10 Bevaring av konfidensialitet under rettslige prosesser

10.1 Gjeldende rett

I høringsnotatet ble det redegjort slik for gjeldende rett:

«Hovedregelen i norsk rett er at rettsmøter er offentlige, og at forhandlinger og rettsavgjørelser kan gjengis offentlig, hvis ikke annet er bestemt i lov eller av retten i medhold av lov, jf. domstolloven § 124 første ledd, jf. også Grunnloven § 95 første ledd annet punktum.

I saker hvor det føres bevis som dekkes av bevisfritaket for forretnings- eller driftshemmeligheter i tvisteloven § 22-10, gir tvisteloven § 22-12 regler om taushetsplikt og bevisføring for lukkede dører. Føres et bevis som avslører en forretningshemmelighet med samtykke fra en part eller et vitne som har tilgang til beviset, følger det av § 22-12 første ledd at retten skal pålegge de tilstedeværende taushetsplikt med mindre noe annet følger av samtykket. Om retten pålegger taushetsplikt, skal beviset føres for lukkede dører.

Hvis et bevis om forretningshemmeligheter føres etter pålegg fra retten, har retten en skjønnsmessig adgang til å pålegge taushetsplikt og bestemme at muntlig forhandling om beviset skal skje for lukkede dører, jf. tvisteloven § 22-12 annet ledd.

Pålegg om føring av bevis som røper en forretningshemmelighet, skal kun gis når retten finner det påkrevd etter en konkret avveining jf. tvisteloven § 22-10. Terskelen for slikt pålegg er høy. I Rt. 2003 side 1215 uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg følgende om den tilsvarende bestemmelsen i tvistemålsloven § 209:

«Utvalget bemerker at pålegg om fremleggelse av dokumenter som inneholder forretnings- eller driftshemmeligheter, bare kan gis når retten etter en avveining av de motstridende interesser finner det «påkrevd». Dette innebærer at et slikt pålegg må være sterkt begrunnet, og det gjelder ikke minst når det er tale om å gi opplysningene til en konkurrent.»

I Schei mfl., Kommentarutgave til tvisteloven (2. utgave) side 891 forutsettes det at kjennelse om taushetsplikt og lukkede dører er den klare hovedregelen ved pålegg om føring av bevis som inneholder forretningshemmeligheter.

Rettens plikt og adgang til å avsi kjennelse etter tvisteloven § 22-12 gjelder også bevis som føres ved skriftlig behandling, samt bevisføring under saksforberedelsen i saker som behandles muntlig, jf. NOU 2001: 32 B side 956, samt Rt. 2009 side 125 avsnitt 25.

Beslutning om lukkede dører og pålegg om taushetsplikt har de samme virkningene som pålegg etter domstolloven § 128. Pålegg om taushetsplikt om opplysninger som gjengis i domsgrunnene, innebærer at disse delene skal utelates i offentlige utskrifter av dommen. Taushetsplikten er ikke begrenset til offentlig eller skriftlig gjengivelse, men omfatter også privat og muntlig gjengivelse. Brudd på taushetsplikten kan straffes med bøter etter domstolloven § 199.

En særskilt taushetspliktregel for dommere og andre som utfører tjeneste eller arbeid for et dommerkontor, følger av domstolloven § 63a. Etter denne bestemmelsen omfatter taushetsplikten det som slike personer i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold, og som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår. Etter bestemmelsens annet ledd, med henvisning til forvaltningsloven §§ 13 til 13 e, gjelder også taushetsplikten etter at vedkommende har avsluttet tjenesten eller arbeidet. Personene kan heller ikke utnytte opplysninger som nevnt i denne paragrafen i egen virksomhet, eller i tjeneste eller arbeid for andre, jf. forvaltningsloven § 13 tredje ledd.

Taushetsplikten etter domstolloven § 63a er imidlertid snevrere enn den som pålegges av retten etter tvisteloven § 22-12, ettersom førstnevnte bestemmelse ikke dekker opplysninger som kommer frem i et rettsmøte eller en rettsavgjørelse, jf. domstolloven § 63a tredje ledd. Se omtale av bestemmelsen i Ot.prp. nr. 55 (1997–98) side 67 og rundskriv G-22/01 Om offentlighet i rettspleien punkt 5.3. Taushetsplikten etter domstolloven § 63a gjelder heller ikke opplysninger som fremkommer i de delene av et saksdokument som allmennheten kan gis innsyn i etter reglene om offentlighet og innsynsrett i tvisteloven kapittel 14.

I saker om patentrettigheter kan retten i medhold av patentloven § 65 fastsette at offentligheten av hensyn til en parts eller et vitnes drifts- eller forretningshemmeligheter, skal utelukkes fra forhandlingene. Bestemmelsen sammenfaller med reglene i tvisteloven § 22-12 annet ledd.

For øvrig vil advokaters generelle taushetsplikt også kunne omfatte opplysninger om forretningshemmeligheter som advokater får tilgang til i forbindelse med rettsprosesser. En advokat som «uberettiget røper hemmeligheter som er betrodd dem […] i anledning av stillingen eller oppdraget», kan sanksjoneres etter straffeloven § 211.

Aktører i en rettssak som oppnår kunnskap om en forretningshemmelighet i anledning av deres utførelse av et oppdrag for innehaveren av hemmeligheten, vil også kunne straffes etter straffeloven § 207 dersom de uberettiget gjør bruk av forretningshemmeligheten eller gjør den kjent for en annen med forsett om å sette noen i stand til å dra nytte av den. Straffeansvaret vil blant annet gjelde for medhjelpere som er engasjert av partene, slik som advokater og sakkyndige vitner.»

