6 Vern av forretningshemmeligheter

6.1 Gjeldende rett

I høringsnotatet ble det redegjort slik for gjeldende rett:

«Det er i dag ingen egen lov om vern av forretningshemmeligheter. Bestemmelser som skal hindre spredning av forretningshemmeligheter, finnes i en rekke ulike lover. Hovedbestemmelsene er forbudene mot rettsstridig utnyttelse av bedriftshemmeligheter i markedsføringsloven § 28 og krenkelser av forretningshemmeligheter i straffeloven § 207. Straffeloven § 208 rammer i tillegg rettsstridig tilegnelse av forretningshemmeligheter. Utover vernet som følger av disse lovene, vil regler om forvaltningens taushetsplikt hindre spredning av opplysninger. Det samme gjelder regler i prosesslovgivningen om bevisfritak og lukkede dører. Reglene beskrives i nærmere detalj nedenfor.

Markedsføringsloven kapittel 6 inneholder regler til beskyttelse av næringsdrivendes interesser. Hovedbestemmelsene til vern om forretningshemmeligheter finnes i loven §§ 28 og 29, som forbyr rettsstridig utnyttelse av henholdsvis «bedriftshemmeligheter» og av betrodde tekniske hjelpemidler i næringsvirksomhet.

Markedsføringsloven § 28 viderefører markedsføringsloven 1972 § 7. Bestemmelsens første ledd retter seg mot den som har fått kunnskap om eller rådighet over bedriftshemmeligheten gjennom tjeneste, tillitsvervs- eller forretningsforhold. Det vil typisk være ansatte i virksomheten som gjennom sine arbeidsoppgaver har fått kunnskap om bedriftshemmeligheten. Alternativet forretningsforhold vil dekke ulike kategorier av oppdragstakere bedriften engasjerer, mens alternativet tillitsvervsforhold særlig vil dekke styremedlemmer i virksomheten. Det kreves ikke at bedriften har ment å gi personene tilgang til opplysningene. Personer som gjennom slik tilknytning til virksomheten har fått kunnskap om bedriftshemmeligheten eller rådighet over dokument eller gjenstander bedriftshemmeligheten kan utledes fra, rammes av forbudet mot rettsstridig utnyttelse av hemmeligheten.

Begrepet «utnytte» vil dekke at informasjonen brukes i annen næringsvirksomhet, eksempelvis ved at bedriften nyttiggjør seg kunnskapen ved å endre egne interne prosesser. Samtidig vil det antagelig være tilstrekkelig at informasjon inngår som et del av beslutningsgrunnlaget uten at det nødvendigvis treffes andre beslutninger enn det som ville vært tilfellet uten tilgang til opplysningen, jf. Rt. 2007 s. 1841, avsnitt 31 (SAS/Braathens). I forarbeidene til bestemmelsen vises det også til at begrepet utnytte omfatter at man «overdrar den mot betaling, d.v.s. benytter den som salgsobjekt», se Innstilling fra Konkurranselovkomitéen fra 1966 s. 53. Formidling eller offentliggjøring av en bedriftshemmelighet som ikke er kommersielt motivert, synes ikke å dekkes av uttrykket utnytte i næringsvirksomhet.

Det er kun «rettsstridig» utnyttelse av en forretningshemmelighet som rammes av markedsføringsloven § 28. Uttrykket omfatter både avtalestridig og lovstridig opptreden, jf. Ot.prp. nr. 57 (1971–72) s. 25. Det kreves derfor en konkret vurdering av omstendighetene rundt handlingen. Høyesterett beskrev vurderingsnormen slik i Rt. 1997 s. 199 (Cirrus-dommen):

«Hva som ligger i rettsstridsreservasjonen vil avhenge av en konkrete situasjonen. Dersom utnytteren har opptrådt subjektivt klanderverdig, vil det være nærliggende å si at det foreligger en rettsstridig utnyttelse.»

Utnyttelsen vil ikke være rettsstridig så langt det foreligger samtykke fra innehaveren av bedriftshemmeligheten.

Forbudet i markedsføringsloven § 28 rammer kun utnyttelse i næringsvirksomhet. Privat bruk av forretningshemmeligheten vil ikke dekkes av bestemmelsen. Kravet om at utnyttelsen må ha skjedd i næringsvirksomhet innebærer at en ansatt som tar med seg hemmeligheten til ansettelse i en ny virksomhet, ikke kan straffes som hovedovertreder etter markedsføringsloven § 28. Arbeidstakerens formidling og bruk av hemmeligheten vil derimot kunne være en krenkelse etter strl. § 207, jf. under. Hvis den tidligere ansatte tar med seg forretningshemmelighet for så å starte opp en egen bedrift, vil det foreligge en selvstendig utnyttelse i næringsvirksomhet etter markedsføringsloven § 28.

Markedsføringsloven § 28 annet ledd oppstiller et tilsvarende forbud mot rettsstridig utnyttelse for personer som har fått tilgang til bedriftshemmeligheten ved noens brudd på taushetsplikt eller annen rettsstridige handling. Ved sistnevnte alternativ oppstår det et spørsmål om det kreves at mottakeren på tidspunktet opplysningen kom vedkommende i hende, var i ond tro om det rettsstridige ved formidlingen av bedriftshemmeligheten. Spørsmålet behandles i forarbeidene til markedsføringsloven 1972 § 7 annet ledd, se Ot.prp. nr. 57 (1971–72) s. 25 til 26:

«[D]et [er] nemlig bare den rettsstridige utnyttelse av bedriftshemmeligheten som skal rammes, og det kan regelmessig ikke anses rettsstridig av noen å utnytte kunnskaper eller muligheter som er oppnådd i god tro, selv om den rette sammenheng senere kommer opp. Spesielt gjelder dette såfremt gjerningsmannen har innrettet seg på grunnlag av kunnskapen og kanskje hatt betydelige utlegg før han fikk kjennskap til det rette forhold. Omstendighetene kan imidlertid gi et annet resultat og etter departementets oppfatning vil, som nevnt, ordet rettsstridig her kunne gi grunnlag for den rette avveining i det enkelte tilfelle.»

Det kan følgelig ikke utelukkes at en næringsdrivende som taper sin gode tro om opplysningenes opprinnelse, kan rammes av forbudet mot rettsstridig utnyttelse ved fortsatt bruk av hemmeligheten.

Markedsføringsloven § 29 forbyr rettsstridig utnyttelse i næringsvirksomhet av tekniske tegninger, beskrivelser, oppskrifter, modeller eller lignende tekniske hjelpemidler som er betrodd i anledning av et tjeneste-, tillitsvervs- eller annet forretningsforhold, eller dersom rådighet over disse er oppnådd ved noens rettsstridige handlinger. Bestemmelsen viderefører markedsføringsloven 1972 § 8, som igjen etterfølger § 11 i lov 7. juli 1922 om utilbørlig konkurranse. I innstillingen fra Konkurranselovkomitéen 1966 side 56 ble det uttrykt tvil om det var tilstrekkelig grunnlag for å opprettholde bestemmelsen. Det ble vist til at konkurranseloven § 11 hadde spilt liten rolle i praksis. En del av de tilfellene som ble dekket av bestemmelsen, ville omfattes av forslaget til vern for bedriftshemmeligheter, og «de, antagelig nokså fåtallige, saker som ellers vil dukke opp, måtte kunne behandles etter generalsklausulen [i forslaget § 1 – nå markedsføringsloven § 25]».

Avgrensingen mellom §§ 28 og 29 kan være uklar, og tekniske hjelpemidler som nevnt i § 29 vil kunne utgjøre en bedriftshemmeligheter etter § 28. I innstillingen fra Konkurranselovkomiteen fra 1966 på s. 57 ble bestemmelsen om tekniske tegninger beskrevet slik:

«Svært ofte vil det imidlertid dreie seg om hemmeligheter, og da vil forholdet dekkes av bestemmelsene i utkastets § 3. Selvstendig betydning får § 4 hovedsakelig hvor § 3 ikke kan anvendes, dvs. hvor det ikke foreligger en hemmelighet, men hvor det likevel er naturlig å kreve at man avholder seg fra utnyttelse. I praksis vil dette innebære at utkastets § 4 vil beskytte end del tilfeller av teknisk «know-how», nemlig de hvor dette er knyttet til tegninger, beskrivelser osv.»

Markedsføringsloven § 29 rammer utnyttelse av tekniske hjelpemiddel som er «betrodd» vedkommende. Innstillingen fra Konkurranselovkomiteen s. 57 legger i dette kravet at «tegninger etc. må være overlatt under den uttrykkelige eller stilltiende forutsetningen at den bare skal anvendes i dens interesse som har overlatt den, eller overensstemmende med det som er avtalt eller forutsatt mellom ham og mottakeren». Hvis noen har kommet i besittelse av de tekniske hjelpemidlene på annet vis, vil etterfølgende utnyttelse ikke dekkes av bestemmelsen, med mindre rådighet er oppnådd «gjennom noens rettsstridige handling», jf. § 29 annet ledd. Alternativet «noens rettsstridige handling» vil både dekke tilfeller der hemmeligheten er tilegnet fra noen som utnytter den som salgsobjekt i strid med § 29, men også der rådighet over hemmeligheten følger av andre straffbare forhold. Det er ingen forutsetning for rettsstridig utnyttelse etter bestemmelsen at overtrederen fortsatt er i besittelse av de tekniske hjelpemidlene. Etterfølgende utnyttelse med utgangspunkt i kopier etc. av hjelpemidlene vil også rammes.

Markedsføringsloven § 29 rammer kun rettsstridig utnyttelse av tekniske hjelpemidler som er «betrodd» mottakeren. Bestemmelsen verner bare tekniske hjelpemidler som over overlatt en annen med en forutsetning om konfidensialitet. Det følger tilsvarende av uttrykket at utnyttelse av opplysninger utledet av tekniske hjelpemiddel, ikke dekkes av bestemmelsen dersom opplysningene er allment kjent.

Vesentlige overtredelser av markedsføringsloven §§ 28 og 29 straffes etter markedsføringsloven § 48 første ledd, jf. tredje ledd, med bøter eller fengsel inntil 6 måneder dersom ikke strengere straffebestemmelsen kommer til anvendelse. Straffeloven § 207 har en strammeramme på inntil 2 år, se omtale nedenfor. Straff kommer ikke til anvendelse ved overtredelse av markedsføringsloven § 28 når bedriftshemmeligheten er tilegnet i et tjeneste- eller tillitsvervsforhold, eller gjennom pliktstridig handling i et slikt forhold, og mer enn 2 år er gått siden forholdet opphørte, jf. § 28 sjette ledd. Videre inneholder markedsføringsloven § 48 b bestemmelser om vederlag og erstatning ved forsettlige og uaktsomme overtredelser av §§ 28 og 29. Bestemmelsen ble vedtatt som del av den generelle styrkingen av håndhevingsreglene ved lov 31. mai 2013 nr. 25. Innholdet i disse bestemmelsene beskrives nærmere i høringsnotatet under punkt 12.1.

Straffebestemmelsene i markedsføringsloven er delvis parallelle med straffebudene i straffeloven §§ 207 og 208. I Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) Om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 (siste delproposisjon – sluttføring av spesiell del og tilpasning av annen lovgivning) s. 80 vises det til at markedsføringsloven 1972 § 7 «i stor grad [er] sammenfallende med straffelovens bestemmelser om forretningshemmeligheter og bør derfor innarbeides i straffeloven. Det er midlertidig ønskelig også å overføre markedsføringsloven § 8 til straffeloven.» Ved lov 19. juni 2009 nr. 74 om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 mv. (siste delproposisjon – sluttføring av spesiell del og tilpasning av annen lovgivning) ble det foreslått å oppheve markedsføringsloven 1972 §§ 7 og 8 med virkning fra ikraftsettingen av straffeloven, jf. endringsloven § 412 nr. 87. Markedsføringsloven 1972 var på det tidspunktet allerede opphevet i sin helhet ved ikraftsettingen 1. juni 2009 av lov 9. januar 2009 nr. 2 om kontroll med markedsføring og avtalevilkår mv.(markedsføringsloven). Det ble ikke gjort etterfølgende endringer i henvisningen i straffeloven § 412. Etter ikraftsettingen av straffeloven §§ 207 og 208, jf. lov 19. juni 2015 nr. 65 om ikraftsetting av straffeloven (straffelovens ikraftsettingslov), reguleres forretningshemmeligheter både av bestemmelsene i straffeloven og markedsføringsloven.

Straffeloven § 207 rammer krenkelse av forretningshemmelighet. Bestemmelsens første ledd rammer to former for krenkelse: den som uberettiget gjør bruk av forretningshemmeligheten (bokstav a), og den som uberettiget gjør forretningshemmeligheten kjent for en annen (bokstav b). For begge alternativene kreves det at overtrederen har oppnådd kunnskap om eller rådighet over forretningshemmeligheten i anledning et oppdrag, tillitsverv, eierforhold, tjenesteforhold eller forretningsforhold. Alternativene oppdrag og eierforhold er adkomstformer som ikke nevnes i markedsføringsloven § 28. Oppdrag vil dekkes av begrepet forretningsforhold. En slik forståelse samsvarer med uttalelser i forarbeidene til markedsføringsloven 1972 § 7, hvor det vises til at «[e]t oppdrag vil alltid være et forretningsforhold», se Ot.prp. nr. 57 (1971–72) s. 25. Derimot er det mer uklart om begrepet forretningsforhold vil dekke eiere som ikke har tillitsverv i selskapet (passive eiere). Innstillingen fra Konkurranselovkomitéen 1966 som markedsføringsloven 1972 § 7 bygger på, ønsket å utvide personkretsen fra bare å gjelde ansatte og deleier, jf. virkeområdet til straffeloven 1902 § 294 nr. 2, til også å gjelde andre som arbeidet «i så nær tilknytning til virksomheten, at de som følge herav får kjennskap til bedriftshemmeligheter». I Ot.prp. nr. 57 (1971–72) gjøres enkelte språklige justeringer i forslaget fra komiteen, men alternativet eierforhold kommenteres ikke særskilt.

Straffeloven § 207 første ledd bokstav a rammer den som «uberettiget gjør bruk» av en forretningshemmelighet, for eksempel ved å utnytte den i næringsvirksomhet som konkurrerer med bedriftens egen bruk av hemmeligheten. I motsetning til markedsføringsloven § 28 er bestemmelsen ikke begrenset til å gjelde utnyttelse i næringsvirksomhet. Straffeloven § 207 første ledd bokstav b rammer den som uberettiget gjør forretningshemmeligheten kjent for en annen med forsett om å sette noen i stand til å dra nytte av den. Bestemmelsen vil ramme formidling av forretningshemmeligheten mot betaling eller annen fordel, men det er ikke et krav at gjerningspersonen selv får noen fordel av formidlingen.

Straffeloven § 207 annet ledd rammer den som rettsstridig utnytter tekniske tegninger, beskrivelser, oppskrifter, modeller eller lignende tekniske hjelpemidler som vedkommende er betrodd i anledning et oppdrag, tillitsverv, eierforhold, tjenesteforhold eller forretningsforhold. Bestemmelsen rammer kun utnyttelse i næringsvirksomhet og er innholdsmessig sammenfallende med markedsføringsloven § 29 første ledd. Samtidig er strafferammen på bot eller fengsel inntil 2 år høyere enn det som følger av markedsføringsloven §§ 29, jf. 48.

Straffeloven § 208 rammer rettsstridig tilegnelse av forretningshemmeligheter. Kravet til tilegnelse vil være oppfylt både når gjerningspersonen har oppnådd kunnskap om selve forretningshemmeligheten, men også når personen har satt seg i besittelse av et dokument eller en gjenstand som hemmeligheten kan utledes fra. Straffebudet rammer også den som rettsstridig har oppnådd kunnskap eller rådighet over tekniske hjelpemidler. Gjerningsbeskrivelsen omtales ofte som bedrifts- eller industrispionasje. Bestemmelsen rammer rettsstridig tilegnelse fra personer utenfor virksomheten, men kan også ramme tilegnelse fra bedriftens egne ansatte, eller andre personer tilknyttet virksomheten.

Det er den rettsstridige tilegnelsen som utgjør den straffbare handlingen etter straffeloven § 208. Bestemmelsen avløste straffeloven 1902 § 405 a, som rammet den som «på urimelig måte skaffer seg eller søker å skaffe seg kunnskap om eller rådighet over» en bedriftshemmelighet. Straffelovkommisjonen uttaler i NOU 2002: 4 Ny straffelov Straffelovkommisjonens delutredning VII s. 323 at «kriteriet «på urimelig måte» i strl. § 405 a, […] etter kommisjonens oppfatning innebærer en for lav terskel for hva som er straffbart. En alternativ formulering kan være «grovt klanderverdig» eller liknende.»

I Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) Om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 (siste delproposisjon – sluttføring av spesiell del og tilpasning av annen lovgivning) side 80 uttales det:

«Når det gjelder Straffelovkommisjonens forslag til endring av terskelen for hva som skal være straffbart etter bestemmelsen som erstatter § 405 a, kan det spørres om «grovt klanderverdig» gir en for høy terskel for straffansvar. Kommisjonen gir ingen nærmere begrunnelse for forslaget, men grensen for hva som rammes i dag er noe flytende. Hvilken terskel som skulle oppstilles for bruk av straff, ble også vurdert da bestemmelsen ble vedtatt. Departementet gikk den gang opprinnelig inn for å bruke «utilbørlig», jf. Ot.prp. nr. 57 (1971–72) på side 23. Dette ble endret til «urimelig» under justiskomiteens behandling, jf. Innst.O. XIX (1971–72) på side 6. Hensikten var å ramme de subjektivt klanderverdige midlene, men et vilkår om «urimelig» ville innebære en strengere norm enn «utilbørlig». Departementet foreslår på denne bakgrunn å følge opp kommisjonens forslag om endring, men ved å bruke «utilbørlig» i den nye loven, noe som også vil være mer i samsvar med lovgivningen ellers i Norden. Dette vil også være i overensstemmelse med prinsippene for kriminalisering som er lagt til grunn for arbeidet med ny straffelov, slik at kriminaliseringen ikke skal gå lenger enn nødvendig.»

I spesialmerknadene til bestemmelsen og lovutkastet er uttrykket rettsstridig valgt i stedet for utilbørlig uten at dette kommenteres nærmere.

I tillegg til reglene i markedsføringsloven og straffeloven finnes det også i prosesslovgivningen viktige bestemmelser som gir vern mot spredning av forretningshemmeligheter. Det gis nedenfor en kortfattet oversikt over disse. Enkelte av prosessreglene beskrives i nærmere detalj under punkt 9.1 om bevaring av konfidensialitet under rettergang.

Etter reglene i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 har enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, plikt til å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det vedkommende i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om «tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold». Taushetsplikten gjelder også etter at vedkommende har avsluttet tjenesten eller arbeidet, og opplysninger underlagt taushetsplikt kan ikke utnyttes i egen virksomhet eller i tjeneste eller arbeid for andre, jf. § 13 tredje ledd.

Opplysningene må være av «konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår». Vilkåret vil ikke være oppfylt dersom opplysningene er alminnelig kjent eller tilgjengelig andre steder. Det følger også av forvaltningsloven § 13 a første ledd nr. 3.

Etter forvaltningsloven § 13 b er reglene om taushetsplikt for «drifts- og forretningsforhold» ikke til hinder for at opplysninger i en sak gjøres kjent for sakens parter eller deres representanter. Det følger av § 13 b annet ledd første punktum at parten eller partsrepresentanten bare kan bruke opplysningene i den utstrekning det er nødvendig for å «vareta partens tarv i saken». Etter reglene om partsinnsyn i sakens dokumenter har parten likevel ikke krav på å få gjøre seg kjent med opplysninger som angår «tekniske innretninger, produksjonsmetoder, forretningsmessige analyser og berekninger og forretningshemmeligheter ellers», jf. § 19 første ledd bokstav b. Unntaket gjelder kun hvis opplysningene av en slik art at andre kan utnytte dem i sin egen næringsvirksomhet. Det ligger i formuleringen at opplysningene må kunne brukes på tilsvarende måte av andre, og at det ikke er tilstrekkelig at konkurrenter mer generelt kan ha nytte av opplysningene, se om tilsvarende formulering i forvaltningsloven § 13 (nå endret) i Ot.prp. nr. 3 (1976–77) s. 15 flg. Unntaket fra partsinnsyn for forretningshemmeligheter er derfor snevrere enn det som følger av den generelle taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.

I tillegg til reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven er det også regler som skal ivareta behovet for hemmelighold rundt forretningshemmeligheter i saker for domstolene. Dommere og andre i tjeneste eller arbeid for et dommerkontor har etter domstolloven § 63a en taushetsplikt som bygger på ordlyden i forvaltningsloven § 13 første ledd.

Etter tvisteloven § 22-10 kan en part eller et vitne nekte å gi tilgang til bevis som ikke kan gjøres tilgjengelig uten å røpe en forretnings- eller driftshemmelighet. Retten kan likevel gi pålegg om at beviset skal gjøres tilgjengelig når den etter en avveining finner det påkrevd. Et slikt pålegg «må være sterkt begrunnet, og det gjelder ikke minst når det er tale om å gi opplysningene til en konkurrent», jf. Rt. 2003 s. 1215. I så fall kan retten pålegge de tilstedeværende taushetsplikt og bestemme at muntlig forhandling om beviset skal skje for lukkede dører, jf. tvisteloven § 22-12.

Reglene om bevisforbud for opplysninger underlagt taushetsplikt i tvisteloven § 22-3, jf. forvaltningsloven § 13, innebærer at en person som arbeider eller utfører tjeneste for et forvaltningsorgan, i utgangpunktet ikke kan vitne om forretningshemmeligheter som vedkommende er kjent med gjennom sitt arbeid i forvaltningen. Departementet kan samtykke til bevisførsel, jf. bestemmelsens annet ledd. Retten kan ved kjennelse bestemme at beviset skal føres selv om samtykke er nektet, eller at beviset ikke skal mottas selv om departementet har samtykket, jf. tredje ledd.

Straffeprosessloven § 124 gir i hovedsak tilsvarende regler om bevisfritak som tvisteloven. Etter bestemmelsen kan et vitne nekte å svare på spørsmål når det ikke kan svare uten å åpenbare en forretnings- eller driftshemmelighet. Retten kan likevel pålegge vitnet å forklare seg når den etter en avveining av de stridende interesser finner det påkrevd. I så fall kan retten bestemme at forklaringen bare skal meddeles den selv og partene i rettsmøte for stengte dører og under pålegg om taushetsplikt. Etter straffeprosessloven § 118 må retten ikke uten samtykke fra departementet ta imot forklaring som vitnet ikke kan gi uten å krenke lovbestemt taushetsplikt som følge av tjeneste eller arbeid for stat eller kommune. Bestemmelsen vil dekke taushetsplikt om drifts- og forretningsforhold etter forvaltningsloven § 13. Etter en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning, kan retten ved kjennelse bestemme at vitneforklaring skal gis selv om samtykke er nektet, eller at vitneforklaring ikke skal mottas selv om departementet har samtykket.»

6.2 Direktivet artikkel 3 til 5

6.2.1 Innledning

Det generelle formålet med forretningshemmelighetsdirektivet er å gi regler til vern mot ulovlig tilegnelse, bruk eller formidling av forretningshemmeligheter. Direktivets kapittel III krever at en innehaver av en forretningshemmelighet skal ha tilgang til ulike håndhevingsmidler for å forhindre inngrep, eller avbøte virkninger i etterkant av et inngrep. Hvilke handlinger som utgjør ulovlig tilegnelse, bruk og formidling etter direktivet, beskrives i artikkel 4. Bestemmelsen må leses i sammenheng med listen over lovlige handlinger i artikkel 3. I tillegg til avgrensningene som følger av denne bestemmelsen, gjør artikkel 5 unntak for bruk av håndhevingsmidlene etter direktivet i enkelte bestemte tilfeller. Artikkel 3 til 5 gjennomgås enkeltvis under.

6.2.2 Lovlige handlinger

Artikkel 3 angir former for tilegnelse, bruk eller formidling av en forretningshemmelighet som etter direktivet skal være lovlige handlinger. Bestemmelsens første ledd gjelder kun tilegnelse, mens sekkebestemmelsen i annet ledd gjelder alle inngrepsformer (tilegnelse, bruk og formidling). Medlemsstatene kan ikke i den nasjonale gjennomføringslovgivningen styrke vernet for forretningshemmeligheter ved å innskrenke de formene for tilegnelse som direktivet definerer som lovlige, jf. artikkel 1 nr. 1 annet ledd.

Artikkel 3 nr. 1 beskriver fire former for lovlig tilegnelse av en forretningshemmelighet. Hvorvidt etterfølgende bruk eller formidling av hemmeligheten også er lovlig, må vurderes etter artikkel 3 nr. 2 og artikkel 4 nr. 3 til 5.

Det følger av artikkel 3 nr. 1 bokstav a at det er lovlig å tilegne seg en forretningshemmelighet ved uavhengig oppdagelse eller skapelse. Direktivets fortale punkt 16 viser til at den beskyttelse direktivet gir for forretningshemmeligheter ikke skaper noen enerett til opplysningene. Den «samme» hemmeligheten kan derfor være utviklet eller oppdaget av flere aktører på selvstendig grunnlag uavhengig av hverandre.

Det følger videre av artikkel 3 nr. 1 bokstav b at det er lovlig å tilegne seg en forretningshemmelighet ved såkalt omvendt utvikling (reverse engineering). Omvendt utvikling innebærer at forretningshemmeligheten utledes ved observasjon, undersøkelse, demontering eller testing av et produkt eller en gjenstand. Det er en forutsetning for at omvendt utvikling skal være en lovlig måte å tilegne seg forretningshemmeligheten på at produktet eller gjenstanden som hemmeligheten utledes fra, enten er alminnelig tilgjengelig i markedet, eller at personen på annet lovlig vis er i besittelse av gjenstanden eller produktet. I det sistnevnte tilfellet kreves det i tillegg at personen ikke er underlagt en plikt til å avstå fra omvendt utvikling. I direktivets fortale punkt 16 vises det til at friheten til å inngå avtaler som forbyr omvendt utvikling, kan være begrenset ved lov. Direktivets fortale punkt 17 viser til at innenfor enkelte industrisektorer utføres omvendt utvikling med sikte på parasittkopiering og produksjon av slaviske etterligninger. Særlig gjelder det sektorer hvor innovasjon ikke kan beskyttes ved enerettigheter, og hvor vernet for forretningshemmeligheter tradisjonelt har vært viktig. Forutsatt at opplysningene er tilegnet lovlig, rammer ikke direktivet denne formen for påfølgende bruk. Fortalen viser til at Kommisjonen bør vurdere behovet for tiltak mot denne formen for illojal konkurranse.

Omvendt utvikling av et lovlig anskaffet produkt innebærer ikke nødvendigvis at informasjonen blir allment kjent. På samme måte som ved uavhengig oppdagelse eller skapelse, kan samme sett opplysninger hos to (eller flere) bedrifter utgjøre forretningshemmeligheter etter direktivets definisjon.

Direktivet artikkel 3 nr. 1 bokstav c slår fast at utøvelse av arbeidstakeres eller arbeidstakerrepresentanters rett til informasjon og konsultasjon etter EU-retten og nasjonal rett og praksis, vil være en lovlig måte å tilegne seg forretningshemmeligheter på. Innholdet i bestemmelsen utdypes i direktivets fortale punkt 18 ved at det vises til at bestemmelsen særlig vedrører: «erhvervelse og videregivelse af forretningshemmeligheder i forbindelse med […] kollektivt forsvar af arbejdstagere og arbejdsgiveres interesser, herunder medbestemmelse, samt erhvervelse eller videregivelse af en forretningshemmelighed i forbindelse med lovpligtig revision, der foretages i henhold til EU-retten eller national rett».

Artikkel 3 nr. 1 bokstav c henviser til arbeidstakeres rett til informasjon etter EU-retten. Arbeidstakeres rett til informasjon og medbestemmelse reguleres i en rekke direktiver, blant annet masseoppsigelsesdirektivet (direktiv 98/59/EF om tilnærming av medlemsstatenes lovgivning om masseoppsigelser), arbeidstakerdirektivet (direktiv 2002/14/EF om fastsettelse av en generell ramme for informasjon til og konsultasjon med arbeidstakere i Det europeiske fellesskap), direktiv 2001/23/EF om ivaretakelse av arbeidstakernes rettigheter ved overdragelse av foretak, virksomheter eller deler av foretak eller virksomheter og direktiv 2009/38/EF om opprettelse av et europeisk samarbeidsutvalg eller en framgangsmåte i foretak som omfatter virksomhet i flere medlemsstater og i foretaksgrupper som omfatter foretak i flere medlemsstater, for å informere og konsultere arbeidstakere.

Fortalen punkt 18 understreker at selv om arbeidstakere lovlig kan få informasjon om forretningshemmeligheter for å ivareta retten til informasjon og konsultasjon, vil vedkommende kunne ha taushetsplikt som legger begrensninger på retten til bruk eller formidling av opplysningene. Bruk eller formidling av forretningshemmeligheter i strid med formålet bak arbeidstakerens tilgang til opplysningene, vil derfor kunne rammes av direktivet artikkel 4 nr. 3 bokstav b (formidling) og bokstav c (bruk).

Etter artikkel 3 nr. 1 bokstav d skal det være lovlig å få kunnskap om eller rådighet over forretningshemmeligheten ved enhver annen praksis som under de konkrete omstendighetene er i overenstemmelse med «redelig erhvervspraksis». Bestemmelsen speiler artikkel 4 nr. 2 bokstav b som viser til at tilegnelse «i strid med redelig erhvervspraksis» er en ulovlig handling.

I artikkel 3 nr. 2 vises det videre til at tilegnelse, bruk eller formidling av en forretningshemmelighet er lovlig når EU-retten eller nasjonal rett krever eller tillater handlingen. Arbeidstakeres rett til informasjon og konsultasjon etter artikkel 3 nr. 1 bokstav c er således et konkret eksempel på regulering som dekkes av det mer generelle unntaket i artikkel 3 nr. 2. I motsetning til tilfellene som nevnes i artikkel 3 nr. 1 bokstav a til d, viser artikkel 3 nr. 2 ikke bare til tilegnelse, men også bruk og formidling.

6.2.3 Ulovlige handlinger – inngrepshandlinger

Direktivet artikkel 4 beskriver hvilke handlinger som utgjør ulovlige inngrep i forretningshemmeligheten. Bestemmelsen beskriver konkrete former for tilegnelse, bruk og formidling av forretningshemmeligheten som innehaveren skal gis vern mot, og som må forbys i nasjonal rett ved gjennomføringen av direktivet. Bestemmelsen utgjør således kjernen i det materielle vernet for forretningshemmeligheter.

Artikkel 4 nr. 1 pålegger norske myndigheter å sikre at en innehaver av en forretningshemmelighet har rett til å påberope seg håndhevingsmidlene som følger av direktivet kapittel III, for å «forhindre eller opnå adgang til oprejsning for» ulovlig tilegnelse, bruk eller formidling av forretningshemmeligheten. Den nærmere beskrivelsen av ulovlige handlinger følger av artikkel 4 nr. 2 til nr. 5.

I artikkel 4 nr. 2 beskrives former for tilegnelse av forretningshemmeligheter som etter direktivet utgjør en «ulovlig handling». Bestemmelsen viser til at tilegnelse uten samtykke fra innehaveren av forretningshemmeligheten er en ulovlig handling når tilegnelsen er skjedd ved «uautoriseret» adgang til, tilegnelse av eller kopiering av dokumenter, gjenstander, materialer, stoffer eller elektroniske filer som lovlig kontrolleres av innehaveren av forretningshemmeligheten, og som inneholder en forretningshemmelighet, eller som en forretningshemmelighet kan utledes fra, jf. artikkel 4 nr. 2 bokstav a. Bestemmelsen viser tilsynelatende til tre ulike måter en forretningshemmelighet kan tilegnes på. I praksis vil tilegnelse kunne skje på en måte som dekkes av flere av handlingsalternativene, for eksempel uautorisert adgang til lokaler og deretter at inngriperen setter seg i besittelse av dokumenter som inneholder forretningshemmeligheten.

Alternativet uautorisert adgang til dokumenter og gjenstander mv. som inneholder forretningshemmeligheten eller som hemmeligheten kan utledes fra, dekker situasjonen der forretningshemmeligheten tilegnes av en person som ikke gjennom ansettelse eller oppdragsavtale har lovlig tilgang til hemmeligheten (eller bedriften), og vil særlig ramme tradisjonelle former for bedrifts- eller industrispionasje. Bestemmelsen vil både dekke at noen skaffer seg fysisk adgang til innehaverens lokaler e.l., men også situasjoner hvor tilgang til opplysninger skjer digitalt. En tilegnelse som skjer bare ved overtredelse av dette alternativet, innebærer at inngriperen tilegner seg forretningshemmeligheten ved å oppnå kunnskap om dens innhold, uten samtidig å sette seg i besittelse av et lagringsmedium e.l. som hemmeligheten kan utledes av.

