20 Merknader til de enkelte lovbestemmelsene

Til § 1 Lovens formål og virkeområde

Bestemmelsens første ledd angir at lovens formål er å gi innehavere av forretningshemmeligheter et vern mot urettmessig tilegnelse, bruk og formidling av forretningshemmeligheten. I tråd med formålet gjennomfører loven direktiv (EU) 2016/943 om beskyttelse av fortrolig knowhow og fortrolige forretningsopplysninger (forretningshemmeligheter) mot ulovlig tilegnelse, bruk og formidling i norsk rett.

Det rettslige rammeverket for Svalbard skal være mest mulig likt fastlandet, og ny lovgivning for fastlandet skal derfor som en hovedregel gis anvendelse for Svalbard, med mindre særlige forhold taler mot dette, eller det er behov for unntak eller tilpasninger, jf. Meld. St. 32 (2015–2016) Svalbard punkt 5.1. I tråd med dette utgangspunktet følger det av § 1 annet ledd at loven også gjelder for Svalbard og Jan Mayen. Se nærmere omtale i punkt 4.

Til § 2 Definisjoner

Forslaget § 2 gjennomfører de to sentrale definisjonene i direktivet; «forretningshemmeligheter», jf. artikkel 2 nr. 1 og «innehaver av en forretningshemmelighet», jf. artikkel 2 nr. 2. Det er ikke funnet grunn til å gjennomføre definisjonen av «krænkende part» i artikkel 2 nr. 3. Begrepet «krænkende varer» i artikkel 2 nr. 4 er gjennomført i § 4 annet ledd.

I § 2 første ledd oppstilles tre krav for at opplysninger skal utgjøre forretningshemmeligheter. Ordlyden i direktivet tilsvarer definisjonen av fortrolige opplysninger i TRIPS-avtalen artikkel 39. Kravene til forretningshemmeligheter i § 2 første ledd gis, i tråd med direktivet, et noe annet språklig uttrykk enn det som følger av gjeldende rett.

I § 2 første ledd bokstav a oppstilles det et vilkår om at opplysningene er hemmelige. Tradisjonelt har det blitt beskrevet som at opplysningene må være foretaksspesifikke. Både etter gjeldende rett og etter direktivet er dette grunnvilkåret forstått slik at opplysningene ikke må være allment kjent eller lett tilgjengelig. I direktivet er det presisert at kravet om at opplysningene ikke må være allment kjent eller lett tilgjenelig knytter seg til «personer i de kredse, der normalt beskæftiger sig med den pågældende type oplysninger». Det er ansett unødvendig å uttrykke dette i lovteksten.

Kravet til hemmelighold kan være oppfylt ved at opplysningene som inngår i forretningshemmeligheten, i sin helhet er hemmelige. Ofte vil imidlertid det nyskapende kunne ligge i måten opplysningene er satt sammen på. Sammenstillingen kan derfor bestå av opplysninger som enkeltvis er allment tilgjengelig, for eksempel en oppskrift eller en kundebase hvor enkelte kundeforhold er offentlig kjent.

Det er videre et krav at opplysningene må ha kommersiell verdi som følge av at de er hemmelige, jf. forslaget § 2 bokstav b. Det er ikke et legitimt behov for vern av opplysninger uten verdi for bedriften selv eller i markedet. Kravet om kommersiell verdi vil både dekke faktisk og potensiell verdi. Kriteriet vil være oppfylt hvor inngrep kan skade innehaveren av opplysningene ved å undergrave dennes vitenskapelige eller tekniske potensiale, forretningsmessige eller finansielle interesser, strategisk plasseringer eller evne til å konkurrere. Kriteriet innebærer at ubetydelige opplysninger ikke vil utgjøre forretningshemmeligheter.

Det kreves videre at innehaveren har truffet tiltak som etter omstendighetene fremstår som rimelige, for å sikre at opplysningene forblir hemmelige, jf. § 2 første ledd bokstav c. Innehaveren må ut fra de konkrete omstendighetene og de tiltakene som er foretatt, ha en berettiget forventning om at opplysningene forblir hemmelige. Det er ikke tilstrekkelig at innehaveren selv ikke har spredd informasjonen. Kravet til rimelige tiltak fordrer en konkret vurdering av forholdene hos innehaveren. Tiltakene bør vurderes både med utgangspunkt i hvordan driften er innrettet og hvilke risikofaktorer det er naturlig å iverksette tiltak mot.

Tiltak kan bestå i fysiske eller tekniske tilgangsbegrensninger for ansatte som ikke trenger opplysningene for utføringen av sitt arbeid. For ansatte som har tilgang til opplysningene i sitt arbeid, vil interne retningslinjer for håndtering av opplysningene være et mulig tiltak. For oppdragstagere som har tilgang til opplysningene, kan kontraktsfestede konfidensialitetsklausuler være et aktuelt tiltak. Det kan også være aktuelt med klar merking av opplysninger eller gjenstander bedriften anser som forretningshemmeligheter. Se for øvrig omtalen av begrepet forretningshemmeligheter i punkt 5.1.

Etter dagens regler i straffeloven og markedsføringsloven gis det parallelt med vernet for forretningshemmeligheter, et vern for betrodde tekniske hjelpemidler i egne bestemmelser, jf. straffeloven §§ 207 annet ledd og 208 og markedsføringsloven § 29. Tekniske hjelpemiddel er tekniske tegninger, beskrivelser, oppskrifter, modeller eller lignende. Kravet etter markedsføringsloven § 29 og straffeloven §§ 207 annet ledd om at tekniske hjelpemidler må være «betrodd» for å ha vern, forutsetter at disse ikke kan være allment kjent eller lett tilgjengelig. Av samme kriterium følger det at innehaveren har søkt å begrense spredning av hjelpemidlene.

Bestemmelsene om tekniske hjelpemidler foreslås opphevet. Det følger klart av direktivet at det ved definisjonsbestemmelsen ikke tas sikte på å begrense hvilke typer opplysninger som dekkes av vernet. Fortalen punkt 14 viser til at definisjonen omfatter «knowhow, forretningsoplysninger og teknologiske oplysninger». Definisjonen av forretningshemmeligheter i § 2 første ledd bygger på samme vide forståelse av begrepet, og tekniske hjelpemidler vil derfor omfattes av lovens vern når kravene i bokstav a til c er oppfylt. I praksis vil det si at de tekniske hjelpemidlene er «bærere» av opplysninger som dekkes av definisjon. En urettmessig tilegnelse av et slikt hjelpemiddel vil utgjøre et inngrep i en forretningshemmelighet etter § 3 første ledd, ettersom inngriperen har fått rådighet over en gjenstand som forretningshemmeligheten kan utledes fra. Reglene i den nye loven vil sammen med markedsføringsloven §§ 25 og 30 i hovedsak gi samme vern for tekniske hjelpemidler som i dag, se omtale i punkt 6.6.

I § 2 annet ledd avgrenses begrepet «forretningshemmelighet» mot arbeidstakeres bruk av alminnelig erfaring og ferdigheter som er tilegnet under et ansettelsesforhold. Slike subjektive egenskaper hos arbeidstakeren dekkes ikke av definisjonen av forretningshemmeligheter. Definisjonen av forretningshemmeligheter forutsetter at det foreligger opplysninger som til en viss grad kan konkretiseres og dermed kan overføres mellom personer eller lagres på et eksternt medium. Det kreves ikke at opplysningen er lagret på denne måten. Kunnskap som ikke gjennom instruksjon eller anvisning kan overføres fra en person til en annen, bør anses å være av personlig art og inngår ikke som en del av virksomheten.

