Tanken om en minsteterskel for mangelskrav ved kjøp av bruktbolig er ikke ny. Hagstrøm skriver for eksempel følgende i Obligasjonsrett, 2. utgave 2011 side 171: «Dersom det dreier seg om salg av en eiendom med eldre bebyggelse, må det også gjelde en nedre terskel for de feil kjøperen kan besvære seg over» (uthevet opprinnelig). Benestad Anderssen drøfter mer inngående det han betegner som en «bagatellgrense», se Mangler ved omsetning av boliger, 2016 særlig side 305–306. Som eksempler på avvik som ligger under bagatellgrensen, nevner han en manglende lyspære, et manglende glass i en tannbørsteholder og et «Exit»-skilt som er montert opp ned (eksemplene skal bygge på virkelige krav som er meldt til et eierskifteforsikringsselskap). Anderssen antar at det gjelder en ulovfestet bagatellgrense etter norsk rett, blant annet som et utslag av en de minimis-tankegang: «loven bryr seg ikke om små saker». Etter Anderssens syn skal bagatellgrensen ikke utelukkende trekkes ut fra økonomiske betraktninger. Han legger imidlertid til grunn at økonomiske verdier vil stå sentralt, og han antyder at feil som har økonomiske konsekvenser mindre enn noen få tusen kroner eller én promille av kjøpesummen, vil rammes av begrensningen.

I notatet til høringsmøtet 23. august 2018 presenterte departementet et mulig forslag om å presisere i avhendingslova at bagatellmessige feil eller avvik under enhver omstendighet ikke utgjør mangler. Departementet ba i den forbindelse om synspunkter på hvorvidt en slik «bagatellbegrensning» bør lovfestes utelukkende i form av et skjønnsmessig kriterium, eller om lovteksten også bør inneholde en kvantitativ nedre grense. Under høringen var det flere høringsinstanser som hadde meninger om spørsmålet. Forbrukerrådet, Forbrukertilsynet, Huseiernes Landsforbund, NITO Takst og Norges Eiendomsmeglerforbund ga uttrykk for at det bør settes en kvantitativ nedre grense. Som en videreføring av dette reiste Norwegian Claims Link AS spørsmål om hvorvidt den kvantitative grensen bør utformes som en «egenandel» for kjøperen. Dette ville i så fall innebære at kjøperen alltid selv bærer et gitt beløp, uavhengig av om mangelskostnadene overstiger dette beløpet. Tanken er at det da ikke i seg selv blir avgjørende å fastsette mangelens nøyaktige størrelse – man unngår tvister om grensespørsmålene. Byggmesterforbundet uttalte på sin side at bagatellbegrensningen bør være skjønnsmessig. Etter høringsmøtet ga Oslo kommune – Byrådsavdeling for næring og eierskap uttrykk for sitt syn på spørsmålet i et brev til departementet 30. august 2018:

«Oslo kommune ser videre utfordringer med å fastsette en slik bagatellbegrensning kun i form av et skjønnsmessig kriterium. Dette kan bidra til å skape uoversiktlig rettstilstand hvor det vil ta tid før klarere retningslinjer for tolkning av regelen etableres i rettspraksis. I tillegg kan det være vanskelig å oppnå klare retningslinjer for tolking av regelen, siden hva som skal regnes som en bagatellmessig mangel kan være vanskelig å klassifisere. Regelen bør derfor kombineres med en kvantitativ nedre grense. Med utgangspunkt i den prosentvise andel av kjøpesummen som er etablert gjennom rettspraksis for hva som må anses som vesentlig mangel i ‘som den er’-salgene på 5-6 prosent, vil det være naturlig å legge grensen betraktelig lavere. Av hensyn til at en prosentvis andel av kjøpesummen kan slå uheldig ut for dyre eiendommer, kan det også vurderes å legge en kvantitativ nedre grense sammen med en justerbar faktor som folketrygdens grunnbeløp eller lignende.»

På bakgrunn av høringsinnspillene har departementet falt ned på en noe annen løsning enn den som ble skissert i notatet til høringsmøtet. Etter departementets vurdering bør minsteterskelen være utelukkende kvantitativ for å fungere etter sitt formål; et nytt kvalitativt og skjønnsmessig kriterium i loven vil kunne gi mindre forutberegnelighet og virke konfliktskapende.

Samtidig ser departementet det som hensiktsmessig at terskelen ikke knyttes til om et bestemt forhold utgjør en mangel. Det bør altså ikke være slik at minsteterskelen supplerer det abstrakte mangelbegrepet i å definere hvilke feil og svakheter som kan regnes som mangler etter avhendingslova. I stedet foreslås terskelen utformet som en slags egenandel for de tilfellene der en mangel påfører kjøperen tap eller kostnader, i tråd med forslaget fra Norwegian Claims Link AS. Fordelen med en slik regulering er at det vil få mindre betydning å trekke grensen for om man er over eller under en bestemt terskel, noe som kan virke konfliktdempende. En minsteterskel i tradisjonell forstand, slik som vesentlighetsterskelen i § 3-9, gir anvisning på en enten–eller–løsning: Hvis kostnadene ved mangelen først overstiger terskelen, får man dekket hele beløpet, mens man ikke får noe hvis kostnadene er for lave til å nå opp til terskelen. Bygger man derimot på et egenandelsprinsipp, må kjøperen i utgangspunktet alltid dekke en viss andel av kostnadene ved en mangel. Forutsettes det en egenandel på 10 000 kroner og at eiendommen har en mangel som vil påføre kjøperen utgifter på omtrent 12 000 kroner, vil det være mindre interessant for kjøperen å bruke tid og ressurser på å tviste om mangelen. Kjøperen kan da nemlig i høyden få dekket omtrent 2000 kroner. Hvis regelen i stedet skulle gå ut på at feil under 10 000 kroner aldri utgjør mangler, ville man først måtte vurdere nøyaktig hvor store utbedringskostnadene er, for slik å finne ut om det overhodet er noen mulighet for at kjøperen kan få dekket kostnadene. Deretter ville man i tillegg måtte foreta den skjønnsmessige, abstrakte mangelsbedømmelsen for å avgjøre endelig om feilen skal anses som en mangel. En slik tradisjonell minsteterskel er med andre ord trolig mindre egnet til å virke konfliktdempende enn den egenandelsregelen departementet går inn for.

Den foreslåtte egenandelsregelen kommer inn bare når eiendommen faktisk har en mangel. Dermed vil kjøperen måtte dekke egenandelsbeløpet i alle tilfeller hvor eiendommen vitterlig har en mangel – også der mangelskostnadene er så høye at de utvilsomt ville ha nådd opp til vesentlighetsterskelen etter gjeldende § 3-9. Kjøperens tilbakeholdsrett etter § 4-15 vil dessuten beskjæres tilsvarende. Dette kan kanskje oppleves som urimelig av enkelte. Etter departementets vurdering må imidlertid hensynet til konkret rimelighet her uansett vike til fordel for en rettsteknisk enkel og konfliktdempende regel. Når det er sagt, er det ikke gitt at en egenandel vil gi seg nevneverdige urimelige utslag når regelen først er innarbeidet. Selv om konstruksjonen riktignok kan virke noe fremmed i en kontraktsrettslig sammenheng, må de fleste kjøpere etter hvert antas å bli oppmerksomme på egenandelen. Kjøperne vil da kunne innkalkulere egenandelen når de vurderer hvor mye de skal by for eiendommen, slik at utgiftene ikke nødvendigvis oppleves som et tap. Videre må egenandelen ses i sammenheng med at dagens vesentlighetsterskel foreslås fjernes. Sett under ett får kjøpere altså en betydelig mindre egenrisiko for mangler enn i dag, til tross for egenandelen. Endelig er det et moment at det etter forslaget skal gjelde unntak fra egenandelsregelen i enkelte typetilfeller hvor regelen vil virke generelt urimelig eller være lite egnet til å dempe konfliktnivået, se punkt 9.3.2 under.