Alternativet uautorisert tilegnelse av dokumenter og gjenstander mv. som inneholder hemmeligheten eller hemmeligheten kan utledes fra, vil kunne omfatte personer med lovlig adgang til dokumentet eller gjenstanden, men hvor inngrepshandlingen består i at personen tar materialet med seg. Alternativet synes å forutsette at personen ikke gjennom sitt arbeid eller oppdrag allerede kjenner forretningshemmeligheten, og at det er gjennom det materialet som personen tar med seg, at hemmeligheten tilegnes. De to første alternativene i artikkel 4 nr. 2 bokstav a trekker tilsynelatende et skille mellom på hvilket tidspunkt det første inngrepet skjer, og hvorvidt personen har lovlig tilgang til lokalene der forretningshemmeligheten oppbevares.

Det tredje alternativet i artikkel 4 nr. 2 bokstav a er uautorisert kopiering av dokumenter og gjenstander mv. som inneholder forretningshemmeligheten, eller som hemmeligheten kan utledes av. Lest i sammenheng med den innledende delen av bestemmelsen, vil uautorisert kopiering kun rammes dersom det er et middel for å tilegne seg hemmeligheten. Alternativet vil derfor ikke omfatte situasjonen hvor en arbeidstaker som allerede har kjennskap til hemmeligheten, kopierer papirer til bruk under utføring av arbeidsoppgaver. Det tilsvarende vil gjelde både der arbeidstakere og andre oppdragsgivere med kjennskap til hemmeligheten kopierer denne i strid med interne retningslinjer eller kontraktsfestede plikter. Samtidig vil en slik handling være av bevismessig betydning ved en etterfølgende sak om ulovlig bruk eller formidling, jf. artikkel 4 nr. 3 bokstav b og c.

I tillegg til de ulike formene for ulovlig tilegnelse som nevnes i artikkel 4 nr. 2 bokstav a, vil enhver annen tilegnelse i strid med god forretningsskikk («redelig erhvervspraksis») rammes av bestemmelsen, jf. artikkel 4 nr. 2 bokstav b. Direktivet gir ingen nærmere veiledning til vurderingen av om adferden strider mot god forretningsskikk. I fortalen punkt 5 vises det til de felles internasjonale standarder for beskyttelse av forretningshemmeligheter som følger av TRIPS-avtalen. TRIPS-avtalen artikkel 39 nr. 2 lyder: «Fysiske og juridiske personer skal ha mulighet til å forhindre at opplysninger de rettmessig har kontroll over, uten deres samtykke bringes videre til eller erverves eller benyttes av andre på en måte som er i strid med god forretningsskikk […].» I en forklarende fotnote til bestemmelsen vises det til at «[i] denne bestemmelse menes med «en måte som er i strid med god forretningsskikk» i alle fall handlemåter som kontraktsbrudd, misbruk av tillit samt oppfordring til dette, og omfatter tredjepersons erverv av fortrolige opplysninger når tredjepersonen visste, eller på grunn av grov uaktsomhet ikke visste, at ervervet innebar en slik handlemåte».

I tråd med forklaringen over vil alternativet om tilegnelse i strid med god forretningsskikk blant annet ha selvstendig betydning for oppdragstagere som lovlig besitter et dokument eller en annen gjenstand som inneholder forretningshemmeligheten eller som forretningshemmeligheten kan utledes fra, men hvor tilegnelsen skjer i strid med kontraktsforpliktelser som gjelder for oppdragsforholdet.

Artikkel 4 nr. 3 beskriver ulike former for bruk eller formidling som etter direktivet utgjør ulovlige handlinger. På samme måte som under artikkel 4 nr. 2, er det et grunnvilkår at bruken eller formidlingen har skjedd uten samtykke fra innehaveren av forretningshemmeligheten. For det første viser bestemmelsen til at det er ulovlig å bruke eller formidle en forretningshemmelighet når denne er tilegnet i strid med artikkel 4 nr. 2. Er forretningshemmeligheten først tilegnet på ulovlig vis, vil overtrederens etterfølgende handling også være ulovlige med mindre det foreligger et mellomliggende samtykke fra innehaveren til bruk eller formidling av forretningshemmeligheten.

Videre er det ulovlig å formidle en forretningshemmelighet i strid med en konfidensialitetsavtale, eller enhver annen plikt til ikke å gi forretningshemmeligheten videre, jf. artikkel 4 nr. 3 bokstav b. Det er også ulovlig å bruke en forretningshemmelighet i strid med en kontraktsrettslig plikt, eller enhver annen plikt til å begrense bruken av forretningshemmeligheten, jf. artikkel 4 nr. 3 bokstav c.

Etter artikkel 4 nr. 4 er tilegnelse, bruk eller formidling av en forretningshemmelighet også en ulovlig handling hvis personen på tidspunktet for handlingen, visste eller under de konkrete omstendighetene burde ha visst, at forretningshemmeligheten var tilegnet direkte eller indirekte fra en annen person som brukte eller formidlet forretningshemmeligheten i strid med artikkel 4 nr. 3. Mens de ulovlige handlingene som beskrives i artikkel 4 nr. 2 og nr. 3 bygger på en objektiv vurdering, kreves det subjektiv kunnskap eller uaktsomhet i artikkel 4 nr. 4. En person som var i god tro på det tidspunktet vedkommende kom i besittelse av forretningshemmeligheten, kan likevel rammes av bestemmelsen dersom vedkommende ved etterfølgende kunnskap blir kjent med at hemmeligheten er tilegnet ved en annen persons ulovlige handling, eller det inntrer andre forhold som gjør at vedkommende burde skjønt at hemmeligheten var tilegnet ved en ulovlig handling. Taper mottakeren sin gode tro vil etterfølgende bruk eller formidling utgjøre en selvstendig overtredelse etter direktivet. Fortalen punkt 29 viser til at overfor opprinnelig godtroende mottakere vil bruk av korrigerende tiltak eller påbud kunne påføre vedkommende uforholdsmessig stor skade. Direktivet åpner derfor opp for alternative sanksjoner ved slike overtredelser, jf. reglene om rett til fortsatt bruk mot vederlag i artikkel 13 nr. 3. Se nærmere omtale av bestemmelsen under punkt 12.2.

Et foretak med kjennskap til en konkurrents forretningshemmeligheter vil kunne utnytte kunnskapen ved utforming, produksjon eller markedsføring av egne varer, og dermed skaffe seg konkurransefortrinn i markedet på bekostning av de kommersielle interessene til innehaveren av forretningshemmeligheten. Artikkel 4 nr. 5 beskriver ulike handlinger, knyttet til det direktivet kaller «krænkende varer», som utgjør ulovlig bruk av en forretningshemmelighet. Begrepet «krænkende varer» defineres i artikkel 2 nr. 4 som varer med en utforming, karakteristikk, funksjon, produksjonsprosess eller markedsføring som i vesentlig grad drar fordel av en forretningshemmelighet som er ulovlig tilegnet, brukt eller formidlet. Etter artikkel 4 nr. 5 er det ulovlig å produsere og markedsføre slike varer samt å tilby disse for salg. I tillegg er det ulovlig å innføre, utføre eller lagre «krænkende varer» med sikte på en av de nevnte handlingene. Etter bestemmelsen er det en forutsetning for å konstatere ulovlig bruk av forretningshemmeligheten at personen som foretar aktiviteten, visste eller burde ha visst at handlingene knyttet seg til «krænkende varer». Felles for de inngrepshandlingene som beskrives i artikkel 4 nr. 5, er at de knytter seg til varer som «i væsentlig grad drager fordel» av den ulovlige bruken av forretningshemmeligheten. Direktivets fortale punkt 28 synes å forutsette at en slik fordel foreligger når den ulovlige bruken av forretningshemmeligheten har betydelige konsekvenser for varens kvalitet, verdi eller pris, eller for kostnader til produksjon eller markedsføringen av varen.

Direktivet gir ingen nærmere veiledning om hva som ligger i de ulike handlingsalternativene i artikkel 4 nr. 5. I fortalen punkt 28 vises det til at i lys av samhandelens globale karakter er det nødvendig med et forbud mot import av krenkende varer til Unionen. I begrunnelsen for harmonisering av regelverket i fortalen punkt 9 vises det også til at varer i dag importeres «til Unionen via indgangssteder med ringere beskyttelse». Omtalen her må forstås med utgangspunkt i at EU er en tollunion, jf. TFEU artikkel 28. Denne siden av EU-samarbeidet er ikke omfattet av EØS-avtalen. Under EØS-avtalen vil det være mer naturlig å forstå begrepet «import» slik at det også omfatte innførsel fra andre EØS-stater. Den nærmere avgrensningen synes likevel å ha liten praktisk betydning ettersom alternativet «lagring» omfatter flytting av varer med sikte på å tilby varene for salg i en annen EØS-stat.

Ut fra ordlyden i artikkel 4 nr. 5 og omtalen i fortalen til direktivet synes bestemmelsen å rette seg mot handlinger som har et kommersielt formål. Det er naturlig å forstå bestemmelsen slik at eksempelvis import av en «krænkende vare» til privat bruk ikke rammes.

6.2.4 Unntaksbestemmelse – handlinger som ikke kan håndheves

Direktivet artikkel 5 har overskriften «undtagelser» og lister opp fire tilfeller hvor en anmodning om sanksjoner og tiltak for påstått tilegnelse, bruk eller formidling av forretningshemmeligheten skal «afvises» («dismissed» i engelsk språkversjon, «rejetée» på fransk, «abgelehnt» på tysk og «avslås» på svensk). Medlemsstatene skal etter bestemmelsen sikre at håndhevelsesmidlene i direktivet ikke kan anvendes når handlingen er utført for å ivareta bestemte formål. I motsetning til handlinger nevnt i artikkel 3, er ikke handlingene i artikkel 5 lovlige, men handlingene kan verken sanksjoneres eller møtes med andre håndhevingsmidler. I Kommisjonens opprinnelige direktivforslag, KOM 2013/0813 endelig, var artikkel 5-tilfellene inntatt i siste del av bestemmelsen om lovlig tilegnelse, bruk og formidling, jf. forslaget artikkel 4, men ble senere i lovgivningsprosessen flyttet ut i en egen bestemmelse om unntak. Den nærmere avgrensningen mellom bestemmelsene er uklar.

Generalklausulen i artikkel 3 nr. 2 innebærer at enhver tilegnelse, bruk eller formidling av en forretningshemmelighet er lovlig når enten EU-retten eller nasjonal rett pålegger eller tillater handlingen. Bestemmelsen synes i hovedsak å fange opp de tilfellene som følger av artikkel 5. Artikkel 3 nr. 2 vil dekke handlinger som er beskyttet av retten til ytringsfrihet etter EUs charter om grunnleggende rettigheter artikkel 11, jf. alternativet i direktivet artikkel 5 bokstav a. Tilsvarende vil hjemmelen i artikkel 3 nr. 2 dekke formidling til arbeidstakerrepresentanter innenfor rammene av EU-rett eller nasjonal rett, jf. alternativet artikkel 5 bokstav c. Sistnevnte bestemmelse vil kunne ha en restfunksjon der nasjonal rett ikke tillater formidling av opplysninger, men at slik formidling likevel anses nødvendig for ivaretagelse av representantens lovpålagte oppgaver. Artikkel 5 bokstav d viser til tilegnelse, bruk eller formidling av en forretningshemmelighet som har til formål å beskytte en legitim interesse som er anerkjent i EU-retten eller nasjonal rett. Uttrykket «anerkjent» i EU-retten eller nasjonal rett sammenfaller ikke fullt ut med formuleringen «tillater» i artikkel 3 nr. 2, men bestemmelsene vil langt på vei overlappe. På tilsvarende måte vil formidling av forretningshemmeligheter ved varsling om kritikkverdige forhold, jf. artikkel 5 bokstav b, kunne utgjøre en legitim utøvelse av ytringsfriheten og eventuelt delvis dekkes av andre nasjonale regler om varslingsvern, jf. artikkel 3 nr. 2. Direktivet gir ingen veiledning til fortolkningen av forholdet mellom de to bestemmelsene. Nedenfor omtales artikkel 5 i nærmere detalj.

Artikkel 5 bokstav a viser til tilfellet der inngrepet har skjedd for å utøve retten til ytrings- og informasjonsfrihet fastsatt i EUs charter om grunnleggende rettigheter, herunder respekt for mediefrihet og medias pluralisme. EUs charter om grunnleggende rettigheter artikkel 11 om ytringsfrihet og informasjonsfrihet har følgende ordlyd:

• «1. Enhver har rett til ytringsfrihet. Retten skal omfatte frihet til å ha meninger og til å motta og meddele opplysninger og ideer uten innblanding fra offentlig myndighet og uten hensyn til grenser.

• 2. Medienes frihet og mediemangfoldet skal respekteres.»

I direktivets fortale punkt 19 vises det til at det er avgjørende at utøvelsen av ytringsfrihet og informasjonsfrihet ikke begrenses, særlig med hensyn til undersøkende journalistikk og beskyttelse av journalistiske kilder. I fortalen punkt 34 konstateres det videre at direktivet er i overenstemmelse med grunnleggende rettigheter og overholder ytrings- og informasjonsfriheten slik denne er nedfelt i charteret.

EUs charter om grunnleggende rettigheter er ikke en del av EØS-retten. I EØS-komiteens beslutning nr. 91/2019 er det derfor inntatt en tilpasningstekst til artikkel 5 slik at henvisningen til charteret tas ut av bestemmelsen. I EØS-tilpasset form vil bestemmelsen kun vise til «den grunnleggende retten til ytrings- og informasjonsfrihet» og det nærmere innholdet i bestemmelsen må i norsk rett klarlegges med utgangspunkt i EMK artikkel 10 og Grunnloven § 100.

Forholdet til ytrings- og informasjonsfriheten er også regulert i direktivet artikkel 1 nr. 2 bokstav a. Den generelle avgrensningen av direktivets anvendelsesområde viser til at direktivet ikke berører «udøvelsen af retten til ytrings- og informationsfrihed som fastsat i chartret, herunder respekt for mediefrihed og mediernes pluralisme». Avgrensningene i artikkel 1 nr. 2 var ikke med i Kommisjonens opprinnelige direktivforslag, KOM/2013/0813 endelig, men kom inn under Europaparlamentets behandling av forslaget.

Artikkel 5 bokstav b viser til situasjonen der tilegnelse, bruk eller formidling av en forretningshemmelighet har skjedd for å avdekke forseelser, uregelmessigheter eller ulovlige aktiviteter, og handlingen ble foretatt i den hensikt å beskytte allmennhetens interesser. Bestemmelsen tar sikte på å verne varslere og dekker også varsling utenfor arbeidsforhold. Unntaket vil være mest praktisk for arbeidstakere eller andre som lovlig har fått kunnskap om opplysninger gjennom sitt virke, men hvor formidlingen skjer i strid med konfidensialitetsforpliktelser, jf. artikkel 4 nr. 3 bokstav b. Ordlyden dekker imidlertid også tilfeller hvor den opprinnelige tilegnelsen er ulovlig, jf. artikkel 4 nr. 2. For eksempel en ansatt i virksomheten som kopierer dokumenter med forretningshemmeligheter som beviser kritikkverdige forhold ved driften, og deretter formidler opplysningene videre. Ordlyden i bestemmelsen utelukker ikke at formidlingen kan dekkes selv om tilegnelsen ikke var motivert av de hensyn som bestemmelsen beskriver.

I fortalen punkt 20 vises det til at direktivet ikke bør begrense rapportering av uregelmessigheter. Vernet av forretningshemmeligheter bør derfor ikke omfatte tilfeller der formidling av forretningshemmeligheter er i offentlighetens interesse «for så vidt som direkte relevante forseelser, uregelmæssigheder eller ulovlige aktiviteter afdækkes». Fortalen viser til at ved den nasjonale gjennomføringen av direktivet, kan myndighetene la unntaket få anvendelse også i tilfeller der varsleren «havde enhver grunn til at være i god tro om, at vedkommendes adfærd opfyldte de relevante kriterier i dette direktivet».

Direktivet gir begrenset veiledning om hvordan ytringsretten for varslere skal avveies mot vernet av forretningshemmeligheter. Det er samtidig klart at visse krav må oppstilles før vernet av forretningshemmeligheter settes til side etter artikkel 5 bokstav b. Følgende vilkår kan utledes; For det første må opplysningene avdekke et forhold av allmenn offentlig interesse. Begrepet vil særlig dekke forhold knyttet til offentlig sikkerhet, forbrukerbeskyttelse, folkehelse og miljøvern. Det kreves også at opplysningene må ha en viss presisjonsgrad for å dekkes av bestemmelsen. I tillegg må det i utgangspunktet innfortolkes et krav om at opplysningene er autentiske. Det følger indirekte av at fortalen åpner for at vernet kan utvides til varslere i aktsom god tro. Når det gjelder spørsmålet om hvilke kritikkverdige forhold i et foretak varslingsvernet omfatter, gir direktivet ingen ytterligere beskrivelse utover henvisning til kategoriene «forseelser, uregelmæssigheder eller ulovlige aktiviteter». Samtidig kan det utledes en kvalitativ terskel av at varslingen skal ivareta en offentlig allmenn interesse, jf. over. Fortalen viser til at det kun er avsløring av forretningshemmeligheter som er direkte relevante for å avdekke kritikkverdige forhold som omfattes, jf. også ordlyden «erhvervelse, brug eller videregivelse af forretningshemmeligheden [… ] for at afdekke» i artikkel 5 bokstav b. Det innebærer at hvis avsløringen av forretningshemmeligheten ikke er direkte relevant for å belyse forholdet varslingen gjelder, vil unntaket ikke få anvendelse. Derimot oppstiller bestemmelsen ingen krav om at avsløringen av forretningshemmeligheten var nødvendig for å avdekke det kritikkverdige forholdet.