Avgrensningen samsvarer med det som følger av gjeldende rett. Det vises til forarbeidene til markedsføringsloven 1972 i innstilling fra Konkurranselovkomiteen 1966 s. 48, hvor det legges til grunn at «[d]e almindelige kunnskaper og erfaringer som en arbeider eller funksjonær vinner under sitt arbeid – erfaringer av allmenn, fagmessig art, er ikke bedriftshemmeligheter».

Som sitatet viser vil slike erfaringer eller ferdigheter kunne sies å falle utenfor begrepet forretningshemmeligheter alene på grunn av sin alminnelige karakter. Selv erfaringer eller ferdigheter som ikke deles av en stor krets, vil kunne anvendes uten å komme i strid med vernet for forretningshemmeligheter. Begrensninger i muligheten til å nyttiggjøre innlærte arbeidsformer vil innebære en for vidtgående begrensning for arbeidstakere. Det følger uttrykkelig av direktivet artikkel 1 nr. 3 at direktivet ikke gir anledning til å begrense arbeidstakeres mobilitet. Særlig gjelder det begrensninger i arbeidstakers bruk av erfaring og kompetanse som er ervervet i løpet av et ansettelsesforhold på normalt og ærlig vis, jf. artikkel 1 nr. 3 bokstav b. Avgrensningen som følger av loven § 2 annet ledd, er prinsipielt viktig for å sikre arbeidstakeres mobilitet på arbeidsmarkedet. Det er bakgrunnen for at avgrensningen er foreslått inntatt uttrykkelig i lovteksten. En tilsvarende avgrensning er inntatt i definisjon av forretningshemmeligheter i den svenske lagen om företagshemligheter 2 § annet ledd første punktum.

I § 2 tredje ledd defineres begrepet innehaver av en forretningshemmelighet. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 2 nr. 2 og følger i hovedsak ordlyden i direktivet. Begrepet er inntatt i definisjonsbestemmelsen av regeltekniske hensyn for å forenkle ordlyden i andre bestemmelser i forslaget.

Til § 3 Inngrep i en forretningshemmelighet

Bestemmelsen angir hovedformene av inngrepshandlinger etter loven. I tillegg kommer handlinger knyttet til varer som utgjør inngrep, jf. forslaget § 4. Forslaget § 3 gjennomfører direktivet artikkel 4 nr. 2 til nr. 4 og artikkel 5.

Uttrykket inngrep i forretningshemmeligheter er nytt med forslaget og brukes som fellesbetegnelse på former for urettmessig tilegnelse, bruk og formidling av forretningshemmeligheten. I gjeldende rett er det ingen innarbeidet fellesbetegnelse for å beskrive handlinger i strid med vernet for forretningshemmeligheter.

Alle inngrepstypene forutsetter at handlingen er urettmessig. Rettsstridsreservasjonen vil gjelde generelt, men har i tillegg en egen funksjon i gjennomføringen av unntakstilfellene i direktivet artikkel 5, i tillegg til å avgrense mot tilfeller nevnt i direktivet artikkel 1 nr. 2. Det vises til nærmere omtale av bestemmelsen i punkt 6.6. En grunnleggende forutsetning for at handlingen er urettmessig, er at den skjer uten samtykke fra innehaveren av forretningshemmeligheten, jf. artikkel 4 nr. 2 og nr. 3.

Rettsstridig tilegnelse av forretningshemmeligheter er i dag bare regulert i straffeloven § 208. Den aktuelle handlingen beskrives ofte som bedrifts- eller industrispionasje. I forslaget konkretiseres forbudet mot urettmessig tilegnelse ved at ulike tilegnelseshandlinger fremgår uttrykkelig av lovteksten. Det klargjøres også at tilegnelse er en selvstendig form for inngrep som kan møtes med lovens håndhevingsmidler.

Bestemmelsens første ledd rammer ulike former for urettmessig tilegnelse av en forretningshemmelighet. Kjernen i tilegnelseshandlingen er at inngriperen enten skaffer seg kunnskap om innholdet i forretningshemmeligheten, eller skaffer seg rådighet over et dokument eller en gjenstand hemmeligheten kan utledes fra. Dokumentbegrepet skal forstås teknologinøytralt og vil dekke logisk avgrensede informasjonsmengder som er lagret på et medium for senere avlesing eller avspilling.

Begrepet gjenstand skal på samme måte forstås vidt og dekker blant annet ulike materialer, stoffer og elektronisk hardware. Det vil således foreligge et inngrep etter bestemmelsen selv om personen ikke selv kjenner innholdet i forretningshemmeligheten.

Bestemmelsen gir anvisning på fire alternative måter som forretningshemmeligheten kan tilegnes på. For det første tilegnelse ved urettmessig adgang til dokumenter eller gjenstander som inneholder forretningshemmeligheten. Alternativet dekker den som ikke har adgang til innehaverens lokaler mv. i egenskap av arbeids- eller oppdragsforhold, og som på uberettiget vis skaffer seg tilgang til virksomheten. Alternativet gjelder tilsvarende for ansatte eller andre tilknyttet virksomheten som skaffer seg adkomst til deler av virksomheten de ikke har tilgang til gjennom sitt virke. Bestemmelsen gjelder ikke bare fysiske deler av virksomheten, men vil også gjelde datainnbrudd eller annen urettmessig tilgang til opplysninger som er elektronisk lagret. Tilegnelse etter dette alternativet vil ofte skje i kombinasjon med at dokumenter eller andre gjenstander som inneholder forretningshemmeligheten, tas med eller kopieres. Sistnevnte alternativer utgjør selvstendige former for tilegnelse etter § 3 første ledd annet og tredje alternativ. Uavhengig av om inngriperen har adgang til lokalene der dokumentene eller gjenstandene befinner seg eller ikke, vil det foreligge en selvstendig tilegnelseshandling hvis inngriperen setter seg i besittelse av originale dokumenter eller gjenstander, eller en kopi av slike.

Bestemmelsen krever ikke at dokumentene eller gjenstandene inngriperen får tilgang til eller rådighet over fysisk oppbevares i innehaverens lokaler.

Den siste formen for tilegnelse som bestemmelsen viser til, er ved annen adferd i strid med god forretningsskikk. Alternativet fanger opp former for tilegnelse i strid med god forretningsskikk som ikke dekkes av de tilfellene som er mer presist angitt i lovteksten. Faktum i saken i Rt. 2007 s. 1841 (SAS/Braathens) kan illustrere anvendelsen av bestemmelsen. Hvis en virksomhet med utgangspunkt i en oppdragsavtale er gitt elektronisk tilgang til kontraktspartens sensitive markedsdata, og virksomheten fortsetter å hente ut opplysninger fra systemet etter at oppdragsforholdet er bortfalt, vil det kunne foreligge en tilegnelse i strid med god forretningsskikk.

Forslaget § 3 annet ledd forbyr urettmessig bruk og formidling av forretningshemmeligheter. Det nærmere innholdet i urettmessighetsvurderingen vil kunne variere ut fra hvordan inngriperen har fått kunnskap om eller rådighet over forretningshemmeligheten. I § 3 annet ledd vises det til tre ulike grunnlag som kommenteres i det følgende.

