11 Andre spørsmål
11.1 Ansattes relasjon til foretak og markeder under tilsyn mv.
11.1.1 Gjeldende rett
Finanstilsynsloven § 7 fjerde til åttende ledd inneholder bestemmelser som regulerer sider ved styremedlemmer og ansatte i Finanstilsynets forhold til foretak under tilsyn. Ordlyden er som følger:
«Tilsynets styremedlemmer og tjenestemenn må ikke være ansatt eller ha lønnet arbeid i eller være med i styre, representantskap eller tilsvarende organ i noe foretak som er under tilsyn.
Tilsynets styremedlemmer og finanstilsynsdirektøren skal gi melding til departementet om lån som er innvilget av et foretak under tilsyn, herunder filialer av utenlandske foretak. Tilsynets styremedlemmer og finanstilsynsdirektøren skal gi melding til departementet om kausjon som de stiller for lån gitt av et foretak under tilsyn, herunder filialer av utenlandske foretak. Tilsynets tjenestemenn skal gi tilsvarende melding om lån og kausjon til direktøren for Finanstilsynet. Styremedlemmene, varamedlemmene og tilsynets direktører skal etter nærmere regler gitt av Kongen i forskrift, gi opplysninger om egen handel med finansielle instrumenter og om de kundeforhold de inngår med foretak som er underlagt tilsynet.
Tilsynets styremedlemmer og tjenestemenn kan ikke eie aksjer i eller andeler utstedt av foretak som er under tilsyn. Det samme gjelder adgangen til å eie derivater og andre rettigheter til finansielle instrumenter utstedt av foretak under tilsyn. Departementet kan dispensere fra forbudet.
Kongen kan i forskrift fastsette forbud mot eller andre begrensninger i adgangen for tilsynets tjenestemenn til å erverve eller avhende obligasjoner, aksjer eller andre egenkapitalinstrumenter notert på norsk børs eller autorisert markedsplass, eller derivater eller andre rettigheter til slike. Bestemmelsene kan også gjelde handler i fremmed navn og regning. Det kan også gis bestemmelser om ansattes plikt til rapportering av transaksjoner i finansielle instrumenter til Finanstilsynet eller departementet, herunder om erverv og avhendelser hos personlige nærstående som nevnt i aksjeloven § 1-5 annet ledd. Rapporteringsplikt knyttet til personlige nærstående kan også omfatte finansielle instrumenter utstedt av institusjoner under tilsyn, eller derivater til slike.
Bestemmelsene i denne paragraf gjelder tilsvarende for styrets varamedlemmer, observatører og observatørers stedfortredere.»
Finansdepartementet har med hjemmel i § 7 femte ledd fjerde punktum og syvende ledd fastsatt nærmere regler i forskrift 15. september 2006 nr. 1067 om forbud mot handel i aksjer mv. og rapporteringsplikt for handel i finansielle instrumenter for tjenestemenn i Finanstilsynet. Av forskriften følger blant annet at det som utgangspunkt er forbudt for Finanstilsynets tjenestemenn å handle i aksjer og rettigheter til aksjer, jf. § 1 første ledd. Videre er det som utgangspunkt ikke adgang til å kjøpe andeler i verdipapirfond som har vedtektsbestemt at det i sin investeringsstrategi skal ha, eller faktisk har, en overrepresentasjon av aksjer eller andre instrumenter utstedt av tilsynsenheter, jf. § annet ledd. Disse forbudene gjelder tilsvarende for tilsvarende for tjenestemannens handler i fremmed navn og regning jf. tredje ledd. Finanstilsynets styre kan i medhold av tredje ledd fastsette at forbudet skal gjelde tilsvarende for andre egenkapitalinstrumenter og derivater eller andre rettigheter til slike
Forskriften § 2 gir regler om finanstilsynsdirektøren myndighet til å dispensere fra forbundet i § 1.