10.2 Direktivet artikkel 9

I høringsnotatet ble det gitt følgende redegjørelse for direktivet artikkel 9:

«Direktivet artikkel 9 gir regler om vern av forretningshemmeligheter i forbindelse med rettssaker.

Det følger av direktivet artikkel 9 nr. 1 at medlemsstatene skal sikre at personer som medvirker under rettssaker om inngrep i forretningshemmeligheter, eller som har adgang til dokumenter i en pågående rettssak om forretningshemmeligheter, forbys å bruke eller formidle disse. Bestemmelsen nevner særlig partene, deres advokater eller andre representanter, rettspersonalet, vitner og sakkyndige. Forbudet gjelder opplysninger som domstolen har identifisert som fortrolige, og det dekker bare forretningshemmeligheter personene har blitt kjent med gjennom medvirkning i saken, eller gjennom adgang til dokumenter i saken.

Etter artikkel 9 nr. 1 første ledd kan en beslutning om taushetsplikt treffes etter anmodning fra innehaveren av den påståtte forretningshemmeligheten, men medlemsstatene kan også fastsette at retten kan pålegge taushetsplikt av eget initiativ.

Utgangspunktet er at taushetsplikten gjelder også etter at rettssaken er avsluttet, jf. artikkel 9 nr. 1 annet ledd. Bestemmelsen oppstiller to unntak fra dette. For det første skal forbud mot bruk og formidling av opplysningene opphøre hvis en endelig rettsavgjørelse konstaterer at opplysningene ikke utgjorde en forretningshemmelighet etter definisjonen i direktivet artikkel 2 nr. 1. For det andre skal slike forbud opphøre dersom opplysningen over tid blir alminnelig kjent eller umiddelbart tilgjengelig for personer som normalt arbeider med denne typen opplysninger. Opplysningene vil da ikke lenger utgjøre forretningshemmeligheter etter legaldefinisjonen i direktivet artikkel 2 nr. 1. Det er ikke et krav etter direktivet at bortfall av taushetsplikt etter det sistnevnte alternativet må stadfestes gjennom en separat rettsavgjørelse.

Etter artikkel 9 nr. 2 skal medlemsstatene sikre at domstolene i saker om inngrep i forretningshemmeligheter kan treffe tiltak som er nødvendige for å beskytte forretningshemmeligheter under rettssaken. Direktivet lister opp tre konkrete tiltak som retten minst skal ha mulighet til å benytte. For det første skal retten ha mulighet til å helt eller delvis begrense adgangen til dokumenter med forretningshemmeligheter, eller påståtte forretningshemmeligheter, som partene eller tredjeparter har inngitt, til et begrenset antall personer (bokstav a). For det andre skal retten kunne begrense adgangen til rettsmøter til et begrenset antall personer når det er mulig at forretningshemmeligheter, eller påståtte forretningshemmeligheter, vil bli formidlet. Tilsvarende gjelder protokoll eller utskrift fra rettsmøtet (bokstav b). For det tredje skal retten kunne utarbeide offentlige versjoner av rettsavgjørelser hvor de delene av en avgjørelse som inneholder forretningshemmeligheter, er fjernet eller redigert bort (bokstav c).

Det følger videre av artikkel 9 nr. 2 siste ledd at personkretsen som gis adgang til rettsmøter og bevismateriale, ikke skal være større enn det som er nødvendig for å sikre sakens parter effektive rettsmidler og en rettferdig rettergang. For å ivareta disse hensynene skal personkretsen i det minste inkludere en representant for hver av partene, i tillegg til partenes advokater eller andre representanter for partene. Når det gjelder kategorien «andre representanter» viser fortalen punkt 25 til at denne gruppen skal gis adgang hvis det er relevant for saken og representanten er «adekvat kvalifisert» til å forsvare, representere eller tjene interessene til en av partene. Hvis en av partene i saken er en juridisk person, skal denne kunne utpeke en eller flere fysiske personer som skal representere seg i saken. Fortalen viser til at retten til å utpeke slike personlige representanter skal være gjenstand for adekvat domstolskontroll for at hindre at formålet bak reglene undergraves.

Artikkel 9 nr. 3 viser til at når retten treffer en avgjørelse etter artikkel 9 nr. 2 og vurderer rimeligheten av slike tiltak, skal retten ta hensyn til behovet for å sikre adgangen til effektive rettsmidler og en rettferdig rettergang, til partene og eventuelle tredjeparters legitime interesser og til eventuelle skadevirkninger for disse dersom en anmodning etterkommes eller avvises. Bestemmelsen må ses i sammenheng med det generelle kravet til proporsjonalitet ved anvendelsen av håndhevingsreglene i direktivet, jf. artikkel 7 nr. 1 bokstav a.

Videre følger det av artikkel 9 nr. 4 at behandling av eventuelle personopplysninger i henhold til artikkel 9 nr. 1 til nr. 3 skal gjennomføres i overensstemmelse med direktiv 95/46/EF (personverndirektivet). Ved innlemmelsen av forordning (EU) nr. 2016/679 om vern av fysiske personer i forbindelse med behandling av personopplysninger og om fri utveksling av slike opplysninger (generell personvernforordning) i EØS-avtalen, er henvisningen til personverndirektivet erstattet med en henvisning til forordningen, jf. forordningen artikkel 94 nr. 2.»