Forslaget § 3 annet ledd bokstav a rammer etterfølgende bruk eller formidling av en forretningshemmelighet når kunnskap om eller rådighet over hemmeligheten er oppnådd ved urettmessig tilegnelse. Bestemmelsen gjennomfører handlingsalternativet i artikkel 4 nr. 3 bokstav a. I dagens lovgivning vil forbudet mot rettsstridig utnyttelse av bedriftshemmeligheter i markedsføringsloven § 28 annet ledd dekke etterfølgende bruk og formidling i næringsvirksomhet av hemmeligheter som er tilegnet ved noens brudd på taushetsplikt eller annen rettsstridige handling. Gjeldende bestemmelser i straffeloven forbyr kun etterfølgende bruk av forretningshemmelighet tilegnet i anledning av et oppdrag, tillitsverv, eierforhold, tjenesteforhold eller forretningsforhold.

Også ved etterfølgende bruk eller formidling av forretningshemmeligheten, må handlingens urettmessighet vurderes. Det kan ikke utelukkes at det foreligger konkrete omstendigheter som gjør etterfølgende bruk eller formidling tillatt, eksempelvis forhold som nevnt i direktivet artikkel 5. Tilsvarende vil gjelde hvis det foreligger et mellomliggende samtykke fra innehaveren til bruken eller formidlingen, for eksempel ved inngåelse av en lisensavtale mellom partene.

Forslaget § 3 annet ledd bokstav b forbyr personer som har fått kunnskap om eller rådighet over forretningshemmeligheten som følge av et arbeidsforhold eller annet tilknytningsforhold til innehaveren, å bruke eller formidle forretningshemmeligheten urettmessig. Bestemmelsen gjennomfører sammen med § 3 annet ledd bokstav c direktivet artikkel 4 nr. 3 bokstav b og c. Bestemmelsen er utformet med utgangspunkt i de gjeldende bestemmelsene i markedsføringsloven § 28 og straffeloven § 207.

Direktivet artikkel 4 nr. 3 favner videre enn personkretsen i gjeldende rett, og omfatter alle som lovlig har kunnskap om eller rådighet over en forretningshemmelighet. Etter forslaget § 3 annet ledd bokstav c forbys personer som har fått tilgang til forretningshemmeligheten i medhold av annet regelverk, å bruke eller formidle hemmeligheten på urettmessig vis. Tillegget skal særlig fange opp de som får tilgang til forretningshemmeligheten som følge av opplysninger innehaveren eller andre gir i medhold av lovpålagte opplysningsplikter. Et annet praktisk eksempel er personer som får kjennskap til hemmeligheten under en sak for domstolene. I tråd med direktivet vil bruk eller formidling av forretningshemmeligheten i strid med regler om taushetsplikt, også utgjøre et inngrep etter loven.

Etter forslaget § 3 annet ledd er det ikke noe krav om at handlingene skjer i næringsvirksomhet, selv om det normalt vil være tilfellet. Uttrykket formidling vil dekke alle tilfeller der informasjon bringes videre.

Forslaget § 3 tredje ledd rammer inngrep i forretningshemmeligheter fra personer som visste eller burde visst at forretningshemmeligheten er tilegnet direkte eller indirekte fra noen som ikke rettmessig kan gi hemmeligheten videre. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 4 nr. 4. Grunnvilkåret for alle alternativer som rammes av bestemmelsen, er at forretningshemmeligheten er tilegnet fra noen som ikke lovlig kan gi denne videre. I likhet med de foregående leddene, må det i tillegg foretas en konkret vurdering av om handlingen er urettmessig.

Bestemmelsen rammer for det første den som mottar forretningshemmeligheter fra noen som ikke rettmessig kan gi opplysningene videre, og mottakeren visste eller burde ha visst dette. Bestemmelsen viderefører forbudet i markedsføringsloven §§ 28 annet ledd og 29 annet ledd.

§ 3 tredje ledd rammer også mottakere som var i aktsom god tro om opphavet til forretningshemmeligheten på tidspunktet for tilegnelsen, men som på et senere tidspunkt taper sin gode tro. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 4 nr. 4. Fra tidspunktet hvor den gode troen bortfaller, vil det utgjøre et inngrep å enten påbegynne eller fortsette bruk eller formidling av forretningshemmeligheten. I praksis vil en viktig årsak til bortfall av aktsom god tro, være ulike tiltak innehaveren av forretningshemmeligheten iverksetter for å dokumentere opplysningenes opprinnelse.

Forslaget avviker på dette punkt fra gjeldende rett, jf. markedsføringsloven § 28 annet ledd. I spesialmerknadene til den tidligere bestemmelsen i markedsføringsloven 1972, Ot.prp. nr. 57 (1971–72) Lov om markedsmisbruk, viser departementet til at det er kunnskapen på tilegnelsestidspunktet som i utgangspunktet er avgjørende: «det [er] nemlig bare den rettsstridige utnyttelse av bedriftshemmeligheter som skal rammes, og det kan regelmessig ikke anses rettsstridig av noen å utnytte kunnskaper eller muligheter som er oppnådd i god tro, selv om den rette sammenheng senere kommer opp.» Departementet fremhever særlig innrettelseshensyn til støtte for løsningen. Samtidig vises det til at «[o]mstendighetene kan imidlertid gi et annet resultat og […] ordet rettsstridig [vil] kunne gi grunnlag for den rette avveiningen i det enkelte tilfelle».

I samsvar med direktivet legger forslaget til grunn at ved bortfall av aktsom god tro vil fortsatt bruk eller formidling kunne utgjøre et inngrep. Den forutgående bruken eller formidlingen vil derimot ikke rammes. Innrettelseshensyn anses tilstrekkelig ivaretatt ved at retten kan tillate fortsatt bruk mot rimelig vederlag, jf. forslaget § 7.

Til § 4 Varer som utgjør inngrep

Når kunnskap om en forretningshemmelighet benyttes til tilvirking, markedsføring og omsetning av varer, utgjør dette særskilt former for urettmessig bruk av forretningshemmeligheter. Forslaget § 4 klargjør at en rekke handlinger knyttet til varer utgjør inngrep i en forretningshemmelighet i lovens forstand. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 4 nr. 5, jf. artikkel 2 nr. 4. En tilsvarende bestemmelse finnes ikke i gjeldende rett, og forslaget innebærer en utvidelse av vernet av forretningshemmeligheter ved at flere handlinger utgjør inngrep i forretningshemmeligheten. Se de generelle merknadene til bestemmelsen i punkt 6.4.4.

Når en forretningshemmelighet er benyttet til tilvirking, markedsføring eller omsetningen av en vare, vil det kunne få konsekvenser for innehaverens kommersielle interesser ved at innehaveren mister muligheter til avkastning på egen innovasjon i markedet, eller på annen måte fratas et konkurransefortrinn. I tillegg vil spredning av varer som bygger på forretningshemmeligheten, kunne medføre en risiko for at forretningshemmeligheten bortfaller fordi den blir allment kjent eller lett tilgjengelig. Det er bakgrunnen for de særskilte håndhevingsmidlene som kan iverksettes overfor varer som utgjør inngrep, jf. forslaget § 6 annet ledd. En viktig begrensning i det utvidede vernet som følger av bestemmelsen, er at alle handlingsalternativene krever at inngriperen visste eller burde ha visst at varen utgjorde et inngrep i en forretningshemmelighet.