Nærmere regler om rapporteringsplikter for Finanstilsynets ansatte fremgår av forskriften § 3 og 4. Etter § 3 skal tjenestemenn i Finanstilsynet løpende rapportere om erverv, avhendelse og andre endringer i eget eierforhold til alle typer finansielle instrumenter. For andeler i verdipapirfond inntrer rapporteringsplikten ved overskridelse av særskilte beløpsgrenser. Paragraf 4 gir regler om at Finanstilsynsdirektøren kan pålegge tjenestemenn i Finanstilsynet å opplyse om nærståendes transaksjoner. Finansdepartementet kan pålegge tilsvarende rapporteringsplikt for finanstilsynsdirektøren.
Bestemmelsene i lov og forskrift suppleres av etiske retningslinjene for henholdsvis Finanstilsynets styremedlemmer og ansatte.
Av retningslinjer om handel i aksjer mv. fastsatt av Finanstilsynets styre, og som gjelder styrets medlemmer, varamedlemmer, Norges Banks observatør og vedkommendes stedfortreder fremgår blant annet følgende:
I tillegg til forbudet mot å eie aksjer mv. i foretak under tilsyn, er det ikke adgang for styremedlemmer til å eie obligasjoner utstedt av foretak under tilsyn.
Styremedlemmer kan ikke foreta tegning, kjøp, salg eller bytte av aksjer eller obligasjoner notert på norsk børs eller autorisert markedsplass, eller derivater eller andre rettigheter til slike, uten forhåndsklarering fra finanstilsynsdirektøren, eller den vedkommende bemyndiger.
Styremedlemmene skal løpende rapportere om eierforhold til finansielle instrumenter på samme måte som ansatte.
Styremedlemmene skal løpende rapportere eierforhold til finansielle instrumenter utstedt av institusjoner under tilsyn og aksjer eller andre egenkapitalinstrumenter notert på norsk børs eller autorisert markedsplass, som vedkommende er kjent med hos personlige nærstående som nevnt i aksjeloven § 1-5 annet ledd (ektefelle, mindreårige barn og selskap der styremedlemmet eller de nevnte nærstående har bestemmende innflytelse).
Av etiske retningslinjer for Finanstilsynet fastsatt av Finanstilsynets styre, som gjelder for samtlige ansatte i Finanstilsynet, fremgår blant annet følgende:
Opptak av lån og kausjon for lån som gis av foretak under tilsyn skal meldes til Finansdepartementet (styremedlemmer og finanstilsynsdirektøren) og finanstilsynsdirektøren (ansatte).
Individuelt forhandlede innskudd i bank e.l. skal meldes på samme måte som eierskap og handel i finansielle instrumenter.
I tillegg til finanstilsynslovens forbud mot at ansatte eier aksjer i foretak under tilsyn, er det ikke adgang til å eie obligasjoner utstedt av foretak under tilsyn.
Ansatte kan ikke finansiere handel i finansielle instrumenter ved kreditt fra verdipapirforetak, eller ved lån mot sikkerhet i de finansielle instrumentene fra annet foretak.
Med unntak av norske stats- og statsgaranterte obligasjoner, har ansatte og styremedlemmer en bindingstid på ett år ved kjøp av (norske eller utenlandske) aksjer og obligasjoner. Det kan gis dispensasjon fra bindingstiden i særlige tilfeller.
Ansatte og styremedlemmer kan ikke benytte aktiv forvaltningsservice for verdipapirinvesteringer.
Ansatte og styremedlemmer kan ikke være andelseiervalgt representant i forvaltningsselskaper styre.
Det følger av forordningene om de europeiske tilsynsmyndighetene artiklene 8 nr. 1 bokstav b at de europeiske finanstilsynsmyndighetene skal fremme og overvåke tilsynsmessig uavhengighet («fostering and monitoring supervisory independence»). Denne oppgaven kom inn i tilsynsforordningene ved endringsforordning (EU) 2019/2157, som er merket som EØS-relevant, men ikke er inntatt i EØS-avtalen ennå. Det er ikke spesifikke bestemmelser i tilsynsforordningene som definerer hva som menes med tilsynsmessig uavhengighet, men utvalget viser til at det er nærliggende å anta at det ligger en forventning om at tilsynsmyndigheten og de ansatte i tilsynsmyndigheten er uavhengige av foretak og markeder under tilsyn.
