11 Midlertidig forføyning

11.1 Gjeldende rett

I høringsnotatet ble det gitt følgende redegjørelse for gjeldende rett:

«Etter tvisteloven kapittel 34, jf. kapittel 32, kan domstolene treffe avgjørelse om midlertidig forføyning etter begjæring fra en innehaver av en forretningshemmelighet for å beskytte vedkommendes posisjoner inntil en påstand om inngrep kan avgjøres ved rettskraftig dom.

Etter tvisteloven § 34-2 første ledd første punktum kan midlertidig forføyning bare besluttes når hovedkravet og sikringsgrunnen er sannsynliggjort. For at et hovedkrav skal anses sannsynliggjort, må saksøkeren dokumentere at foreligger en forretningshemmelighet som vedkommende er innehaver av, og at saksøktes handlinger representerer et eksisterende eller forestående inngrep i forretningshemmeligheten.

Når det gjelder kravet til sikringsgrunn, oppstiller tvisteloven § 34-1 første ledd to alternativer. Saksøkeren må enten sannsynliggjøre at saksøktes adferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, eller at det finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, eller for å hindre voldsomheter som saksøktes adferd gir grunn til å frykte for. Det siste alternativet vil ikke være relevant i saker om inngrep i forretningshemmeligheter.

Etter tvisteloven § 34-2 annet ledd kan midlertidig forføyning besluttes selv om hovedkravet ikke er sannsynliggjort når det er fare ved opphold. Sikringsgrunn må imidlertid fortsatt sannsynliggjøres.

Det foreligger i prinsippet ingen plikt for domstolene til å avsi kjennelse om midlertidig forføyning selv om både hovedkrav og sikringsgrunn er sannsynliggjort. Hvorvidt forføyning skal besluttes eller ikke vil bero på et konkret skjønn, og forføyning kan uansett ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte vil bli påført, står i åpenbart misforhold til saksøkers interesse i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.

Etter tvisteloven § 34-3 første ledd kan en midlertidig forføyning gå ut på at saksøkte skal unnlate, foreta eller tåle en handling, eller at et formuesgode skal settes ut av saksøktes besittelse og tas under forvaring eller bestyrelse. Forføyningen trenger ikke gå ut på noe som det ville kunne kreves dom for i søksmål om hovedkravet, se Rt. 1999 side 1762. En eventuell forføyning kan også bestå av en kombinasjon av de ulike alternativene som fremgår av tvisteloven § 34-3 første ledd. I saker om forretningshemmeligheter vil dette for eksempel kunne innebære pålegg om stans i salg og markedsføring av varer og tjenester som utgjør inngrep i forretningshemmeligheter, samt pålegg om utsendelse av krav om hemmelighold til kommersielle samarbeidspartnere.

Ved valg av forføyning kan retten ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å tilfredsstille behovet for midlertidig sikring i den aktuelle saken. Prop. 81 L (2012–2013) Endringer i lovgivningen om industrielt rettsvern m.m. (styrking av håndhevingsreglene) utdyper dette i sin omtale av tvisteloven § 34-3 på side 29:

«Det vil ikke være anledning til å velge irreversible forføyninger, som f.eks. ødeleggelse eller utlevering til rettighetshaver av produkter eller materiale og hjelpemidler, selv om slike tiltak kan besluttes som forebyggende tiltak i en endelig dom i saken.»

En ytterligere begrensning i saker om inngrep i immaterielle rettigheter fremkommer på samme sted i proposisjonen når det legges til grunn at retten ikke kan gi midlertidig forføyning som består i at saksøkte gis tillatelse til utnyttelse av rettighetens gjenstand mot vederlag. Dette gjelder selv om det i en hovedsak ville kunne vært adgang til å gi slik tillatelse, eksempelvis etter patentloven §§ 46 til 50. Slik tillatelse kan bare gis i sak som behandles i søksmåls former. At vilkårene for å gi tillatelse til utnyttelse er oppfylt, vil imidlertid kunne føre til at kravet om midlertidig forføyning må avslås som åpenbart uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.

Domstolene er tillagt et vidt skjønn i saker om midlertidig forføyning og vil kunne balansere partenes interesser gjennom å fastsette de forholdsregler som retten finner påkrevet i den enkelte sak, jf. tvisteloven § 34-3 annet ledd. Blant annet kan retten gi bestemmelser om forføyningens ikrafttredelse og varighet, samt pålegge saksøkeren å stille økonomisk sikkerhet for den skade som saksøkte vil kunne bli påført som følge av forføyningen, som vilkår for forføyningens ikrafttredelse og gjennomføring. Etter § 34-3 annet ledd siste punktum kan retten også beslutte at saksøkte kan avverge ikrafttredelse og gjennomføringen av forføyningen ved å stille sikkerhet for mulig erstatning til saksøkeren.

Retten kan også, enten i avgjørelsen om midlertidig forføyning eller på saksøktes begjæring i en senere avgjørelse, sette en frist for saksøkeren for å reise søksmål om hovedkravet, jf. tvisteloven § 34-3 tredje ledd

Kjennelse om midlertidig forføyning kan normalt først treffes etter at det har vært gjennomført muntlige forhandlinger, jf. tvisteloven § 32-7 første ledd. Det fremgår av § 32-7 annet ledd at kjennelse om midlertidig sikring kan treffes uten muntlig forhandling dersom det foreligger en kvalifisert sikringsgrunn i form av fare ved opphold. I slike tilfeller kan midlertidig forføyning treffes uten muntlige forhandlinger, og bare basert på saksøkers begjæring. Det er imidlertid mulig for saksøkte å inngi «tilsvar» til begjæringen etter eget initiativ dersom vedkommende blir gjort kjent med begjæringen.

Hvis midlertidig forføyning er besluttet uten muntlige forhandlinger, kan partene og enhver annen som rammes, kreve etterfølgende muntlig forhandling, jf. tvisteloven § 32-8 første ledd. Saksøkte skal også opplyses om sin rett til å kreve muntlig forhandling, jf. tvisteloven § 34-3 fjerde ledd.

Tvisteloven § 34-7 og tolloven kapittel 15 inneholder særregler om tilbakehold av varer som er under tollmyndighetens kontroll, når innførsel eller utførsel av varene vil utgjøre et inngrep i en immaterialrettighet. Bestemmelsen får kun anvendelse på immaterialrettigheter nevnt i tvisteloven § 28 A-1 tredje ledd første punktum. Forretningshemmeligheter faller utenfor bestemmelsens anvendelsesområde og forføyning etter tvisteloven § 34-7, og tolloven kapittel 15 kan ikke benyttes for å sikre forretningshemmeligheter.