Forslaget § 4 første ledd forbyr handlinger knyttet til «varer som utgjør inngrep». Formuleringen er ment å beskrive den tilknytningen som må foreligge mellom varen og den urettmessige bruken av forretningshemmeligheter, for at bestemmelsen kommer til anvendelse.

Hva som nærmere ligger i uttrykket «varer som utgjør inngrep» følger av forslaget § 4 annet ledd. Bestemmelsen gjennomfører definisjonen av «krænkende varer» i direktivet artikkel 2 nr. 4. I forslaget er uttrykket endret til varer som «utgjør inngrep» i samsvar med begrepsbruken ellers i lovgivningen om industrielt rettsvern. Det avgjørende etter definisjonen er at forhold ved varen i vesentlig grad har hatt fordel av en urettmessig bruk av en forretningshemmelighet. Vilkåret om at varen i vesentlig grad har hatt en fordel, er oppfylt når forretningshemmeligheten har hatt betydelige konsekvenser for varens kvalitet, verdi eller pris, eller senker kostnadene ved, tilrettelegger eller fremskynder produksjons- eller markedsføringsprosesser.

Det følger av forslaget § 4 første ledd at det er forbudt å tilvirke, markedsføre eller bringe i omsetning varer som utgjør inngrep. Lest i sammenheng med definisjonen i annet ledd, innebærer bestemmelsen at det er forbudt å tilvirke en vare som har en utforming, egenskap eller funksjon, eller som produseres på en måte som i vesentlig grad drar fordel av en forretningshemmelighet.

Bestemmelsen rammer også situasjoner hvor inngrepet først inntrer ved markedsføring eller ved omsetning av varen, fordi det er på dette tidspunktet forretningshemmeligheten brukes i strid med annet ledd.

Handlingsalternativer i bestemmelsen som ikke selv utgjør selvstendige inngrep, rammes av forbudet hvis de knytter seg til varer som allerede anses å utgjøre inngrep. Hvis varen er tilvirket på en måte som strider med § 4, vil også etterfølgende markedsføring og omsetning av samme vare være forbudt. Bestemmelsen rammer vidt og forbyr også innførsel, utførsel eller lagring av varer som utgjør inngrep med sikte på omsetning.

Til § 5 Forbud mot å gjenta eller gjennomføre inngrep

Paragrafen regulerer domstolenes adgang til å avsi dom som forbyr noen å gjenta eller å gjennomføre en inngrepshandling, eller å gjenta en medvirkningshandling (forbudsdom). Bestemmelsen gjennomfører forretningshemmelighetsdirektivet artikkel 12 nr. 1 bokstav a og b, men går noe lenger enn direktivet ved at det også gis adgang til å avsi dom for medvirkning til inngrep og for nært forestående inngrep. Bestemmelsen bygger på tilsvarende regler i lovgivningen om industrielt rettsvern, som patentloven § 56 a, varemerkeloven § 57 og designloven § 39 a. Se nærmere omtale i punkt 12.4.2.

Etter gjeldende rett kan det nedlegges forbud ved inngrep i forretningshemmeligheter og ved forestående inngrep etter reglene for midlertidig forføyning. Etter forslaget § 5 vil adgangen til å avsi forbudsdom overfor noen som har bidratt til en annens inngrep og mot forestående inngrep i forretningshemmeligheter tilsvare reglene i lovgivningen om industrielt rettsvern.

Bestemmelsen gir adgang til å avsi fullbyrdelsesdom. Dommen vil kunne tvangsfullbyrdes ved at inngriperen pålegges å stille sikkerhet for skade som vil bli voldt hvis inngriperen også i fremtiden handler mot sin plikt, jf. reglene i tvangsfullbyrdelsesloven § 13-16. Det følger imidlertid av forslaget §§ 3 og 4 sammenholdt med alminnelige prosessregler, at det også kan avsies fastsettelsesdom ved inngrep. En fastsettelsesdom kan ikke tvangsfullbyrdes. Å handle i strid med en fastsettelsesdom vil imidlertid være straffbart, jf. straffeloven § 170.

Første ledd regulerer adgangen til å nedlegge forbud overfor noen som har gjort inngrep eller som har medvirket til inngrep etter forslaget §§ 3 eller 4. For at det skal kunne avsies forbudsdom overfor en medvirker er det ikke tilstrekkelig at vedkommende objektivt sett har bidratt til et inngrep. Vedkommende må ha bidratt på en måte som kvalifiserer til strafferettslig eller erstatningsrettslig medvirkningsansvar. Det innebærer blant annet at medvirkeren må ha handlet forsettlig eller uaktsomt. Det vil dermed ikke være grunnlag for å nedlegge forbud mot en som har bidratt til en annens inngrep, når vedkommende har handlet i aktsom god tro.

Forbud kan bare nedlegges etter første ledd når det foreligger en fullbyrdet inngrepshandling eller medvirkningshandling. Adgangen til å nedlegge forbud mot forestående inngrep reguleres av annet ledd. Et forbud mot den som har gjort et inngrep, må gå ut på at vedkommende forbys å gjenta tidligere begåtte inngrepshandlinger eller å fortsette med pågående inngrepshandlinger. Forbudet må altså rette seg mot bestemte inngrepshandlinger som vedkommende har utført. Forbudet kan ikke gjelde andre inngrepshandlinger, eller inngrep helt generelt. Tilsvarende må et forbud overfor den som har medvirket til et inngrep gå ut på at tidligere utførte medvirkningshandlinger ikke gjentas, eller at pågående medvirkningshandlinger skal opphøre.

Det følger av ordet «kan» i første ledd at innehaveren av en forretningshemmelighet ikke har noe ubetinget krav på at det skal nedlegges forbud i alle tilfeller hvor det foreligger et inngrep eller medvirkning til det. Dette må ses i sammenheng med forslaget § 7. Hvis det ikke er aktuelt å gi tillatelse til fortsatt bruk av forretningshemmeligheter mot rimelig vederlag etter § 7, vil innehaveren derimot ha krav på at det skal nedlegges forbud.

Annet ledd regulerer adgangen til å avsi forbudsdom rettet mot et forestående inngrep. I disse situasjonene har det ennå ikke funnet sted et fullbyrdet inngrep. Direktivet artikkel 12 krever ikke en slik adgang, og bestemmelsen må sees i sammenheng med direktivet artikkel 10 og domstolenes adgang til å avsi kjennelse om forbud mot forestående inngrep etter reglene om midlertidige forføyninger.

Etter annet ledd kan det avsies forbudsdom ved forestående inngrep i to situasjoner. For det første kan slik dom avsies overfor den som har gjort vesentlige forberedelsestiltak med sikte på å utføre en handling som vil utgjøre inngrep. For det annet kan forbud nedlegges overfor den som på annen måte har opptrådt slik at det er særlig grunn til å frykte at vedkommende vil gjøre inngrep. Disse to alternativene vil i praksis gli noe over i hverandre. Felles for begge alternativer er at det må foreligge klare holdepunkter for at den som forbudet skal rette seg mot vil utføre en handling som vil utgjøre et inngrep. Den forbudet skal rette seg mot må ha opptrådt på en måte som gjør at det foreligger en overhengende fare for at vedkommende vil komme til å begå bestemte inngrepshandlinger. Etter det første alternativet må den forbudet skal rette seg mot ha gjort vesentlige forberedelsestiltak med sikte på å utføre inngrep. At tiltakene må være «vesentlige» innebærer at forberedelsene har konkretisert seg slik at det er en nærliggende fare for at inngrepshandlinger vil bli gjennomført. Det vil kunne være tilfellet når noen har anskaffet materialer og utstyr som trengs for å tilvirke en vare som drar vesentlig nytte av en forretningshemmelighet, eller inngått avtale om produksjon av slike varer.