Også EUs sektorregelverk inneholder på noen punkter henvisning til nasjonale myndigheters uavhengighet, uten at det er spesifisert hva som ligger i begrepet.
EU-Kommisjonen har foreslått endringer i CRD artikkel 4 nr. 4, som presiserer at tilsynsmyndigheten og dets ansatte skal opptre uavhengig av foretak under tilsyn («act independently and objectively, without seeking or taking instructions, or being subject to influence from supervised institutions (…)»).
Det vises for øvrig til Finanstilsynslovutvalgets redegjørelse i NOU 2023: 6 kapittel 20.1.
11.1.2 Utvalgets utkast
Utvalget viser blant annet til at dagens norske regler er viktige for å sikre tilliten til Finanstilsynets virksomhet, og er i tråd med norsk tradisjon når det gjelder regler som skal bidra til integritet for ansatte i norske forvaltningsorganer.
Etter utvalgets vurdering tilsier tilliten til Finanstilsynets virksomhet at det absolutte forbudet ansatte og styremedlemmer i Finanstilsynet har mot å eie finansielle instrumenter utstedt av foretak under tilsyn videreføres, på tross av at dette er strengere enn de reglene mange andre europeiske land har.
Utvalget går inn for at et forbud mot å eie obligasjoner utstedt av foretak under tilsyn bør fremgå av finanstilsynsloven. I dag følger et slikt forbud av de etiske retningslinjene for henholdsvis Finanstilsynets ansatte og for styrets medlemmer.
Utvalget foreslår at forbudet mot å foreta tegning, kjøp, salg eller bytte av aksjer notert på norsk børs eller autorisert markedsplass, eller derivater eller andre rettigheter til slike, som i dag fremgår av forskrift til finanstilsynsloven, bør fremgå av finanstilsynsloven. Utvalget begrunner dette med at bestemmelsen er knyttet til foretak under tilsyn, om enn begrenset tilsyn, ved at tilsynet er begrenset til finansiell rapportering. Det anses på denne bakgrunn ikke nødvendig med et absolutt forbud mot å eie slike finansielle instrumenter. Nyansatte personer som eier slike finansielle instrumenter er derfor ikke forpliktet til å selge de finansielle instrumentene, men må ha dispensasjon fra finanstilsynsdirektøren for å kunne selge dem. I likhet med det som gjelder foretak under «fullt» tilsyn, bør bestemmelsen etter utvalgets vurdering omfatte obligasjoner.
Utvalget anser at også dagens forskriftsbestemmelse om andeler i verdipapirfond bør tas inn i finanstilsynsloven. Det foreslås en bestemmelse i loven om at Finanstilsynets ansatte ikke kan eie andeler i verdipapirfond som har vedtektsbestemt at det i sin investeringsstrategi skal ha, eller faktisk har, en overrepresentasjon av finansielle instrumenter utstedt av foretak under tilsyn. Etter utvalgets syn bør bestemmelsen også omfatte Finanstilsynets styremedlemmer.
Utvalget viser til at det følger av forskrift at begrensninger i adgangen til å handle i instrumenter utstedt av noterte foretak, og å eie andeler i verdipapirfond, gjelder «tilsvarende for tjenestemenns handler i fremmed navn og regning». Utvalget legger til grunn at dette er en generell bestemmelse som bør tas inn i finanstilsynsloven og relateres til alle reglene som gjelder handel i finansielle instrumenter utstedt av foretak under tilsyn.