Ved oppheving eller bortfall av midlertidig forføyning som skyldes at saksøkerens krav ikke bestod da forføyningen ble besluttet, plikter saksøkeren å erstatte den påregnelige skade som saksøkte har lidt som følge av sikringen eller ved de skritt som har vært nødvendige for å avverge sikringen eller å få den opphevet, jf. tvisteloven § 32-11 første ledd. Det samme gjelder dersom det viser seg at begjæringen for øvrig var ugrunnet som følge av at det under saken forsettlig eller uaktsomt ble gitt uriktige eller villedende opplysninger om sikringsgrunnen. Erstatningsansvaret omfatter imidlertid ikke situasjoner der forføyningen bortfaller som følge av etterfølgende omstendigheter, eksempelvis når saksøkeren unnlater å stille sikkerhet eller reise søksmål innen fastsatt frist, jf. tvisteloven § 34-6.

Uttrykket «skade» sikter til det økonomiske tapet som den midlertidige forføyningen har forvoldt. Bestemmelsen gir ingen generell adgang til å gi saksøkte oppreisning for tort og annen skade av ikke-økonomisk art. Erstatningsansvaret etter § 32-11 første ledd første punktum dekker to ulike tapsposter. For det første de økonomiske konsekvensene forføyningen har hatt for saksøkte, og for det andre kostnader forbundet med «de skritt som har vært nødvendige for å avverge sikringen eller få den opphevet».

Det strenge erstatningsansvaret har sammenheng med den ekstraordinære karakteren midlertidige forføyninger har, jf. spesialmerknader til bestemmelsen (tidligere i tvangsfullbyrdelsesloven § 3-5) i Ot.prp. nr. 65 (1990–91) Om lov om tvangsfullbyrding og midlertidig sikring (tvangsfullbyrdingsloven). Det klare utgangspunktet er at en part som mener seg utsatt for urettmessigheter og som ønsker å få stadfestet sin rett av domstolene, må fremme sin sak gjennom et ordinært søksmål. Hvis saksøkeren ikke først skaffer seg tvangsgrunnlag, er det mest rimelig at saksøker har risikoen dersom det skulle vise seg at kravet likevel ikke bestod. I tillegg kommer det inn et prevensjonshensyn. De fleste vil avholde seg fra i utide å kreve midlertidig forføyning dersom de blir holdt ansvarlig hvis kravet ikke er til. Preventive hensyn og risikobetraktninger gir ikke grunnlag for et objektivt ansvar som går lenger enn til at saksøkeren bør ha risikoen for at kravet er til. Det objektive erstatningsansvaret etter tvisteloven § 32-11 første ledd omfatter av den grunn ikke sikringsgrunnen.

Etter tvisteloven § 32-11 første ledd annet punktum blir saksøkeren ansvarlig ved feil ved sikringsgrunnen hvis det forsettlig eller uaktsomt er gitt uriktige eller villedende opplysninger om denne. At det ikke oppstilles et objektivt ansvar for feil ved sikringsgrunnen, er i forarbeidene til bestemmelsen begrunnet med at det vil være vanskelig for saksøkeren å vurdere om det er nødvendig med midlertidig sikring for å unngå rettstap, se spesialmerknader til bestemmelsen (tidligere tvangsfullbyrdelsesloven § 3-5) i Ot.prp. nr. 65 (1990–91) Om lov om tvangsfullbyrding og midlertidig sikring (tvangsfullbyrdingsloven):

«Det vil virke for hardt for saksøkeren med et objektivt ansvar for at det på sikringstidspunktet var tilstrekkelige grunner for sikringen. Saksøkeren kan være i begrunnet tvil om hva som i så måte kan begrunne midlertidig sikring, og det synes rimeligst at ansvaret gjøres avhengig av at det ikke i begjæringen eller under et møte til behandling av sikringen forsettlig eller uaktsomt er gitt uriktige eller villedende opplysninger.»»

11.2 Direktivet artikkel 10 og 11

I høringsnotatet ble det gitt følgende redegjørelse for direktivet artikkel 10 og 11:

«Etter direktivet artikkel 10 og 11 skal medlemsstatene ha regler om midlertidige sikringstiltak for å ivareta interessene til en innehaver av en forretningshemmelighet i påvente av rettskraftig avgjørelse i en inngrepssak. Artikkel 10 lister opp hvilke midlertidige sikringstiltak som skal være tilgjengelige, mens vilkårene for å treffe tiltak følger av artikkel 11.

Etter artikkel 10 nr. 1 skal medlemsstatene sikre at kompetente domstoler etter begjæring fra innehaveren av en forretningshemmelighet kan treffe midlertidige sikringstiltak overfor personer som innehaveren anfører har gjort inngrep i forretningshemmeligheten. Bestemmelsen lister opp tre ulike typer tiltak. For det første skal domstolene ha adgang til å ilegge påbud om midlertidig opphør av, eventuelt midlertidig forbud mot, bruk eller formidling av forretningshemmeligheten (artikkel 10 nr. 1 bokstav a). For det andre skal det kunne ilegges forbud mot produksjon, tilbud, markedsføring eller bruk av varer som utgjør inngrep i forretningshemmeligheter eller import, eksport eller lagring av slike varer med formål om å foreta slike handlinger (artikkel 10 nr. 1 bokstav b). For det tredje skal det kunne gis pålegg om beslag eller utlevering av varer som mistenkes å innebære inngrep i forretningshemmeligheter, herunder importerte varer, med sikte på å forhindre markedsføring eller omsetning av slike varer på markedet (artikkel 10 nr. 1 bokstav c).

Etter artikkel 10 nr. 2 plikter medlemsstatene dessuten å sikre at domstolene, som et alternativ til de ovennevnte tiltakene, kan tillate fortsatt bruk av en forretningshemmelighet, under forutsetning av at saksøkte stiller økonomisk sikkerhet for innehaverens eventuelle krav på kompensasjon. En slik beslutning vil kun gjelde fortsatt bruk, og den gir ikke saksøkte adgang til formidling av den aktuelle forretningshemmeligheten.

Artikkel 11 oppstiller nærmere vilkår for bruk av midlertidige sikringstiltak etter artikkel 10. Det følger av artikkel 11 nr. 1 at domstolen skal kunne pålegge saksøkeren å fremlegge de bevis som «med rimelighed kan betragtes som disponibelt» slik at domstolen med tilstrekkelig grad av sikkerhet kan konstatere at det foreligger en forretningshemmelighet, at det er saksøkeren som er innehaveren av forretningshemmeligheten og at det foreligger et inngrep, eller en umiddelbar risiko for inngrep, i denne forretningshemmeligheten.