9.3.2 Nærmere om den lovtekniske løsningen og unntakene fra regelen

Forslaget om å lovfeste en minsteterskel i form av en egenandel reiser flere lovtekniske og materielle spørsmål. Overordnet går lovforslaget ut på å tilføye et nytt fjerde ledd i avhendingslova § 3-1.

Et første spørsmål er hvilket beløp som bør velges, og hvilke mekanismer som eventuelt skal gjelde for å kunne regulere beløpet. Departementet har vurdert det slik at 10 000 kroner i utgangspunktet er et passende beløp for en egenandel. Det er da sett hen til på den ene siden at beløpet må settes tilstrekkelig høyt til å motvirke tvister om typiske småfeil, og på den andre siden at beløpet ikke må være så høyt at det kan føre til urimelige resultater. Med et beløp på 10 000 kroner vil en del mindre feil gjennomgående måtte dekkes av kjøperen, for eksempel en defekt oppvaskmaskin, mens de fleste mer omfattende feil vil være selgerens ansvar. Det er ikke dermed sagt at en defekt oppvaskmaskin anses for å være uten betydning for kjøpere; slike feil kan utvilsomt være til adskillig bry og ulempe. Men det fremstår altså som det beste løsningen sett under ett å begrense muligheten til å tviste om feil i denne størrelsesordenen.

Når det gjelder spørsmålet om en reguleringsmekanisme, har departementet vurdert om størrelsen på egenandelen bør knyttes til en justerbar faktor, slik som folketrygdens grunnbeløp. Som vist over reiste Oslo kommune – Byrådsavdeling for næring og eierskap spørsmål om en slik regulering kan være hensiktsmessig. Departementet ser at det kan ha en verdi at beløpet justeres årlig, men oppfatter det likevel som viktigere at forbrukere kan forholde seg til et klart definert beløp som fremgår direkte av loven. I lovforslaget er egenandelen derfor angitt som et kronebeløp på 10 000 kroner i nytt fjerde ledd første punktum. For å opprettholde den nødvendige fleksibiliteten foreslås det samtidig en forskriftshjemmel til å justere egenandelen opp eller ned. At endringskompetansen bare skal gjelde ved «vesentlege endringar i pengeverdien», synliggjør at egenandelen ikke er ment å skulle følge utviklingen i pengeverdien fortløpende. Det vil med andre ord først være aktuelt for departementet å gripe inn hvis de økonomiske forutsetningene for beløpet på 10 000 kroner svikter.

Et annet spørsmål er om egenandelen på 10 000 kroner for mangelskrav skal gjelde generelt, eller om det bør gjøres unntak for bestemte typetilfeller. På bakgrunn av en avveining av de kryssende hensynene foreslår departementet enkelte unntak fra egenandelsregelen. Dette synliggjøres generelt ved at det i § 3-1 nytt fjerde ledd første punktum tas forbehold for at «anna er sagt i lova».

Det første unntaket fremgår av § 3-1 nytt fjerde ledd selv: Departementet foreslår at det i fjerde ledd andre punktum fastslås at egenandelen ikke gjelder for «avtalar der ein bygning er seld som ny». Formålet er først og fremst å unnta salg av nye boliger fra egenandelsregelen, men den videre formuleringen «bygning» er valgt fordi det ville gi dårlig sammenheng om ikke unntaket også skulle gjelde for nye næringsbygg eller lignende. For boliger som selges som nye, eller rent faktisk er nye, ville det lett kunne oppfattes som urimelig om det skulle gjelde en egenandel på 10 000 kroner. I disse tilfellene har jo kjøperen normalt en berettiget forventing om at boligen er i mer eller mindre plettfri stand. Riktignok kan det også ved salg av nye boliger være rom for å se bort fra helt bagatellmessige avvik, men det vil være vanskelig å akseptere at eksempelvis en defekt oppvaskmaskin ikke skal gi grunnlag for mangelskrav her. Ved salg av nye boliger er det heller ikke et like stort behov for en praktisk avgrensning av mangelsansvaret i form av en beløpsgrense, siden det abstrakte mangelsbegrepet ikke byr på samme grad av tvil som ved bruktboligsalg.

Et annet unntak fra egenandelsregelen foreslås inntatt i bestemmelsen om innendørs arealsvikt i § 3-2 nytt andre ledd. På tilsvarende måte som ved salg av nye boliger vil det i arealsvikttilfellene gjerne være kurant å konstatere et avvik fra kontraktsmessig oppfyllelse. Dette gjelder ikke minst med den regelen som departementet foreslår for innendørs arealsvikt, der ethvert arealavvik i prinsippet utgjør en mangel, se punkt 9.4 under. Når mangelsvurderingen gjennomgående ikke byr på tvil, blir det mindre behov for en kvantitativ mangelsterskel som skal virke konfliktdempende. Uansett er det tvilsomt om en egenandel i arealsvikttilfellene ville ha virket konfliktdempende i nevneverdig grad. Den foreslåtte utmålingsregelen i § 4-12 nytt tredje ledd vil nemlig føre til at prisavslag etter arealsvikt regelmessig overstiger egenandelen med god margin. Dermed vil kjøperen trolig se seg tjent med å fremme mangelskrav uavhengig av om det gjelder en egenandel eller ikke. Etter dette ser departementet det som hensiktsmessig å innta i § 3-3 nytt andre ledd andre punktum en bestemmelse om at egenandelsregelen i § 3-1 nytt fjerde ledd ikke gjelder ved innendørs arealsvikt.

Ut fra lignende synspunkter som for arealsvikt ser departementet heller ikke grunn til at egenandelsreglen i § 3-1 nytt fjerde ledd skal gjelde for rettsmangler m.m. og offentligrettslige rådighetsbegrensninger, jf. henholdsvis §§ 4-17 og 4-18. Det foreslås derfor egne unntak i disse paragrafene fra bestemmelsen i § 3-1 nytt fjerde ledd.

I tillegg til de nevnte tilfellene har departementet vurdert om det bør gjøres unntak fra egenandelsregelen ved visse former for opplysningssvikt, jf. §§ 3-7 og 3-8. Særlig der mangelen har sin bakgrunn i grov skyld hos selgeren, kan det fremstå som lite rimelig at kjøperen skal måtte bære en del av kostnadene eller tapet gjennom egenandelen. På dette punktet gjør det seg imidlertid gjeldende tungtveiende rettstekniske hensyn i motsatt retning. Det kan i flere tilfeller være en glidende overgang mellom mangelskrav som bygger på henholdsvis avtalen, det abstrakte mangelsbegrepet og opplysningssvikt. Videre er et av formålene med å begrense bruken av alminnelige forbehold å redusere den praktiske betydningen av §§ 3-7 og 3-8, siden disse bestemmelsene gir opphav til krevende bevisvurderinger og personlig belastende tvister. Departementet antar at egenandelsregelen vanskelig vil kunne tjene sin konfliktdempende funksjon hvis det gis et generelt unntak for opplysningssvikt eller grov skyld hos selgeren. Det foreslås derfor ikke noe unntak for disse tilfellene.

At det ikke skal gjelde noe unntak for selgerens grove skyld eller lignende, kan kanskje hevdes å åpne for bevisste tilpasninger fra selgerens side. Departementet ser det slik at hensynet til en rettsteknisk enkel regel uansett må gå foran her, men legger til grunn at omgåelser fra selgeren ikke vil bli noe stort problem i praksis. Selgeren kan ikke risikofritt unnlate å gi riktige og dekkende opplysninger under henvisning til egenandelen, siden eiendommen også kan ha andre mangler som først viser seg senere. Hvis selgeren bevisst innretter seg på å «bruke opp» kjøperens egenandel, må selgeren altså være forberedt på å dekke et større beløp dersom det etter hvert avdekkes skjulte mangler. Videre har selgeren fremdeles en plikt til å levere kontraktsmessig, og en rettstridig forledelse av kjøperen kan være straffbart som bedrageri. I noen tvilstilfeller vil også avtalerettslige regler kunne komme kjøperen til hjelp. Dersom selgeren har garantert for visse egenskaper ved eiendommen, eller har godtatt at bestemte eiendeler skal følge med salget (for eksempel en vaskemaskin eller et kunstverk), bør dette etter omstendighetene kunne anses som mer selvstendige avtaleforpliktelser, løsrevet fra avhendingsavtalen. I slike tilfeller kan det for øvrig ikke utelukkes at kjøperen vil kunne ha mer vidtgående rettigheter enn det som ville ha fulgt av avhendingslovas mangelsregler, for eksempel rett til naturaloppfyllelse.