Utvalget viser til at det har merket seg at det i de retningslinjene som Finanstilsynets styre har fastsatt for styremedlemmenes handel i finansielle instrumenter, er tatt inn en rapporteringsplikt for eierforhold «vedkommende er kjent med hos personlige nærstående som nevnt i aksjeloven § 1-5 annet ledd» (ektefelle, mindreårige barn og selskap der styremedlemmet eller de nevnte nærstående har bestemmende innflytelse mv.), men at tilsvarende ikke gjelder for Finanstilsynets ansatte. Utvalget antar at en generell bestemmelse som dette, i finanstilsynsloven, kan reise spørsmål knyttet til hvilken forventning som kan stilles til at ansatte er kjent, eller bør være kjent med, handler i verdipapirmarkedet foretatt av ektefeller, samboere og andre personlige nærstående. Utvalget foreslår derfor ingen generell bestemmelse om dette i lov eller forskrift, men anser at dette er en problemstilling som Finanstilsynet eventuelt vurderer i relasjon til etiske retningslinjer.
Utvalget legger til grunn at regler om rapporteringsplikt for eierforhold mv. fortsatt bør fremgå i forskrift. Forskriftsbestemmelsene bør imidlertid utvides til også å omfatte styrets rapporteringsplikt, som i dag følger av styrets etiske retningslinjer.
Utvalget antar at det i dagens finansmarked ikke er en veldig relevant problemstilling at ansatte eller tillitsvalgte i Finanstilsynet kan oppnå gunstigere vilkår på lån enn det øvrige låntakere får. Dette kan forandre seg på lang sikt. For å understreke Finanstilsynets uavhengighet fra foretak under tilsyn, mener derfor utvalget at gjeldende regler i loven om meldeplikt for låneopptak bør videreføres.
Det vises for øvrig til utvalgets vurderinger i NOU 2023: 6 kapittel 20.1.3.
11.1.3 Høringsinstansenes syn
I lovutkastet § 2-5 annet ledd, som viderefører gjeldende bestemmelse om at Finanstilsynets ansatte og styremedlemmer ikke kan foreta tegning, kjøp, salg eller bytte av finansielle instrumenter som gjelder «foretak notert på norsk børs eller autorisert markedsplass», så foreslår Finanstilsynet at lovteksten endres til at forbudet gjelder instrumenter «som handles på norsk regulert marked, multilateral handelsplass eller organisert handelsfasilitet (handelsplass)». Finanstilsynet begrunner dette med endrede definisjoner i sektorreglene, og viser til at bakgrunnen for dagens bestemmelse i utgangspunktet var at Finanstilsynet fører kontroll med finansiell rapportering fra utstedere av omsettelige verdipapirer notert på norsk regulert marked. Finanstilsynet fører ikke kontroll med finansiell rapportering fra utstedere av instrumenter som handles på andre markedsplasser, men har tilsyn med markedsplassene. Finanstilsynet viser for øvrig til at bestemmelsene i finanstilsynsloven om ansattes relasjon til foretak og markeder under tilsyn fungerer hensiktsmessig og støtter utvalgets forslag.
11.1.4 Departementets vurdering
Etter departementets vurdering fungerer regelverket om Finanstilsynets ansatte og styremedlemmers forhold til foretak under tilsyn i det vesentlige tilfredsstillende. Departementet er enig i at det er hensiktsmessig at hovedregler for eksempel om begrensinger i adgang til å handle med finansielle instrumenter i større grad bør fremgå av finanstilsynsloven. Det legges videre opp til at nærmere regler, herunder unntak, kan reguleres i forskrift. Det vises til utvalgets vurderinger og begrunnelser som departementet i det vesentlige finner å kunne slutte seg til, samt til Finanstilsynets høringsuttalelse.
Ved en inkurie synes utvalgets forslag om et forbud mot at Finanstilsynets styremedlemmer og ansatte kan eie andeler i verdipapirfond, som har vedtektsbestemt at det i sin investeringsstrategi skal ha, eller faktisk har, en overrepresentasjon av finansielle instrumenter utstedt av foretak under tilsyn ikke å fremgå av lovutkastet. Dette foreslås fulgt opp i ny finanstilsynslov § 2-5 tredje ledd.
