3 Lovens formål og saklige virkeområde

3.1 Direktivets formål og saklige virkeområde

Forretningshemmelighetsdirektivet artikkel 1 angir direktivets formål og viktige avgrensinger i direktivets virkeområde. Det følger av artikkel 1 nr. 1 at direktivet gir regler til beskyttelse mot ulovlig tilegnelse, bruk eller formidling av forretningshemmeligheter. Direktivets bestemmelser er i utgangspunktet ikke til hinder for at norsk lovgivning opprettholder eller fastsetter mer vidtgående beskyttelse for forretningshemmeligheter, enn den som følger av direktivet. Artikkel 1 nr. 1 annet ledd gjør unntak fra dette utgangspunktet for bestemmelser i direktivet som beskytter andre parters interesser. Bestemmelsen viser til at følgende artikler må etterleves: artikkel 3, artikkel 5, artikkel 6, artikkel 7 nr. 1, artikkel 8, artikkel 9 nr. 1 annet ledd, artikkel 9 nr. 3 og nr. 4, artikkel 10 nr. 2, artikkel 11, 13 og artikkel 15 nr. 3. Dette er bestemmelser som enten angir handlinger som det ikke kan gripes inn mot etter direktivet, eller oppstiller prosessuelle garantier for den angivelige inngriperen. På disse områdene innebærer direktivet en totalharmonisering, og norske myndigheter kan ikke gi et bedre vern for innehavere av forretningshemmeligheter enn det som følger av direktivet.

I artikkel 1 nr. 2 avgrenses direktivets virkeområde med henvisning til fire områder direktivet ikke «berører», mens artikkel 1 nr. 3 viser til at direktivet ikke gir anledning til å begrense arbeidstakeres mobilitet. Avgrensningene beskrives i nærmere detalj under.

Artikkel 1 nr. 2 bokstav a viser til at direktivet ikke berører utøvelse av ytrings- og informasjonsfrihet som nedfelt i EUs charter om grunnleggende rettigheter. Hensynet til pressefrihet og mediemangfold fremheves særskilt. De nevnte rettighetene er nedfelt i charteret artikkel 11. Direktivets fortale punkt 19 nevner i denne sammenhengen særlig hensynet til undersøkende journalistikk og beskyttelse av journalistiske kilder. EUs charter om grunnleggende rettigheter er ikke en del av EØS-avtalen, og det er av den grunn inntatt en tilpasning i EØS-komitébeslutningen slik at henvisningen til charteret tas ut. Bestemmelsen viser i stedet til utøvelse av «den grunnleggende retten til ytrings- og informasjonsfrihet».

Etter artikkel 5 bokstav a skal en anmodning om tiltak etter direktivet avvises hvis den påståtte tilegnelsen, bruken eller formidlingen av forretningshemmeligheten har skjedd under utøvelse av ytrings- og informasjonsfrihet, jf. charteret artikkel 11. Forholdet mellom unntaksbestemmelsen i direktivet artikkel 5 og den generelle avgrensningen av direktivets virkeområde i artikkel 1 nr. 2, er uklart. Unntaket i artikkel 5 bokstav a stammer fra artikkel 4 nr. 2 i Kommisjonens opprinnelige direktivforslag, KOM (2013)813 endelig, mens artikkel 1 nr. 2 bokstav ble inntatt under Europaparlamentets behandling av forslaget. Kommisjonen har i møter om gjennomføringsarbeidet uttalt at formålet med begge bestemmelsene er å sikre at ytrings- og informasjonsretten ikke berøres av direktivet.

Det følger av artikkel 1 nr. 2 bokstav b at direktivet ikke berører anvendelsen av regler som pålegger en innehaver av en forretningshemmelighet opplysningsplikter, når dette er nødvendig for at offentlige myndigheter kan ivareta sine oppgaver. En innehaver av en forretningshemmelighet kan ikke påberope seg direktivet som grunnlag for å nekte å etterkomme en lovpålagt opplysningsplikt.