9.3.3 Spørsmålet om fravikelighet

Et særlig spørsmål er om den foreslåtte egenandelsregelen i § 3-1 nytt fjerde ledd bør kunne fravikes ved avtale. Av forslaget fremgår det at egenandelen gjelder «om ikkje anna er sagt i lova», men dette er ikke ment som en regulering av forholdet til partenes avtale; loven har egne regler om fravikelighet i § 1-2. Som nevnt i punkt 3.2 er avhendingslova i utgangspunktet fravikelig, jf. § 1-2 første ledd, slik at et eventuelt unntak helst bør fremgå uttrykkelig av loven.

Hovedformålet med den foreslåtte egenandelsregelen er å forhindre tvister om mindre feil og svakheter ved eiendommen. Hvis det skulle oppstå en praksis for å avtale seg bort fra egenandelsregelen, for eksempel ved forbehold fra kjøperen, ville det kunne undergrave lovformålet. Dette kan i og for seg tilsi at egenandelsregelen bør gjøres ufravikelig i forbrukerkjøp, jf. § 1-2 tredje ledd, der regelen har sitt viktigste nedslagsfelt. Samtidig vil det bryte med lovens system å gjøre ufravikelig en bestemmelse som isolert sett er til kjøperens ugunst. Departementet ser det dessuten som usannsynlig at lovens ordning vil bli fraveket i nevneverdig omfang her. Normalt er det selgersiden ved megleren som utformer kontraktsvilkårene, slik at et forbehold mot egenandelsregelen vanskelig vil kunne få innpass i noen standardkontrakter. Det er også et poeng at kjøperen sjelden vil ha mye å vinne på en fravikelse av egenandelsregelen. En forskyving av mangelsrisikoen i selgerens disfavør vil jo ofte måtte gi seg utslag i prisen for eiendommen. Men hvis partene i spesielle tilfeller likevel skulle se seg tjent å avtale en annen løsning, bør ikke loven være til hinder for det. Departementet foreslår på denne bakgrunn ikke noen særlig bestemmelse om ufravikelighet for egenandelsregelen i § 3-1 fjerde ledd.

9.3.4 Kumulasjon av mangler og forholdet til reklamasjonsreglene

Et spørsmål som også reiser seg, er hvordan den foreslåtte egenandelsregelen skal anvendes der en eiendom har flere enkeltstående mangler. I den forbindelse oppstår det også spørsmål om reklamasjonsreglenes betydning.

Egenandelen i forslaget til § 3-1 nytt fjerde ledd får etter ordlyden anvendelse på «tap og kostnadar ved manglar». At flertallsformen «manglar» er brukt, skal synliggjøre at egenandelsregelen gjelder for mangler ved eiendommen sett under ett – ikke for hver enkelt mangel. Med andre ord vil tap eller kostnader ved en mangel som ikke overstiger 10 000 kroner, trekkes fra egenandelen slik at det blir en tilsvarende mindre egenandel for eventuelle andre mangler. Slik sett kan man si at det er adgang til kumulasjon av mangler under egenandelen. Hvis en bolig for eksempel har én mangel ved stueparketten som krever utbedringer til 8000 kroner, og én mangel ved badet som krever utbedringer til 6000 kroner, kan kjøperen altså kreve dekket til sammen 4000 kroner av selgeren. Dette gjelder i utgangspunktet både hvis manglene avdekkes samtidig, og hvis manglene oppdages til forskjellig tid.

I det sistnevnte tilfellet kan det imidlertid oppstå spørsmål om forholdet til reklamasjonsreglene. Det følger av avhendingslova § 4-19 at kjøperen taper sin rett til å gjøre «avtalebrotet» gjeldende hvis kjøperen ikke innen rimelig tid etter at han oppdaget eller burde ha oppdaget det, gir selgeren melding om «at avtalebrotet vert gjort gjeldande og kva slags avtalebrot det er». I en typisk mangelssituasjon vil kjøperen ha et insentiv til å reklamere allerede ved at han skal fremtvinge en endring i status quo: Et krav om erstatning eller prisavslag forutsetter normalt at selgeren betaler kjøperen penger, og dette nødvendiggjør en viss aktivitet fra kjøperens side. Men etter ordlyden i § 4-19 må det reklameres over avtalebrudd generelt hvis slike skal kunne gjøres gjeldende, uavhengig av om kjøperen på reklamasjonstidspunktet har et krav som følge av avtalebruddet. Det kan derfor reises spørsmål om hvorvidt kjøperen må reklamere over hver enkelt mangel for å kunne kumulere dem med henblikk på egenandelen. Spørsmålet vil i praksis særlig komme på spissen der hvor det først oppdages én mangel som gir grunnlag for et lavere krav enn 10 000 kroner, og så senere oppdages en ny mangel som innebærer at kravene samlet sett overstiger egenandelen. Hvis den andre mangelen oppdages etter utløpet av den relative reklamasjonsfristen for den første mangelen («innan rimeleg tid»), og det ikke er reklamert, kan det spørres om den første mangelen likevel skal kunne trekkes fra i egenandelen for den andre mangelen.

Det nevnte spørsmålet om forholdet mellom kumulasjon av mangler og reklamasjonsfristene kan oppstå også etter gjeldende regler i avhendingslova. I juridisk teori har spørsmålet hovedsakelig vært drøftet i tilknytning til innvirkningskravene i §§ 3-7 og 3-8 og vesentlighetsterskelen i § 3-9. Benestad Anderssen mener at selv om et eller flere forhold isolert sett er for små til å oppfylle innvirkningskravet eller overstige vesentlighetsterskelen, må det reklameres over hvert forhold innen rimelig tid for at forholdene skal kunne tas i betraktning på et senere tidspunkt, se Avhendingsloven med kommentarer, 2008 side 183 og 343. Bergsåker inntar motsatt standpunkt, men han begrunner dette blant annet med at kjøperen har reklamasjonsplikt etter § 4-19 bare for mangler, og at mindre forhold ikke nødvendigvis vil utgjøre mangler før avviket samlet sett overstiger vesentlighetsterskelen, se Bergsåker, Kjøp av fast eiendom: med kommentarer til avhendingsloven, 5. utgave 2013 side 209–211. Et tilsvarende resonnement kan ikke anvendes på den foreslåtte egenandelsregelen, som først kommer inn hvis det faktisk foreligger en mangel. Dermed bør en kjøper som vil være sikker på at alle mangler går til fradrag i egenandelen, reklamere innen rimelig tid for hver enkelt mangel. En slik korrespondanse med selgeren vil uansett kunne være nyttig av hensyn til å sikre bevis for mangelen. Hva som skal til for at kjøperens henvendelse utgjør en reklamasjon i denne sammenhengen, må avgjøres ut fra § 4-19 og tilhørende rettskilder. Kontraktsbruddet må i alle fall anses som «gjort gjeldende» overfor selgeren hvis kjøperen uttrykker at mangelen dekkes av ham selv under egenandelen.