10.3 Regelverket i Sverige og Danmark

I Sverige er forretningshemmelighetsdirektivet artikkel 9 i hovedsak gjennomført i offentlighets- og sekretesslagen 36 kapittel 2 § og lag om företagshemligheter 8 § første ledd. Etter 36 kapittel 2 § i offentlighets- og sekretesslagen skal det gjelde et generelt krav til hemmelighold for opplysninger som utveksles og behandles av domstolene om myndigheters, private rettssubjekters eller forskningsinstitusjoners forretnings- eller driftsforhold dersom det kan antas at den som opplysningen vedrører, vil lide betydelig skade dersom opplysningen avsløres. Hemmelighold innebærer et forbud mot avsløring og formidling uavhengig av om dette skjer muntlig eller på annen måte. Bestemmelsens generelle tidsbegrensning for hemmelighold på 20 år gjelder ikke for forretningshemmeligheter som fremkommer i rettstvister om inngrep eller nært forestående inngrep i forretningshemmeligheter. I slike saker skal hemmeligholdet gjelde så lenge det ikke foreligger rettskraftig avgjørelse som fastslår at opplysningen ikke oppfyller kravene til en forretningshemmelighet. Etter 8 § første ledd i lag om företagshemligheter vil en part eller partsrepresentant som forsettlig eller uaktsom «utnyttjar eller röjer» en forretningshemmelighet vedkommende har fått kunnskap om gjennom en beslutning fra retten, være erstatningsansvarlig for den skade som handlingen medfører. Etter bestemmelsens annet ledd gjelder det samme for personer som har fått kunnskap om en forretningshemmelighet fra en part eller partsrepresentant, og som forsettlig eller uaktsomt bruker eller formidler forretningshemmeligheten. Etter bestemmelsens tredje ledd gjelder et slikt erstatningsansvar også for personer som uaktsomt eller forsettlig bruker eller formidler en forretningshemmelighet som vedkommende har fått tilgang til under en rettsforhandling for lukkede dører.

I Danmark er artikkel 9 gjennomført i kapittel 3 i lov om forretningshemmeligheder, hvor § 6 gjennomfører artikkel 9 nr. 1 og § 7 gjennomfører artikkel 9 nr. 2. Etter § 6 første ledd kan den som gjennom offentlig tjenesteforhold eller verv i forbindelse med rettssak om inngrep i forretningshemmeligheter er blitt kjent med opplysninger som retten har identifisert som forretningshemmeligheter, dømmes til fengsel i inntil 6 måneder ved uberettiget bruk eller formidling av forretningshemmeligheten, jf. straffeloven §§ 152 til 152 f. Etter § 6 annet ledd gjelder straffeansvaret tilsvarende for advokater og ansatte ved advokatkontorer. Etter tredje ledd kan samme overtredelse straffes med bøter når den er foretatt av personer utenfor personkretsen omfattet av første og annet ledd.

Straffeansvaret etter samtlige ledd opphører dersom retten senere kommer frem til at de aktuelle opplysningene ikke oppfyller vilkårene for forretningshemmeligheter, eller hvis opplysningene blir alminnelig kjent eller umiddelbart tilgjengelig for personer i kretser som normalt beskjeftiger seg med den aktuelle typen av opplysninger.

Domstolene kan begrense adgangen til rettsmøter og rettsdokumenter etter retsplejelovens kapittel 2, kapittel 3 a og § 339. Det presiseres i § 7 at i saker om inngrep i forretningshemmeligheter skal retten ta hensyn til følgende momenter før den treffer slik avgjørelse: behovet for å sikre tilgang til effektive rettsmidler og en rettferdig rettergang, partenes og relevante tredjeparters legitime interesser, og den eventuelle skade som partene og relevante tredjeparter kan lide som følge av at anmodningen om avgjørelse etterkommes eller avvises.

10.4 Forslaget i høringsnotatet

10.4.1 Generell regulering av forretningshemmeligheter i prosesslovgivningen

Høringsnotatet la opp til en rekke mindre endringer i tvisteloven § 22-12 som vil gjelde generelt der bevis som inneholder forretningshemmeligheter føres. Forslaget gikk dermed noe lenger enn det som kreves etter artikkel 9, som er begrenset til rettslige prosesser om inngrep i forretningshemmeligheter. Det ble lagt til grunn at innehavere av forretningshemmeligheter også i andre saker enn inngrepssaker vil kunne ha et beskyttelsesbehov når det gis tilgang til hemmelighetene.

10.4.2 Forbud mot formidling

I høringsnotatet ble det foreslått et nytt tredje ledd i tvisteloven § 22-12 som skulle klargjøre at det skal gis pålegg om taushetsplikt og lukkede dører i saker der det føres bevis som inneholder forretningshemmeligheter, jf. tvisteloven § 22-10. Det ble gitt følgende redegjørelse for forslaget:

«Tvisteloven § 22-12 sondrer mellom bevis som føres med og uten samtykke av parten eller vitnet som disponerer beviset. Dersom det foreligger et slikt samtykke, skal retten gi pålegg om taushetsplikt, jf. tvisteloven § 22-12 første ledd.

Noen plikt til å pålegge taushetsplikt gjelder derimot ikke når bevis som inneholder forretningshemmeligheter, føres etter pålegg fra retten etter tvisteloven § 22-12 annet ledd. Rettens adgang til å gi pålegg om taushetsplikt er da kun skjønnsmessig, men det synes å være den rådende oppfatningen i juridisk teori at pålegg om taushetsplikt vil være hovedregelen. En slik rettsoppfatning vil ikke være tilstrekkelig til å gjennomføre artikkel 9 nr. 1, som forutsetter en absolutt regel, uavhengig av om et bevis er ført med eller uten samtykke. Det foreslås derfor et nytt tredje ledd i tvisteloven § 22-12 som gjenspeiler dette.