Vernet for varslere etter direktivet må leses i lys av retten til ytringsfrihet i EUs charter om grunnleggende rettigheter artikkel 11, jf. også varslingsvernet etter EMK artikkel 10.

Etter artikkel 5 bokstav c får direktivet ikke anvendelse ved arbeidstakeres formidling av forretningshemmeligheter til arbeidstakerrepresentanter som ledd i sistnevntes rettmessige ivaretakelse av sine oppgaver etter EU-retten eller nasjonal rett. Det er en forutsetning for at bestemmelsen skal få anvendelse at formidlingen var nødvendig for å ivareta de aktuelle oppgavene. Bestemmelsen må ses i sammenheng med artikkel 3 nr. 1 bokstav c. Etter sistnevnte bestemmelse er tilegnelse av forretningshemmelighet en lovlig handling når den skjer under utøvelse av arbeidstakeres og arbeidstakerrepresentanters rett til informasjon og høring etter EU-retten eller nasjonal rett. Som nevnt over har artikkel 5 bokstav c nær tilknytning til formidlingsformer som dekkes av artikkel 3 nr. 2.

Ordlyden i artikkel 5 bokstav c viser kun til arbeidstakerens formidling av forretningshemmeligheten til sin representant. Det er naturlig å forstå bestemmelsen slik at også mottakerens tilegnelse dekkes av unntaket. Mer uklart er hvordan arbeidstakerrepresentantens etterfølgende bruk skal vurderes. Ettersom artikkel 5 gjelder unntak for ulovlige handlinger som ellers rammes av artikkel 4, må det legges til grunn at arbeidstakeren har formidlet opplysninger som inneholder en forretningshemmelighet i strid med artikkel 4 nr. 3. Arbeidstakerrepresentantens etterfølgende bruk eller formidling vil derfor rammes av artikkel 4 nr. 4, med mindre andre bestemmelser får anvendelse. Det kan ikke utelukkes at slik bruk eller formidling er hjemlet i andre nasjonale lovbestemmelser, jf. artikkel 3 nr. 2. Ut fra sammenhengen i regelverket er det naturlig å forstå unntaket i artikkel 5 bokstav c slik at det også omfatter etterfølgende bruk eller formidling av opplysningene, innenfor de rammene som bestemmelsen oppstiller. Det innebærer at opplysningene bare kan benyttes i den utstrekning det er nødvendig for å ivareta lovpålagte oppgaver. Innledningen til artikkel 5, som viser til at anmodning om sanksjoner eller tiltak etter direktivet skal avvises hvis den påståtte tilegnelsen, bruken eller formidlingen «fandt sted i et af følgende tilfælde», gir også støtte til en slik fortolkning.

Det siste formålet som nevnes i artikkel 5 er tilegnelse, bruk eller formidling av en forretningshemmelighet som har skjedd med sikte på å beskytte en legitim interesse som er anerkjent i EU-retten eller nasjonal rett. Bestemmelsen har karakter av å være en sikkerhetsventil for tilfeller hvor vernet av forretningshemmeligheter bør vike, men som ikke fanges opp av andre bestemmelser i direktivet. Etter artikkel 3 nr. 2 er tilegnelse, bruk eller formidling av en forretningshemmelighet lovlig når EU-retten eller nasjonal rett tillater eller påbyr handlingen. Det er uklart hvordan den nærmere avgrensningen av forholdet mellom denne bestemmelsen og beskyttelse av en legitim interesse som er anerkjent i EU-retten eller nasjonal rett, skal skje.

6.3 Regelverket i Sverige og Danmark

Gjennomføringen av direktivet artikkel 3 til 5 i den svenske lagen om företagshemligheter følger i begrenset grad ordlyden i direktivet. Loven følger heller ikke direktivets inndeling i lovlige, ulovlige og ikke-håndhevbare handlinger. I 3 § første ledd defineres uttrykket «angrepp» på en forretningshemmelighet som en fellesbetegnelse på tilegnelse, bruk og formidling uten innehaverens samtykke. I 3 § første ledd nr. 1 klargjøres det at tilegnelse kan skje ved at noen «bereder sig tillgång till, tillägnar sig eller på något annet sätt anskaffar företagshemligheten». Fravær av samtykke fra innehaveren av forretningshemmeligheten er en grunnleggende forutsetning for at det foreligger et «angrepp» etter loven. Bestemmelsen viser videre til at bruk av en forretningshemmelighet, jf. 3 § første ledd nr. 2, også omfatter produksjon av varer som har en utforming, egenskap, funksjon, produksjonsmåte eller markedsføres på en måte som i vesentlig grad drar nytte («gynnas avsevärt») av en forretningshemmelighet. Tilsvarende gjelder det å tilby slike varer for salg, sette dem på markedet, innføre, utføre eller lagre varene med sikte på ett av de nevnte formålene. Hvilke handlinger som utgjør «angrepp på företagshemligheter» etter bestemmelsen, beskrives nærmere i Prop. 2017/18:200 punkt 7.1.

I 4 § første ledd begrenses lovens virkeområde til kun å gjelde «obehörige angrepp». Den tekniske løsningen som er valgt her, samsvarer med virkeområdet i den tidligere lagen om skydd för företagshemligheter (1990:409) 2 § første ledd. Begrepet «obehöriga angrepp» har karakter av å være en generalklausul og innebærer at vernet for forretningshemmeligheter i en konkret sak må veies opp mot andre interesser. I Prop. 2017/18:200 punkt 8 vises det til:

«Gennom kravet på obehörighet dras en gräns upp mellan sådana förfaranden med företagshemligheter som på någon grund är godtagbara, eller behöriga, och sådana förfaranden som innehaveren av en företagshemlighet har ett berättigat anspråk på att skyddas från och som alltså är obehöriga.»

Bestemmelsen bygger på at de handlingene som etter artikkel 3 skal være lovlige former for tilegnelse, bruk eller formidling av en forretningshemmelighet, ikke vil være «obehöriga angrepp».

I 4 § skilles det ikke mellom «angrepp» som kan håndheves og «angrepp» som ikke kan håndheves. I forarbeidene til bestemmelsen legges det til grunn at unntaksbestemmelsen i direktivet artikkel 5 ikke trenger særskilt gjennomføring ettersom tilfellene som nevnes vil falle utenfor begrepet «obehörige angrepp». Det gjelder ikke for varslingsunntaket i artikkel 5 bokstav b, og gjennomføringen av denne bestemmelsen beskrives nærmere under.

Artikkel 5 bokstav a gjennomføres ikke med henvisning til at handlinger som er beskyttet av regler av høyere rang, slik som både charteret og regeringsformen, vil ha forrang som lex superior. Unntaket i artikkel 5 bokstav c om arbeidstakeres rett til rådføring med arbeidstakerrepresentanter gjennomføres heller ikke særskilt. Forarbeidene til den svenske loven legger til grunn at i en situasjon hvor en arbeidstaker røper en forretningshemmelighet til sin fagforeningsrepresentant for å kunne ivareta sine rettigheter i arbeidslivet, vil formidlingen anses som nødvendig for at representanten skal kunne ivareta sine oppgaver. I et slikt tilfelle vil det ikke foreligge en rettsstridig handling («obehörigt angrepp») som rammes av loven. Hvorvidt arbeidstakerens formidling av forretningshemmeligheten var nødvendig, må vurderes konkret.

Forarbeidene til den svenske loven har en omfattende drøftelse av unntaket i artikkel 5 bokstav b for varsling av «forseelser, uregelmæssigheder eller ulovlige aktiviteter», se Prop. 2017/18:200 punkt 6.2 og 8. Unntaket gjennomføres i 2 § annet ledd og 4 § annet ledd. 2 § regulerer hva som utgjør en forretningshemmelighet. Etter bestemmelsen er definisjonen av begrepet uttrykkelig avgrenset mot «information om något som utgör ett brott eller annet allvarligt missförhållande». Slik informasjon utgjør ikke en forretningshemmelighet etter bestemmelsen og vil ikke ha vern etter loven. I tillegg til denne avgrensningen av lovens virkeområde, følger det av 4 § annet ledd at det ikke utgjør en rettsstridig handling («obehörigt angrepp») at noen offentliggjør en forretningshemmelighet eller formidler den til myndighetene, når hemmeligheten enten avslører forhold som det er skjellig grunn til å tro («skäligen kan misstänkas») utgjør en handling som kan straffes med fengsel (nr. 1), eller avslører et annet kritikkverdig forhold og avsløringen skjer for å beskytte en allmenn interesse (nr. 2). Forskjellen mellom opplysninger som er unntatt etter de to bestemmelsene, er for det første alvoret i det kritikkverdige forholdet opplysningene avdekker. I tillegg bygger 2 § annet ledd på en objektiv vurdering av om opplysningene avslører et straffbart forhold eller annet alvorlig kritikkverdig forhold. I 4 § annet ledd nr. 1 kreves det kun at noen på bakgrunn av informasjonen «skäligen kan misstänkas» for en straffbar handling.

Den danske loven om forretningshemmeligheder kapittel 2 gjennomfører direktivet artikkel 3 til 5 i egne bestemmelser i tråd med strukturen i direktivet, se §§ 3 til 5. Ordlyden i bestemmelsene er nærmest identisk med direktivteksten.

Gjennomføringen av artikkel 3 anses ikke å innebære en materiell endring av dansk rett. Forarbeidene til bestemmelsen viser til at det i dansk rett ikke eksisterer bestemmelser om lovlige former for tilegnelse, bruk eller formidling av forretningshemmeligheter.

Når det gjelder gjennomføringen av artikkel 4 legges det til grunn at bestemmelsen i hovedsak ikke vil innebære noen materiell endring fra hva som tidligere kvalifiserte til misbruk av forretningshemmeligheter, men at gjennomføringsbestemmelsen regelteknisk skiller seg fra tidligere regulering ved at bestemmelsen nå gir en konkret opplisting av den forbudte adferden, istedenfor at forbudsnormen beskrives i generelle vendinger.

Den danske loven § 5 gjennomfører artikkel 5 bokstav a til c. Gjennomføringen av artikkel 5 bokstav a er kun begrunnet i pedagogiske hensyn og innebærer ingen endringer i det som allerede følger av dansk rett, jf. grundloven § 77, EMK artikkel 10 og EUs charter om grunnleggende rettigheter artikkel 11. Derimot legges det til grunn at det ikke er behov for å gjennomføre artikkel 5 bokstav d om unntak for handlinger som har til formål å beskytte en legitim interesse som er anerkjent i EU-retten eller nasjonal rett. I bemærkninger til lovforslaget punkt 2.1.1 vises det til at vurderingen av om tilegnelsen, bruken eller formidlingen har skjedd for å beskytte en legitim interesse, vil omfattes av den rettslige vurderingen av om handlingen er lovlig eller ikke etter § 4, jf. artikkel 4. Problemstillingen illustreres med eksemplet hvor en arbeidstaker ønsker å håndheve bestemmelser i en arbeidskontrakt som gir rett til bonus for oppfinnelser, og arbeidstakeren i den forbindelse omtaler forretningshemmeligheten for sin advokat og for relevante rettsinstanser.

6.4 Forslaget i høringsnotatet

6.4.1 Innledning

Høringsforslaget tok utgangspunkt i at bestemmelser til vern for forretningshemmeligheter samles i en ny lov om forretningshemmeligheter og at dagens regulering i markedsføringsloven og straffeloven oppheves. Markedsføringslovens regulering er noe mer begrenset enn straffelovens ved at det kun er utnyttelse som rammes, og kun i næringsvirksomhet. Bestemmelsene i de to lovene er samtidig delvis overlappende, og det er enkelte uklare avgrensninger mellom regelsettene som nå foreslås fjernet.

Opphevingen av markedsføringsloven §§ 28 og 29 forutsetter i tillegg enkelte tilpasninger i sanksjonsreglene i markedsføringsloven. Utover dette foreslås det ingen andre endringer i markedsføringsloven kapittel 6. Generalklausulen i markedsføringsloven § 25, som forbyr handlinger i strid med god forretningsskikk, vil fortsatt gjelde parallelt med forslaget til lov om forretningshemmeligheter. I høringsnotatet ble det gitt følgende innledende redegjørelse for forslagene:

«Et grunnleggende trekk ved beskyttelsen av forretningshemmeligheter, både etter direktivet og gjeldende rett, er at det ikke etableres noen enerett til bestemte opplysninger, men at det gis vern mot urettmessig spredning og utnyttelse av disse. En sentral forskjell mellom dagens lovgivning og direktivet er at de relevante direktivbestemmelsene, artikkel 3 til 5, har en mer kasuistisk utforming enn bestemmelsene i markedsføringsloven og straffeloven, hvor forbudsnormene bygger på en bredere vurdering av handlingens rettsstrid.

Det er krevende lovteknisk å omsette direktivbestemmelsene til lovtekst. Direktivet skiller mellom tre handlingstyper ­ tilegnelse, bruk og formidling ­ og angir konkret hvilke handlinger som er ulovlige innenfor hver kategori. Direktivet inneholder i tillegg en opplisting av handlinger som skal anses lovlig, og lister i en egen unntaksbestemmelse opp tilfeller hvor håndhevingsmidlene i direktivet ikke skal kunne anvendes. Bestemmelsene må ses i sammenheng, og handlingen vil først være ulovlig etter artikkel 4 når det er foretatt en konkret rettsstridsvurdering, jf. artikkel 3. Tilsvarende vil unntaket i artikkel 5 først få anvendelse for handlinger som er ulovlige etter artikkel 4.

Forslaget avviker på enkelte punkter fra hvordan direktivet er bygget opp. Det gjelder for det første ved at handlinger som etter artikkel 3 skal være lovlige, ikke gjennomføres uttrykkelig i lovteksten, se omtale under punkt 5.4.2. Det anses ikke nødvendig at lovteksten positivt angir tillatte handlinger. De avgrensningene som følger av artikkel 3, er i hovedsak inntatt av pedagogiske hensyn. Bestemmelsene om inngrep i forslaget §§ 3 og 4 er utformet slik at handlinger som direktivet definerer som lovlige, ikke rammes. Det vil følge av alminnelige tolkningsprinsipper at handlinger som ikke dekkes av lovens forbudsbestemmelser, er lovlige. Det samsvarer med tilnærmingen som er valgt i den svenske gjennomføringsloven.

En annen sentral forskjell fra direktivet er at forslaget kun skiller mellom handlinger som utgjør inngrep, og handlinger som ikke rammes av inngrepsdefinisjonen. Direktivet artikkel 5 oppstiller en tredje kategori med handlinger som ikke skal kunne håndheves. Etter bestemmelsen skal i disse tilfellene en anmodning om tiltak etter direktivet «afvises» (i den engelske språkversjonen benyttes uttrykket «dismissed», på tysk «abgelehnt wird» og på fransk «rejetée»). Formuleringen kan forstås slik at de prosessuelle vilkårene for realitetsbehandling av anmodningen ikke er oppfylt. Utover ordlyden i direktivbestemmelsen, er det ingen holdepunkter for at direktivet krever at forholdene behandles som en prosessforutsetning i den nasjonale gjennomføringslovgivningen.

I forarbeidene til det danske lovforslaget, vises det i beskrivelsen av artikkel 5 til at bestemmelsen angir unntakstilfeller som ikke kan håndheves, og hvor en begjæring om håndhevingsmidler fra innehaveren av forretningshemmeligheten skal avvises, jf. bemærkninger til lovforslaget punkt 2.6.2. I omtalen av gjennomføringslovgivningen kommenteres det ikke hvorvidt domstolene skal behandle et artikkel 5-tilfelle som en materiell frifinnelsesgrunn eller avvisningsgrunn.

De svenske forarbeidene inneholder heller ingen problematisering av hvorvidt direktivet gir føringer på hvordan domstolen skal håndtere et artikkel 5-tilfelle. Forslaget legger til grunn at tilfellene som listes opp i artikkel 5, skal vurderes som en del av urettmessighetsvurderingen. Det vil dermed ikke foreligge et «obehörigt angrepp» på en forretningshemmelighet i et artikkel 5-tilfelle, jf. omtale av de enkeltes situasjonene i proposisjonen punkt 8. Se også beskrivelse av den svenske gjennomføringen under punkt 5.3 over.