Direktivet berører heller ikke anvendelsen av regler som enten pålegger offentlige myndigheter, eller gir offentlige myndigheter adgang til, å gi videre opplysninger de har, jf. artikkel 1 nr. 2 bokstav c. Tilsvarende gjelder for EU-organer og EU-institusjoner. I fortalen punkt 11 vises det i denne sammenheng særlig til innsynsregelverket for institusjonene i forordning (EF) nr. 1049/2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter, forordning (EU) nr. 1367/2006 om anvendelse af Århuskonventionens bestemmelser om adgangen til oplysninger, offentlig deltagelse i beslutningsprocesser samt adgang til klage og domstolsprøvelse på miljøområdet på Fællesskabets institutioner og organer og direktiv 2003/4/EF om offentlig tilgang til miljøinformasjon. Det er inntatt en tilpasningstekst i EØS-komiteens beslutning som klargjør at samme avgrensning vil gjelde for utveksling av informasjon i EFTA-pilaren.

Artikkel 1 nr. 2 bokstav d viser til at direktivet ikke berører uavhengigheten til partene i arbeidslivet og deres rett til å inngå kollektive avtaler innenfor rammene av EU-retten og nasjonal rett. Direktivets fortale punkt 12 presiserer at kollektive avtaler kan inneholde bestemmelser om at forretningshemmeligheter ikke skal spres, eller at bruken skal begrenses, samt bestemmelser om konsekvenser for personer som ikke overholder en slik forpliktelse. Ifølge fortalen kan en kollektiv avtale derimot ikke inneholde bestemmelser som setter til side unntaksbestemmelsen i direktivet artikkel 5. Artikkel 5 lister opp fire situasjoner hvor det ikke er adgang til å bruke direktivets håndhevingsmidler mot et inngrep i en forretningshemmelighet.

Det følger av direktivet artikkel 1 nr. 3 at ingen deler av direktivet skal forstås slik at det gir anledning til å begrense arbeidstakernes mobilitet. Tre forhold nevnes særskilt: Direktivet gir ikke anledning til å begrense arbeidstakeres bruk av opplysninger som ikke utgjør en forretningshemmelighet (bokstav a), til å begrense arbeidstakeres bruk av erfaringer og kompetanse som er opparbeidet på normalt og ærlig vis i løpet av ansettelsesforholdet (bokstav b), eller til å pålegge arbeidstagere flere begrensninger i ansettelseskontrakter enn begrensninger pålagt i overenstemmelse med nasjonal rett eller EU-retten (bokstav c). Avgrensningen må forstås slik at direktivet ikke hjemler tiltak som nevnt over, og at lovligheten av disse eventuelt må vurderes opp mot andre deler av EU-retten, særlig reglene om fri bevegelighet for arbeidstakere. I fortalen punkt 13 vises det uttrykkelig til at direktivet ikke berører muligheten arbeidstakere og arbeidsgivere har til å inngå avtaler om ikke å konkurrere, såkalte konkurranseklausuler, innenfor rammene av gjeldende rett.

3.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det ikke foreslått særskilte bestemmelser til gjennomføring av avgrensningene i direktivet artikkel 1 nr. 2 og nr. 3. Forslaget til § 2 annet ledd avgrenser imidlertid vernet av forretningshemmeligheter mot alminnelige erfaringer og ferdigheter som en arbeidstaker har tilegnet seg under et ansettelsesforhold, og er innholdsmessig sammenfallende med artikkel 1 nr. 3 bokstav b. Bestemmelsen kodifiserer en begrensning i vernet av forretningshemmeligheter som alt følger av gjeldende rett.

I høringsnotatet ble det redegjort slik for forslaget:

«Det følger av direktivet artikkel 1 nr. 2 bokstav a at direktivet ikke berører utøvelse av retten til ytrings- og informasjonsfrihet som fastsatt i EUs charter om grunnleggende rettigheter. I tråd med EØS-tilpasningen til bestemmelsen må henvisningen forstås slik at direktivets regler må anvendes innenfor rammene av det grunnleggende vernet for ytringsfrihet.

Ytringsfriheten er i norsk rett nedfelt i Grunnloven § 100 og menneskerettsloven § 2 nr. 1 og nr. 3, jf. EMK artikkel 10 og SP artikkel 19. Ytringsfriheten etter disse grunnlagene er ikke absolutt og kan begrenses i lov for å ivareta legitime formål som er nødvendige i et demokratisk samfunn.

Direktivet inneholder bestemmelser som forbyr formidling av opplysninger som utgjør forretningshemmeligheter. I prinsippet vil en slik formidling være en ytring som kan dekkes av ytringsfriheten, både når formidlingen skjer muntlig og ved overlevering av dokumenter eller andre gjenstander. Direktivets forbud mot formidling og håndhevelsestiltak innebærer derfor formelt sett en innskrenkning i retten til å ytre seg. Tilsvarende gjelder forbudet mot å motta slike opplysninger fra andre.