Ettersom vernet for forretningshemmeligheter ikke gir noen enerett til opplysninger, kan det oppstå situasjoner hvor aktører i en rettssak, for eksempel sakkyndige vitner, fra før av har fullstendig eller delvis kunnskap om flere av sakens forretningshemmeligheter, uten at disse av den grunn mister sitt vern. Taushetsplikten etter artikkel 9 nr. 1 første ledd er begrenset til forretningshemmeligheter som er tilegnet i forbindelse med rettslige prosesser, og den omfatter derfor ikke opplysninger om forretningshemmeligheter som aktørene i saken har fått gjennom andre kilder. Et pålegg om taushetsplikt vil derfor ikke gjelde for aktører som kan dokumentere sin kunnskap om forretningshemmeligheten fra andre kilder enn gjennom involvering i den aktuelle rettsprosessen.

Tvisteloven § 22-12 inneholder ingen uttrykkelig begrensning av et pålegg om taushetsplikt i tilfeller der det kan vises til forutgående kunnskap om den aktuelle forretningshemmeligheten, men det er naturlig å innfortolke en slik begrensning i taushetsplikten ut fra bestemmelsens formål og begrunnelse. I en konkret situasjon vil det være opp til den som påberoper seg forutgående kunnskap om forretningshemmeligheten, å dokumentere dette, og slike spørsmål vil kunne inngå som en del av rettens vurderinger før det avsies en kjennelse om taushetsplikt. På tilsvarende måte vil den rettspålagte taushetsplikten heller ikke omfatte opplysninger om forretningshemmeligheter som aktøren mottar gjennom andre kilder i etterkant av rettssaken.»

10.4.3 Forbud mot bruk

I høringsnotatet ble det foreslått et nytt tredje ledd i tvisteloven § 22-12 om at taushetsplikt i saker om forretningshemmeligheter også innebærer et forbud mot bruk av den aktuelle forretningshemmeligheten. Forslaget ble begrunnet slik i høringsnotatet:

«I tillegg til å kreve forbud mot formidling av forretningshemmeligheter som tilegnes under en rettssak, oppstiller direktivet artikkel 9 nr. 1 også krav om regler som forbyr bruk av slike forretningshemmeligheter. Pålegg om taushetsplikt etter tvisteloven § 22-12 vil riktignok forhindre at forretningshemmeligheter brukes på en måte som samtidig innebærer at disse formidles til andre, for eksempel ved omsetning av varer som forretningshemmeligheten kan utledes fra ved omvendt utvikling. Derimot rammer bestemmelsen ikke annen bruk av opplysningene i egen virksomhet eller i tjeneste eller arbeid for andre, slik som eksempelvis forvaltningsloven § 13 tredje ledd. Et forbud mot å utnytte opplysningene følger riktignok av domstolloven § 63a annet ledd jf. forvaltningsloven § 13 tredje ledd, men bestemmelsen vil ikke dekke opplysninger som kommer frem i et rettsmøte eller en rettsavgjørelse, selv når beviset føres for lukkede dører.

Forbud i artikkel 9 nr. 1 mot etterfølgende bruk av opplysningene som noen har tilegnet under en rettslig prosess, kan derfor synes å kreve en selvstendig gjennomføring. Gode grunner kan også tale for at næringsdrivende som ser seg nødt til å gi tilgang til forretningshemmeligheter i forbindelse med rettslige prosesser, skal nyte et vern mot etterfølgende bruk av hemmeligheten som rekker noe lenger enn det som i dag følger av markedsføringsloven § 28 og tvisteloven § 22-12. Formidling av forretningshemmeligheter som skjer i forbindelse med bevisføring, vil kunne sette de tilstedeværende i stand til å bruke forretningshemmeligheten. Opplysningene er gjort kjent for andre under omstendigheter hvor innehaveren selv ikke kan ivareta sine interesser gjennom kontraktsregulering mv. Selv om en etterfølgende bruk ikke skjer i næringsvirksomhet, vil bruken redusere innehavers kontroll over forretningshemmeligheten og kunne danne grunnlag for senere bruk i næringsvirksomhet. For innehaveren vil en taushetsplikt som kun omfatter formidling, bare gi begrenset beskyttelse, særlig overfor konkurrenter som kan nyttiggjøre seg opplysningene internt, og hvor det vil kunne være uklart om opplysningen utnyttes i næringsøyemed. Det er vanskelig å se tungtveiende argumenter mot et forbud mot utnyttelse av opplysningene i disse tilfellene. Overtredelse av ilagt bruksforbud etter forslaget vil innebære et inngrep i forretningshemmeligheten, jf. direktivet artikkel 4 nr. 3 bokstav c og forslagets § 3 annet ledd. En slik regel vil gi innehaveren et ytterligere vern i forbindelse med en rettssak og dempe risikoen ved å forfølge inngrep.»

Hvis en aktør i en rettssak har kunnskap om forretningshemmeligheten fra en annen kilde, ville bruksforbudet ikke gjelde denne, jf. omtale av tilsvarende problemstilling i punkt 10.4.2.

10.4.4 Forbudets varighet og opphør

I høringsnotatet ble det foreslått et nytt fjerde ledd i tvisteloven § 22-12 om varigheten av ilagt taushetsplikt og bruksforbud. Bestemmelsen innebærer en ordlydsnær gjennomføring av direktivet artikkel 9 nr. 1 annet ledd, og forslaget ble omtalt slik i høringsnotatet:

«Utgangspunktet etter tvisteloven § 22-12 er at pålegg om taushetsplikt gjelder inntil videre så lenge annet ikke blir bestemt. Så lenge pålegget ikke sier noe om taushetspliktens varighet må det avsies en ny kjennelse eller dom for at denne skal opphøre.