Samme tilnærmingen er lagt til grunn i forslaget her. Det innebærer at de tilfellene som dekkes av artikkel 5, ikke vil utgjøre urettmessige handlinger etter forslaget § 3 og at saksøkte derfor vil frifinnes i saken. En slik løsning samsvarer med skillet i tradisjonell norsk prosessrett mellom prosessuelle vilkår for at saken tas til behandling, og rettens vurdering av innholdet i det materielle kravet. Vurderingstemaene i artikkel 4 og 5 har i tillegg rettslig og faktisk så nær sammenheng at det er vanskelig å se at prosessøkonomiske hensyn taler mot den foreslåtte løsningen. Løsningen samsvarer i tillegg best med vernet for forretningshemmeligheter under gjeldende rett.

I tråd med de strukturvalgene som er beskrevet over, foreslås direktivet artikkel 3 til 5 gjennomført i forslaget § 3 om inngrep i forretningshemmeligheter og forbudet i § 4 mot varer som utgjør inngrep.

Angivelsen av inngrepshandlinger i forslaget er i hovedsak en videreføring av handlinger som i dag rammes av henholdsvis mfl. §§ 28 og 29 og strl. §§ 207 og 208. Samtidig utvides vernet for innehaveren av forretningshemmeligheter på enkelte punkter. For det første vil tilegnelse ved en annens rettsstridige handling når mottakeren er i ond tro etter forslaget § 3 tredje ledd, bare delvis dekkes av straffeloven § 208. Bestemmelsen rammer bare forsettlige tilfeller av rettsstridig tilegnelse, og dekker ikke situasjonen der mottakeren burde ha visst om mangler ved adkomsten. Etter gjeldende rett er det heller ingen bestemmelser som fanger opp bruk og formidling ved bortfall av god tro, jf. direktivet artikkel 4 nr. 4. Straffeloven § 208 rammer bare rettsstridig tilegnelse av forretningshemmelighet, og etterfølgende bruk og formidling utgjør ikke egne straffbare handlinger, men kommer i betraktning ved straffutmåling. Etter forslaget vil etterfølgende bruk og formidling utgjøre selvstendige inngrepshandlinger i tråd med direktivet artikkel 4 nr. 3 bokstav a og artikkel 4 nr. 4.

Som nevnt under punkt 4.2 introduseres også en terminologisk endring i forslaget, ved at de ulovlige handlingene med et fellesbegrep omtales som «inngrep» i forretningshemmeligheten. Begrepet har tidligere vært forbeholdt tradisjonelle immaterialrettigheter.»

6.4.2 Lovlige handlinger

Direktivet artikkel 3 nr. 1 lister opp fire former for tilegnelse av forretningshemmeligheter som skal betraktes som lovlige handlinger. Det ble lagt til grunn i høringsnotatet at dette er handlinger som etter en naturlig fortolkning av artikkel 4 klart faller utenfor bestemmelsen. Handlingene ville av samme grunn ikke utgjøre inngrep i forretningshemmeligheter etter § 3 i høringsforslaget. Forholdet mellom lovlige handlinger etter direktivet artikkel 3 og inngrepshandlinger etter høringsforslaget § 3 ble i høringsnotatet beskrevet slik:

«Det følger av artikkel 3 nr. 1 bokstav a at det er lovlig å tilegne seg en forretningshemmelighet ved uavhengig oppdagelse eller skapelse. Vernet for forretningshemmeligheter skaper ingen enerett til opplysningene. Den samme hemmeligheten kan derfor være utviklet av to eller flere bedrifter uavhengig av hverandre. I en slik situasjon vil det ikke være naturlig å si at den etterfølgende selvstendig utviklingen eller oppdagelsen utgjør en tilegnelse av en annen bedrifts hemmelighet. Situasjonen faller utenfor det som naturlig dekkes av begrepet tilegnelse i denne sammenheng og det er ikke funnet grunn til at lovteksten uttrykkelig skal presisere dette. En slik tilegnelse vil uansett ikke være en ulovlig tilegnelse etter artikkel 4. Den skjer ikke ved «uautorisert» befatning med en annen bedrifts hemmelighet, og den dekkes heller ikke av alternativet om annen adferd i strid med god forretningsskikk.

Etter artikkel 3 nr. 1 bokstav b er omvendt utvikling en lovlig handling. Omvendt utvikling innebærer at forretningshemmeligheten utledes ved nærmere undersøkelse av et produkt eller en gjenstand som personen lovlig besitter, for eksempel fordi produktet er alminnelig tilgjengelig i markedet. Hvis personen på annet vis er i lovlig besittelse av gjenstanden, er det i tillegg en forutsetning for at handlingen er lovlig at personen ikke er underlagt en plikt til å avstå fra omvendt utvikling. I motsetning til situasjonen over, vil omvendt utvikling kunne gi tilgang til en annen bedrifts forretningshemmelighet. Rent språklig vil det være dekkende å si at mottakeren tilegner seg en annens hemmelighet. Derimot vil de formene for ulovlig tilegnelse som nevnes i artikkel 4, ikke ramme omvendt utvikling etter artikkel 3 nr. 1 bokstav b. Når produktet eller gjenstanden lovlig besittes, vil ikke tilegnelsen rammes av alternativet «uautorisert adgang» mv. i artikkel 4 nr. 2 bokstav a. Hvis det ikke foreligger en rettslig plikt til å avstå fra omvendt utvikling, vil handlingen heller ikke anses å være i strid med god forretningsskikk, jf. artikkel 4 nr. 2 bokstav b. Dersom forretningshemmeligheten utledes ved omvendt utvikling av produkter eller gjenstander som besittes ulovlig, eller i strid med en plikt til å avstå fra slik undersøkelse av produktet, er den ikke lovlig etter artikkel 3 nr. 1 bokstav b. Slik tilegnelse vil kunne rammes av artikkel 4 nr. 2 eller nr. 4. Forslaget bygger på at artikkel 3 nr. 1 bokstav b ikke gir ytterligere avklaring til hvor grensene for ulovlig tilegnelse skal trekkes, og det er derfor ikke behov for å gjennomføre bestemmelsen i lovteksten.

Tilsvarende gjelder tilegnelse som nevnt i artikkel 3 nr. 1 bokstav c. Utøvelse av arbeidstakeres og arbeidstakerrepresentanters rett til informasjon og konsultasjon i samsvar med nasjonal rett, herunder lovgivning til gjennomføring av EØS-forpliktelser, dekkes verken av alternativet i artikkel 4 nr. 2 bokstav a eller b og utgjør derfor ikke en ulovlig handling etter direktivet.

Etter artikkel 3 nr. 1 bokstav d vil enhverannen praksis som etter de konkrete forholdene er i samsvar med god forretningsskikk, være en lovlig handling. Bestemmelser speiler forbudet i artikkel 4 nr. 2 bokstav b. Etter sistnevnte bestemmelse vil en tilegnelse i strid med god forretningsskikk utgjøre en ulovlig handling. Handlinger som ikke dekkes av forbudene i artikkel 4, vil være lovlige, og det er følgelig ikke behov å gjennomføre artikkel 3 nr. 1 bokstav d.

Artikkel 3 nr. 2 viser generelt til at tilegnelse, bruk eller formidling er lovlig når EU-retten eller nasjonal rett tillater eller oppstiller en plikt til å foreta handlingen. Henvisningen til EU-retten vil, når direktivet innlemmes i EØS-avtalen, måtte leses som en henvisning til EØS-retten. I tråd med de alminnelige kravene til nasjonal gjennomføring i EØS-avtalen artikkel 7, vil henvisningen i praksis forstås som nasjonalt regelverk som gjennomfører en EØS-forpliktelse.

Når forretningshemmeligheten er tilegnet, brukt eller formidlet i overenstemmelse med annen nasjonal lovgivning, vil handlingen være rettmessig, og handlingen vil derfor ikke utgjøre et inngrep etter forslaget § 3. Det er ikke behov for noen ytterligere gjennomføring av artikkel 3 nr. 2 utover det som følger av denne generelle rettsstridsreservasjonen.»

6.4.3 Inngrep i forretningshemmeligheter

Det ble i høringsnotatet lagt opp til at direktivet artikkel 4 og 5 gjennomføres i samme bestemmelse i høringsforslaget § 3. Forbudet mot varer som utgjør inngrep i forretningshemmeligheten ble skilt ut i § 4 i høringsforslaget, se punkt 6.4.4 under. Artikkel 4 nevnes ikke i opplistingen over bestemmelser som ikke kan fravikes i artikkel 1 nr. 2. Derimot viser sistnevnte bestemmelse til at vernet i artikkel 3 og 5 ikke kan settes til side. Innenfor disse begrensningene er det adgang til å ha en strengere definisjon av inngrepshandlinger enn det som følger av direktivet. Høringsforslaget la ikke opp til det. Det ble i høringsnotatet gitt følgende redegjørelse for høringsforslaget:

«Et grunnvilkår for alle inngrepshandlingene etter forslaget er at den aktuelle tilegnelsen, bruken eller formidlingen anses urettmessig. Begrepet «urettmessig» anses mest dekkende for den aktuelle vurderingsnormen, jf. omtalen av ulike rettsstridsreservasjoner i Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) Om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 mv. punkt 2.3.8.

Begrepet urettmessig skal, på samme måte som rettsstridsvurderingen etter gjeldende rett, vise til at handlingen kun er forbudt hvis den er i strid med annen lovgivning, privatrettslige avtaler, instrukser eller andre normer på området. Handlinger foretatt med innehaverens samtykke vil dermed ikke rammes av bestemmelsen, jf. artikkel 4 nr. 2 og nr. 3. Tilsvarende gjelder handlinger som er tillatt eller påkrevet etter nasjonal rett, jf. direktivet artikkel 3 nr. 2. Vurderingen av om handlingen er urettmessig vil også ta inn i seg de tilfellene som nevnes i direktivet artikkel 5. Hvorvidt handlingen er foretatt for å ivareta et av formålene i artikkel 5 vil dermed inngå som del av den materielle inngrepsvurderingen. Systematikken her viser at vurderingen av handlingens urettmessighet kan være sammensatt, og avhenge av ulike rettslige grunnlag. For tilfellene nevnt i artikkel 5 bokstav c og d synes det avgjørende for vurderingen å være om handlingen er tilstrekkelig nært knyttet til det rettslige grunnlaget som påberopes, til at vernet for forretningshemmeligheter skal begrenses. Det gjelder også for henvisningen til ytringsfriheten og retten til varsling i henholdsvis artikkel 5 bokstav a og b, men det kan være grunn til noen utdypende kommentarer her.

Artikkel 5 bokstav a viser til inngrepshandlinger som har skjedd ved utøvelse av retten til ytrings- og informasjonsfrihet som fastsatt i charteret, herunder respekt for mediefrihet og mediemangfold. Bestemmelsen er nærmere omtalt i høringsnotatet punkt 3.1 og 3.2. Som det fremgår der, er ytringsfriheten ikke absolutt, men kan begrenses i lov for å ivareta legitime formål som er nødvendige i et demokratisk samfunn. Etter Grunnloven § 100 annet ledd første punktum er det avgjørende for om en begrensning i ytringsfriheten kan aksepteres, at den «lar seg forsvare holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse». For å begrense «[f]rimodige ytringer om statsstyret og hvilken som helst annen gjenstand» – også omtalt som politiske ytringer – kreves at «særlig tungtveiende hensyn gjør det forsvarlig holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelser», jf. § 100 tredje ledd. Forbudet mot formidling av forretningshemmeligheter begrenser retten til å ytre seg om disse av hensyn til den enkelte næringsdrivendes kommersielle interesser, men også i samfunnets interesser i sunne konkurranseforhold. Slike betraktninger ligger også til grunn for dagens vern av forretningshemmeligheter.

Formidling av forretningshemmeligheter i forslaget som er motivert av egen vinning, andre kommersielle interesser, eller i ren skadehensikt, vil som en klar hovedregel kunne begrenses uten at det kommer i konflikt med ytringsfriheten. Tradisjonelt har derfor forholdet til ytringsfriheten i liten grad vært problematisert for formidlingsforbud av den typen som følger av forslaget § 3.

Et praktisk tilfelle er formidling av forretningshemmeligheter som ledd i en varslingssak om kritikkverdige forhold. Det nevnes særskilt i artikkel 5 bokstav b. Bestemmelsen viser til handlinger som har skjedd for å avdekke unnlatelser, uregelmessigheter eller ulovlige forhold når varsleren har til formål å beskytte den allmenne offentlige interessen. Bestemmelsen har nær sammenheng med henvisningen foran til ytringsfriheten. Bakgrunnen for bestemmelsen er at samfunnet har en interesse i at kritikkverdige forhold avsløres, både i privat og offentlig sektor. Offentlige organer eller virksomheter utfører sitt samfunnsoppdrag med av bruk av fellesskapets midler. I det private næringsliv vil varsling om kritikkverdige forhold motvirke usunne konkurranseforhold og urettmessige konkurransefordeler.

Varslere har en viktig funksjon i å avdekke kritikkverdige forhold. Ikke minst gjelder det for arbeidstakere, som gjennom sine arbeidsoppgaver har en særskilt mulighet til å oppdage forhold i virksomheten.

Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-1 gis ansatte en rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten, og de har et vern mot gjengjeldelse ved varsling, jf. § 2 A-2. Ved endringene i arbeidsmiljøloven i 2017 ble vernet utvidet til også å omfatte innleide arbeidstakeres rett til varsling om forhold i virksomheten til innleier, jf. lov 16. juni 2017 nr. 42 om endringer i arbeidsmiljøloven (varsling og arbeidstid). I § 2 A-1 oppstilles det et krav om at arbeidstakers fremgangsmåte ved varslingen skal være forsvarlig. Arbeidstaker har uansett rett til å varsle i samsvar med varslingsplikt eller virksomhetens rutiner for varsling. Det samme gjelder varsling til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter.

Etter gjeldende vern for forretningshemmeligheter i straffeloven § 207 og markedsføringsloven § 28, vil det ikke være rettsstridig for en arbeidstaker å røpe en forretningshemmelighet i samsvar med reglene arbeidsmiljøloven § 2 A-1. Utenfor arbeidsforhold må vurderingen av om varslingen er rettmessig skje med utgangspunkt i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10. Som nevnt over, vil forretningshemmeligheter være en interesse som kan det er adgang til å beskytte gjennom begrensninger i ytringsfriheten. Samtidig ligger det i rettsstridsreservasjonen i § 3 at det i en konkret varslingssak må det foretas en interesseavveining mellom skaden innehaveren av forretningshemmeligheten påføres ved spredningen av opplysningene, opp mot allmennhetens interesse i at forholdet avdekkes. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har i sin rettspraksis om varsling, jf. EMK artikkel 10, funnet at følgende kriterier er relevant: Informasjonen som avsløres skal være av allmenn interesse og autentisk, samt at spredningen av informasjonen skal være nødvendige utfra formålet med varslingen, se dom i sak nr. 14277/04, Guja mot Moldova. Kriteriene samsvarer med kravene etter artikkel 5 bokstav b.

I forslaget § 3 første ledd beskrives former for tilegnelse av en forretningshemmelighet som utgjør et inngrep etter loven. Forslaget § 3 annet ledd rammer inngrepshandlinger knyttet til bruk og formidling av en forretningshemmelighet, mens § 3 tredje ledd rammer inngrep hvor forretningshemmeligheten er tilegnet direkte eller indirekte fra noen som har brukt eller formidlet hemmeligheten urettmessig. De ulike delene av § 3 kommenteres enkeltvis nedenfor.

Forslaget § 3 første ledd forbyr urettmessig tilegnelse av en forretningshemmelighet og gjennomfører direktivet artikkel 4 nr. 2. Bestemmelsen dekker handlinger som i dag rammes av straffeloven § 208 om rettsstridig tilegnelse av forretningshemmelighet, men har en mer detaljert beskrivelse av ulike måter tilegnelse kan skje på.

Bestemmelsen dekker to ulike måter inngriperen har fått tilgang til hemmeligheten. For det første rammes det «å oppnå kunnskap om» om hemmeligheten, for eksempel ved gjennomlesning av dokumenter, observering av gjenstander eller tegninger mv. Den andre formen for tilegnelse innebærer at overtrederen skaffer seg rådighet over forretningshemmeligheten ved å ta med seg dokumenter eller gjenstander hemmeligheten kan utledes fra eller ved kopiering av disse. Etter dette alternativet vil det foreligge et inngrep uavhengig av om personen senere gjør seg kjent med innholdet i hemmeligheten, eller overlater den til andre. Skillet mellom de to formene for tilegnelse fremgår ikke uttrykkelig av direktivet. Henvisningen i artikkel 4 nr. 2 bokstav a til at inngriperen har satt seg i besittelse av dokumenter eller gjenstander som inneholder forretningshemmeligheten eller som hemmeligheten kan utledes fra, gir likevel klart uttrykk for at det vil foreligge en ulovlig tilegnelse av forretningshemmeligheten selv om inngriperen ikke har skaffet seg kunnskap om innholdet i forretningshemmeligheten. Tilsvarende skille følger også av straffeloven § 208, som rammer den som «rettsstridig har oppnådd kunnskap om eller rådighet over en forretningshemmelighet».