Etter det andre alternativet i § 5 annet ledd kan det avsies forbudsdom overfor den som på annen måte har opptrådt slik at det er særlig grunn til å frykte at vedkommende vil gjøre inngrep. Vedkommende må ha opptrådt på en måte som tilsier at det er en overhengende fare for at vedkommende vil komme til å begå bestemte inngrepshandlinger. På samme måte som etter første ledd må et forbud etter annet ledd rette seg mot bestemt angitte handlinger det er grunn til å tro vil bli utført. Forbudet kan ikke rette seg mot andre handlinger eller mot inngrep helt generelt. Bestemmelsene i første og annet ledd kan kombineres. I enkelte tilfeller vil forbud kunne nedlegges både mot å fortsette med begåtte inngrepshandlinger og mot forestående inngrepshandlinger.

Tredje ledd gir domstolen adgang til å avsi tidsbegrensede forbudsdommer. Paragrafen gjennomfører direktivet artikkel 13 nr. 1 siste ledd og innebærer en kodifisering av underrettspraksis. Bruk av tidsbegrensede forbudsdommer forutsetter at domstolen med stor grad av sikkerhet legger til grunn at en fremtidig utvikling vil gjøre opplysningene allment kjent slik at de mister vern som forretningshemmeligheter, eller at domstolen klarer å fastslå tidspunktet hvor inngriperen ville kommet frem til opplysningene med lovlige midler. Tidsbegrensede forbruksdommer må ses i sammenhengen med kravet om at håndhevingsmidler skal stå i et rimelig forhold til inngrepet, jf. direktivet artikkel 7.

Etter fjerde ledd er det et materielt vilkår for å få dom om forbud at innehaveren har tatt rettslige skritt mot inngriperen senest tre år etter at vedkommende fikk eller burde ha skaffet seg nødvendig kunnskap om inngrepet og inngriperen. Fristen gjennomfører direktivet artikkel 8. Departementets alminnelige merknader finnes i punkt 9.6. Fristen bygger på de relative fristene i foreldelsesloven §§ 9 og 10, samt dekningsloven § 5-15 første ledd tredje punktum, og oppstiller et kunnskapskrav som skal være det samme som kravet til søksmålsgrunnlag etter etablert praksis knyttet til foreldelsesloven § 9. Kravet innebærer at innehaveren faktisk hadde, eller burde ha hatt, opplysninger som objektivt sett ville gitt foranledning til å gå til søksmål, jf. eksempelvis Rt. 1994 s. 190.

Bestemmelsen oppstiller imidlertid en relativt streng undersøkelsesplikt som går noe lenger enn undersøkelsesplikten som følger av foreldelsesloven § 9. Hvis innehaveren av forretningshemmeligheten mottar opplysninger som gir begrunnet mistanke om inngrep, forventes innehaveren å følge opp disse relativt raskt for ikke å komme i en situasjon hvor fristen løper uten at faktisk kunnskap om inngrepet og inngriperen foreligger. Hvis en tidligere ansatt eller samarbeidspartner lanserer et konkurrerende produkt med samme funksjonelle egenskaper som et produkt basert på innehaverens forretningshemmelighet, vil det kunne være grunnlag for begrunnet mistanke.

Innehaveren må foreta nærmere undersøkelser og iverksette de forholdsreglene som det er rimelig å forvente av en profesjonell aktør. Kravet må ses i sammenheng med at tiltak for å holde opplysningene hemmelige er et av vilkårene for at opplysningene har vern som forretningshemmeligheter, jf. § 2 første ledd bokstav c. Innehaveren må forsøke å fremskaffe informasjon som kan avklare en eventuell mistanke, enten fra den antatte inngriperen, om nødvendig med domstolens hjelp etter tvisteloven kapittel 28, eller fra andre kilder. Det er ikke tilstrekkelig at innehaveren gir uttrykk for at det foreligger inngrep i forretningshemmeligheten overfor den antatte inngriperen. Kravet til aktivitet må ses i sammenheng med at fristen i direktivet artikkel 8 skal bidra til forutberegnelighet og rettsikkerhet ved at rettslige posisjoner avklares innen rimelig tid.

Reglene om fristavbrudd i foreldelsesloven §§ 15, 15a, 18 og 19 og reglene om virkning av fristavbrudd i §§ 21 til 23 gjelder tilsvarende så langt de passer.

Til § 6 Korrigerende og forebyggende tiltak

Paragrafen regulerer tiltak for å avbøte virkningene av foretatte inngrep, samt for å hindre fremtidige inngrep og gjennomfører forretningshemmelighetsdirektivet artikkel 12 nr. 1 bokstav c og d, jf. artikkel 12 nr. 2. Se nærmere omtale i punkt 12.4.3.

Første ledd gjennomfører direktivet artikkel 12 nr. 1 bokstav d og gir retten adgang til å gi pålegg om korrigerende og forebyggende tiltak for dokumenter og gjenstander som inneholder en forretningshemmelighet. Bestemmelsen inneholder en ikke uttømmende opplisting av hva forebyggende tiltak kan gå ut på. Det vil også være adgang til å ilegge andre passende tiltak. Det følger av alminnelige prosessregler at tiltak bare kan pålegges når saksøker har nedlagt påstand om det.

Annet ledd gjennomfører direktivet artikkel 12 nr. 1 bokstav c. Bestemmelsen vil særlig ha selvstendig betydning for varer som ikke inneholder forretningshemmeligheter, men som utgjør inngrep ved at de har en utforming, egenskap eller funksjon, produseres eller markedsføres på en måte som i vesentlig grad drar fordel av en forretningshemmelighet, jf. forslaget § 4 annet ledd.

Etter bokstav a kan det gis pålegg om at varene tilbakekalles fra handelen. Det innebærer at den som har solgt varer som utgjør inngrep, pålegges å kalle disse tilbake. Vedkommende vil ikke kunne tvinge kjøperne til å levere varene tilbake. Det kan derfor bare gis pålegg om å gjennomføre rimelige tiltak for å få tilbakelevert varene, f.eks. å varsle kjøperne om at varene utgjør inngrep i forretningshemmeligheter, og tilby at kjøpesummen tilbakebetales og at øvrige omkostninger forbundet med tilbakelevering dekkes.

Etter bokstav b kan det gis pålegg om at varene endres slik at deres inngripende egenskaper fjernes. Dette alternativet vil gjøre det mulig for saksøkte å benytte de endrede varene uten å komme i strid med innehaverens legitime interesser. Alternativet vil derfor i mange tilfeller være mindre inngripende for saksøkte enn de øvrige alternativene i første ledd.