Videre krever artikkel 11 nr. 2 at domstolene, når de vurderer om en anmodning om midlertidige sikringstiltak skal etterkommes og i den forbindelse vurderer tiltakets forholdsmessighet, skal ta hensyn til de konkrete omstendighetene i saken. Bestemmelsen lister opp følgende hensyn som, i den utstrekning de er relevante, skal inngå i domstolenes helhetsvurdering: forretningshemmelighetens verdi eller andre spesifikke trekk ved denne (bokstav a), tiltakene som er truffet for å beskytte forretningshemmeligheten (bokstav b), den saksøktes adferd ved tilegnelse, bruk eller formidling av forretningshemmeligheten (bokstav c), konsekvensene av den ulovlige bruken eller formidlingen av forretningshemmeligheten (bokstav d), partenes legitime interesser og konsekvensene for partene om begjæringen tas til følge eller avslås (bokstav e), tredjeparters legitime interesser (bokstav f), offentlighetens interesse (bokstav g) og beskyttelse av grunnleggende rettigheter (bokstav h).

Etter artikkel 11 nr. 3 skal medlemsstatene også sikre at tiltak etter artikkel 10 oppheves etter begjæring fra saksøkte, eller på annen måte opphører å ha virkning i to situasjoner. Det gjelder for det første dersom saksøkeren ikke anlegger søksmål innen en rimelig frist. Fristen fastsettes av domstolen som har truffet avgjørelse om tiltak etter artikkel 10. Hvis medlemsstatens nasjonale lovgivning ikke åpner for slik fristfastsettelse, skal fristen for å anlegge søksmål være det lengste alternativet av enten 20 virkedager eller 31 kalenderdager. For det andre skal oppheving eller opphør skje hvis forretningshemmeligheten ikke lenger oppfyller vilkårene for vern etter artikkel 2 nr. 1, uten at dette skyldes saksøkte.

Det følger av artikkel 11 nr. 4 at medlemsstatene også er forpliktet til å ha regler som sikrer at tiltak etter artikkel 10 kan gjøres betinget av at saksøkeren stiller tilstrekkelig garanti eller annen økonomisk sikkerhet for eventuell skade som tiltaket kan påføre saksøkte eller tredjeparter som påvirkes av tiltaket.

Det følger av artikkel 11 nr. 5 at retten skal kunne pålegge saksøkeren å yte rimelig erstatning til saksøkte eller berørte tredjeparter for skader som disse har lidt som følge av tiltak etter artikkel 10. Det er et vilkår for erstatning at det aktuelle tiltaket oppheves som følge av oversittelse av søksmålsfristen i artikkel 11 nr. 3 bokstav a, eller bortfaller som følge av en handling eller unnlatelse fra saksøkerens side, eller at det i ettertid konstateres at det ikke forelå noe inngrep eller fare for inngrep. Den skadelidte må fremme begjæring om erstatning, og bestemmelsen åpner for at en slik begjæring kan skilles ut til behandling i egen sak.»

11.3 Regelverket i Sverige og Danmark

Etter lag om företagshemligheter 14 § kan domstolene, når saksøkeren har sannsynliggjort at det foreligger inngrep i forretningshemmeligheter og at fortsatt inngrep forringer forretningshemmelighetens verdi, beslutte forbud mot videre inngrep etter 12 § frem til kravet er rettskraftig avgjort. Slik avgjørelse kan også treffes dersom inngrepet er nært forestående. Gjelder inngrepet bruk av en forretningshemmelighet, kan retten avslå begjæringen dersom saksøkte stiller sikkerhet for sitt eventuelle erstatningsansvar overfor innehaveren av forretningshemmeligheten, og bruken ikke fører til at hemmeligheten avsløres. På tilsvarende vilkår kan også en tidligere avgjørelse om «interimistiska vitesförbud» oppheves. Etter 16 § kommer bestemmelsene i rättegångsbalken 15 kapittel 5 § til 8 § til anvendelse så langt de passer. Dette omfatter blant annet saksøkers plikt til å stille sikkerhet etter 6 § og plikt til å reise søksmål etter 7 §.

Spørsmålet om saksøkers erstatningsansvar ved bortfall av «interimistiska vitesförbud» reguleres av utsökningsbalken 3 kapittel 22 §. Bestemmelsen oppstiller et objektivt ansvar for tap som saksøkte er påført ved beslutningen, når beslutningen senere bortfaller som følge av en handling eller unnlatelse hos saksøkeren, eller fordi det ikke forelå grunnlag for beslutningen, jf. Prop. 2017/18:200 med henvisning til saken NJA 2017 side 9.

I Danmark er adgangen til midlertidige avgjørelser om forbud og påbud tatt inn i kapittel 4 i lov om forretningshemmeligheder. Etter § 8 første ledd kan domstolene i saker om inngrep i forretningshemmeligheter beslutte forbud eller påbud etter retsplejelovens kapittel 40. Bestemmelsen innebærer en relativt ordlydsnær gjennomføring av henholdsvis direktivet artikkel 11 nr. 2 og 11 nr. 3. Etter § 8 annet ledd er forbud eller påbud etter første ledd betinget av at saksøker sannsynliggjør at det foreligger en forretningshemmelighet, at saksøker er innehaveren, og at det foreligger et inngrep i den aktuelle forretningshemmeligheten, eller at det er en umiddelbar risiko for inngrep. § 8 tredje ledd inneholder momenter som skal vektlegges ved vurderingen av om det skal besluttes forbud eller påbud etter første ledd. Retten kan helt eller delvis oppheve en midlertidig beslutning når opplysningene som dannet grunnlaget for beslutningen ikke lenger utgjør en forretningshemmelighet, og dette ikke skyldes forhold på saksøkerens side, jf. § 8 fjerde ledd. Etter bestemmelsen får opphevelsesgrunnen i retsplejeloven § 426 annet ledd nr. 2 og 3 og tredje ledd tilsvarende anvendelse. Retsplejeloven § 426 annet ledd nr. 3 viser til oversittelse av fristen for å anlegge sak etter § 425. Etter § 8 femte ledd kan retten som alternativ til midlertidig forbud eller påbud, gi saksøkte rett til fortsatt bruk av forretningshemmeligheten forutsatt at det stilles sikkerhet for et eventuelt erstatningsansvar. Retten kan også treffe avgjørelse om utlevering av varer som utgjør inngrep i forretningshemmeligheten, der det er «bestemte grunde» for å tro at disse vil bli brukt for å overtre et forbud eller påbud etter § 8 første ledd.