Forslaget viser kun til dokumenter og gjenstander, mens direktivet har en mer omfattede oppramsing som i tillegg inkluderer materialer, stoffer og elektroniske filer. Dokumentbegrepet i forslaget skal forstås vidt og er teknologinøytralt. Det er videre lagt til grunn at alternativene materialer og stoffer språklig sett dekkes av begrepet gjenstander. Begrepet gjenstander vil også dekke de tekniske hjelpemidlene som i dag listes opp i straffeloven § 208 («tekniske tegninger, beskrivelser, oppskrifter, modeller eller lignende»).

Forslaget § 3 første ledd rammer fire handlingstyper som enten alene eller i kombinasjon vil innebære en tilegnelse i lovens forstand. For det første rammer bestemmelsen tilegnelse ved at inngriperen urettmessig har skaffet seg adgang til dokumenter eller gjenstander forretningshemmeligheten kan utledes fra. Alternativet rammer det som omtales som industrispionasje, eksempelvis ved at inngriperen fysisk bryter seg inn i lokaler hvor forretningshemmeligheten oppbevares. En praktisk viktig form for inngrep vil være tilegnelse av forretningshemmeligheten ved datainnbrudd («hacking»). Slike tilegnelseshandlinger vil kunne rammes av straffeloven §§ 321, jf. 322 om henholdsvis tyveri og grovt tyveri, og §§ 204 og 205 bokstav b om datainnbrudd og uberettiget tilgang til informasjon som overføres elektronisk.

Tilegnelse ved «urettmessig å skaffe seg adgang til» vil kun dekke personer som ikke har adgang til stedet der forretningshemmeligheten oppbevares på annet vis, for eksempel gjennom arbeidsoppgaver eller oppdragsavtaler. Formuleringen «skaffe seg adgang til» forutsetter en målrettet aktivitet fra inngriperen og uttrykket vil ikke dekke personer som rent tilfeldig kommer over en forretningshemmelighet, jf. Rt. 2003 s. 825. I saken hadde de tiltalte aktivt tilrettelagt for å motta feilsendte e-poster, og kunnskapen ble av den grunn ansett å være skaffet til veie på en urimelig måte.

Tilegnelse etter dette alternativet alene innebærer at overtrederen tilegner seg hemmeligheten ved observasjon av modeller, maskiner eller andre gjenstander eller ved lesing av dokumenter, og overtredelsen skjer uten at verken originale versjoner eller kopier av dokumenter eller gjenstander fjernes fra stedet.

Ofte vil tilegnelse etter dette alternativet skje i kombinasjon med at personen tar med seg dokumenter eller gjenstander som inneholder hemmeligheten.

Forslaget § 3 første ledd rammer videre at personen urettmessig tar med seg dokumenter eller gjenstander som forretningshemmeligheten kan utledes fra. Alternativet vil omfatte situasjonen der personen har lovlig tilgang til lokalene der dokumenter eller gjenstander er, og hvor det rettsstridige ligger i at vedkommende tar disse med seg. Det er ikke et krav at overtrederen selv skaffer seg kunnskap om forretningshemmeligheten, så lenge vedkommende har tatt med seg dokumenter eller gjenstander som hemmeligheten kan utledes fra. Alternativet innebærer at innehaveren av forretningshemmeligheten fratas rådighet eller tilgang til forretningshemmeligheten, enten delvis eller fullstendig. Det kan enten være at opplysningene er fiksert flere steder, og inngriperen kun tar med seg ett av lagringsmediene, eller at inngriperens handling innebærer at innehaveren fullstendig fratas tilgangen til opplysningene.

Nært beslektet med forrige alternativ er at forretningshemmeligheten tilegnes ved at dokumenter eller gjenstander urettmessig kopieres. Kopiering av dokumenter eller gjenstander forretningshemmeligheten kan utledes fra, fratar ikke innehaveren av hemmeligheten tilgang til opplysningene. På samme måte som ved fjerning av originale dokumenter og gjenstander, vil kopieringen legge til rette for etterfølgende rettsstridig bruk og formidling av hemmeligheten. Ved at opplysningene fjernes fra innehaveren vil det foreligge en risiko for ytterligere spredning av hemmeligheten som kan fører til at opplysningene blir allment kjent og dermed mister vern som forretningshemmeligheter.

Et særlig spørsmål som oppstår ved de sistnevnte formene for tilegnelse, er hvilken betydning det har at personen som tar med seg eller kopierer dokumenter og gjenstander, fra før av har kunnskap om forretningshemmeligheten. Ordlyden i direktivet artikkel 4 nr. 2 viser til at «forretningshemmeligheden erhverves ved […] uautorisert adgang til, tilegnelse af, eller kopiering af» dokumenter eller gjenstander mv. Språklig sett kan det argumenteres med at en person som alt kjenner til hemmeligheten, ikke kan sies å tilegne («erhverve») seg denne på ny gjennom handlingen. Samtidig vil det utgjøre en ytterligere risiko for spredning at arbeidstakeren ikke bare har faktisk kunnskap om forretningshemmeligheten, men også innehar en gjenstand eller et dokument som hemmeligheten kan utledes fra. Sondringen synes hovedsakelig å ha betydning for om aktiviteten skal behandles som en tilegnelseshandling, eller vurderes etter alternativet urettmessig bruk, jf. § 3 annet ledd.

I forarbeidene til den svenske gjennomføringsloven legges det til grunn at en arbeidstager som jobber direkte med forretningshemmeligheten, kan rammes av tilegnelsesalternativet dersom vedkommende tar med seg enten originaldokumenter eller -gjenstander, eller kopier av disse. Det vises til at selv om arbeidstakeren har lovlig tilgang til dokumentet, skjer det et inngrep når arbeidstakeren «gör dokumentet till sitt», jf. Prop. 2017/18: 200 punkt 7.1. På samme sted vises det til eksempelet med en arbeidstaker som med arbeidsgivers samtykke oppbevarer forretningshemmeligheten i sitt hjem eller på egen harddisk. Hvis arbeidstakeren når arbeidsforholdet opphører avstår fra å levere tilbake eller destruere dokumentene på arbeidsgiverens oppfordring, legges det til grunn at det på dette tidspunktet har skjedd en ulovlig tilegnelse av forretningshemmeligheten. Derimot foreligger det ingen tilegnelse av hemmeligheten hvis en arbeidstaker mot arbeidsgiverens vilje kopierer dokumenter for å gjøre det enklere å utføre arbeidsoppgaver. Ber arbeidsgiveren uttrykkelig om at kopier leveres tilbake, uten at dette etterkommes, anses det også i dette tilfellet til grunn at det har skjedd en tilegnelse.

Det vil avhenge av de konkrete omstendighetene hvorvidt det er mest naturlig å beskrive handlinger fra en person som har lovlig tilgang til forretningshemmeligheten, som tilegnelse eller bruk, alternativt en forberedelseshandling. Når det gjelder de ovennevnte tilfellene, legges det i forslaget her til grunn at det er mer naturlig å vurdere disse som eksempler på urettmessig bruk fra en arbeidstaker som gjennom sitt arbeid har kunnskap om forretningshemmeligheten, jf. forslaget § 3 annet ledd.

Forslaget § 3 første ledd rammer også tilegnelse av forretningshemmeligheten ved annen adferd i strid med god forretningsskikk og gjennomfører direktivet artikkel 4 nr. 2 bokstav b. Direktivets definisjon av forretningshemmeligheter bygger på definisjonen av fortrolige opplysninger i TRIPS-avtalen. I tråd med TRIPS-avtalen artikkel 39 nr. 2 og fotnote 10 til avtalen vil handlinger i strid med god forretningsskikk i alle fall dekke kontraktsbrudd, misbruk av tillit samt oppfordring til dette, samt tredjepersons erverv av fortrolige opplysninger når tredjepersonen visste, eller på grunn av grov uaktsomhet ikke visste, at ervervet innebar en slik handlemåte.

Eksemplene over ligger i kjernen av den rettslige standarden, men utgjør ingen uttømmende angivelse. Norge har ratifisert TRIPS-avtalen og i den forbindelse lagt til grunn at eksisterende regler om vern av forretningshemmeligheter tilfredsstiller avtalens krav. Direktivet gir ingen nærmere veiledning til anvendelsen av standarden. Hva som er «god forretningsskikk», krever en konkret vurdering av forholdene i næringslivet på det aktuelle tidspunktet. Det vil være grunn å se hen til rådende oppfatninger i relevante sektorer. Annen nasjonal lovgivning vil også kunne bidra til å klarlegge vurderingsnormen. Det gjelder særlig praksis knyttet til generalklausulen i markedsføringsloven § 25, som forbyr handlinger som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Innholdet i den rettslige standarden beskrives nærmere i forarbeidene til bestemmelsen i innstillingen fra Konkurranselovkomitéen 1966 punkt 7.

Forslaget § 3 annet ledd rammer inngrepshandlinger som består i urettmessig bruk eller formidling av forretningshemmeligheten. Direktivet inneholder ingen nærmere forklaring av hva som dekkes av de to begrepene, med unntak av særreguleringen for såkalte varer som utgjør inngrep («krænkende varer») i artikkel 4 nr. 5. Direktivet krever ikke at bruken er kommersielt motivert, eller at formidling har skjedd mot betaling. Bestemmelsen viser til tre ulike grunnlag for inngriperens kunnskap om eller rådighet over forretningshemmeligheten, jf. § 3 annet ledd bokstav a til c. Måten forretningshemmeligheten er tilegnet på har betydningen for vurderingen av om etterfølgende bruk eller formidling er urettmessig.

Forslaget § 3 annet ledd bokstav a forbyr bruk og formidling av en forretningshemmelighet som er urettmessig tilegnet. Bestemmelsen rammer den som ved eget inngrep har skaffet seg kunnskap om eller rådighet over hemmelighet i strid med § 3 første ledd. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 4 nr. 3 bokstav a.

Den klare hovedregel vil være at en forretningshemmelighet som er urettmessig tilegnet, ikke rettmessig kan brukes eller formidles videre. Etterfølgende bruk eller formidling vil utgjøre et ytterligere inngrep i forretningshemmeligheten.

Fra denne hovedregelen må det gjøres enkelte unntak. Det er grunnen til at bestemmelsen forutsetter at det også i disse tilfellene må vurderes om den etterfølgende bruken eller formidlingen er urettmessig. Det kan tenkes tilfeller hvor tilegnelsen av en forretningshemmelighet er ulovlig, men hvor den etterfølgende bruken eller formidlingen anses rettmessig for eksempel fordi den er pålagt i medhold av annen lovgivning. Et eksempel vil være et bevispålegg fra retten etter tvisteloven § 22-10 annet punktum. Et annet eksempel vil være hvor det foreligger et mellomliggende samtykke fra innehaveren av forretningshemmeligheten. Vurderingen av om bruken eller formidlingen er urettmessig sikrer også at bestemmelsen ikke rammer handlinger som dekkes av direktivet artikkel 5, jf. nærmere omtale under punkt 5.4.5.

Forslaget § 3 annet ledd bokstav b rammer den som urettmessig bruker eller formidler en forretningshemmelighet vedkommende har hatt lovlig tilgang til gjennom et tjeneste-, tillitsvervs- eller forretningsforhold. Bestemmelsen tilsvarer straffeloven § 207 første ledd og markedsføringsloven § 28 første ledd. Til forskjell fra inngrepstilfellene beskrevet over, dekker § 3 annet ledd bokstav b personer som gjennom sitt virke lovlig har fått tilgang til forretningshemmeligheten. For denne gruppen må det foreligge et rettslig grunnlag som begrenser adgangen til bruk eller formidling av hemmeligheten for at grunnvilkåret om urettmessighet skal være oppfylt.

Etter direktivet artikkel 4 nr. 3 bokstav b foreligger det ulovlig formidling av en forretningshemmelighet hvis noen bryter en «fortrolighedsaftale». Etter artikkel 4 nr. 3 bokstav c foreligger ulovlig bruk ved brudd på en «kontraktlig forpligtelse […] til at begrænse forretningshemmelighedens brug». Begrepene «fortrolighedsaftale» og «kontraktlig forpligtelse» dekker avtaler som er inngått mellom innehaveren og personen som innehaveren har gitt kunnskap om eller rådighet over forretningshemmeligheten til, enten i anledning et arbeidsforhold eller som del et oppdrag mv. Bruk eller formidling av en forretningshemmelighet i strid med en kontraktsforpliktelser mellom partene vil være urettmessig etter forslaget. Det samme gjelder andre tilfeller hvor inngriperen har brukt eller formidlet forretningshemmeligheten i strid med en «enhver anden pligt», jf. artikkel 4 nr. 3 bokstav b og c. Direktivet gir ingen ytterligere veiledning til hva som ligger i sistnevnte, men det synes naturlig å tolke uttrykket slik at det dekker både lovfestede og ulovfestede rettslige grunnlag. Henvisningen må forstås slik at det nærmere innholdet må avgjøres med utgangspunkt i nasjonal rett.

I tråd med utgangspunktene over, vil bruk eller formidling i strid med arbeidskontrakt som hovedregel være urettmessig etter forslaget § 3 fjerde ledd. Tilsvarende vil gjelde for bruk eller formidling fra en ansatt i virksomheten i strid med arbeidstakeres lojalitetsplikt. Det foreligger en alminnelig og ulovfestet lojalitets- og troskapsplikt i ansettelsesforhold etter norsk rett. Det innebærer at arbeidstaker skal opptre i samsvar med arbeidsgivers interesser og lojalt fremme disse. Arbeidstaker kan ikke opptre i strid med arbeidsgiverens interesser med henblikk på å fremme egne næringsinteresser, se Rt. 1990 s. 607.

Arbeidstakers lojalitetsplikt innebærer et forbud mot å konkurrere med arbeidsgiver eller på annet vis skade eller motvirke arbeidsgiverens virksomhet. Bruk eller formidling av arbeidsgivers forretningshemmeligheter vil således kunne være i strid med arbeidstakers lojalitetsplikt. Også i andre forretningsforhold gjelder det en lojalitetsplikt mellom partene som gjør bruken eller formidlingen urettmessig selv om den ikke strider direkte mot avtalereguleringen mellom partene.

Direktivet rammer urettmessig bruk og formidling fra personer som har lovlig tilgang til hemmeligheten, uavhengig av hvilket grunnlag opplysningene er tilegnet på. På dette punkt går direktivet lenger enn situasjonene som i dag rammes av straffeloven § 207 første ledd og markedsføringsloven § 28 første ledd. Det foreslås derfor i § 3 annet ledd bokstav c å utvide forbudet mot urettmessig bruk og formidling av forretningshemmeligheter til personer som med hjemmel i andre bestemmelser i lov eller forskrift har fått tilgang til opplysningene. Typiske tilfeller vil være personer i forvaltnings- eller tilsynsorganer som har mottatt forretningshemmeligheten fra innehaveren i medhold av bestemmelser om opplysningsplikt. Bestemmelsen skal også fange opp motparter og andre som får tilgang til forretningshemmeligheter som føres som bevis i en rettsprosess. De gruppene som er nevnt her, vil ha taushetsplikt om forretningshemmelighetene, jf. henholdsvis reglene i forvaltningsloven eller annen særlovgivning og forslaget til endring av tvisteloven § 22-12. Etter gjeldende rett vil bruk eller formidling i strid med taushetsplikten ikke rammes av markedsføringsloven § 28 eller straffeloven § 207. Etter forslaget vil bruk eller formidling i strid med taushetsplikten utgjøre et inngrep.

Forslaget § 3 tredje ledd rammer inngrep fra personer som vet eller burde visst at forretningshemmeligheten er tilegnet direkte eller indirekte fra noen som ikke rettmessig kan gi hemmeligheten videre. Bestemmelsen gjennomfører i direktivet artikkel 4 nr. 4. Grunnvilkåret etter bestemmelsen er at forretningshemmeligheten er tilegnet fra noen som ikke lovlig kan gi denne videre.