Etter bokstav c kan det gis pålegg om definitiv fjerning av varer fra handelen, f.eks. pålegg om å overlate varene til en veldedig organisasjon, et sykehus eller lignende. Pålegg om at varer skal overlates til en tredjeperson kan kun gis i forståelse med mottakeren. Etter bokstav d kan det gis pålegg om at varer som utgjør inngrep skal ødelegges. Etter bokstav e kan det gis pålegg om at slike varer skal utleveres til innehaveren av forretningshemmeligheten.

Når det gis pålegg om tiltak må det ved utformingen av domsslutningen tas hensyn til at dommen skal kunne tvangsfullbyrdes. Slutningen må gå ut på noe som saksøker har begjært, og som saksøkte faktisk har mulighet til å gjennomføre. Tiltakene saksøkte pålegges må dessuten være tilstrekkelig presist beskrevet, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-2 første ledd bokstav b. Når det f.eks. gjelder tilbakekallelse fra handelen, vil saksøkte ikke ha mulighet til å tvinge gjennom at en kjøper som ikke har vært part i saken, leverer varene tilbake. I slike tilfeller må domsslutningen derfor konkretisere hvilke handlinger saksøkte skal gjennomføre for å kalle varene tilbake.

Etter tredje ledd skal avgjørelsen av om tiltak skal pålegges og valget mellom mulige tiltak, skje ut fra en forholdsmessighetsvurdering. Ved forholdsmessighetsvurderingen skal det blant annet tas hensyn til inngrepets alvorlighet, virkningene av tiltakene og tredjepersoners interesser. Inngrepets alvorlighet tar blant annet sikte på inngrepets omfang, skadevirkninger for innehaveren og graden av utvist skyld ved inngrepet. I tillegg vil forretningshemmelighetens verdi kunne være relevant, jf. direktivet artikkel 13 nr. 1 bokstav a. Tilsvarende vil det kunne være relevant å se hen til hvilke tiltak innehaveren har iverksatt for å beskytte hemmeligheten, jf. direktivet artikkel 13 nr. 1 bokstav b.

Vurderingen av virkningene av tiltakene tar særlig sikte på de ulemper saksøkte blir påført. Også andre momenter kan tas i betraktning, f.eks. sannsynligheten for at nye inngrep begås dersom det ikke gis pålegg. Når retten skal vurdere om tiltak bør pålegges må den veie ulempene som saksøkte påføres, mot innehaverens behov for forebyggende tiltak. Tredjepersoners interesser skal også inngå i forholdsmessighetsvurderingen. Tredjepersoner omfatter andre enn den det er aktuelt å rette tiltak mot og innehaveren, f.eks. en som har ervervet varer som utgjør inngrep (uten selv å gjøre inngrep). Tredjepersoners interesser vil også omfatte mer allmenne interesser. Det kan f.eks. være interessen i at verdifulle varer som det krever mye ressurser å produsere, ikke ødelegges.

Etter fjerde leddførste punktum skal pålegg om tiltak etter første og annet ledd ikke være betinget av at innehaveren av forretningshemmeligheten yter kompensasjon. Tiltak påvirker ikke innehaverens rett til vederlag og erstatning etter § 8. Det skal ikke tas hensyn til pålegg om avbøtende og forebyggende tiltak ved avgjørelsen av om innehaveren har rett til vederlag og erstatning eller ved utmålingen av vederlag og erstatning. Etter fjerde ledd annet punktum skal tiltak gjennomføres for inngriperens regning (den som pålegges tiltakene) hvis ikke særlige grunner taler mot det. Særlige grunner kan f.eks. være der inngrepet opprinnelig har skjedd i aktsom god tro og hvor inngrepet har fått et større omfang enn nødvendig på grunn av innehaverens manglende etterlevelse av sin undersøkelsesplikt, men hvor kravet likevel ikke er bortfalt etter fristen i femte ledd.

Etter femte ledd er det et materielt vilkår for å få dom om korrigerende og forbyggende tiltak at fristen for rettslige skritt er overhold. Fristen gjennomfører direktivet artikkel 8 og svarer til fristen etter § 5 fjerde ledd, og det vises til merknadene til denne. Departementets alminnelige merknader finnes i punkt 9.6.

Til § 7 Fortsatt bruk mot rimelig vederlag

Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 13 nr. 3 og gir domstolene adgang til å gi tillatelse til fortsatt bruk av en forretningshemmelighet mot rimelig vederlag. Slik tillatelse trer i stedet for både forbud etter § 5 og korrigerende eller forebyggende tiltak etter § 6 og forutsetter at vilkårene etter disse bestemmelsene er oppfylt. Se omtale i punkt 12.4.5.

Etter første ledd kan retten, i stedet for å ilegge forbud eller fastsette tiltak etter henholdsvis §§ 5 og 6, gi tillatelse til fortsatt bruk av forretningshemmeligheten mot rimelig vederlag til innehaveren og på passende vilkår for øvrig. Tillatelse kan bare gis når alle vilkårene i første ledd annet punktum er oppfylt. Det følger av alminnelige prosessregler at slik tillatelse bare kan gis når det er nedlagt påstand om det. Det er derfor ikke grunn til å innta kravet i direktivet artikkel 13 nr. 3 om at det må foreligge begjæring fra saksøkte i lovteksten. Det følger ikke uttrykkelig av ordlyden i direktivet artikkel 13 nr. 3 at bestemmelsen er begrenset til tillatelse til bruk. En slik begrensning må likevel innfortolkes og synes forutsatt i direktivets fortale punkt 29. Formidling av en forretningshemmelighet svekker innehaverens kontroll over denne etter direktivet artikkel 2 nr. 1 bokstav c. At risikoen for tap av vern er grunnleggende forskjellig ved henholdsvis bruk og formidling av forretningshemmeligheten er også lagt til grunn i direktivet artikkel 10 nr. 2. Bestemmelsen åpner for bruk, men ikke formidling, av forretningshemmeligheten mot økonomisk sikkerhetsstillelse.

Det er et grunnleggende vilkår for bruk mot vederlag at den opprinnelige tilegnelsen av forretningshemmeligheten skjedde i aktsom god tro, jf. bokstav a. Vilkåret innebærer at personen på tidspunktet for tilegnelsen verken visste eller burde ha visst at forretningshemmeligheten ble urettmessig formidlet. Bestemmelsen forutsetter at mottakeren senere taper sin gode tro slik at etterfølgende bruk av forretningshemmeligheten utgjør et inngrep etter § 3 tredje ledd.

Etter bokstavb stilles det krav om at forbud etter § 5 eller gjennomføring av tiltak etter § 6 vil påføre inngriperen uforholdsmessig skade. Ved vurderingen vil det ha betydning i hvilken grad inngriperen har innrettet seg i aktsom god tro på å utnytte forretningshemmeligheten, f.eks. ved omfattende investeringer i maskiner eller utstyr som ikke kan benyttes uten tillatelse. Bestemmelsen skal sikre nyanserte håndhevingsregler. Det er den utførte eller planlagte bruken som vil danne yttergrensen for hva slags og hvor omfattende bruk tillatelsen kan gjelde. Det kan ikke gis tillatelse til andre former for, eller en mer omfattende utnyttelse av forretningshemmeligheten.