Direktivet artikkel 9 nr. 1 annet ledd første punktum oppstiller en hovedregel om at formidlings- og bruksforbud som pålegges etter artikkel 9 nr. 1 første ledd, også vil gjelde etter at saken er avsluttet. Direktivet artikkel 9 nr. 1 annet ledd annet punktum oppstiller to grunnlag for opphør av disse virkningene. Etter bokstav a vil slikt opphør skje dersom en rettskraftig avgjørelse finner at den påståtte forretningshemmeligheten likevel ikke utgjør en forretningshemmelighet, jf. vilkårene i artikkel 2 nr. 1.

Etter bokstav b skal formidlings- og bruksforbud også opphøre dersom opplysninger som utgjorde forretningshemmeligheter da pålegget om taushetsplikt ble gitt, i ettertid blir alminnelig kjent eller lett tilgjengelig slik at opplysningene ikke lenger utgjør en forretningshemmelighet, jf. artikkel 2 nr. 1.

Selv om ordlyden i bokstav a ikke er begrenset til avgjørelse i samme sak eller mellom de samme partene, må det legges til grunn at det i hovedsak er disse tilfellene bestemmelsen omhandler. Bestemmelsen skal sikre at pålegg om taushetsplikt oppheves hvis retten finner at opplysningene ikke utgjør forretningshemmeligheter. Hvis samme rettsavklaring gis i en annen, men nært tilknyttet sak, kan det imidlertid ikke utelukkes at det vil være tilstrekkelig til opphør av taushetsplikt. Den som anser at taushetsplikten er opphørt på grunn av en rettskraftig avgjørelse i en annen sak, bærer selv risikoen for at avgjørelsene omhandler samme opplysninger. I en slik situasjon vil det være mulig å fremme begjæring om opphør av taushetsplikt for den domstolen som ila det opprinnelige pålegget.

Også den som velger å anse et formidlings- og bruksforbud som opphørt etter bokstav b uten en endelig kjennelse eller dom som fastslår dette, vil løpe en betydelig risiko, med mindre bruken eller formidlingen er basert på opplysninger som fremkommer direkte av offentlig tilgjengelige kilder.

Brudd på ilagt taushetsplikt og bruksforbud vil innebære et inngrep i en forretningshemmelighet etter forslaget § 3 annet ledd bokstav c, og være gjenstand for reaksjoner og sanksjoner etter §§ 6, 7, 9, 10 eller 11.»

10.4.5 Begrensning av personkrets

I høringsnotatet ble det foreslått et nytt tredje ledd i tvisteloven § 22-12 som gir retten en adgang til å begrense antallet rettslige medhjelpere og sakkyndige vitner som partene kan benytte i saker om inngrep i forretningshemmeligheter. Det ble gitt følgende redegjørelse for forslaget:

«Direktivet artikkel 9 nr. 2 første og annet ledd stiller krav om tiltak som begrenser personkretsen med tilgang til forretningshemmeligheter i forbindelse med rettslige prosesser om påståtte inngrep i forretningshemmeligheter. Kravene er til en viss grad ivaretatt av reglene i tvisteloven § 22-12. En kjennelse om lukkede dører og taushetsplikt vil begrense personkretsen som får tilgang til de aktuelle forretningshemmelighetene til aktører tilknyttet domstolene, herunder rettsoppnevnte aktører, samt partene og deres medhjelpere i saken. Beslutning om lukkede dører og pålegg om taushetsplikt har som nevnt de samme virkningene som pålegg etter domstolloven § 128. Taushetsbelagte opplysninger som gjengis i domsgrunnene, skal utelates i offentlige utskrifter av dommen.

Direktivet artikkel 9 nr. 2 tredje ledd krever imidlertid at antall partsmedhjelpere som gis adgang til rettsmøter og bevisføring, skal være begrenset til det som er nødvendig for å sikre partenes rett til effektivt rettsmiddel og rettferdig rettergang. Med unntak av tvisteloven § 3-1 annet ledd og begrensningen der i partenes adgang til å ha mer enn én prosessfullmektig om gangen, inneholder gjeldende rett ingen generelle begrensninger i antallet medhjelpere som en part kan involvere i en rettstvist. Dette gjelder blant annet partens adgang til å tilby vitner «som i vesentlig grad bistår eller har bistått en part i det forhold saken gjelder», jf. tvisteloven § 24-6 annet ledd, og som i alminnelighet tillates å følge hele forhandlingen når parten begjærer det. Det følger imidlertid av de relativt snevre vilkårene i bestemmelsen at det kun vil være et begrenset antall personer som vil oppfylle disse. Når det gjelder øvrige medhjelpere, slik som rettslige medhjelpere etter tvisteloven § 3-7, samt sakkyndige vitner som kan følge forhandlingene i sin helhet etter tvisteloven § 25-6, står partene i utgangspunktet fritt til å la seg bistå av det antallet personer de finner nødvendig. Retten kan imidlertid ta i betraktning behovet for rettslige medhjelpere og involvering av sakkyndige vitner ved avgjørelsen av sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Retten vil også kunne bestemme at bare én rettslig medhjelper skal kunne få ordet under forhandlingene.

Det er uklart om adgangen til å benytte rettslige medhjelpere og sakkyndige vitner etter gjeldende rett går lenger enn det direktivet artikkel 9 nr. 2 tredje ledd tillater. Det foreslås derfor at domstolene gis uttrykkelig adgang til å begrense antallet rettslige medhjelpere og sakkyndige vitner som partene kan involvere i en rettslig prosess til det som retten anser som nødvendig. Det forutsettes at adgangen brukes med forsiktighet ettersom saker om forretningshemmeligheter ofte reiser kompliserte rettslige og faktiske spørsmål som retten ikke vil ha den fulle oversikt over under saksforberedelsen. Det vil derfor kunne være vanskelig for retten å ta stilling til partenes og sakens behov for partsmedhjelpere.