Hvis mottakeren visste eller burde visst dette på tidspunktet forretningshemmeligheten ble tilegnet, vil tilegnelse normalt være urettmessig og det vil foreligge et inngrep etter bestemmelsen. Er kunnskapskravet oppfylt allerede ved tilegnelsen, vil etterfølgende bruk og formidling som et utgangspunkt også være urettmessig. Hvis mottakeren derimot er i aktsom god tro på tidspunktet for tilegnelsen, vil selve tilegnelsen ikke utgjøre et inngrep. Taper mottakeren senere sin gode tro, vil derimot etterfølgende bruk eller formidling rammes av forbudet i § 3 tredje ledd. I praksis vil ofte forholdet som fører til bortfall av god tro, være henvendelser fra innehaveren av forretningshemmeligheten, eller at innehaveren iverksetter rettslige skritt for å få stanset bruk. Av hensyn til eventuelle investeringer eller annen tilrettelegging av virksomheten mottakeren har foretatt før vedkommende ble kjent med de faktiske forholdene, vil retten i disse tilfellene ha adgang til å tillate fortsatt bruk mot vederlag, jf. forslaget § 8.»

6.4.4 Særlig om inngrepshandlinger knyttet til varer

Det ble foreslått egne regler om varer som utgjør inngrep i § 4 i høringsnotatet. Det ble i høringsnotatet gitt følgende redegjørelse for forslaget:

«Bestemmelsen forbyr en bestemt form for urettmessig bruk av forretningshemmeligheten, og klargjør at det er forbudt å tilvirke, markedsføre og omsette varer som utgjør inngrep, eller å innføre, utføre eller lagre slike varer med sikte på tilby dem for salg. Forslaget § 4 gjennomfører direktivet artikkel 4 nr. 5 samt definisjonen av «krænkende varer» i artikkel 2 nr. 4.

Særreguleringen av inngrepshandlinger knyttet til varer har sammenheng med de særlige håndhevingsmidlene som er tilgjengelige for å forebygge slike inngrep etter § 7 annet ledd. Bestemmelsen gir retten adgang til å gi pålegg om at varer skal kalles tilbake fra handelen, at varene endres slik at de inngripende egenskapene fjernes, definitivt fjernes fra handelen, ødelegges eller at varene utleveres til innehaveren av forretningshemmeligheten eller en veldedig organisasjon. De ulike tiltakene kommenteres nærmere i punkt 11.7. Sett samlet vil bestemmelsene gi en mer effektiv håndheving av innehaverens rettigheter, både de kommersielle interessene i å være den første på markedet med varer som bygger på innovativ kunnskap, men også ved å hindre spredning av varer som hemmeligheten kan utledes fra.

Forbudet mot rettsstridig utnyttelse i markedsføringsloven § 28 og krenkelse av forretningshemmeligheter i straffeloven § 207 vil kunne omfatte tilfeller hvor bruk av forretningshemmeligheten knytter seg til tilvirking, markedsføring eller omsetning av en vare. Derimot er det tvilsomt om eller hvor langt alternativene innførsel, utførsel eller lagring av varer med sikte på å tilby slike varer for salg, kan sies å være dekket av uttrykket «utnyttelse» etter gjeldende rett, eller har tilstrekkelig tilknytning til en slik handling til å utgjøre medvirkning, jf. straffeloven § 15.

Det følger nå uttrykkelig av forslaget § 4 at alle alternativene direktivet nevner, utgjør inngrepshandlinger etter loven.

Uttrykket «varer som utgjør inngrep» er valgt til erstatning for direktivets utrykk «krænkende varer», og samsvarer med tilsvarende formuleringer i blant annet patentloven § 59, varemerkeloven § 59 og planteforedlerloven § 24. I samsvar med ordlyden i disse lovene er uttrykket «varer som utgjør inngrep» en kortform for å beskrive tilfeller der forretningshemmeligheten urettmessig er benyttet til å utvikle, produsere eller markedsføre varer, eller deler av disse.

Forslaget § 4 annet ledd beskriver hva som menes med varer som utgjør inngrep. Det vil være tilfellet hvis varen har en utforming, egenskap eller funksjon som i vesentlig grad drar fordel av urettmessig bruk av en forretningshemmelighet. Tilsvarende gjelder varer som er fremstilt eller markedsført på en måte som i vesentlig grad drar fordel av en forretningshemmelighet. Det vil være tilfellet der forretningshemmeligheten knytter seg til markedsstrategier eller kundedata og disse urettmessig benyttes i markedsføringen av varene. Kravet om at varen i vesentlig grad har fordel av urettmessig bruk av forretningshemmeligheten innebærer at bruken av opplysningene har hatt betydelige konsekvenser for varens kvalitet, verdi eller pris, eller for kostnader ved fremstilling eller markedsføring. Hvis det foreligger en slik sammenheng mellom varen og forretningshemmeligheten, vil det være forbudt å tilvirke, markedsføre, omsette, eller innføre, utføre eller lagre varer med sikte på salg. Det innebærer at dersom varen utgjør et inngrep i forretningshemmeligheten på grunn av sider ved produksjonsprosessen, vil bestemmelsen i tillegg til å ramme produksjonen, også forby etterfølgende markedsføring og omsetning. Det samme vil gjelde andre kombinasjoner av alternativer i bestemmelsens første og annet ledd.

For at det skal foreligge inngrep etter bestemmelsen, er det for alle alternativene et krav om at inngriperen har subjektiv kunnskap om at forretningshemmeligheten har blitt urettmessig brukt. Det kreves at personen enten visste, eller burde ha visst, om forholdene ved varen som innebærer at denne utgjør inngrep i forretningshemmeligheten. Det innebærer at de særegne håndhevingsmidlene som er tilgjengelig for inngrep som dekkes av forslaget § 4, bare kan iverksettes overfor personer i ond tro. En slik løsning samsvarer ikke med reglene i patentloven § 59 og varemerkeloven § 59. Etter disse lovene vil det være adgang til å beslutte forebyggende tiltak overfor personer som ikke kan bebreides samt overfor personer som ikke selv har gjort inngrep. Kravet til at tiltakene må være forholdsmessig, jf. patentloven § 59 første ledd tredje og fjerde punktum og varemerkeloven § 59 første ledd tredje og fjerde punktum, kan være til hinder for at forebyggende tiltak rettes mot noen som selv ikke har gjort inngrep, og som har opptrådt i god tro. Forholdsmessighetskravet innebærer videre at det ikke kan besluttes forebyggende tiltak etter disse lovene mot produkter som noen har skaffet til privat formål. Det gjelder uavhengig av om den som anskaffet produktet, har opptrådt i god tro. Bestemmelsene fikk sitt nåværende innhold ved lovendring 31. mai 2013 nr. 25. Se nærmere omtale i Prop. 81 L (2012–2013) Endringer i lovgivningen om industrielt rettsvern m.m. (styrking av håndhevingsreglene) punkt 5 og spesialmerknadene til patentloven § 59 og varemerkeloven § 59.

Den svenske gjennomføringsloven legger generelt til grunn at tilegnelser, bruk og formidling i god tro utgjør et inngrep i forretningshemmeligheten og kan møtes med håndhevingsmidler. Hvis inngrepet har skjedd i god tro kan handlingen derimot ikke sanksjoneres med straff eller erstatning, se Prop. 2017/18:200 punkt 7.2, jf. også SOU 2017: 45 punkt 5.6.6. Med henvisning til innspill fra enkelte av høringsinstansene, uttrykker forarbeidene en forståelse for at det er et vidtrekkende ansvar som etableres, men det vises til at direktivet ikke gir noe generelt vern ved god tro. Inngrepsdefinisjonen i den svenske loven krever at det foreligger et kommersielt formål med handlingen. Det vil derfor ikke være mulig å sanksjonere en privatpersons innførsel av varer til eget bruk, jf. Prop. 2017/18:200 punkt 7.1.

Det er vurdert om samme løsningen bør følges i forslaget her. For innehaveren av forretningshemmeligheten vil skadevirkningen av handlingen, både for virksomhetens kommersielle interesser, men også med tanke på risikoen for ytterligere spredning og mulig bortfall av forretningshemmeligheten, kunne være lik uavhengig av hvilken kunnskap personen har. Samtidig vil det bryte med tidligere regulering av feltet å ramme personer i aktsom god tro. I motsetning til situasjonen for patent- og varemerkerettigheter, ligger det i forretningshemmelighetens natur at kunnskapen om dens eksistens og rette innehaver er vanskelig tilgjengelig. Forslaget har derfor lagt direktivets løsning til grunn.»

6.5 Høringen

Professor Irgens-Jensen har i sin høringsuttalelse foreslått å beholde markedsføringsloven § 29:

«Nå vil slike tekniske hjelpemidler som lovbestemmelsen omhandler, ofte kvalifisere til vern som forretningshemmelighet, og det er etter det jeg forstår departementets begrunnelse for ikke å opprettholde den. Men den ovennevnte dommen [Sunnmøre tingretts dom 14-03818TVI-SUMO, avsagt 4. juni 2015] illustrerer at det ikke alltid er overlapp. Og – dette er et viktig poeng – det kan bli mindre overlapp i fremtiden. Som jeg vil komme tilbake til nedenfor, kan det hende at lovens nye begrep «forretningshemmelighet», særlig på grunn av vilkåret om «rimelige beskyttelsestiltak», vil være noe snevrere enn dagens «bedriftshemmelighet». Under enhver omstendighet er det ikke til å unngå at det i en tid fremover vil være en del usikkerhet om hva «forretningshemmelighet» egentlig betyr. Når begrepet er forankret i EU-retten, vil det leve sitt eget liv utenfor norsk rettstradisjon. Dets innhold må til syvende og sist fastsettes av EU-domstolen, og vi som har arbeidet med opphavsrett og begrepet «tilgengelig for allmennheten», vet at EU-domstolen kan gi begreper vi trodde vi visste hva betød, et temmelig annerledes innhold.

Slik jeg ser det, vil markedsføringsloven § 29 være viktig for å sikre våre næringsdrivende en beskyttelse som de er vant til å ha, og som de også har et legitimt behov for. Det følger etter mitt syn av premiss 17 i direktivets fortale at vi kan opprettholde bestemmelsen, siden direktivet ikke «har til hensigt at reformere eller harmonisere lovgivningen om illoyal konkurrence generelt». Danmark har riktignok opphevet sin bestemmelse tilsvarende § 29, men jeg ber departementet merke seg at Finland har beholdt en slik regel (se Niklas Bruun og Marcus Norrgård, «Den nya finska lagen om företagshemligheter», Nordiskt Immateriellt Rättsskyd 2018 s. 487–499 (på s. 491)). Vi bør gjøre som Finland.»

Han stiller seg positiv til § 3 i høringsforslaget om hva som skal anses som inngrep i forretningshemmeligheter og mener at lovteksten på dette punktet er formulert «klart enklere enn direktivteksten. Denne forenklingen virker hensiktsmessig og «brukervennlig»». Han støtter også høringsforslagets uttrykkelige videreføring av rettsstridsreservasjonen, som han anser som «grunnleggende for domstolenes mulighet til å gi vernet en avbalansert avgrensning». Han uttaler videre:

«Det gjelder ikke minst for de vanskelige konflikter om hva tidligere ansatte som er gått over i konkurrerende virksomhet, kan bruke av kunnskap de har ervervet hos sin tidligere prinsipal. Direktivets fortale inneholder flere avsnitt som understreker at det her må finnes en riktig balanse (se avsnitt 3, 13, 14, 21 og 34). En rettsstridsreservasjon finner vi også i direktivet artikkel 5 bokstav d.

Det er min oppfatning at norske domstoler stort sett har funnet den riktige balanse mellom arbeidsgivernes og de eksansattes interesser i disse sakene. Av hensyn til forutsigbarhet i næringslivet bør forarbeidene være tydelige på at lovgiver her ikke går inn for noen endring av dagens rettstilstand. Så vidt jeg kan se, er dette imidlertid ikke eksplisitt uttrykt i høringsnotatet. Tvert i mot finner vi på s. 58 noen uttalelser om arbeidsgivers lojalitetsplikt som etter mitt skjønn vil kunne brukes av en arbeidsgiverside til å svekke vernet for arbeidstakerne, siden det ikke presiseres at plikten til «å opptre i samsvar med arbeidsgivers interesser og lojalt fremme disse» primært gjelder mens ansettelsesforholdet består, ikke etter det er avsluttet. De vanskelige tvister om vernet for bedriftshemmeligheter dreier seg om tidligere arbeidstakere som har ervevet verdifull kunnskap fra en bedrift under ansettelsesforholdet, men først bruker den i strid med denne bedriftens interesser etter at arbeidsforholdet er avsluttet. Da spiller ikke lojalitetsplikten så stor rolle, det er grenseoppgangen i loven om vern av forretningshemmeligheter som blir avgjørende (se nærmere Bedriftens hemmelighet – og rettighet? s. 103–108). Og her er rettsstridsreservasjonen viktig. Det er treffende uttrykt i forarbeidene til den gamle markesføringsloven, Ot.prp. nr. 57 (1971–71) s. 26:

Departementet antar at ordet rettsstridig … også her vil kunne gi grunnlag for den riktige tolkning. Det kan ikke uten videre anses rettsstridig av en tidligere funksjonær i en bedrift å gjøre bruk av den kunnskap som det gjelder, såfremt ‘det i ubillig grad ville vanskeliggjøre hans adgang til erverv’. Hvorledes en slik handling skal bedømmes, må avgjøres etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle».»

Også NHO har kommet med generelle innspill til utformingen av § 3 i sin høringsuttalelse. De uttaler blant annet at:

«Vi er enig i at § 3 utgjør kjernen i vernet for innehavere. Den bør derfor være enklest mulig å forstå for både innehavere og dem forbudet gjelder.

Det bør være tydeligere i første ledd hva «ved annen atferd» er knyttet til. Slik forslaget er formulert, kan dette gjelde ethvert inngrep i forretningshemmeligheter eller kun til de to tilegnelsesmåtene (kunnskap og rådighet). Artikkel 4 nr. 2 bokstav a gjelder direkte kun for opplysninger som tilegnes i noen bestemte former (dokumenter mv.), mens bokstav b – slik vi forstår den – gjelder alle måter å skaffe seg opplysninger på, hvis de er i strid med god forretningsskikk.

I spesialmerknadene er alternativet om god forretningsskikk omtalt som «en sikkerhetsventil». Betydningen av dette er uklar. Hvis meningen er at det skal spesielt mye til for at forbudet gjelder, er vi ikke enig i dette. I direktivet er bokstav a og b likeverdige.

Vi mener at lovteksten av pedagogiske hensyn heller bør ta utgangspunkt i den mest generelle formuleringen – bokstav b – og at alternativet om uautorisert adgang mv. bør være et selvstendig alternativ.

Første og tredje ledd inneholder perioder på 46 ord hver. De kan med fordel deles opp.»

NHO har også uttrykt usikkerhet over hvorfor «illustrasjonen gjennom Rt. 2007 side 1841 ikke også ville vært rammet av noen av de tre første tilegnelsesmåtene i § 3 første ledd».

Professor Irgens-Jensen har videre vist til at de angitte eksemplene på inngrep i § 3 første ledd ikke nødvendigvis vil være enkle å forstå i dagens digitale virkelighet. Han uttaler:

«For en alminnelig leser behøver det ikke være opplagt at «dokumenter» også omfatter elektroniske filer. Av pedagogiske grunner kunne man for eksempel skrevet: «skaffe seg adgang til, ta med seg, eller kopiere dokumenter i digital eller analog form eller andre gjenstander, eller ved annen atferd i strid med god forretningsskikk.»

Et liknende synspunkt er fremholdt av NHO i deres høringsuttalelse:

«Forslaget gjelder tilegnelse av «andre» gjenstander, slik at «dokumenter» regnes som en gjenstand. Begrepet «dokument» skal forstås «teknologinøytralt», blant annet er informasjon lagret på «et medium» omfattet (side 123). «Elektroniske filer» er omfattet etter direktivet (side 54). Også «gjenstand» skal forstås vidt. Det skal dekke slike hjelpemidler som i dag er omfattet av straffeloven § 208 og «elektronisk software» (side 123). Spesialmerknadene (side 123) nevner «informasjon som er elektronisk lagret» som et eksempel på dokument eller gjenstand.

Vi mener det bør bli klarere at «dokumenter eller andre gjenstander» gjelder også opplysninger som er tilgjengelige utelukkende digitalt – for eksempel gjennom skytjenester, som det ikke uten videre er naturlig at er omfattet av uttrykket «dokumenter eller andre gjenstander».»

NHO har også kommentert formuleringen i § 3 første ledd om at dokumenter og gjenstander som er omfattet av forbudet skal være «hos innehaveren av hemmeligheten». De uttaler:

«Vi oppfatter direktivet slik at artikkel 4 nr. 2 ikke stiller noe krav til hvor dokumentene mv. befinner seg, og av spesialmerknadene (side 123) ser det ut til at det ikke er meningen at det er noe krav til hvor dokumenter/gjenstander befinner seg. Det er neppe naturlig å omtale for eksempel lagring i skyen som et «sted» man har adgang til. Innehavere kan dessuten ha lagret dokumentene mv. hos andre, og vernebehovet er da like stort. Vi mener derfor at loven ikke bør ha et slikt vilkår, alternativt at «hos»-vilkåret blir presisert i proposisjonen.»