Gjennomføringen av midlertidige avgjørelser om forbud og påbud reguleres nærmere i § 9 annet ledd, § 10 og § 11.

Saksøkers erstatningsplikt ved midlertidige avgjørelser om forbud og påbud følger av retsplejelovens § 428. Hvis saksøker har oppnådd et midlertidig forbud eller påbud for en rettighet som viser seg å ikke bestå, skal saksøker «betale modparten erstatning for tab og godtgørelse for tort», jf. § 428 første ledd. Dersom rettigheten viser seg å bestå i et mindre omfang enn det som ble lagt til grunn i det midlertidige forbudet eller påbudet, er saksøkerens erstatningsansvar begrenset til skaden som saksøkte har blitt påført som følge av at forbudet eller påbudet har hatt for stor utstrekning, jf. § 428 annet ledd. Etter bestemmelsens tredje ledd er saksøkeren også erstatningsansvarlig etter en culparegel for saksøktes tap dersom det midlertidige forbudet eller påbudet er ulovlig av andre grunner, og innehaveren av forretningshemmeligheten burde ha unnlatt å begjære slikt forbud eller påbud. Bestemmelsen gjelder ikke for skade på tredjemann og i lov om forretningshemmeligheder § 11 er det inntatt en regel om at erstatningsreglene i rettsplejeloven § 428 får tilsvarende anvendelse i forhold til tredjemenn «som har lidt skade i forbindelse med forbud eller påbud».

11.4 Forslaget i høringsnotatet

Det ble lagt til grunn i høringsnotatet at tvistelovens regler om midlertidig forføyning i det vesentlige tilfredsstiller kravene i direktivet artikkel 10 og 11. Det ble derfor kun foreslått en ny § 34-8 i tvisteloven om plikt for domstolene til å fastsette en frist for søksmål om hovedkravet i saker der det gis midlertidig forføyning på grunnlag av inngrep i en forretningshemmelighet. Det ble i høringsnotatet gitt følgende redegjørelse for forslagene:

«De ulike formene for midlertidige sikringstiltak som artikkel 10 nr. 1 viser til, vil være dekket av tvisteloven § 34-3 første ledd, som angir hva en midlertidig forføyning kan gå ut på. Bestemmelsen er svært vid og viser til at en midlertidig førføyning kan gå ut på å «at saksøkte skal unnlate, foreta eller tåle en handling, eller på at et formuesgode skal settes ut av saksøktes besittelse og tas under forvaring eller bestyrelse». Alternativet «unnlate […] en handling» vil dekke tiltak som nevnt i direktivet artikkel 10 nr. 1 bokstav a og b om henholdsvis midlertidig forbud mot bruk og formidling, og forbud mot produksjon, å tilby for salg og markedsføring av krenkende varer. Beslag og utlevering av varer som mistenkes å gjøre inngrep i forretningshemmeligheter etter artikkel 10 nr. 1 bokstav c, vil være en avgjørelse om at saksøkte skal «foreta […] en handling» etter tvisteloven § 34-3 første ledd.

Etter artikkel 10 nr. 2 skal retten, som et alternativ til tiltakene i artikkel 10 nr. 1, ha mulighet til å tillate at den påståtte ulovlige bruken fortsetter mot at saksøkte stiller garanti for eventuell kompensasjon til innehaveren. Denne muligheten etter artikkel 10 nr. 2 gjelder ikke for formidling av forretningshemmeligheter. Løsningen artikkel 10 nr. 2 gir anvisning på er ivaretatt i tvisteloven § 34-3 annet ledd siste punktum. Etter denne bestemmelsen kan retten gi saksøkte en mulighet til å avverge ikrafttredelse og gjennomføringen av forføyningen ved å stille sikkerhet for mulig erstatning til saksøkeren. Som nevnt over under punkt 10.1 er det imidlertid lagt til grunn i Prop. 81 L (2012–2013) på side 29 at det i saker om inngrep i immaterielle rettigheter ikke kan gis midlertidig forføyning som består i at saksøkte gis tillatelse til utnyttelse av rettighetens gjenstand mot vederlag. I lys av direktivet artikkel 10 nr. 2 første punktum, kan en tilsvarende begrensning ikke antas å gjelde i saker om inngrep i forretningshemmeligheter.

Hvorvidt retten gir saksøkte adgang til å avverge ikrafttredelse eller gjennomføring av en midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-3 annet ledd siste punktum, vil bero på en konkret vurdering av om saksøkerens interesser i tilstrekkelig grad ivaretas ved sikkerhetsstillelse. Det vil være relevant å se hen til kravets art, i hvor stor grad kravet er sannsynliggjort, partenes opptreden og interesser, og om de konsekvenser som det kan få for saksøker at forføyningen ikke settes i kraft er av økonomisk karakter, jf. omtale i forarbeidene til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 65 (1990–91) Om lov om tvangsfullbyrding og midlertidig sikring side 295. Tvisteloven § 34-3 annet ledd siste punktum er generelt formulert og sondrer, til forskjell fra artikkel 10 nr. 2, ikke mellom forføyninger som retter seg mot bruk av forretningshemmeligheter og forføyninger som retter seg mot formidling. I den konkrete vurderingen etter tvisteloven § 34-3 annet ledd siste punktum vil det imidlertid være en klar forskjell mellom fortsatt bruk av forretningshemmeligheten og adgang til formidling av hemmeligheten til en tredjepart. Formidling av forretningshemmeligheter til nye personer vil redusere innehaverens kontroll over hemmeligheten og medfører en økt risiko for at opplysningene mister sin hemmelige karakter slik at vernet bortfaller. Skaden som innehaveren risikerer i slike tilfelle vil være uopprettelig, og den vil vanskelig vil kunne kompenseres fullt ut i et etterfølgende erstatningsoppgjør. Lignende betraktninger er også fremhevet i punkt 26 i direktivets fortale. I tråd med momentene nevnt over, som retten må vurdere ved avgjørelsen av en midlertidig forføyning, er det vanskelig å se at det vil være aktuelt å gi saksøkte mulighet til å avverge ikrafttredelse av de delene av en midlertidig forføyning som gjelder forbud mot formidling, ved å stille sikkerhet for erstatning. I lys av direktivet artikkel 10 nr. 2 annet punktum må en tolkning av tvisteloven § 34-3 annet ledd som åpner for en forføyning med et slikt innhold i saker om inngrep i forretningshemmeligheter, anses som utelukket. Det samme vil gjelde bruk som er av en slik art at bruken i seg selv medfører en reell risiko for at forretningshemmeligheten kan bli allment tilgjengelig. Tvisteloven § 34-3 annet ledd anses derfor som en tilstrekkelig gjennomføring av artikkel 10 nr. 2.