Etter bokstavc må økonomisk vederlag fremstå som en rimelig løsning for innehaveren. Det vil være relevant å ta i betraktning markedssituasjonen for de aktuelle varene og tjenestene som inngriperen vil kunne tilby som følge av en brukstillatelse. Dersom inngriperen og innehaveren konkurrerer om de samme kundene, vil en brukstillatelse kunne få negative konsekvenser for innehaverens omsetning, eller prissetting av varer og tjenester som ikke uten videre lar seg kompensere gjennom et økonomisk vederlag. Første ledd åpner imidlertid for at det kan inntas vilkår i brukstillatelser som reduserer slike skadevirkninger, jf. ordlyden «på passende vilkår for øvrig». Tillatelsen må presist angi hva slags bruk av forretningshemmeligheten den gir rett til.

Annet ledd første punktum fastslår at vederlaget etter første ledd ikke skal overstige lisensavgiften som innehaveren med rimelighet kunne ha krevd i perioden hvor et forbud kunne blitt ilagt etter § 5. Bestemmelsen regulerer kun vederlagsutmålingen for tillatelse til fortsatt bruk. Innehaveren vil også ha krav på vederlag etter § 8 for inngrep i forretningshemmeligheten som skjer i tidsrommet etter at inngriperen fratas sin gode tro, og frem til det gis tillatelse etter § 7 første ledd. Det følger av annet ledd annet punktum at innehaverens krav på vederlag etter § 8 for dette tidsrommet skal fastsettes på samme måte.

Til § 8 Vederlag og erstatning

Paragrafen regulerer innehaverens rett til vederlag og erstatning ved inngrep i forretningshemmeligheter og gjennomfører direktivet artikkel 14. De alminnelige merknadene finnes i punkt 13.6. Gjeldende rett oppfyller direktivets krav, og forslaget § 8 viderefører markedsføringsloven § 48.

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av §§ 3 eller 4 skal inngriperen etter første ledd betale vederlag eller erstatning til innehaveren etter det av grunnlagene i bokstav a til c som er mest gunstig for innehaveren. Det vil si det grunnlaget som gir det høyeste beløpet i den konkrete saken.

Til forskjell fra det som gjelder etter patentloven § 58 annet ledd og de andre bestemmelsene om vederlag og erstatning i lovgivningen om industrielt rettsvern, gir ikke § 8 innehaveren rett til å kreve vederlag svarende til det dobbelte av en rimelig lisensavgift ved forsettlige og grovt uaktsomme overtredelser.

Etter annet ledd gjelder første ledd tilsvarende ved medvirkning. Tilsvarende bestemmelser finnes i den øvrige lovgivningen om industrielt rettsvern, blant annet i patentloven § 58 tredje ledd, varemerkeloven § 58 tredje ledd og designloven § 40 tredje ledd.

Det vises for øvrig til merknadene til markedsføringsloven § 48 i Prop. 81 L (2012–2013) punkt 14.10 og den generelle omtalen i samme proposisjon punkt 8.4.

Til § 9 Straff

Bestemmelsen tar sikte på å videreføre straffeloven §§ 207 og 208, med visse tilføyelser. De alminnelige merknadene til bestemmelsen finnes i punkt 14.3 og 14.5. I likhet med de gjeldende straffebestemmelsene, inntas det ikke noe uttrykkelig skyldkrav i den nye straffebestemmelsen. Det vil være det alminnelige kravet til forsett i straffeloven § 21 som gjelder.

Bestemmelsens annet ledd begrenser straffeansvaret der forretningshemmeligheten opprinnelig er tilegnet i aktsom god tro. Ved tap av den gode troen vil etterfølgende inngrep bare kunne sanksjoneres med straff hvis inngrepet er grovt. Bestemmelsen må sees i sammenheng med at § 7, jf. direktivet artikkel 13 nr. 3, åpner for tillatelse til fortsatt bruk mot vederlag der tilegnelsen opprinnelig skjedde i god tro. Straff er en mer alvorlig reaksjon enn tiltak etter §§ 5 og 6 og bør i utgangspunktet ikke komme til anvendelse på inngrep hvor det vil være uforholdsmessig å pålegge håndhevingsmidler etter §§ 5 og 6, jf. § 7 første ledd bokstav b.

Etter tredje ledd kommer straff heller ikke til anvendelse ved inngrep i forretningshemmeligheter når kunnskap om eller rådighet over hemmeligheten er oppnådd i et tjeneste- eller tillitsvervsforhold eller gjennom pliktstridig handling i et slikt forhold, og mer enn 2 år er gått siden forholdet opphørte. Bestemmelsen begrenser kun det personlige straffansvaret og er ikke til hinder for at foretaksstraff etter straffeloven kapittel 4 idømmes. Bestemmelsen viderefører markedsføringsloven § 48 sjette ledd.

Til § 10 Straff for grovt inngrep

Første ledd fastslår at den som begår grovt inngrep i forretningshemmeligheter etter §§ 3 og 4 straffes med bøter eller fengsel i inntil 3 år.

Ved vurderingen av om grovt inngrep foreligger skal det etter annet ledd særlig legges vekt på den skade som er påført innehaveren av forretningshemmeligheten og andre, herunder skade på innehaverens kommersielle omdømme, den vinning som inngriperen har oppnådd, og arten og omfanget av inngrepet for øvrig.

Til § 11 Publisering av avgjørelser

Paragrafen gjennomfører forretningshemmelighetsdirektivet artikkel 15 og delvis 7 nr. 2. De alminnelige merknadene finnes i punkt 15.6.

Bestemmelsen fastslår at retten i dom i sak om inngrep kan bestemme at informasjon om dommen skal formidles på passende måte for inngriperens regning. Gjeldende rett inneholder ikke noen slik regel for saker om forretningshemmeligheter, men liknende regler finnes i patentloven § 59 b, varemerkeloven § 59 a, designloven § 41 b, planteforedlerloven § 24 b og kretsmønsterloven § 8 a.

Det er bare i en dom som avgjør realiteten i en inngrepssak, at retten kan bestemme at dommen skal formidles for inngriperens regning. Bestemmelsen kan ikke brukes i en sak om midlertidig forføyning eller bevissikring. Det spiller derimot ingen rolle om det dreier seg om fellende dom i en sivil sak eller en straffesak. Etter alminnelige prosessregler kan retten bare pålegge formidling av dommen for inngriperens regning når det er nedlagt påstand om det. Innehaveren må begjære konkrete tiltak som retten finner rimelige for å avbøte følgene av inngrepet og å forebygge nye inngrep. Rettens avgjørelse av om et slikt pålegg skal gis, samt hvilke formidlingsmåter som vil være «passende», må bygge på en konkret avveining mellom innehaverens og inngriperens interesser. Relevante momenter vil være forretningshemmelighetens verdi, arten og klanderverdigheten av inngriperens inngrepshandlinger, skadevirkningene av inngrepet og sannsynligheten for fortsatte inngrep i den aktuelle forretningshemmeligheten. I forholdsmessighetsvurderingen skal retten også ta i betraktning konsekvensene en formidling av dommen vil ha for inngriperens omdømme og interesser. Dersom innehaveren allerede har pådratt seg rimelige kostnader til informasjonstiltak for å avhjelpe følgene av inngrepet, vil disse kunne kreves erstattet etter § 9 første ledd bokstav b. Det at innehaveren allerede har gjennomført informasjonstiltak, utelukker ikke at dommen kan formidles for inngriperens regning.