Det legges til grunn at det ikke vil være nødvendig med ytterligere endringer i tvisteloven § 22-12 for å oppfylle kravene etter direktivet artikkel 9 nr. 3. Et pålegg om tiltak foreskrevet av direktivet artikkel 9 nr. 2 vil måtte skje i henhold til de generelle kravene i tvisteloven § 1-1, samt oppfylle kravene til blant annet rettferdig rettergang og tilgang til effektive rettsmidler som fremgår av artikkel 6 og 13 i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), jf. menneskerettsloven § 2 nr. 1, jf. § 3.»

10.4.6 Endringer i straffeprosessloven § 124

I høringsnotatet ble det foreslått endringer i straffeprosessloven § 124 som tilsvarer de foreslåtte endringene i tvisteloven § 22-12 tredje og fjerde ledd, og som vil holde det straffeprosessuelle vernet for forretningshemmeligheter på samme nivå som vernet i sivile saker om inngrep i forretningshemmeligheter.

10.5 Høringen

NRK er kritiske til forslaget om at føring av bevis som kan avsløre forretningshemmeligheter etter pålegg fra retten, skal skje bak lukkede dører.

NRK viser til det grunnleggende prinsippet om offentlighet ved domstolene som blant annet kan utledes av Grunnloven § 100 femte ledd og EMK artikkel 6 nr. 1, og uttaler at domstolene:

«må være tilbakeholdne med å utestenge mediene når den behandler bevis av betydning for saken, noe som vil være tilfelle hvis det er tale om redegjørelse for kunnskap om forretningshemmeligheter i inngrepssaker, i varslersaker mv. I stedet for å lukke dørene vil det være tilstrekkelig at mediene gis referatforbud for de aktuelle opplysningene, alternativt pålegges taushetsplikt.

Det er således ingen grunn til å innføre generelle regler som også forhindrer mediene fra å være tilstede i disse sakene, slik de foreslåtte endringene i straffeprosessloven § 124 og tvisteloven § 22-12 kan forstås. Departementet foretar heller ingen drøftelse av forslagets betydning for medienes mulighet til å dekke slike rettssaker, og den innskrenkning av offentlighetsprinsippet som dette medfører.

Også etter dagens regler foretas det en begrensning av personkretsen som kan være til stede under rettssaker der forretningshemmeligheter behandles. Dette gjøres ved at det i stor grad benyttes lukkede dører og pålegg om taushetsplikt/eventuelt referatforbud for pressen i medhold av straffeprosessloven § 124 og tvisteloven § 22-12. Dette bør være tilstrekkelig for å ivareta hensynet til innehavere av forretningshemmelighetene og deres behov for vern.

NRK er på denne bakgrunn svært bekymret for at forslaget til endringer i straffeprosessloven § 124 og tvisteloven § 22-12 vil innsnevre offentlighetsprinsippet. Lovendringene kan tolkes slik at mediene i større grad vil bli utelukket fra å delta i rettsmøtene enn det som følger av gjeldende rett og praksis i dag.

NRK understreker på denne bakgrunn at det er av stor betydning at forslaget justeres slik at de ikke begrenser medienes rett til å være tilstede under domstols prosesser ut over det som er gjeldende rett i dag. Alternativt må det fremgå klart av forarbeidene til bestemmelsene at medienes rett til å være til stede under rettsforhandlingene ikke endres.»

Norsk Presseforbund, Norsk redaktørforening og Norsk journalistlag har gitt uttrykk for flere av de samme betenkelighetene som NRK, og uttaler:

«Sånn vi leser direktivet skal man verne om forretningshemmeligheter og ha et system som beskytter disse, men man er ikke forpliktet til å redusere antall tilstedeværende i så stor grad som forslaget legger opp til. Det går dermed lenger enn direktivet krever.

Videre er det uheldig at man ikke knytter dette opp mot medienes mulighet til å være tilstede.

Prinsippet om offentlighet i rettspleien er nedfelt i domstolsloven § 124. Dette er et grunnleggende rettssikkerhetsprinsipp, jf. blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 6 nr. 1 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 1. Formålet med dette prinsipp er blant annet å sikre offentlig kontroll med og mulighet for kritikk av rettergangen, jfr. Rt-2007-521 avsnitt 12.

I forarbeidene til domstolloven er det uttalt at retten i utgangspunktet ikke skal treffe avgjørelse om lukkede dører etter § 125 dersom den finner at det som kan gjøre lukkede dører ønskelig, effektivt vil kunne oppnås ved referatforbud, jf. Ot.prp. nr. 55 (1997–98). I mange saker får mediene være tilstede selv om dørene er lukket, noen ganger med referatforbud eller taushetsplikt.

I lagmannsretten kjennelse av 14.11.2018 i sak nr. 18-169787SAK-ELAG s.3 (Jemtlandsaken), om vitneforklaringer fra barn i en straffesak mot barnets far, står det blant annet følgende om unntakene til offentlighetsprinsippet:

«Disse unntakshjemlene må imidlertid anvendes med tilbakeholdenhet, og de prinsipielle hensyn som lovens hovedregler bygger på må alltid tas i betraktning: Offentlighet bidrar til økt rettsikkerhet gjennom offentlig kontroll med og mulighet for kritikk av rettergangen, i tillegg til at allmennhetens og partenes tillit til domstolene styrkes.»

Selv om dette gjalde helt andre hensyn enn det vi her står overfor, må uttalelsen utvilsomt være relevant i tolkningen av hva som skal være terskelen for lukking av dører.

Det er oppsiktsvekkende at medienes rolle i rettssaker ikke er nevnt i denne forbindelse.