Direktivet artikkel 11 nr. 1 oppstiller nærmere vilkår for bruk av tiltakene i artikkel 10. Det kreves at det med tilstrekkelig grad av sikkerhet kan bevises at det foreligger en forretningshemmelighet, at saksøker er innehaver av hemmeligheten, og at det foreligger et inngrep i hemmeligheten. Vilkårene sammenfaller med reglene om sannsynliggjøring av hovedkrav i tvisteloven § 34-2 første ledd. Etter reglene i tvisteloven må saksøkeren sannsynliggjøre at det foreligger et inngrep i en forretningshemmelighet, eller at et inngrep er nært forestående, samt at vedkommende har tilstrekkelig tilknytning til den aktuelle forretningshemmeligheten til å kunne fremme krav, jf. tvisteloven § 1-3, jf. § 32-2.

Direktivet artikkel 11 nr. 2 viser til at domstolen i sin vurdering av om en begjæring om sikringstiltaket skal etterkommes, og om slike tiltak er forholdsmessige, skal foreta en konkret vurdering av sakens omstendigheter. Artikkel 11 nr. 2 lister opp ulike momenter som skal vektlegges i den utstrekning de er relevante. Grunnvilkårene for bruk av midlertidige tiltak etter direktivet fremgår av artikkel 11 nr. 1, og det er ut fra bestemmelsens oppbygning nærliggende å forstå det slik at hensynene i artikkel 11 nr. 2 særlig skal vektlegges ved vurderingen av det konkrete behovet for midlertidige tiltak og den nærmere utformingen av tiltaket. En tilsvarende samlet momentliste finnes ikke i tvisteloven. Flere av momentene i artikkel 11 nr. 2 vil imidlertid være sentrale ved vurderingen av hvorvidt vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven kapittel 34 er oppfylte, og ved fastsettelsen av det nærmere innholdet i en avgjørelse om midlertidig forføyning. Dette gjelder blant annet momentene nevnt i artikkel 11 nr. 2 bokstav a til e, som regelmessig vil være relevante ved vurderingen av hvorvidt det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1. Sikringsgrunn vil foreligge enten dersom saksøktes adferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, jf. § 31-1 første ledd bokstav a, eller når det finnes nødvendig for å oppnå en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, eller for å hindre voldsomheter som saksøktes adferd gir grunn til å frykte for, jf. § 34-1 første ledd bokstav b.

Tvisteloven § 34-1 annet ledd oppstiller en begrensning i adgangen til å beslutte midlertidig forføyning når den skade eller ulempe som saksøkte blir påført, står i et åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyningen blir besluttet. Proporsjonalitetsvurderingen som bestemmelsen gir anvisning på, vil være avhengig av de konkrete forholdene i saken. I vurderingen vil det være relevant å vektlegge momenter som nevnes i artikkel 11 nr. 2.

I tillegg følger det av tvisteloven § 34-3 at domstolene må foreta et relativt bredt og konkret rettsanvendelsesskjønn ved fastsettelsen av innholdet i en eventuell midlertidig forføyning. Ved vurderingen av hva forføyningen skal gå ut på, hvordan forføyningen skal gjennomføres, når forføyningen skal tre i kraft og hvor lenge den skal vare, hvorvidt saksøkeren skal pålegges å stille sikkerhet som vilkår for ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen, og om saksøkte skal gis adgang til å avverge ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen ved å stille sikkerhet for mulig erstatning til saksøkerne, vil de ulike momentene som nevnes i artikkel 11 nr. 2, kunne være relevante.

Formålet med direktivet artikkel 11 nr. 2 synes å være at det skjønn som skal utøves i forbindelse med avgjørelsen av en begjæring om midlertidig forføyning, må være tilstrekkelig bredt, og egnet til å gi i resultater som er proporsjonale og som ivaretar de relevante interessene i den enkelte sak. Disse hensynene er ivaretatt ved utformingen av tvisteloven §§ 34-1 og 34-3.

I lys av dette anses det ikke nødvendig å gjennomføre direktivet artikkel 11 nr. 2 i en egen bestemmelse. En slik generell opplisting av vurderingsmomenter vil også være noe fremmed for norsk lovgivningstradisjon. Det nærmere innholdet i direktivet artikkel 11 nr. 2 er til dels uklart ved at bestemmelsen ikke gir føringer på hvordan de opplistede momentene skal anvendes. Dette gjelder blant annet spørsmålet om når, og under hvilke omstendigheter, de ulike vurderingsmomentene skal anses som relevante i domstolenes vurdering, samt hvilken innbyrdes vekt de ulike vurderingsmomentene skal ha. Enkelte av momentene har også et uklart innhold, slik som for eksempel bokstav g og bokstav h, som kan omfatte en rekke svært ulikeartede hensyn av både materiell og prosessuell art.

Kravet til oppheving eller opphør av midlertidig forføyning etter direktivet artikkel 11 nr. 3 vil i stor grad være ivaretatt gjennom tvistelovens gjeldende bestemmelser, men det vil foreslås en ny bestemmelse som etablerer en klar plikt for domstolene til å fastsette en frist for saksøker for å anlegge søksmål om hovedkravet i saker der det avsies kjennelse om midlertidig forføyning, se forslag til ny § 34-8 i tvisteloven.