9.4 Særregulering av innendørs arealsvikt

9.4.1 Behovet for en egen bestemmelse om innendørs arealsvikt

Som nevnt i punkt 3.4 har avhendingslova i dag ingen uttrykkelig regulering av situasjonen der en bygning viser seg å ha mindre areal enn det som er opplyst av selgeren – gjerne kalt innendørs arealsvikt. Høyesterett har imidlertid oppstilt en egen regel for disse tilfellene etter analogi fra avhendingslova § 3-3 om arealsvikt ved eiendommens tomt (utendørs arealsvikt), jf. Rt. 2003 side 612 (arealsviktdommen). Tilnærmingen i denne dommen er at avviket fra det opplyste arealet må være av en viss størrelse for å omfattes av § 3-8 første ledd, se dommens avsnitt 34 og 36. Hvis avviket først er tilstrekkelig vesentlig til å falle inn under første ledd, gjelder det en presumsjon for at avviket også har innvirket på avtalen etter § 3-8 andre ledd, se dommens avsnitt 44. Denne tilnærmingen har vært kritisert i juridisk teori, se Jensen, «Innendørs arealsvikt – og noen kommentarer til Rt-2003-612», Tidsskrift for eiendomsrett 2007 side 95–104, og Benestad Anderssen, Mangler ved omsetning av boliger, 2016 side 319–321. Begge forfatterne poengterer at Høyesteretts tilnærming er i strid med ordlyden i § 3-8 og bryter med systematikken i bestemmelsen. Også Brøndbo og Solheim påpeker misforholdet mellom ordlyden og Høyesteretts innfallsvinkel, selv om disse forfatterne ikke synes å uttrykke noe klart kritisk standpunkt, se Brøndbo og Solheim, «Innendørs arealsvikt», Lov og rett 2005 side 473–491 på side 486–487. I litteraturen om innendørs arealsvikt er det også stilt spørsmål ved innholdet i gjeldende rett, se særlig den nevnte artikkelen av Jensen. Det har vært en utvikling de siste tiårene når det gjelder presisjonen på arealmålinger. Videre kan økt bruk av statistikker over kvadratmeterpriser ha ført til at arealopplysninger har fått en større betydning enn før. Sett i sammenheng kan disse utviklingstrekkene tilsi at det bør gjelde en annen materiell regel enn den som ble oppstilt av Høyesterett i arealsviktdommen. Departementet har derfor sett det som nærliggende å vurdere en egen bestemmelse om arealsvikt når mangelsbegrepet ellers foreslås presisert.

I notatet til høringsmøtet 23. august 2018 ga departementet uttrykk for at det kan bli aktuelt «å justere regelen om innendørs arealsvikt som er utviklet av Høyesterett», og det ble pekt på forskjellige alternativer i den forbindelse, se punkt 8.1. Under høringsmøtet var det enkelte instanser som kun uttalte seg overordnet om spørsmålet, mens én instans i større grad gikk inn på realiteten. Forbrukerrådet, Huseiernes Landsforbund, Norsk takst og Norges Eiendomsmeglerforbund uttrykte i sitt felles innlegg at innendørs arealsvikt bør reguleres særskilt. Det ble vist til avhendingslova § 3-3 om utendørs arealavvik som et nærliggende sted å tilføye en slik ny bestemmelse. Norwegian Claims Link AS mente derimot at innendørs arealsvikt fremdeles bør reguleres av § 3-8. Byggmesterforbundet oppsummerte sine standpunkter under høringsmøtet slik i et brev til departementet 20. september 2018:

«Uheldig å fjerne innvirkningskriteriet for innvendig arealavvik – vil være prosessdrivende og gi forbrukeren en tilfeldig fordel med mindre arealet er kommunisert som en partsspesifikk forutsetning overfor selger.

• Prisavslaget slår ulikt ut i forskjellige geografiske områder (en funksjon av tomteverdien)

• arealavviket har ulik verdi avhengig av hvilket rom det dreier seg om

• selv i bufl. § 27 er innvirkningskriteriet beholdt selv om forbrukeren i disse tilfellene ikke har sett om den ferdigstilte boligen er i samsvar med kontrakten

• innvirkningskriteriet bør da enn mer gjelde ved innvendig arealavvik etter avhl. hvor forbrukeren har sett det han har kjøpt»

Departementet mener at det er behov for en forenkling og klargjøring av rettstilstanden for innendørs arealsvikt. Det fremstår som hensiktsmessig at dette gjøres gjennom å tilføye et nytt andre ledd i § 3-3, i tråd med synspunktene fra Forbrukerrådet, Huseiernes Landsforbund, Norsk takst og Norges Eiendomsmeglerforbund. Innholdet i en slik bestemmelse drøftes nærmere i punkt 9.4.2.

9.4.2 Overordnet om forslaget

Departementet foreslår et nytt andre ledd i § 3-3 som innebærer at ethvert avvik fra det opplyste bygningsarealet som hovedregel utgjør en mangel. Unntak skal gjelde bare der selgeren kan bevise at kjøperen ikke vektla den aktuelle opplysningen. Forslaget innebærer en endring av gjeldende rett ved at det ikke lenger kreves at arealavviket er av en viss størrelse for at det skal kunne utgjøre en mangel.

Begrunnelsen for forslaget er sammensatt. For det første er forslaget rettsteknisk begrunnet. At det skal gjøres en skjønnsmessig vurdering av avvikets størrelse som ledd i mangelsvurderingen, kan bidra til usikkerhet og tvister. Drøftelsene av denne minsteterskelen i juridisk teori er for så vidt illustrerende; for eksempel gjennomgår Benestad Anderssen en lang rekke rettsavgjørelser om spørsmålet i boken Mangler ved omsetning av boliger, 2016 side 322–324. Dersom ethvert innendørs arealavvik utgjør en mangel, vil det kunne gi en enklere og mer forutsigbar rettstilstand. For å sikre den konfliktdempende virkningen foreslår departementet samtidig en egen utmålingsregel for prisavslag ved innendørs arealsvikt, se nærmere i punkt 9.4.3. Utmålingsregelen har til hensikt å begrense elementet av skjønn i utmålingen ved å innsnevre bevistemaet for de mest praktiske arealsvikttilfellene. Når reguleringen utformes slik, kan departementet ikke følge Byggmesterforbundets syn om at det vil virke prosessdrivende å fjerne innvirkningskriteriet for innendørs arealavvik. Departementet ser det heller som sannsynlig at virkningen vil bli den motsatte.

For det andre er forslaget begrunnet i at det vil gi en rimeligere løsning i lys av endrede forhold på boligmarkedet. Som fremholdt over synes opplysninger om boligers areal å ha fått større betydning de seneste årene. Kjøpere filtrerer gjerne sine internettsøk basert på arealopplysninger (eksempelvis på Finn.no), og de sammenligner eiendommer ut fra kvadratmeterpris. Selv om det nok fortsatt er slik at en kjøpers oppfatning av boligen på visning vil være viktig, har boligens areal gjennomgående stor økonomisk betydning ved videresalg. Under slike markedsforhold er det vanskelig å se hvorfor ikke ethvert arealavvik i utgangspunktet skal utgjøre en mangel. Departementet deler etter dette ikke Byggmesterforbundets syn om at den foreslåtte reguleringen vil gi kjøperen en tilfeldig fordel. Normalsituasjonen må antas å være at boligkjøpere nettopp vektlegger arealopplysninger, og så lenge det gjøres unntak for tilfeller der kjøperen vitterlig ikke tilla opplysningene noen betydning, vil kjøpere i liten grad få tilfeldige fordeler. I den forbindelse er det også et poeng at departementets forslag hindrer bevisste tilpasninger fra selgerens side til den minsteterskelen som er oppstilt i rettspraksis.

For det tredje er forslaget begrunnet i preventive hensyn. En sentral målsetning med forslaget til endringer i avhendingslova er å sikre et bedre informasjonsgrunnlag ved boligsalg. For å unngå skuffelser og konflikter er det et poeng at opplysningene som gis, er mest mulig dekkende og korrekte. Det fremstår derfor som ønskelig å utforme regler som oppfordrer til presisjon, særlig når det gjelder viktige opplysninger som en bygnings areal. I NOU 2009: 6 på side 55 fremholder utvalget at dagens teknologi gjør det enkelt å måle opp arealet. Det vises også til at bransjen i større grad enn tidligere har funnet omforente standarder og fremgangsmåter for arealmåling (NS 3940:2007). Når dette ses i sammenheng, bør en aktsomt utført arealmåling fra en bygningssakkyndig sjelden føre til en uriktig arealangivelse. På den ene siden gir dette et praktisk argument for løsningen departementet foreslår: Det må antas å få begrensede konsekvenser å lovfeste at ethvert arealavvik utgjør en mangel, ettersom arealavvik rent faktisk blir et stadig mindre problem. På den andre siden bygger forslaget opp om og forsterker den nevnte tendensen: Hvis selgeren og takstmannen risikerer ansvar for enhver feilmåling innendørs, bør dette oppfordre til ytterligere aktsomhet fra de som utfører målingene. Poenget om at målemetodene er langt mer presise enn tidligere, har for øvrig en side til rimelighetshensynene som er drøftet over: Fordi opplysningene fremstår som troverdige, er det antagelig slik at dagens boligkjøpere i større grad stoler på de oppgitte arealopplysningene. Dermed blir det desto større grunn til å kreve nøyaktighet av målingene rettslig sett.