Begrensninger i ytringsfriheten kan oppstilles av hensyn til andre legitime interesser. Den innskrenkningen som følger av direktivet til beskyttelse av forretningshemmeligheter, kan begrunnes både i den enkelte næringsdrivendes kommersielle interesser, men også i samfunnets interesser i sunne konkurranseforhold. Slike betraktninger ligger også til grunn for dagens vern av forretningshemmeligheter.

Formidling av forretningshemmeligheter i strid med direktivet som er motivert av egen vinning, andre kommersielle interesser, eller i ren skadehensikt, vil som en klar hovedregel kunne begrenses uten at det kommer i konflikt med ytringsvernet. Tradisjonelt har derfor forholdet til ytringsfriheten i liten grad vært problematisert for denne typen formidlingsforbud. Samtidig innebærer avgrensningen i artikkel 1 nr. 2 bokstav a en anerkjennelse av at vernet for forretningshemmeligheter i visse tilfeller må vike for ytringsfriheten. Et praktisk tilfelle, som for øvrig reguleres særskilt i artikkel 5 bokstav b, er formidling av forretningshemmeligheter som ledd i en varslingssak om kritikkverdige forhold. Se nærmere om dette i punkt 5.4.3.

Ytringsfriheten er grunnlovsfestet, og det er derfor overflødig å innta en generell avgrensning innledningsvis i loven om at bestemmelser om formidlingsforbud og håndhevingstiltak bare kan anvendes innenfor rammene av det grunnlovfestede vernet. Derimot inneholder inngrepsbestemmelsene i lovforslaget en generell rettsstridsreservasjon som også vil dekke de tilfellene der formidling av en forretningshemmelighet er en legitim utøvelse av retten til ytringsfrihet.

Direktivet artikkel 1 nr. 2 bokstav b og c viser til at direktivet ikke berører anvendelsen av EU-regler eller nasjonale regler som pålegger innehavere av forretningshemmeligheter en plikt til å gi opplysninger til offentlige myndigheter, eller regler om myndighetenes adgang til å gi slike opplysninger videre. Direktivet oppstiller ingen begrensninger for nasjonale regler med slikt innhold. Det følger videre av direktivet artikkel 3 nr. 2 at tilegnelse, bruk og formidling av en forretningshemmelighet i samsvar med nasjonal rett eller EU-retten ikke utgjør en ulovlig handling etter direktivet. Presiseringen i direktivet artikkel 1 nr. 2 bokstav b og c er kun ment pedagogisk, og det er ikke behov for å innta en tilsvarende avgrensning i gjennomføringsloven.

Løsningen som er valgt på dette punkt, samsvarer med den danske og svenske gjennomføringslovgivning. Forslagene legger på samme måte til grunn at avgrensningene som følger av direktivet artikkel 1 nr. 2 og nr. 3, vil gjelde uten behov for gjennomføring i loven.»

3.3 Høringen

Forslaget har fått støtte fra Advokatforeningen som har vist til at hensynet til ytringsfrihet er ivaretatt gjennom blant annet vernet i Grunnloven.

NRK har derimot etterlyst en uttrykkelig bestemmelse i loven som klargjør at den ikke griper inn i retten til utøvelse av ytrings- og informasjonsvirksomhet, herunder bruk av opplysninger til journalistiske formål. NRK uttaler:

«Dersom lovforslaget i høringsnotatet opprettholdes, må det gjøres eksplisitt unntak for personer som har befatning med opplysninger som inneholder forretningshemmeligheter for redaktørstyrte journalistiske medier. Dette må gjelde personer som gjør dette i sin tjeneste for redaktørstyrte medier, og for kilder og andre som tilegner seg forretningshemmeligheter for å dele dette med mediene i saker som kan ha allmenn interesse.»

NRK har videre fremhevet at ytringsfrihet ikke er begrenset til vern for varslere, som er brukt som eksempel i høringsnotatet, men også omfatter medienes tilgang til informasjon av allmenn interesse i medhold av EMK artikkel 10 og Grunnloven § 100, og fremholder at:

«Det er ingen tvil om at medienes konvensjonsbeskyttede rett til å innhente informasjon i saker av offentlig interesse er en viktig bærebjelke i et demokratisk samfunn. Denne retten vil også kunne omfatte muligheten til å motta informasjon om forretningshemmeligheter fra kilder, og at mediene får delta i rettsmøter der slik informasjon behandles.»