Mediene er som sagt en rettssikkerhetsgaranti, og man bør forsøke å tilrettelegge for mest mulig åpenhet under en rettssak. Lovforslaget burde derfor vurdert om det fantes andre, mindre inngripende tiltak, som burde vært vurdert og nedfelt i forslaget. Det er for eksempel svært vanlig at mediene får være tilstede i alvorlige sedelighetssaker, fengslingsmøter, saker der barn er tiltalt eller offer, med helt eller delvis referatforbud. Dette burde fint la seg gjøre i denne type saker også.

Dette vil også være i tråd med direktivet som krever at begrensninger må veies opp mot hva som er «nødvendig for å sikre partene rettferdig rettergang» ([antallet] skal ikke være større enn det som er nødvendig for å sikre partenes rett til effektiv klageadgang og til rettferdig rettergang).

Det er også en naturlig følge av at direktivet ikke skal gripe inn i retten til ytrings- og informasjonsfrihet, jf. det vi har sagt over om dette.

På denne bakgrunn mener vi det er nødvendig at det, sammen med den lovendringen vi foreslår for virkeområde, tydeliggjøres i forarbeidene at mediene bør få muligheten til å være tilstede under rettsforhandlinger, og at denne bestemmelsen ikke er ment å endre gjeldende rett på dette området. Her bør man konkretisere hvordan en dommer kan og skal vurdere mindre inngripende tiltak enn utestengelse.»

Advokatforeningen uttaler at de i all hovedsak er enige i departementets merknader i høringsforslaget og forslag til lovendringer vedrørende bevaring av konfidensialitet i forbindelse med rettslige prosesser. De støtter videre at reglene også skal ha anvendelse utover saker som gjelder inngrep i forretningshemmeligheter.

Advokatforeningen understreker at domstolene bør utvise stor grad av varsomhet med å begrense partenes adgang til å benytte rettslige medhjelpere etter tvisteloven § 3-7 og sakkyndige vitner etter § 25-6:

«Selv om retten kan nedjustere krav om sakskostnader hvor slik ressursbruk ikke anses som rimelig og nødvendig, er det en vesensforskjell på det og å begrense partenes adgang til å la seg bistå av rettslige medhjelpere og sakkyndige vitner. En slik beslutning vil dessuten foretas på et tidspunkt da retten ikke har fått saken fullstendig presentert for seg gjennom hovedforhandling eller annet rettsmøte og derfor heller ikke har full oversikt over betydningen av det enkelte bevis og betydningen for saken, herunder sakens kompleksitet. Dette vil være viktige hensyn for å avgjøre hvilket omfang av rettslige medhjelpere og sakkyndige vitner det er «nødvendig» å ha tilstede.

Det forutsettes i departementets merknader at adgangen til å begrense personkretsen brukes med forsiktighet. I forslaget til nytt tredje ledd i tvisteloven § 22-12 fremgår det at retten kan begrense adgangen til å benytte rettslige medhjelpere eller sakkyndige vitner, til det retten anser som nødvendig.

Begrepet «nødvendig» er tilsvarende det som benyttes i tvisteloven § 20-5 om utmåling av erstatning for sakskostnader. Vurderingen av «nødvendig» etter § 22-12 nytt tredje ledd er en annen. Selv om det kan anses å fremgå av sammenhengen, mener Advokatforeningen at det med fordel kan fremgå direkte av nytt tredje ledd i § 22-12 at formålet med å begrense antallet rettslige medhjelpere og sakkyndige vitner, er å ivareta forretningshemmelighetene i saken.

På denne bakgrunn foreslår Advokatforeningen at nytt tredje ledd i tvisteloven § 22-12 utformes slik:

«Når bevis omhandlet i §§ 22-10 føres, skal retten pålegge de tilstedeværende taushetsplikt og forbud mot bruk av forretningshemmeligheten som kan utledes av beviset. Muntlig forhandling om beviset skal skje for lukkede dører. Retten kan i særlige tilfeller begrense partenes adgang til å benytte rettslige medhjelpere etter § 3-7 og sakkyndige vitner etter § 25-6, til det retten anser nødvendig for å ivareta forretningshemmelighetene som kan utledes av bevis i saken.»

Med disse tilleggene støtter Advokatforeningen departementets forslag til endringer i tvisteloven §§ 22-10 og 22-12 og straffeprosessloven § 124.»

10.6 Departementets vurderinger

Departementet er enig i den grunnleggende betydningen av offentlighet i rettspleien som fremheves i høringsuttalelsene fra NRK, Norsk Presseforbund, Norsk redaktørforening og Norsk journalistlag, og i den sentrale rollen media har i å ivareta hensynene som ligger bak prinsippet om offentlig saksbehandling. Prinsippet er uttrykkelig fastslått i Grl. § 95, Grl. § 100 femte ledd og EMK artikkel 6 nr. 1. Det følger videre uttrykkelig av domstolloven § 124 første ledd at rettsmøter er offentlige og forhandlingene og rettsavgjørelser kan gjengis offentlig, hvis ikke annet er bestemt i lov eller av retten i medhold av lov. Som bestemmelsen viser gjelder prinsippet om offentlighet ikke uavkortet og begrensinger kan begrunnes i andre tungtveiende hensyn. Enkelte hensyn er kommet til uttrykk i bestemmelsene om lukkede dører i domstolloven §§ 125 flg. Reglene om bevisfritak for drifts- og forretningshemmeligheter i tvisteloven § 22-12, jf. § 22-10, og straffeprosessloven § 124 er på tilsvarende måte uttrykk for en avveining av hensyn. Det følger av tvisteloven § 22-12 første ledd at retten plikter å avsi kjennelse om taushetsplikt og at bevisføringen skjer for lukkede dører, når bevis som kan avsløre drifts- eller forretningshemmeligheter føres med innehavers samtykke, hvis ikke «samtykket bestemmer noe annet». Føres bevis etter pålegg fra retten, jf. § 22-12 annet ledd, kan retten bestemme at det skal avsies kjennelse om taushetsplikt og lukkede dører.