En mer generell observasjon som kan understøtte departementets forslag, er at domstolenes praktisering av opplysningssviktreglene ikke nødvendigvis samsvarer med lovgivers opprinnelige forutsetninger på alle punkter. Det synes å være en tendens til å se særlig avhendingslova § 3-8 som en spesialregel for alle de tilfellene der det er gitt uriktige opplysninger, i den forstand at innvirkningskriteriet alltid forutsettes oppfylt for at et misforhold mellom det opplyste og det faktiske skal utgjøre en mangel, jf. for eksempel Rt. 2003 side 612 (arealsviktdommen). Og i HR-2017-2102-A avsnitt 44 og 48 synes Høyesterett uten videre å legge til grunn at en uriktig arealangivelse i et prospekt må ha innvirket på avtalen for å utgjøre en mangel etter bustadoppføringslova, jf. lovens § 27. I en del tilfeller kan det imidlertid være mer nærliggende å anse sentrale opplysninger som en del av avtalen, slik at ethvert avvik i prinsippet innebærer et kontraktsbrudd, jf. avhendingslova § 3-1 første ledd første punktum og bustadoppføringslova § 25 første ledd. Dette gjelder ikke minst ved kjøp av en bolig etter bustadoppføringslova, hvor kjøperen normalt ikke har sett boligen ved avtaleinngåelsen, og hvor arealopplysningen får preg av å være et sentralt vilkår som definerer kontraktsgjenstanden.

Lovhistorien til bestemmelsene om opplysningssvikt i avhendingslova og bustadoppføringslova kan tyde på at reglene ikke var ment å innskrenke mangelsbegrepet sammenholdt med det som kan utledes av avtalen. Avhendingslova § 3-8 bygger på kjøpsloven § 18 og skal i det vesentlige forstås på samme måte, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 90. Det samme må antas å gjelde for bustadoppføringslova § 27. Kjøpsloven § 18 første ledd lyder:

«Reglene om mangler gjelder også når tingen ikke svarer til opplysninger som selgeren i sin markedsføring eller ellers har gitt om tingen, dens egenskaper eller bruk og som kan antas å ha innvirket på kjøpet.»

Formuleringen «reglene om mangler» peker naturlig tilbake på de generelle mangelsreglene i § 17, blant annet regelen om at avvik fra det avtalte utgjør en mangel. At reglene om mangler også gjelder når det er gitt visse typer uriktige opplysninger, synes å indikere at § 18 er ment å utvide mangelsbegrepet heller enn å innskrenke det (se også ordlyden i bustadoppføringslova § 27 jf. § 25). Bestemmelsen kan forstås som et svar på et praktisk behov for at mangelsreglene skulle gjelde også for en del opplysninger som ellers ikke nødvendigvis ville ha blitt ansett som en del av avtalen, jf. den vide formuleringen «i sin markedsføring eller ellers». Uttalelser i spesialmerknaden til § 18 trekker i samme retning, se Ot.prp. nr. 80 (1986–87) side 61, som gjør det klart at kjøpsloven § 18 må leses i lys av § 17. Forarbeidsuttalelsene tyder på at det ikke var meningen at § 18 med sitt innvirkningskrav skulle gjøre innskrenkninger i § 17 første ledd om mangler på grunnlag av avvik fra avtalen. Dette synspunktet bør ha overføringsverdi til avhendingslova § 3-8 og bustadoppføringslova § 27.

Ut fra en slik tilnærming bør opplysninger om innendørs areal – en sentral opplysning om kontraktsgjenstanden – i mange tilfeller anses som en del av avtalen, jf. også Bergsåker, Kjøp av fast eiendom: med kommentarer til avhendingsloven, 5. utgave 2013 side 276–277. Departementets forslag om at ethvert innendørs arealavvik utgjør en mangel som hovedregel, kan dermed forstås som en lovfesting av det som i normalsituasjonen bør følge av alminnelig avtaletolkning. Bestemmelsen vil riktignok være en praktisk forenkling, siden den i utgangspunktet ikke forutsetter en konkret vurdering av hva som er avtalt. Men dette anses som nødvendig av rettstekniske hensyn; regelen bør være enkel å praktisere og ikke forutsette juridisk fagkunnskap om avtaletolkning.

Hensynet til konkret rimelighet og balanse mellom partene synes tilstrekkelig ivaretatt gjennom det foreslåtte unntaket for tilfellene der kjøperen faktisk ikke har vektlagt arealopplysningene. Etter lovforslaget er det et vilkår at selgeren «godtgjer» at opplysningene ikke har hatt betydning for kjøperen. Selgeren har med andre ord bevisbyrden eller bevisføringsplikten for dette. Unntaket vil da langt på vei svare til Høyesteretts forståelse av innvirkningskriteriet i § 3-8 andre ledd i arealsviktdommen, der det ble oppstilt en presumsjon for innvirkning. Forskjellen på regelen som departementet foreslår, og regelen som kan utledes av arealsviktdommen, blir dermed hovedsakelig at det ikke lenger skal kunne kreves at arealavviket er av en viss størrelse.

For øvrig er det i forslaget til § 3-3 nytt andre ledd presisert at egenandelsregelen i § 3-1 fjerde ledd ikke gjelder ved arealsvikt. Begrunnelsen for dette fremgår av punkt 9.3.2. I tillegg foreslås det en pedagogisk henvisning til den nevnte særregelen om utmålingen av prisavslag for arealsvikt, jf. § 4-12 nytt tredje ledd. Innholdet i utmålingsregelen beskrives i punkt 9.4.3 under.

9.4.3 Nærmere om anvendelsesområdet og utmålingsregelen

Samtidig med at det foreslås endringer i reglene om hva som utgjør mangler ved innendørs arealsvikt, foreslår departementet en særregel om utmålingen av prisavslag i avhendingslova § 4-12 nytt tredje ledd. Formålet med forslaget er å klargjøre og forenkle utmålingen ved innendørs arealsvikt. Siden forslaget til § 3-3 nytt andre ledd vil medføre at noe flere forhold utgjør mangler, synes det hensiktsmessig med en egen, sjablongmessig utmålingsregel for å begrense potensialet for tvister om utmålingen.

Den foreslåtte utmålingsbestemmelsen i § 4-12 nytt tredje ledd består av en hovedregel og et unntak. Hovedregelen er at det ved arealsvikt etter § 3-3 andre ledd skal fastsettes et forholdsmessig prisavslag på grunnlag av kvadratmeterpriser for tilsvarende eiendommer i samme område. Hvis slik prisstatistikk ikke gir veiledning, kommer unntaket inn. Prisavslaget fastsettes da ut fra mangelens betydning for kjøperen.