Norsk presseforbund, Norsk journalistlag og Norsk redaktørforening har vist til høringsuttalelsen fra NRK, og fremmet synspunkter som i stor grad er sammenfallende med uttalelsen fra NRK. Norsk presseforbund, Norsk journalistlag og Norsk redaktørforening ønsker blant annet at lovteksten uttrykkelig skal vise til at loven ikke griper inn i ytrings- og informasjonsfriheten, herunder journalistisk virksomhet. Det pekes særlig på sammenhengen mellom ytringsfriheten og adgangen til saksinnsyn etter offentleglova:

«Det kan ikke være noen tvil om at bestemmelsene i offentlighetsloven er snevrere enn hva som ligger i forslagets § 2. Mange opplysninger kan sies å ha kommersiell verdi uten at det har konkurransemessig betydning. Det vil derfor få alvorlige konsekvenser for samfunnet hvis virksomheter som er omfattet av offentlighetsloven begynner å legge denne lovs § 2 sin definisjon til grunn, enten i tolkningen eller som direkte avslag, framfor forvaltningslovens § 13 (2).»

Videre vises det til at det «allerede i dag er et stort problem at taushetspliktbestemmelsene i § 13 (2) tolkes mer omfattende enn det det skal, for eksempel ved at tilbydere etter anbudsrunder selv får definere hva som er forretningshemmeligheter». Det antas derfor at:

«[h]vis forslaget vedtas i sin nåværende form, uten forbehold om journalistisk virksomhet, er det stor sannsynlighet for at dette vil føre til at enda mer unntas som forretningshemmeligheter og at samfunnet dermed får mindre innsyn og kontroll i innkjøp i det offentlige. Det er en uheldig konsekvens, som både svekker ytrings- og informasjonsfriheten, og at det kan bidra til at det blir lettere å slippe unnta med økonomisk kriminalitet.»

Det bes også om en klargjøring av at forslaget ikke kan brukes som grunnlag for å unnta opplysninger etter offentleglova og at det tydeliggjøres at forslagets definisjon av forretningshemmeligheter ikke er sammenfallende med definisjonen i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.

Justice Tax Network uttaler:

«Forslag til lov om vern av forretningshemmeligheter innebærer en innstramming av vern av forretningshemmeligheter. Dette må ikke gå på bekostning av ytringsfriheten og det rettslige vernet som varslere og journalister skal ha når de jobber for å avdekke kritikkverdige forhold av samfunnsmessig betydning.»

Det vises til at varslervernet alltid må veie tyngre enn vernet av forretningshemmeligheter, og at aggressiv skatteplanlegging og lignende forhold ikke skal være tjenester som kan klassifiseres som forretningshemmeligheter, med krav på rettslig vern.

3.4 Departementets vurderinger

Departementet har blitt stående ved at det verken er nødvendig eller ønskelig å innta egne bestemmelser om forholdet til ytrings- og informasjonsfriheten i forslaget til lov om vern av forretningshemmeligheter. Bestemmelsene om vern av forretningshemmeligheter i markedsføringsloven og straffeloven har ingen særregulering av forholdet til ytringsfriheten, og lovforslaget innebærer på dette punkt ingen endring av gjeldende rett. Ytrings- og informasjonsfriheten er grunnlovsfestet og i tillegg vil vernet etter EMK artikkel 10 og SP artikkel 19 ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3, jf. § 2 nr. 1 og nr. 3. Journalistisk virksomhet, herunder medienes innsamling og bruk av opplysninger, ligger i kjerneområdet for ytringsfrihetsvernet. Tilegnelse, bruk og formidling av forretningshemmeligheter som dekkes av vernet i Grunnloven § 100, EMK artikkel 10 eller SP artikkel 19, vil som under gjeldende rett følgelig ikke anses som rettsstridige handlinger, og dermed ikke utgjøre inngrep i forretningshemmeligheter etter forslaget. Videre vil regulering av forholdet til ytringsfriheten i sektorlovgivningen vanskelig kunne omfatte alle sidene ved ytringsfrihetsvernet. Etter departementets syn er en videreføring av dagens rettsstridsreservasjon den beste regeltekniske løsningen for å avgrense vernet av forretningshemmeligheter mot det grunnlovfestede vernet for ytringsfrihet.