Det følger av direktivet artikkel 11 nr. 3 bokstav a at virkningene av en midlertidig forføyning skal oppheves eller bortfalle dersom saksøkeren ikke anlegger søksmål om hovedkravet innen en rimelig frist fastsatt av domstolene, eller innen en frist som ikke kan overstige det lengste alternativet av enten 20 virkedager eller 31 kalenderdager. Bortfallsregelen ved manglende søksmål innen fastsatt søksmålsfrist etter tvisteloven § 34-6 første ledd bokstav b, jf. § 34-3 tredje ledd, vil kun delvis tilfredsstille disse kravene. Bestemmelsen regulerer bortfall ved fristoversittelse, men oppstiller ingen plikt for domstolene til å sette en frist for saksøkeren til å anlegge søksmål om hovedkravet. En midlertidig forføyning i en sak om påståtte inngrep i forretningshemmeligheter er en provisorisk ordning som kan få alvorlige konsekvenser for saksøktes omdømme og markedsposisjon, og den vil være basert på en ufullstendig vurdering av det som ofte er kompliserte faktiske og rettslige spørsmål. Saksøkte vil, på grunn av tvistegjenstandens komplekse natur, kunne ha vanskeligheter med å imøtegå saksøkerens anførsler, samt belyse sine egne synspunkter, innenfor rammene som en sak om midlertidig forføyning tillater. Det antas av den grunn at det alt vil følge av proporsjonalitetsvurderingen som domstolene skal foreta etter tvisteloven § 34-3, at det i saker om påståtte inngrep i forretningshemmeligheter normalt settes en frist for å anlegge søksmål om hovedkravet. I lys av den klare reguleringen i direktivet artikkel 11 nr. 3 bokstav a, fremstår det likevel som hensiktsmessig med en uttrykkelig lovfesting av domstolenes plikt til å fastsette en frist for saksøkeren til å anlegge søksmål om hovedkravet. Forslaget legger opp til at fristen skal reflektere begge alternativene i artikkel 11 nr. 3 bokstav a, ved at retten skal fastsette en rimelig søksmålsfrist som ikke kan overstige det lengste alternativet av 20 virkedager eller 31 kalenderdager.

Saksøktes adgang etter tvisteloven § 34-5 første ledd til å begjære oppheving av en midlertidig forføyning ved å dokumentere etterfølgende endrede forhold som godtgjør at hovedkravet ikke er til stede, herunder at forretningshemmeligheten er blitt allment tilgjengelig, samsvarer med kravet etter artikkel 11 nr. 3 bokstav b.

Kravet i artikkel 11 nr. 4 om at domstolen skal ha adgang til å pålegge saksøkeren å stille sikkerhet til dekning av eventuell skade som saksøkte påføres ved tiltaket etter artikkel 10, sammenfaller i hovedsak med reglene om sikkerhetsstillelse i tvisteloven § 34-2 første ledd siste punktum. Reglene om sikkerhetsstillelse i artikkel 11 nr. 4 er ikke begrenset til å gjelde skade hos saksøkte, men viser også til kompensasjon for skade som påføres andre personer som påvirkes av det midlertidige tiltaket. Tvisteloven § 34-2 første ledd siste punktum gir ikke adgang til en tilsvarende sikring av eventuelle krav fra tredjeparter. Begrensningen anses ikke å være i strid med direktivbestemmelsen. Det følger av tvisteloven § 32-2 at reglene i tvistelovens kapittel 15 gjelder tilsvarende i saker om midlertidig sikring så langt de passer, herunder adgangen til å tre inn i saken som saksøkt etter § 15-3. En tredjepart som påvirkes av en eventuell midlertidig forføyning, kan be om å få tre inn i saken for å fremme krav om sikkerhetsstillelse for et mulig erstatningskrav som følge av forføyningen.

Ettersom reglene om sikkerhetsstillelse skal gi en garanti for et eventuelt erstatningskrav fra saksøkte som følge av den midlertidige forføyningen, må kravene til sikkerhetsstillelse leses i sammenheng med reglene om saksøkerens erstatningsansvar etter direktivet artikkel 11 nr. 5.

Det er ikke holdepunkter for at direktivet artikkel 11 nr. 5 gir saksøkte adgang til å fremme krav om erstatning på vegne av en berørt tredjepart, slik som saksøktes kunder og leverandører. Snarere fremgår det av direktivet artikkel 11 nr. 5 at et erstatningskrav ved bortfall av en midlertidig forføyning må fremmes av saksøkte eller en skadelidende tredjepart. Saksøkte og skadelidende tredjeparter vil ikke nødvendigvis ha fullstendig sammenfallende interesser i saker om midlertidig forføyning. Dessuten er den skadelidte tredjeparten nærmest til å beregne og føre bevis for sitt eventuelle tap som følge av en midlertidig forføyning. Det legges derfor til grunn at direktivets regler om sikkerhetsstillelse for saksøkerens mulige erstatningsansvar overfor berørte tredjeparter, er ivaretatt gjennom adgangen som slike tredjeparter har til å tre inn i saken, jf. tvisteloven § 32-2, jf. § 15-3.

Direktivet artikkel 11 nr. 5 viser til tilfeller der retten skal kunne ilegge saksøkeren en plikt til å yte passende erstatning for skade som følge av et sikringstiltak. Direktivet gir grunnlag for erstatning når sikringstiltaket oppheves fordi saksøkeren ikke har anlagt søksmål om hovedkravet innen en angitt frist, eller hvis tiltaket bortfaller som følge av en handling eller unnlatelse fra saksøkerens side, eller hvis det viser seg at det ikke forelå et inngrep eller risiko for inngrep i en forretningshemmelighet. Etter tvisteloven § 32-11 første ledd første punktum er saksøkerens erstatningsansvarlig for den skade som saksøkte påføres ved en midlertidig forføyning, dersom det i ettertid viser seg at hovedkravet ikke bestod da sikringen ble besluttet. Denne bestemmelsen korresponderer med det siste alternativet i artikkel 11 nr. 5 første ledd og er begrunnet med rimelighets- og prevensjonshensyn, jf. omtale av bestemmelsen i Ot.prp. nr. 65 (1990–91) Om lov om tvangsfullbyrding og midlertidig sikring side 99.

Tvisteloven inneholder derimot ingen bestemmelser om saksøkerens erstatningsplikt der forføyningen bortfaller som følge av saksøkerens manglende overholdelse av en fastsatt søksmålsfrist, eller som følge av andre handlinger eller passivitet fra saksøkeren, eksempelvis dersom saksøkeren ikke stiller pålagt økonomisk sikkerhet etter tvisteloven § 34-2 første ledd siste punktum.

Erstatningsreglene i tvisteloven § 32-11 bygger på en forutsetning om at forføyningen må kunne karakteriseres som uberettiget hvis hovedkravet ikke besto da sikringen ble besluttet. I en rekke tilfelle vil saksøkeren ha oppnådd formålet med den midlertidige forføyningen og derfor ikke anse det nødvendig å opprettholde forføyningen ved å ta ut søksmål eller stille sikkerhet, uten at forføyningen av den grunn vil være uberettiget.