Når det gjelder høringsforslaget til § 3 annet ledd, uttaler NHO:

«Etter § 3 annet ledd bokstav b skal det gjelde det inngrepsforbud for den som har fått kunnskap mv. over forretningshemmeligheter «i anledning av et tjeneste-, tillitsverv- eller forretningsforhold». For disse «må det foreligge et rettslig grunnlag» som begrenser bruk og formidling, og vi antar at nevnte «forhold» utgjør rettslige grunnlag. Det går frem (side 58) at brudd på «enhver anden pligt» innebærer overtredelse av forbudet. Departementet tolker uttrykket slik at det kan være snakk om lovfestede så vel som ulovfestede rettslige grunnlag. Vi er enig i denne forståelsen. Det kan imidlertid tenkes at inngriper har et forhold til innehaver som er mer avledet enn det man vil kalle et forretningsforhold (eller «tilknytningsforhold», jf. spesialmerknadene (side 124)) mellom de to, for eksempel i egenskap av underleverandør eller hjelper til noen som innehaver har et forretningsforhold til. Forbudet i § 3 annet ledd bokstav b bør derfor formuleres videre enn det som er foreslått. Det vil uansett gjelde krav både om urettmessighet og om at innehaveren må ha truffet tiltak for å holde opplysningene hemmelige, jf. forslaget til definisjon.»

Advokatforeningen mener at bestemmelser om handlinger som skal anses lovlige, slik man finner i direktivets artikkel 3, bør fremgå av lovteksten. Etter deres syn fyller reglene i artikkel 3 en viktig pedagogisk funksjon, og de avklarer enkelte spørsmål som i dag er uklare. For å sikre en klar gjennomføring av direktivet, foreslås det at loven har en egen paragraf som tilsvarer artikkel 3.

Både professor Irgens-Jensen og Advokatforeningen har tatt til orde for en mer direkte gjennomføring av direktivet artikkel 5 i lovforslaget, men i ulik utstrekning og med ulik begrunnelse. Professor Irgens-Jensen uttaler:

«I direktivets artikkel 5 bokstav b blir det presisert at vernet for forretningshemmeligheter ikke skal ramme handlinger som gjøres «for at afdække forseelser, uregelmæssigheder eller ulovlige aktiviteter, hvis sagsøgte handlede med henblik på at beskytte den almene offentlige interesse». Departementet er enig i at slik «varsling» ikke skal anses som inngrep i vernet for forretningshemmeligheter, og mener at dette ligger nettopp i den nevnte rettsstridsreservasjonen. Her synes jeg departementet bør være eksplisitte i lovteksten. Det er lett å se for seg at en arbeidsgiver vil kunne «true ansatte til taushet» ved å peke for vernet for forretningshemmeligheter. Ansatte som ikke er jurister, vil ikke lett se at ordet «urettmessig» gjør at legitim varsling ikke er krenkelse av forretningshemmeligheter. Av hensyn til varslerinstituttets effektivitet bør et «varslerunntak» etter mitt syn uttrykkes eksplisitt i lovteksten.»

Advokatforeningen er enig med departementet i at unntakene i direktivets artikkel 5 bør oppfattes som materielle og ikke prosessuelle innsigelser. De uttaler imidlertid:

«Forslaget om å la unntakene inngå i urettmessighetsvurderingen etter § 3, harmonerer imidlertid ikke godt med direktivets ordlyd. Rett nok kan de formålene som er oppregnet i artikkel 5, i mange tilfelle gjøre handlingene rettmessige. Men direktivet synes også å åpne for at det kan være tilfeller hvor handlingene er urettmessige, men hvor saksøkte likevel ikke kan pålegges sanksjoner. I så fall må den berettigede nøye seg med fastsettelsesdom. En slik ordning kan være hensiktsmessig i enkelte tilfeller. Det kan for eksempel tenkes tilfeller hvor risiko for erstatningsansvar kan medføre en skadelig «overprevensjon» som hemmer pressens eller det offentliges virksomhet til varetakelse av samfunnsinteresser, men hvor en fastsettelsesdom kan være et hensiktsmessig middel for å oppnå ønskelig avklaring av omtvistede spørsmål. Dette tilsier at unntakene i artikkel 5 gjennomføres i en egen paragraf.»

NHO har også bedt om en klargjøring av hva som det siktes til med «varer» i § 4 i høringsforslaget, og har uttalt at det vil være særlig nyttig «med mer veiledning om det for eksempel er snakk om en avgrensning i tråd med «ting» i kjøpslovgivningen».

6.6 Departementets vurderinger

Departementet er enig med professor Irgens-Jensen i at det vil kunne finnes tilfeller av rettsstridig bruk av tekniske hjelpemidler etter markedsføringsloven § 29 som ikke dekkes av markedsføringsloven § 28, eller utgjør inngrep i forretningshemmeligheter etter høringsforslaget. Departementet legger imidlertid til grunn at tilfeller hvor næringsdrivende har et legitimt behov for beskyttelse vil fanges opp av generalklausulen i markedsføringsloven § 25, eventuelt av markedsføringsloven § 30 i tilfeller der det foreligger forvekslingsfare. Departementet viser til at det allerede i innstillingen fra Konkurranselovkomitéen 1966 på side 56 ble uttrykt tvil om behovet for en egen regulering av tekniske hjelpemidler ettersom den dagjeldende bestemmelsen hadde fått liten betydning i praksis, og «de, antagelig nokså fåtallige, saker som ellers vil dukke opp, måtte kunne behandles etter generalklausulen [i forslaget § 1 – nå markedsføringsloven § 25]».

At generalklausulen i markedsføringsloven § 25 kan ha en slik funksjon er lagt til grunn av Høyesterett i Rt. 1998 s. 1315 (på s. 1322). Underrettspraksis illustrerer også at domstolene faktisk anvender markedsføringsloven § 25 i tilfeller hvor saksforholdet ikke rammes av markedsføringsloven § 28, se dom fra Gulating lagmannsrett LG-2016-44586.

Departementet viderefører derfor forlaget om å oppheve markedsføringsloven § 29.

Departementet er enig i presiseringen fra professor Irgens-Jensens om at arbeidstakeres lojalitetsplikt primært gjelder mens ansettelsesforholdet består, ikke etter at det er avsluttet. Den aktuelle uttalelsen på side 58 i høringsnotatet som professor Irgens-Jensen har vist til, gjelder kun for lojalitetsplikten under ansettelsesforholdet, noe som henvisningen til Rt. 1990 s. 607 var ment å presisere. Departementet vil også påpeke at hensynet til arbeidstakeres frihet til å benytte seg av ervervede erfaringer og ferdigheter i sitt fremtidige arbeidsliv, som vist til i Ot.prp. nr. 57 (1971–72) s. 26, ikke skal svekkes med lovforslaget, men at hensynet snarere vil komme tydeligere frem gjennom forslaget til § 2 annet ledd.

Når det gjelder innspillene fra professor Irgens-Jensen og NHO til utformingen av lovforslagets § 3 første ledd, mener departementet at det er tilstrekkelig klart at dagens dokumentbegrepet må forstås vidt og teknologinøytralt og dermed også omfatter digitalt lagrede opplysninger. Departementet er enig i at dette kan klargjøres ytterligere ved at ordlyden i bestemmelsen endres til «dokumenter eller gjenstander». NHO har vist til at kravet til at kilden til forretningshemmeligheten skal befinne seg «hos innehaveren» i for stor grad kan forstås som at hemmeligheten fysisk må befinne seg hos innehaveren. Departementet viser til at innehaveren er den som råder over forretningshemmeligheten, jf. forslaget § 2 tredje ledd. I lys både av dette og at dokumentbegrepet etter bestemmelsen er teknologinøytral, er det sentrale etter bestemmelsen at innehaveren råder over opplysningene. Ordlyden i forslaget er endret for at det klarere skal fremgå at bestemmelsen ikke er begrenset til dokumenter eller gjenstander som fysisk oppbevares hos innehavere. Tilfeller som språklig sett ikke anses dekket av § 3 første ledd bokstav a, vil kunne utgjøre «annen adferd i strid med god forretningsskikk» etter bokstav b.

Departementet har ikke funnet grunn til noen ytterligere klargjøring av hva som dekkes av formuleringen «ved annen atferd i strid med god forretningsskikk» i første ledd, slik NHO har foreslått. Anvendelsen av denne standarden krever en konkret vurdering av forholdene i næringslivet på det aktuelle tidspunktet. Det fremgår både av ordlyden og av omtalen av bestemmelsen i høringsnotatet at § 3 første ledd gjelder den som tilegner seg en forretningshemmelighet gjennom å oppnå «kunnskap om eller rådighet over» forretningshemmeligheten. Departementet mener at det ikke er en god lovteknisk løsning at alternativet «annen adferd» plasseres først i bestemmelsen ettersom annen viser tilbake på adferd som ikke dekkes av forslaget § 3 første ledd bokstav a. Departementet viser til at direktivet artikkel 4 sett samlet skal tilsvare vernet etter TRIPS-avtalen artikkel 39 mot tilegnelse, bruk eller formidling i strid med god forretningsskikk. Artikkel 4 nr. 2 bokstav a er således en konkretisering av ulike tilegnelsesformer som anses å være i strid med god forretningsskikk. Tilsvarende er omtalen av § 3 første ledd bokstav b i høringsnotatet, ikke er ment å indikere noen særskilt streng norm, men kun at alternativet fanger opp former for tilegnelse i strid med god forretningsskikk som ikke dekkes av de tilfellene som er mer presist angitt i lovteksten.

NHO stiller spørsmål om hvorfor «illustrasjonen gjennom Rt. 2007 side 1841 ikke også ville vært rammet av noen av de tre første tilegnelsesmåtene i § 3 første ledd». I denne saken hadde Braathens gjennom en oppdragsavtale med Norwegian fått tilgang til en database med opplysninger som utgjorde forretningshemmeligheter og hadde fortsatt å hente ut bestillingsdata etter at samarbeidet var avsluttet. I en slik situasjon vil det kunne være mer nærliggende å si at den fortsatte tilegnelsen var i strid med god forretningsskikk, enn at Braathens urettmessig hadde skaffet seg adgang til opplysningene.

NHO har videre foreslått at § 3 annet ledd bokstav b omformuleres for å dekke inngripere som har et mer avledet forhold til innehaveren av forretningshemmeligheten enn forretningsforhold, «for eksempel i egenskap av underleverandør eller hjelper til noen som innehaver har et forretningsforhold til». Departementet kan ikke se at det er behov for en slik endring. Begrepet «forretningsforhold» må forstås vidt. Bestemmelsen rammer urettmessig bruk eller formidling fra noen som har hatt lovlig tilgang til forretningshemmeligheten. For denne gruppen må det derfor foreligge et rettslig grunnlag som begrenser adgangen til bruk eller formidling av hemmeligheten. Hvilken adgang personer med et forretningsforhold til innehaveren har til å formidle forretningshemmeligheten videre til sine underleverandører må derfor vurderes konkret. Som NHO påpeker har spørsmålet en side til innehaverens plikt til å iverksette «rimelige tiltak» etter forslaget § 2. Departementet viser videre til at ved urettmessig formidling av en forretningshemmelighet fra personer nevnt i § 3 annet ledd bokstav b, vil mottakerens bruk av forretningshemmeligheten kunne rammes av § 3 tredje ledd.

NHO har bedt om en klargjøring av hva forslaget sikter til med «varer», særlig om det er snakk om en avgrensning i tråd med begrepet «ting» i kjøpslovgivningen. Definisjonen av «varer som gjør inngrep» bygger på ordlyden i direktivet artikkel 2 nr. 4. Den danske språkversjonen bruker begrepet «varer», den engelske versjonen «goods» og den svenske versjonen bruker begrepet «varor». Alle disse versjonene peker i retning av varer som fysiske gjenstander. Den tyske språkversjonen bruker derimot ordet «Produkte», som ikke nødvendigvis er begrenset til fysiske gjenstander. Departementet har imidlertid lagt til grunn at «varer» i forslaget er knyttet til fysiske gjenstander. En slik forståelse av begrepet vil gi best sammenheng med direktivets og lovforslagets håndhevingsbestemmelser.

Departementet har vurdert Advokatforeningens innspill om å innta en egen paragraf i lovforslaget som tilsvarer direktivet artikkel 3, men mener at en slik løsning verken er nødvendig eller hensiktsmessig. Direktivet artikkel 3 nr. 1 lister opp fire former for lovlig tilegnelse av forretningshemmeligheter, mens artikkel 3 nr. 2 viser generelt til at tilegnelse, bruk og formidling av forretningshemmeligheter som er pålagt eller tillatt etter EØS-retten eller nasjonal rett, ikke er ulovlig. Det er klart overflødig å gjennomføre reservasjonen i artikkel 3 nr. 2. Departementet mener også at tilfellene i artikkel 3 nr. 1 ikke utgjør ulovlig tilegnelse etter artikkel 4 nr. 2. Tilfellene i artikkel 3 nr. 1 bokstav a, c og d vil klart falle utenfor lovforslagets inngrepsdefinisjon. En arbeidstaker eller arbeidstakerrepresentant som tilegner seg en forretningshemmelighet som ledd i utøvelsen av retten til informasjon og konsultasjon i samsvar med unionsretten eller nasjonal rett og praksis, vil heller ikke ha tilegnet hemmeligheten ulovlig etter direktivet artikkel 4 nr. 2.

Advokatforeningen er enig med departementet i at artikkel 5 skal forstås som materielle innsigelser, men foreslår at artikkel 5 gjennomføres i en egen bestemmelse om urettmessige inngrepshandlinger som det ikke kan benyttes håndhevingsmidler mot. En slik adgang er tiltenkt «tilfeller hvor risiko for erstatningsansvar kan medføre en skadelig «overprevensjon» som hemmer pressens eller det offentliges virksomhet til varetakelse av samfunnsinteresser, men hvor en fastsettelsesdom kan være et hensiktsmessig middel for å oppnå ønskelig avklaring av omtvistede spørsmål».

Departementet viser til at direktivet skiller mellom handlinger som er lovlige, ulovlige og som ikke kan håndheves. I tråd med dagens rettstilstand mener departementet at den nærmere avgrensningen av hva som rammes av forbudet mot inngrep, må bero på en sammensatt vurdering. Gjennom kravet til at handlingen må være urettmessig trekkes det en grense mellom former for tilegnelse, bruk og formidling som innehaveren av forretningshemmeligheter har en berettiget forventning om å beskyttes mot, og handlinger som innehaveren må godta av hensyn til andre beskyttede interesser. Advokatforeningen ønsker en ytterligere nyansering og viser til at det kan være et behov for rettslig avklaring gjennom fastsettelsessøksmål selv om andre håndhevingsmidler ikke er tilgjengelige. Departementet kan ikke se at det er behov for en slik løsning og mener at et slikt skille vil komplisere regelverket unødig. Som omtalt i punkt 6.2 er forholdet mellom direktivet artikkel 3 til 5 noe uklart. De handlingene som beskrives i artikkel 4 er ulovlige og skal kunne møtes med direktivets håndhevingsmidler, men mindre de er lovlige etter artikkel 3 eller dekket av unntaket i artikkel 5. Unntakene i artikkel 5 bokstav a, c og d viser til situasjoner der tilegnelse, bruk og formidling er tillatt med hjemmel i andre rettslige grunnlag og dermed er rettmessig. Det er vanskelig å se at det for disse handlingene er rom for en slik mellomkategori som Advokatforeningen ønsker. Varslingsunntaket i artikkel 5 bokstav b har en noe annen utforming ved at bestemmelsen selv angir en vurderingsnorm uten å henvise til andre rettslige grunnlag. Departementet har derfor vurdert professor Irgens-Jensens forslag om å gjennomføre varslerunntaket i direktivet artikkel 5 bokstav b uttrykkelig i lovteksten, men mener at artikkel 5 bokstav b, i likhet med de øvrige unntak, best gjennomføres ved urettmessighetsvurderingen i §§ 3 og 4. Varslerunntaket i artikkel 5 gir ikke i seg selv noen presis angivelse av når et varsel vil være rettmessig. Dette spørsmålet må i stedet besvares etter en nærmere vurdering av andre rettsgrunnlag som Grunnloven § 100, EMK artikkel 10 og SP artikkel 19, eventuelt arbeidsmiljøloven kapittel 2 A, skipsarbeiderloven §§ 2-6 til 2-7, eller forurensningsloven § 39.

Sett samlet mener departementet at hensynene som fremheves både i artikkel 3 og artikkel 5 ivaretas best innenfor rammene av en urettmessighetsvurdering, og departementet har opprettholdt lovstrukturen fra høringsnotatet i forslaget.