Tiltakene inngriperen pålegges å bekoste må være tilstrekkelig presist beskrevet i domsslutningen. Selve informasjonsformidlingen vil det være opp til innehaveren å iverksette.

Til endringene i andre lover

Til opphevelsen av patentloven § 65:

Det foreslås å oppheve patentloven § 65 ettersom den foreslåtte endringen i tvisteloven § 22-12 gjør bestemmelsen overflødig.

Til straffeprosessloven § 124

Endringer som foreslås i straffeprosessloven § 124 speiler de foreslåtte endringene i tvisteloven § 22-12.

Første ledd endres ved at «forretnings- og driftshemmelighet» erstattes med «forretningshemmeligheter». Uttrykkene «forretnings- og driftshemmelighet» i prosesslovgivningen, «forretningshemmelighet» i straffeloven og «bedriftshemmelighet» i markedsføringsloven dekker i hovedsak samme kategorier av opplysninger, se punkt 5.1.1 og punkt 5.1.7.

Annet ledd krever at retten i saker der vitnebevis om forretningshemmeligheter tillates ført, skal pålegge de tilstedeværende taushetsplikt og forbud mot bruk av forretningshemmeligheten som kan utledes av forklaringen. Bestemmelsen speiler endringene i tvisteloven § 22-12 tredje ledd og sikrer at vernet for forretningshemmeligheter i straffesaker er på samme nivå som i sivile saker. Se merknader til endringene i tvisteloven § 22-12 tredje ledd under, samt punkt 10.6 i de generelle merknadene.

Det er viktig at retten i sin kjennelse identifiserer opplysningene som skal være omfattet av rettens pålegg, slik at det ikke i ettertid oppstår tvil om hvilke opplysninger kjennelsen gjelder for. En kjennelse om taushetsplikt og forbud mot bruk er ikke til hinder for at en aktør bruker og formidler en forretningshemmelighet som vedkommende har eller får kjennskap til gjennom andre kilder.

Annet ledd fjerde punktum regulerer varigheten av forbud og påbud ilagt etter annet ledd annet punktum. Bestemmelsen tilsvarer endringene i tvisteloven § 22-12 fjerde ledd. Se merknader til endringene i tvisteloven § 22-12 fjerde ledd under punkt 10.4.4 og punkt 10.4.6 i de generelle merknadene.

Til straffeloven §§ 207 og 208

Bestemmelsene i straffeloven §§ 207 og 208 oppheves som overflødige ved siden av straffehjemlene i forslaget §§ 9 og 10.

Til tvisteloven §14-4

I bestemmelsen tredje ledd bokstav a endres uttrykket «drifts- og forretningshemmeligheter» til «forretningshemmeligheter» i tråd med endringene i tvisteloven § 22-10.

Til tvisteloven § 22-10

Bestemmelsen endres ved at uttrykket «drifts- eller forretningshemmeligheter» i paragrafoverskriften og «forretnings- eller driftshemmelighet» i lovteksten erstattes med ordet forretningshemmelighet. Lovendringen moderniserer ordlyden i bestemmelsen i tråd med ny lov om vern av forretningshemmeligheter og tidligere endringer i straffeloven, se Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 2.20.5, og er ikke ment å endre gjeldende rett.

Det vises til gjennomgangen under punkt 5.1 som viser at uttrykkene «forretnings- og driftshemmelighet» i prosesslovgivningen, «forretningshemmelighet» i straffeloven og «bedriftshemmelighet» i markedsføringsloven i hovedsak skal dekke samme kategorier av opplysninger. Som omtalt i punkt 5.1.7 kan det synes som at det i praksis er lagt til grunn en noe videre forståelse av uttrykket i tilknytning til bevisfritaksregelen i prosesslovgivningen.

Til tvisteloven § 22-12

Nytt tredje og fjerde ledd gjennomfører direktivet artikkel 9. De generelle merknadene finnes i punkt 10.6.

Tvisteloven § 22-12 tredje ledd første punktum innfører en plikt for retten til å pålegge de tilstedeværende taushetsplikt og forbud mot bruk av forretningshemmeligheten som kan utledes av beviset i saker der bevis som omhandles i tvisteloven § 22-10 føres. Etter tredje ledd annet punktum har retten en skjønnsmessig adgang til å bestemme at muntlig forhandling om beviset skal skje for lukkede dører. Bevisføring for åpne dører vil imidlertid lett kunne svekke mulighetene for en effektiv håndheving av ilagt taushetsplikt, og innebærer en økt risiko for at forretningshemmeligheten går tapt som følge av etterfølgende offentliggjøring. I tråd med gjeldende rett legges det derfor til grunn at kjennelse om lukkede dører vil være den klare hovedregelen, og at det bare helt unntaksvis er aktuelt å pålegge at det føres bevis om en forretningshemmelighet uten at retten samtidig treffer kjennelse om lukkede dører.

Det er viktig at retten i sin kjennelse identifiserer opplysningene som skal være omfattet av pålegget slik at det ikke i ettertid oppstår tvil om hvilke opplysninger kjennelsen gjelder for. En kjennelse om taushetsplikt og forbud mot bruk er ikke til hinder for at en aktør bruker og formidler en forretningshemmelighet som vedkommende har eller får kjennskap til gjennom andre kilder. Etter tredje ledd tredje punktum kan retten i særlige tilfeller begrense partenes adgang til å benytte rettslige medhjelpere etter § 3-7 til det retten anser som nødvendig. Terskelen for å ilegge slike begrensninger skal ligge høyt, og adgangen er begrenset til situasjoner hvor partens bruk av rettslige medhjelpere klart overstiger det som må anses nødvendig for ivaretakelse av partens interesser.

Fjerde ledd regulerer varigheten av forbud og påbud ilagt etter tredje ledd. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 9 nr. 1 annet ledd.

Til tvisteloven § 34-8

I første ledd innføres det en plikt for domstolene til å fastsette en søksmålsfrist når midlertidig forføyning besluttes til sikring av forretningshemmeligheter. De generelle merknadene finnes i punkt 11.6, jf. 11.4. Bestemmelsen gjennomfører forretningshemmelighetsdirektivet artikkel 11 nr. 3 bokstav a. Saksøker skal gis en rimelig frist til å anlegge søksmål. Fristen skal likevel ikke overstige det lengste alternativet av 20 virkedager eller 31 kalenderdager.

Artikkel 11 nr. 3 bokstav a krever at forføyningen opphører å ha virkning hvis saksøkeren ikke har anlagt sak innen søksmålsfristen. Det følger av de alminnelige reglene i tvisteloven § 34-6 første ledd bokstav b at den midlertidig forføyningen faller bort uten opphevelse når saksøkeren er gitt en frist for å reise søksmål om kravet, og fristen oversittes.

Det følger av annet ledd at adgangen til å avverge ikrafttredelse og gjennomføring av midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-3 annet ledd sjette punktum ikke gjelder for midlertidig forføyning som forbyr formidling av forretningshemmeligheter. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 10 nr. 2 siste punktum. Det vises til omtale i punkt 11.6.

Til endringene i markedsføringsloven

Vernet for forretningshemmeligheter foreslås samlet i en ny lov, og markedsføringslovens regler om bedriftshemmeligheter i § 28 og tekniske hjelpemidler i § 29 foreslås opphevet. Det er i tillegg nødvendig å oppdatere henvisningene i loven §§ 48 og 48 b.