Det fremstår som noe uklart om direktivet artikkel 11 nr. 5 første ledd medfører en absolutt plikt til å etablere et særskilt erstatningsgrunnlag for saksøkte i tilfeller der forføyningen bortfaller som følge av saksøkers handlinger eller passivitet etter at forføyningen ble gitt. Ordlyden i artikkel 11 nr. 5 første ledd, og den uttrykkelige henvisningen til artikkel 11 nr. 3 bokstav a, taler for en slik tolkning. En slik tolkning av direktivet vil åpne for erstatning til personer som faktisk har gjort, eller er i ferd med å gjøre, inngrep i forretningshemmeligheter, men hvor innehaveren av forretningshemmeligheten ikke har anlagt søksmål etter å ha oppnådd en midlertidig forføyning. En slik regel vil være prosessdrivende og fremtvinge unødig aggressiv prosessadferd som ikke uten videre fremstår som forenelig med kravene til effektivitet og proporsjonalitet i direktivet artikkel 6 og 7.

Etter artikkel 11 nr. 5 har saksøkte krav på en «passende erstatning». Bestemmelsen gir ingen veiledning til erstatningsfastsettelsen og gir medlemsstatene betydelig spillerom. Hvis forføyningen har vært rettmessig, men bortfaller som følge av handling eller unnlatelse fra saksøker, er det vanskelig å se at det er grunnlag for erstatning. Hvis saksøkeren i en slik situasjon ikke hadde begjært midlertidig forføyning, men kun anlagt søksmål, ville saksøkte kunne ha fortsatt sitt inngrepshandling frem til det forelå rettskraftig dom i saken. Saksøkte vil imidlertid være erstatningsansvarlig overfor saksøkeren for inngrepshandlingene i dette tidsrommet etter forslaget § 9. Saksøkte kan derfor vanskelig sies å ha lidt noe erstatningsberettiget tap ved bortfall av en berettiget midlertidig forføyning. Det legges derfor til grunn at erstatningsreglene i tvisteloven § 32-11 vil være forenlige med direktivet artikkel 11 nr. 5.

Det som er sagt over, forutsetter at saksøktes adgang til å få prøvd den midlertidige forføyningens berettigelse, og til å fremme krav om erstatning etter 32-11 første ledd, ikke avskjæres ved at saksøkte lar forføyningen bortfalle. At saksøktes adgang til å kreve erstatning etter § 32-11 ikke går tapt som følge av saksøkerens avkall på en midlertidig forføyning, er klart forutsatt i bestemmelsens forarbeider, jf. Ot.prp. nr. 65 (1990–91) Om lov om tvangsfullbyrding og midlertidig sikring hvor det fremholdes på side 100:

«Plikten til å betale erstatning for lidt tap faller ikke bort som følge av at saksøkeren selv har gitt avkall på sin rett etter sikringsbeslutningen. Det vil altså ikke nytte for den som har oppnådd en sikring som vedkommende skjønner at vil kunne lede til ansvar, å gi avkall på sin rett. Men et avkall innebærer selvfølgelig mulighet for en begrensning av skaden».

Det legges etter dette til grunn at den gjeldende reguleringen av saksøkerens erstatningsansvar i tvisteloven § 32-11 første ledd oppfyller kravene i direktivet artikkel 11 nr. 5.

Den valgte løsningen synes langt på vei å samsvare med det som har vært lagt til grunn i Danmark i forbindelse med gjennomføringen der av artikkel 11 nr. 5. Heller ikke der blir artikkel 11 nr. 5 ansett å gi saksøkte et ubetinget krav på erstatning ved bortfall av en midlertidig forføyning som følge av saksøkerens handlinger eller passivitet etter at forføyningen ble gitt. Rekkevidden av saksøkerens erstatningsansvar etter direktivet anses å tilsvare det som følger av retsplejeloven § 428, det vil si et objektivt ansvar som er begrenset til tilfeller der rettigheten som danner grunnlaget for saksøkerens begjæring ikke bestod, eller bestod i et mindre omfang enn det som ble anført av saksøkeren på forføyningstidspunktet, jf. bestemmelsens første og annet ledd. Etter retsplejeloven § 428 tredje ledd har saksøkeren i tillegg et uaktsomhetsansvar for tilfeller der forføyningen vil være ulovlig av andre grunner.»

11.5 Høringen

Advokatforeningen er enig med departementet i at artikkel 10 og 11 direktivet i hovedsak samsvarer med tvistelovens bestemmelser om midlertidig forføyning, og slutter seg i det vesentlige til forslagene i høringsnotatet. Foreningen uttaler videre:

«Advokatforeningen vil påpeke en uklarhet i høringsnotatet side 90 første avsnitt, hvor det synes å åpnes for at retten i saker om midlertidig forføyning kan gi saksøkte (inngriperen) rett til å utnytte en midlertidig forføyning mot vederlag. Advokatforeningen kan ikke se at tvisteloven åpner for dette, ei heller at direktivet pålegger medlemsstatene å ha en slik regel. Derimot har tvisteloven § 34-3 (2) siste punktum en regel om at saksøkte kan gis rett til å avverge ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen mot å stille sikkerhet. Denne regelen er tilstrekkelig til å oppfylle forpliktelsen etter direktivets artikkel 10 nr. 2 første punktum. Bestemmelsen i artikkel 10 nr. 2 annet punktum innsnevrer imidlertid, som departementet påpeker, rettens adgang til å tillate sikkerhetsstillelse etter § 34-3 (2) siste punktum. Det bør etter Advokatforeningens mening inntas en eksplisitt unntaksregel i samsvar med direktivets artikkel 10 nr. 2 annet punktum, for å klargjøre dette. Regelen kan plasseres i den foreslåtte § 34-8.