Begrunnelsen for inndelingen i en hovedregel og et unntak henger nært sammen med anvendelsesområdet for § 3-3 nytt andre ledd. Etter ordlyden gjelder bestemmelsen der hvor «bygningar på eigedomen» har mindre areal enn det som er opplyst. I dette ligger det selvfølgelig en avgrensning mot tomten, som reguleres av første ledd, men også mot arealopplysninger som ikke gjelder bygningens størrelse som sådan. Det avgjørende for om § 3-3 andre ledd er anvendelig, bør etter departementets syn være om bygningens totale areal er mindre enn det som er opplyst. Dette vil normalt innebære en avgrensning mot uriktige opplysninger knyttet til for eksempel størrelsen på bygningens enkelte rom. Slike opplysninger vil ikke i seg selv påvirke boligens totale areal, siden ett rom nødvendigvis vil være større hvis et annet rom er mindre enn opplyst (gitt at det totale arealet er riktig oppgitt). Derimot vil negative avvik ved mer selvstendige enheter tilknyttet bygningen – slik som balkonger, garasjer og eksterne boder – regelmessig ikke innebære at andre deler av boligen viser seg å være tilsvarende større. Negative avvik ved mer selvstendige bygningsdeler påvirker med andre ord det totale disponible arealet for kjøperen og skal derfor være omfattet av den foreslåtte arealsviktregelen i § 3-3 nytt andre ledd. Samtidig kan forskjellene på de to omfattede typetilfellene tilsi at det bør gjelde ulike utmålingsregler for prisavslaget. Hovedregelen om sjablongmessig utmåling bør da gjelde ved feil angivelse av primærrom (P-rom) eller tilsvarende, hvor man typisk kan finne veiledning i statistikk over kvadratmeterpriser. Unntaket om mangelens betydning bør på sin side gjelde for mer løsrevne arealenheter som balkonger, eksterne boder og garasjer. Ved arealsvikt her må prisavslaget nødvendigvis fastsettes mer skjønnsmessig. Unntaket kan i tillegg komme inn hvor bygningen har en slik beliggenhet at det ikke finnes statistikk over kvadratmeterpriser, for eksempel ved salg av avsidesliggende helårsboliger eller fritidsboliger, eller hvis relevant statistikk av andre grunner ikke er tilgjengelig for partene.

Begrunnelsen for å avgrense den foreslåtte arealsviktbestemmelsen til avvik ved bygningens totale areal, er for det første at det er vanskelig for kjøperen å få et riktig inntrykk av det totale arealet på visning. Under visningen kan kjøperen riktignok få et inntrykk av om boligen er egnet til kjøperens forutsatte bruk. Men kjøperen har sjelden anledning til å måle arealet under visningen, og det totale arealet er et forhold som gjennomgående har økonomisk betydning i seg selv. Også den innbyrdes fordelingen av areal på forskjellige rom kan ha økonomisk betydning ved videresalg, men her er det hovedsakelig inntrykket kjøpere får, som er avgjørende – ikke opplysninger i prospektet mv. Dermed blir det også mindre problematisk å si at den aktuelle kjøperen har «ervervet det han har sett» i de sistnevnte tilfellene. For det andre er avgrensningen til boligens totale areal begrunnet i at arealavvik mellom forskjellige rom egner seg dårlig for den sjablongmessige utmålingsregelen som er et ikke uvesentlig element i forslaget. Byggmesterforbundets høringsuttalelse og drøftelsen i Brøndbo og Solheim, «Innendørs arealsvikt», Lov og rett 2005 side 473–491 på side 481 er for så vidt illustrerende. Hensynene over kan nok hevdes å gjelde til dels også for mer selvstendige bygningsdeler som eksterne boder o.l. Departementet ser det likevel som prinsipielt avgjørende at kjøperen i de sistnevnte tilfellene har fått et mindre areal totalt sett enn han eller hun har betalt for.

Det bør fremheves at selv om arealsvikt mellom forskjellige rom ikke omfattes av § 3-3 nytt andre ledd, kan arealsvikten utgjøre en mangel etter vanlige regler, særlig § 3-1 første ledd og § 3-8 (anvendt i tråd med ordlyden). Som antydet kan også slike arealavvik innebære et reelt problem for kjøperen, eksempelvis hvis badet er så lite at det ikke blir plass til en vaskemaskin. En annen sak er at dette gjerne er noe kjøperen må ha blitt kjent med på visning, slik at mangelskrav vil være avskåret allerede etter § 3-10. Samtidig kan det i noen tilfeller hvor kjøperen faktisk blir skuffet, være grunnlag for å si at et bestemt areal eller en egenskap ved et rom er avtalt eller tilsikret, for eksempel hvis selgeren har sagt at det er plass til en vaskemaskin på badet. Kjøperen må da i utgangspunktet kunne stole på selgerens opplysninger.

Den foreslåtte bestemmelsen i § 4-12 nytt tredje ledd legger opp til en normering av prisavslagsutmålingen for innendørs arealsvikt som omfattes av § 3-3 nytt andre ledd. For denne typen mangler skal ikke § 4-12 første eller andre ledd gjelde. Konsekvensen er for det første at man avskjærer prisavslag fastsatt til utbedringskostnadene ved innendørs arealsvikt, jf. andre ledd. Den praktiske betydningen av dette må antas å være begrenset, i og med at utbedring av innendørs arealavvik regelmessig vil være uforholdsmessig kostnadskrevende, se HR-2017-515-A (råloftdommen) avsnitt 43–44 med videre henvisninger. Og i de tilfellene utbedring faktisk er praktisk og økonomisk forsvarlig, kan kjøperen fortsatt kreve erstatning for utbedringskostnadene, eller ha et prisavslagskrav for slike kostnader i den grad arealavviket samtidig utgjør et brudd på en mer selvstendig avtaleforpliktelse. Prinsippene i den nevnte dommen i HR-2017-515-A vil da være veiledende, selv om forholdsmessighetsbegrensningen der kan synes å være praktisert noe for strengt i kjøperens disfavør.

Konsekvensen av den foreslåtte utmålingsregelen er for det andre at bevistemaet innsnevres sammenlignet med det som ville ha fulgt av § 4-12 første ledd. Også etter nytt tredje ledd skal det utmåles et forholdsmessig prisavslag basert på mangelens verdireduserende betydning, men vurderingen skal som hovedregel ikke skje konkret. For innendørs arealsvikt vil det etter hovedregelen altså ikke være relevant å innhente sakkyndige vurderinger o.l. av hva verdireduksjonen er for den aktuelle eiendommen. I stedet skal utmålingen skje sjablongmessig, ved at det ses hen til statistikker over kvadratmeterpriser for en tilsvarende eiendom i samme område. På denne måten skal utmålingsregelen kunne anvendes av kjøpere, selgere og forsikringsselskaper uten vidtgående og fordyrende bevisføring. I regelen om at den gjennomsnittlige kvadratmeterprisen er avgjørende, ligger det et potensial for enten tap eller gevinst for kjøperen sammenholdt med det som ville ha fulgt av § 4-12 første ledd. Dette er tilsiktet og anses som ønskelig for å unngå en for skjønnsmessig utmålingsregel i disse tilfellene. Det vesentlige bør være at innendørs arealsvikt kan møtes med en effektiv sanksjon, og at kompensasjonen generelt ligger nært opp til mangelens verdireduserende betydning. For øvrig er det en forutsetning at forståelsen av begrepet sammenlignbar statistikk ikke snevres inn slik at man i realiteten er over i en konkret bevisvurdering. Hva som skal regnes som en tilsvarende eiendom i samme område, er behandlet nærmere i spesialmerknaden til § 4-12.