Direktivet krever at det i rettslige prosesser om inngrep i forretningshemmeligheter innføres taushetsplikt og bruksforbud for personer som får tilgang til hemmeligheten. Derimot kreves det bare at domstolene har mulighet etter nasjonal rett til å lukke dørene når det føres bevis om forretningshemmeligheten i inngrepssaker. Utgangspunktet i straffeprosessloven og tvisteloven synes å være at der retten avsier kjennelse om taushetsplikt, vil bevisføringen også skje for lukkede dører. I høringsnotatet foreslo derfor departementet at retten plikter å avsi kjennelse om taushetsplikt og lukkede dører når det føres bevis om en forretningshemmelighet etter pålegg fra retten. Det følger trolig alt av gjeldende rett at kjennelse om taushetsplikt og lukkede dører vil være den klare hovedregel der det besluttes ført bevis som kan avsløre en drifts- eller forretningshemmeligheter, se Schei mfl., Kommentarutgave til tvisteloven (2. utgave) side 891. Retten kan kun pålegge forklaringsplikt om drifts- og forretningshemmeligheter når det anses «påkrevet» at slike opplysninger legges frem. I vurderingen skal retten blant annet legge vekt på hvilke skadevirkninger det vil kunne ha hvis vitnet pålegges å legge frem opplysningene, og hvorvidt skadevirkningene kan reduseres ved at beviset føres for lukkede dører og under pålegg om taushetsplikt, se Skoghøy, Tvisteløsning (3.utgave) side 812 flg. At det avsies slik kjennelse vil ofte inngå som en forutsetning for at retten pålegger at beviset føres. I tråd med dette innebærer forslaget i høringsnotatet derfor en svært begrenset endring i forhold til gjeldende rett. Departementet har likevel kommet til at det fortsatt bør være opp til retten å vurdere hvorvidt beviset skal føres for lukkede dører, men at det innføres et absolutt krav om at retten pålegger taushetsplikt ved pålegg om å føre bevis om forretningshemmeligheter. Departementet har sett hen til hvordan direktivbestemmelsen er gjennomført i Sverige og Danmark, og er enige med høringsinstansene nevnt over i at utgangspunktet om offentlighet best ivaretas med en slik løsning. Departementet deler derimot ikke NRKs oppfatning om at det normalt vil være tilstrekkelig med referatforbud og taushetsplikt. Bevisføring for åpne dører innebærer at en ubegrenset krets med personer i prinsippet kan få tilgang til forretningshemmeligheten, og vil svekke mulighetene for en effektiv håndheving av taushetsplikten. Det vil bare helt unntaksvis være aktuelt å pålegge at det føres bevis om en forretningshemmelighet uten at retten samtidig treffer kjennelse om lukkede dører. Departementet viser til at retten i alle tilfelle kan gi pressen adgang til å følge saken «hvis særlige grunde taler for det», jf. domstolloven § 127.

Som enkelte av høringsinstansene påpeker, er det riktig at direktivet kun stiller krav om taushetsplikt og mulighet for lukkede dører i saker som gjelder inngrep i forretningshemmeligheter. Departementet kan ikke se at det er grunn til å begrense regelen til inngrepssaker og mener at hensynet bak reglene om bevisfritak tilsier at krav om taushetsplikt bør gjelde generelt ved føring av forretningshemmeligheter.

Når det gjelder gjennomføringen av kravene i direktivet artikkel 9 nr. 2 tredje ledd ble det i høringsnotatet uttrykt usikkerhet om disse var tilstrekkelig ivaretatt i dagens prosesslovgivning, og det ble inntatt et forslag om å gi domstolene adgang til å begrense antallet partsmedhjelpere i saker hvor det føres beviser som kan avsløre en forretningshemmelighet. Departementet er enig med Advokatforeningen i at ordlyden i forslaget ikke klart får frem at bestemmelsen er en snever unntaksadgang. Departementet har sett hen til hvordan bestemmelsen er gjennomført i svensk og dansk rett og har kommet til at det under gjeldende rett på de fleste punkter finnes muligheter til å ivareta kravene i direktivet. Som nevnt under punkt 10.1 vil retten kunne bestemme at bevis om forretningshemmeligheter skal føres for lukkede dører, jf. også forslaget til endring i tvisteloven § 22-12. Det følger videre av reglene i tvisteloven § 2-3 første ledd at upersonlige rettssubjekter bare kan la seg representere ved én stedfortreder. Når det gjelder sakkyndige vitner som kan følge forhandlingene i sin helhet etter tvisteloven § 25-6, vil retten kunne begrense antallet personer i medhold av de alminnelige reglene om avskjæring av bevis i tvisteloven §§ 21-7 og 21-8. Etter tvisteloven § 3-1 annet ledd har parten rett til å la seg representere av én prosessfullmektig. En tilsvarende begrensning følger ikke av reglene om rettslige medhjelpere i tvisteloven § 3-7. Departementet mener at det er nødvendig av hensyn til korrekt direktivgjennomføring å innføre en adgang for retten til å begrense antallet rettslige medhjelpere i saker der det føres bevis som omfattet av tvisteloven § 22-10. Formålet med bestemmelsen er å ramme situasjoner hvor partens bruk av rettslige medhjelpere klart overstiger det som må anses nødvendig for ivaretakelse av partens interesser. Det antas at det kun helt unntaksvis vil være grunn til å benytte adgangen.