Direktivets artikkel 11 nr. 4 inneholder en regel om at retten kan sette som vilkår for en midlertidig forføyning at saksøkeren stiller sikkerhet for «erstatning for eventuelle skade som påføres saksøkte og eventuelt andre personer som berøres av tiltakene». På side 93 i høringsnotatet antas det at en tredjepart som berøres av en eventuell forføyning, kan tre inn i saken som saksøkt etter tvisteloven § 15-3, for å fremme krav om sikkerhetsstillelse etter § 34-2 første ledd siste punktum, jf. § 32-11. Etter Advokatforeningens syn kan dette ikke være riktig som alminnelig regel. En tredjepart som trer inn etter tvisteloven § 15-3, får ikke uten videre stilling som saksøkt i forføyningssaken, og kan dermed ikke kreve erstatning etter § 32-11. For at en tredjepart skal kunne kreve stilling som medpart på saksøktesiden, må det iallfall kreves at saksøkeren har et noenlunde tilsvarende krav overfor tredjepart. Det kan ikke være nok at tredjepart «berøres av tiltakene». Selv hvor saksøkeren har et noenlunde tilsvarende krav overfor tredjepart, synes det imidlertid tvilsomt om denne tredjepart, som saksøkeren ikke har rettet forføyningskrav mot, skal kunne velge å tre inn som medpart på saksøktesiden, med den virkning at saksøkeren påføres et objektivt ansvar overfor vedkommende etter regelen i tvisteloven § 32-11. Et eventuelt ansvar for saksøkeren overfor tredjepart, må i stedet normalt baseres på alminnelige erstatningsregler. Advokatforeningen antar mot denne bakgrunn at regelen om sikkerhetsstillelse i § 34-2 første ledd siste punktum ikke fullt ut oppfyller kravet i direktivets artikkel 11 nr. 4, og foreslår derfor at det i § 34-8 inntas en bestemmelse om sikkerhetsstillelse for det tap tredjepart kan bli påført som følge av forføyningen.

Advokatforeningen er enig i at det må kunne legges til grunn at reglene i tvisteloven § 32-11 om saksøkerens erstatningsansvar ved opphevelse eller bortfall av midlertidig forføyning, oppfyller kravene i direktivets artikkel 11 nr. 5.»

11.6 Departementets vurderinger

Departementet er enig med Advokatforeningen i at henvisningen til Prop. 81 L (2012–2013) og den etterfølgende omtalen er uklar. Departementet er videre enig i at det er en vesensforskjell på hvorvidt det er adgang til å gi en midlertidige forføyning som gir saksøkte rett til fortsatt bruk mot rimelig vederlag, jf. forslaget § 7 og direktivet artikkel 13 nr. 3, og at saksøkte gis rett til å avverge ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen mot å stille sikkerhet.

Det følger av ordlyden i direktivet artikkel 10 nr. 2 at sikkerhetsstillelse skal være en betingelse for «fortsat påstået ulovlig brug af en forretningshemmelighed». Den alminnelige virkningen av sikkerhetsstillelse etter tvisteloven § 34-3 annet ledd siste punktum er at ikrafttredelsen og gjennomføringen av forføyningen blir avverget. Ikrafttredelsen blir suspendert fra det tidspunktet sikkerheten er stilt, og saksøkte har fra samme tidspunkt ingen plikt til å etterleve forføyningen. Departementet mener at denne regelen er tilstrekkelig til å ivareta kravene i direktivet artikkel 10 nr. 2.

Departementet har også vurdert Advokatforeningens forslag om å innta en bestemmelse i lovforslaget som klargjør at saksøkte ikke kan avverge ikrafttredelsen av deler av en midlertidig forføyning som gjelder forbud mot formidling ved å stille sikkerhet for erstatning, jf. direktivet artikkel 10 nr. 2 siste punktum. Departementet er enig i at det er grunn til å innta en egen bestemmelse som klargjør denne begrensningen og har foreslått at en slik regel inntas i forslaget til § 34-8 annet ledd.

Når det gjelder direktivet artikkel 11 nr. 5 og kravet om erstatning for uberettiget forføyning, har departementet i høringsnotatet lagt til grunn at direktivets krav i all hovedsak er oppfylt ved tvisteloven § 32-11. Bestemmelsen omfatter kun erstatning til saksøkte, mens direktivbestemmelsen viser til at også skadelidende tredjepersoner har krav på passende erstatning. Direktivet gir ingen nærmere veiledning om hvilke tredjepersoner som er ment dekket. Etter artikkel 11 nr. 4 skal retten ha mulighet til å pålegge saksøker å stille tilstrekkelig sikkerhet for «eventuel kompensation af den skade, der påføres sagsøgte eller i givet fald en anden person, som påvirkes af foranstaltningerne». I forarbeidene til den svenske gjennomføringsloven vises det i Prop. 2017/18:200 på s. 85 til at det er uklart hva bestemmelsen er ment å dekke og at «[d]et är en grundläggande skadeståndsrättslig princip entligt svensk rätt att s.k. tredjemansskador inte ersätts. Från hovudregeln görs visse undantag[...]Det är alltså inte uteslutet att en tredje man tillerkänns ersättning för sina skador. Avgörande torde vara hur starkt orsakssambandet är mellan den skadegörande handlingen och tredjemansskadan. Skadestånd til tredje man blir dock aktuellt endast undantagsvis. En sådan ordning får anses vara förenlig med direktivet.»

Departementet har på samme måte lagt til grunn at det kun unntaksvis vil være aktuelt med et erstatningsansvar for skader hos en tredjeperson. Det samme må gjelde muligheten for å kreve sikkerhetsstillelse for et eventuelt erstatningskrav. Departementet mener at muligheten berørte tredjepersoner har til å tre inn i en pågående forføyningssak etter tvisteloven § 15-3, vil være tilstrekkelig til å ivareta direktivets krav. Ved slik inntreden vil tvisteloven § 32-11 gjelde også for disse. Advokatforeningen uttaler at slik inntreden forutsetter at «saksøkeren har et noenlunde tilsvarende krav overfor tredjepart» og videre at det er tvilsomt om en «tredjepart, som saksøkeren ikke har rettet forføyningskrav mot, skal kunne velge å tre inn som medpart på saksøktesiden, med den virkning at saksøkeren påføres et objektivt ansvar overfor vedkommende etter regelen i tvisteloven § 32-11». Departementet er enig i at det i praksis kun unntaksvis vil være aktuelt med slik inntreden. Ordlyden i § 15-3 krever likevel bare at kravet som fremmes «har så nær sammenheng med det opprinnelige kravet at det bør behandles i saken». Bestemmelsen åpner for kumulasjon der dette fremstår som hensiktsmessig blant annet ut fra prosessøkonomiske hensyn, jf. NOU 2001: 32 B side 817. Både hensynet til saksøker og hensynet til sakens opplysning tilsier at sikkerhetsstillelse for tredjepersoners tap ikke bør tilkjennes i tilfeller der de berørte tredjepersonene ikke selv har vært involvert i forføyningssaken som part, og ført bevis for sine angivelige tap som følge av en midlertidig forføyning. Departementet opprettholder derfor forslaget i høringsnotatet, og det foreslås ikke inntatt noen egen regel som gir domstolene adgang til å pålegge saksøker å stille sikkerhet for et mulig erstatningsansvar overfor tredjepersoner, uten at disse trer inn i saken, jf. tvisteloven § 32-2, jf. § 15-3.