I tillegg til hovedregelen som er drøftet over, foreslås det i § 4-12 nytt tredje som nevnt et unntak for de tilfellene hvor statistikk over kvadratmeterpriser ikke gir veiledning ved utmålingen. Her skal mangelen fastsettes til mangelens betydning for kjøperen. I motsetning til hovedregelen åpner unntaket for konkrete vurderinger, og det vil være relevant å se hen til både påviselig verdireduksjon og mindre håndfaste ulemper for kjøperen. Slik sett har unntaksbestemmelsen delvis en parallell i forbrukerkjøpsloven § 31 andre ledd, håndverkertjenesteloven § 25 andre ledd andre punktum og regelen som er oppstilt av Høyesterett i HR-2018-392-A, jf. bustadoppføringslova § 33. At prisavslaget må fastsettes skjønnsmessig på denne måten, antas å være i tråd med gjeldende rett for arealsvikt ved terrasser, eksterne boder o.l. Illustrerende i den forbindelse er utmålingen i Borgarting lagmannsretts dom 6. april 2018 (LB-2017-27522), som gjaldt arealsvikt ved en terrasse på en bolig under oppføring:

«Den nærmere fastsettelsen av prisavslagets størrelse beror på et konkret skjønn, der lagmannsretten har tatt utgangspunkt i hvilken betydning arealet av terrassen antas å ha for den alminnelige kjøper. Lagmannsretten har også sett hen til hvordan gesimskassen har ført til begrensninger i bruken, sammenlignet med det som fremgikk av salgsdokumentene. Den nordligste delen av verandaen fremsto på befaringen ikke som brukbar, og også andre deler fremsto som mindre anvendelige enn det som fremgikk av plantegningen. Ved vurderingen er det dessuten sett hen til at takstmann Daniel Martens har beregnet verdireduksjonen til 350 000 kroner, og takstmann Vidar Aarnes anslo noen hundre tusen. Begge ble ført som sakkyndige vitner av Østby. Etter en samlet vurdering er lagmannsretten kommet til at en rimelig kompensasjon for den aktuelle mangelen er 350 000 kroner. Slik lagmannsretten vurderer det gjenoppretter dette balansen mellom de ytelser som var avtalt mellom partene på kjøpstidspunktet.»

Departementet antar at tilnærmingen her langt på vei vil være dekkende for utmålingen også etter unntaksregelen i § 4-12 nytt tredje ledd andre punktum.

9.5 Presisering av kjøperens undersøkelsesplikt

I notatet til høringsmøtet 23. august 2018 presenterte departementet et forslag om å presisere kjøperens undersøkelsesplikt med henblikk på tilstandsrapporter og annen salgsdokumentasjon. Forslaget gikk ut på å lovfeste i avhendingslova § 3-10 at kjøperen skal anses å kjenne til forhold som er tydelig beskrevet i slik dokumentasjon. Konsekvensen blir at forholdene ikke kan påberopes som mangler, noe som langt på vei antas å være en videreføring av gjeldende rett. Bakgrunnen for forslaget var blant annet at undersøkelser fra Forbrukerrådet tyder på at mange kjøpere ikke leser salgsdokumentasjonen godt nok før de inngir bud på en bolig. Av den grunn synes det å være et behov for å bevisstgjøre kjøpere om at opplysninger i salgsdokumentasjonen kan få rettslige konsekvenser for dem. Som nevnt i notatet til høringsmøtet ble et tilsvarende forslag fremmet av Forbrukerrådet mfl. under høringen i 2017–2018.

Forslaget om å presisere kjøperens undersøkelsesplikt fikk bred tilslutning under høringsmøtet 23. august 2018. Instansene som uttrykte klar støtte til forslaget, var Forbrukerrådet, Eiendom Norge, Finans Norge, Huseiernes Landsforbund, Norges Eiendomsmeglerforbund, Norges Hytteforbund, Norske Boligbyggelags Landsforbund SA og Norsk takst. Også Norwegian Claims Link AS støttet forslaget, men var noe skeptisk til et krav om tydelighet. Forbrukerrådet, Huseiernes Landsforbund, Norges Eiendomsmeglerforbund og Norsk takst poengterte på sin side at det må være en forutsetning at forhold i salgsdokumenter er tydelig beskrevet for at de skal få virkning for selgerens mangelsansvar. Det ble uttrykt at vurderingen må ta hensyn til at kjøperen ikke er profesjonell og normalt ikke har byggeteknisk kompetanse. Elsikkerhetsforbundet og STOPP boligsvindel uttalte at de ikke kjente seg igjen i at kjøpere ofte unnlater å lese salgsdokumentasjonen.

Departementet går inn for å følge opp forslaget i notatet til høringsmøtet gjennom å tilføye et nytt andre punktum i § 3-10. Det må anses som en pedagogisk fordel at avhendingslova opplyser kjøpere om at de forutsettes å lese relevant dokumentasjon som fremlegges ved boligsalget. Ikke minst gjelder dette når det foreslås lovendringer som har til hensikt å øke bruken av tilstandsrapporter. At det klargjøres at opplysninger i tilstandsrapporter kan begrense selgerens mangelsansvar, kan videre fungere som et insentiv i seg selv til å fremlegge rapportene. Endelig synes en lovfesting å være ønskelig for å kunne regulere hva som skal til for at opplysninger i tilstandsrapporter mv. får rettslig virkning: Forslaget til en ny bestemmelse om kjøperens undersøkelsesplikt vil fungere som et festepunkt for en ordning med godkjente tilstandsrapporter. Bestemmelsen foreslås nemlig knyttet til en forskriftshjemmel som åpner for å stille krav til innholdet i tilstandsrapportene og til de som utformer dem, se også punkt 9.6.

I notatet til høringsmøtet 23. august 2018 ba departementet særlig om innspill til hvilke salgsdokumenter som bør være omfattet av en ny bestemmelse om kjøperens undersøkelsesplikt. Enkelte høringsinstanser – Forbrukerrådet, Huseiernes Landsforbund, Norges Eiendomsmeglerforbund og Norsk takst – listet opp konkrete salgsdokumenter: tilstandsrapporten, selgerens egenerklæringsskjema og eiendomsmeglerens salgsoppgave (prospekt). Andre høringsinstanser, først og fremst Norwegian Claims Link AS, uttalte at det ikke bør gis en uttømmende oppregning i loven. Departementet antar at det for praktiske formål vil være opplysninger i tilstandsrapporten, selgerens egenerklæringsskjema og meglerens salgsoppgave som får virkning for selgerens mangelsansvar. Samtidig kan det ikke utelukkes at også andre dokumenter vil være relevante, og departementet foreslår derfor ikke noen uttømmende oppregning. Det avgjørende skal etter ordlyden være om det dreier seg om et «salsdokument» som «kjøparen er gitt høve til å setje seg inn i». I dette ligger det at det må dreie seg om et dokument som typisk utarbeides og fremlegges i forbindelse med salg av fast eiendom. At kjøperen skal være gitt anledning til å sette seg inn i dokumentet, stiller videre visse krav til dokumentets tilgjengelighet: Kjøperen skal ikke måtte anstrenge seg nevneverdig for å få tak i dokumentasjonen. Helst bør det være mulig å lese eller laste ned dokumentasjonen på eventuelle annonsenettsider, og dokumentene bør ligge fremme på visning.

Oslo kommune – Byrådsavdeling for næring og eierskap sendte som nevnt et brev til departementet 30. august 2018 som var foranlediget av høringsmøtet 23. august. I brevet hadde kommunen blant annet innspill til bestemmelsen om kjøperens undersøkelsesplikt:

«Ved å lovfeste at kjøperen skal anses å kjenne til forhold som er tydelig beskrevet i en tilstandsrapport eller annen relevant salgsdokumentasjon, må det forutsettes at dette for kjøper er lett tilgjengelig dokumentasjon og at det vil være naturlig for ham å gjøre seg kjent med denne. En avisannonse vil naturlig regnes som relevant salgsdokumentasjon. Eksempelvis er det ikke sikkert at en kjøper har sett avisannonsen dersom eiendommen er annonsert til salgs i en avis. I en situasjon hvor det gis informasjon av betydning for kjøpet kun i avisannonsen og dette ikke er nevnt i salgsprospektet kan det, etter Oslo kommunes syn, ikke forventes at kjøper har gjort seg kjent med avisannonsen. Det vil i så fall være urimelig om han ikke kan påberope seg mangel for noe som kun er opplyst der.

Dersom det skulle være aktuelt å kreve fremleggelse av dokumenter i forbindelse med prospekt, ser Oslo kommune at dokumenter som viser reguleringsforhold og tinglyste rettigheter og forpliktelser på eiendommen som spesielt aktuelt. Kjøper har ofte lite tid fra visning og frem til han må legge inn bud. Oslo kommune erfarer at disse dokumenter i all hovedsak følger salgsprospektet ved eiendomssalg i dag.»

Departementet antar at det er lite praktisk at det fremkommer opplysninger av avisannonser o.l. som ikke samtidig er inntatt i prospektet. Men i den grad dette skulle bli et problem, legger departementet til grunn at den foreslåtte lovteksten vil forhindre slike urimelige utslag som Oslo kommune beskriver. Den foreslåtte bestemmelsen om kjøperens undersøkelsesplikt i § 3-10 nytt andre punktum må dessuten ses i sammenheng med eiendomsmeglerens opplysningsplikt etter eiendomsmeglingsloven § 6-3 andre ledd. I likhet med Takstlovutvalgets flertall, jf. NOU 2009: 6 side 77, mener departementet at det vil følge av eiendomsmeglingsloven § 6-3 andre ledd at eiendomsmegleren må opplyse kjøperen og selgeren om virkningene av at det er innhentet en tilstandsrapport. Opplysningsplikten vil også omfatte den foreslåtte bestemmelsen om kjøperens undersøkelsesplikt, slik at megleren må informere kjøperen om hvilke salgsdokumenter som vil kunne få rettslig betydning etter avhendingslova § 3-10 nytt andre punktum.

Når det gjelder spørsmålet om å innta et krav i lovteksten om at forhold i salgsdokumentasjonen må være tydelig beskrevet for å få virkning, var det som beskrevet noe forskjellige oppfatninger under høringsmøtet 23. august 2018. Departementet mener, i likhet med flertallet av høringsinstansene, at det bør gjelde et slikt tydelighetskrav. For at kjøperen skal kunne danne seg et riktig bilde av eiendommen og tilpasse sitt bud deretter, må informasjonen som gis, være forståelig for kjøperen. Kravet om tydelighet skal også sikre at det ikke gis vage og ufullstendige opplysninger i salgsdokumentasjonen som kjøperen skal anses å kjenne til, og som dermed vil avskjære et mangelskrav. Tydelighetskravet er ment å legge visse føringer for både opplysningenes form og innhold. At opplysningene må ha en viss form, kan innebære at spesielt viktige opplysninger om risiko bør stå klart frem i forhold til den øvrige teksten, for eksempel ved å oppstille et eget punkt eller avsnitt, eller ved typografisk fremhevelse i teksten. Kravet til innhold kan innebære at det ikke vil være tilstrekkelig med «nakne» opplysninger i salgsdokumentasjonen i tilfeller hvor en nærmere forklaring ville ha vært naturlig. For eksempel har departementet fått innspill fra privatpersoner som har opplevd at takstmannen beskriver et vindu som «for lite» uten å utdype dette. Dersom konsekvensen av vinduets størrelse er at rommet ikke lovlig kan benyttes til beboelse, er tydelighetskravet ment å innebære at også konsekvensen må oppgis for at opplysningen sett under ett skal kunne tas i betraktning i mangelsvurderingen.

For opplysninger i tilstandsrapporter vil ikke tydelighetskravet nødvendigvis få så stor selvstendig betydning, i og med at departementet legger opp til at kravene til tilstandsrapporter reguleres nærmere i forskrift. Tydelighetskravet vil likevel kunne fungere som en rettesnor ved tolkningen av forskriftskravene, og kravet vil kunne få selvstendig betydning i tilfeller hvor forskriften er taus.

Mer generelt kan tydelighetskravet forstås som en sikkerhetsforanstaltning mot at det gis vage og forbeholdne opplysninger i salgsdokumentene for at kjøperen skal anses å kjenne til disse og dermed være avskåret fra å påberope seg forholdene som mangler. Det overordnede vurderingstemaet bør derfor være om forholdet ved eiendommen er presentert slik at en vanlig forbruker har mulighet til å forstå hva opplysningen innebærer. Opplysninger som ikke er egnet til påvirke en gjennomsnittlig kjøpers risikovurdering, skal normalt ikke kunne få betydning for selgerens mangelsansvar. Slik sett har tydelighetskravet i § 3-10 nytt andre punktum en parallell i den foreslåtte ugyldighetsregelen i § 3-9 nytt andre ledd andre punktum. Sistnevnte avskjærer uspesifiserte kontraktsforbehold fra selgeren, men siden § 3-10 altså oppstiller tilsvarende begrensninger overfor bygningssakyndige, meglere osv., blir det ikke nødvendig å trekke noen grense her.

At kjøperen skal anses å kjenne til forhold som fremgår av en tilstandsrapport, må som antydet ses i sammenheng med forslaget til et nytt tredje punktum i § 3-10, se punkt 9.6 under.

9.6 Hjemmel til å forskriftsregulere krav til tilstandsrapportene og de bygningssakyndige

Et forslag om å gi hjemmel til å forskriftsregulere krav til tilstandsrapportene og takstmennene ble fremmet av Takstlovutvalget i NOU 2009: 6 på side 97. Forslaget fikk bred støtte under begge de skriftlige høringene av utredningen, og ble på denne bakgrunn inntatt (i noe endret form) i departementets notat til høringsmøtet 23. august 2018. Også under høringsmøtet var det bred oppslutning om å regulere takstbransjen på denne måten. Forbrukerrådet, Forbrukertilsynet, Eiendom Norge, Finans Norge, Huseiernes Landsforbund, Norges Eiendomsmeglerforbund, Norsk takst, Norwegian Claims Link AS og STOPP boligsvindel uttalte seg klart støttende om forslaget. Det var bare Boligprodusentenes Forening som syntes å være negativ til forslaget, idet foreningen advarte mot en offentlig autorisasjonsordning.

Departementet går inn for å følge opp forslaget om å gi hjemmel til å forskriftsregulere krav til tilstandsrapportene. De øvrige forslagene som departementet fremmer, forutsetter langt på vei en regulering av innholdet i tilstandsrapportene. I den forbindelse synes det også hensiktsmessig å åpne for å stille krav til de bygningssakkyndige – eventuelt i form av en autorisasjonsordning – for å sikre tilstrekkelig fagkompetanse og motvirke uheldige bindinger i bransjen. Departementet antar at en slik forskriftsregulering vil være et effektivt virkemiddel for å sikre et bedre informasjonsgrunnlag for partene.

En forskriftshjemmel som nevnt foreslås inntatt i § 3-10 nytt tredje punktum. Formålet med en denne plasseringen er å knytte forskriftshjemmelen til den foreslåtte presiseringen av kjøperens undersøkelsesplikt, som er beskrevet i punkt 9.5. Hjemmelen er utformet slik at departementet kan gi forskrifter om hvilke krav som må være oppfylt for at en tilstandsrapport skal ha virkning etter § 3-10 andre punktum. Dersom det er fastsatt forskriftskrav til tilstandsrapporter og de bygningssakyndige, får rapportene altså bare virkning for selgerens mangelsansvar hvis rapportene tilfredsstiller kravene. Med andre ord vil kjøperen anses som aktsomt uvitende om forhold som fremgår av en tilstandsrapport som ikke oppfyller kravene i forskriften.

Et spørsmål som kan oppstå med reguleringen som er foreslått over, er hvordan det vil stille seg hvis opplysninger som regelmessig bare fremgår av en tilstandsrapport, skulle inntas i andre salgsdokumenter for å unngå forskriftskravene til tilstandsrapporter. I slike tilfeller vil jo kjøperen rent faktisk ofte bli kjent med forholdene til tross for at det ikke foreligger noen godkjent tilstandsrapport. Departementet antar at aktørene ikke vil forsøke å omgå loven på denne måten, men legger til grunn at domstolene vil finne måter å skjære gjennom på hvis omgåelser likevel skulle bli et problem. I så fall vil det være nærliggende å se det slik at informasjon som typisk bare fremgår av en tilstandsrapport, eller som vanligvis bygger på en undersøkelse fra en bygningssakkyndig, ikke får virkning for mangelsspørsmålet med mindre informasjonen samtidig er inntatt i en godkjent tilstandsrapport. At man eventuelt må fingere aktsom uvitenhet hos kjøperen her, er en nødvendig konsekvens hvis forskriftskravene skal virke etter sitt formål. Hensynet til selgeren bør normalt være ivaretatt ved at megleren har opplysningsplikt om rettsvirkningene som er nevnt over, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3 andre ledd.