Departementet bemerker at styremedlemmer og ansatte i Finanstilsynets plikt til rapportering om transaksjoner i finansielle instrumenter i medhold av forskrift fastsatt med hjemmel i lovforslaget § 2-5 femte ledd, og til å gi melding om lån og andre avtaler med foretak under tilsyn i medhold av lovutkastet § 2-6 første og annet ledd vil kunne innebære registrering av personlige opplysninger. Departementet antar at de foreslåtte lovbestemmelsene oppfyller kravene til lovhjemmel for slik registrering, jf. EUs personvernforordning artikkel 6 nr. 1. bokstav e, jf. artikkel 6. nr. 3. Formålet med disse rapporteringspliktene er å forebygge interessekonflikter og sikre tilliten til Finanstilsynets virksomhet. De aktuelle rapporteringspliktene gjelder opplysninger om økonomiske interesser. Departementet legger til grunn at personopplysninger, som nevnt i personvernforordningen artikkel 9 om behandling av særlige kategorier personopplysninger, ikke omfattes. I medhold av personvernforordningen artikkel 17, som gjelder som norsk lov jf. personopplysningsloven § 1, må opplysningene slettes når det ikke lenger er nødvendig å håndtere dem. Plikten til sletting gjelder selv om opplysningene skal arkiveres som foreskrevet i arkivlova med forskrifter. De registrerte opplysningene skal slettes til det formålet de er samlet inn for, og derfor fra registeret de er samlet inn i, men skal arkiveres på vanlig måte. Det vises til forslag til ny finanstilsynslov §§ 2-4, 2-5 og 2-6.
11.2 Straffeansvar
11.2.1 Gjeldende rett
Straffeansvar for brudd på Finanstilsynsloven mv. er regulert i finanstilsynsloven § 10 første ledd, som lyder:
«Tillits- eller tjenestemenn i foretak som er under tilsyn fra Finanstilsynet og som forsettlig eller uaktsomt overtrer denne lov eller bestemmelse eller pålegg gitt med hjemmel i loven, straffes med bøter eller fengsel inntil 1 år eller begge deler, for så vidt forholdet ikke går inn under noen strengere straffebestemmelse. Foreligger det særlig skjerpende omstendigheter kan fengsel inntil 3 år anvendes. Personer, tillits- eller tjenestemenn i foretak som forsettlig eller uaktsomt overtrer pålegg gitt med hjemmel i § 4 a, straffes på samme måte.»
Det vises for øvrig til Finanstilsynslovutvalgets redegjørelse i NOU 2023: 6 kapittel 20.2.1.
11.2.2 Utvalgets utkast
Utvalget viser til at det ikke kan se at et straffeansvar for overtredelse av finanstilsynslovens bestemmelser (for ansatte og tillitsvalgte i foretak under tilsyn) er relevant i relasjon til andre bestemmelser enn reglene om opplysningsplikt. Det vises til at finanstilsynsloven i all hovedsak regulerer Finanstilsynets virksomhet, og ikke plikter for foretak under tilsyn.
Utvalget har vurdert i hvilken grad en straffebestemmelse i finanstilsynsloven er nødvendig i tillegg til generelle bestemmelser i straffeloven. Utvalget viser til at den som skriftlig eller muntlig gir uriktig opplysning til blant annet offentlig myndighet under forklaringsplikt kan straffes etter straffeloven § 221 om uriktig forklaring. Utvalget viser videre til at straff ikke kommer til anvendelse mot en mistenkt som forklarer seg uriktig om det forhold mistanken mot ham gjelder. Det samme gjelder den som ikke kunne fortelle sannheten uten å utsette seg selv eller noen av sine nærmeste for straff eller fare for vesentlig tap av sosialt omdømme eller vesentlig velferdstap av annen art, med mindre vedkommende hadde plikt til å forklare seg. Utvalget legger til grunn at opplysningsplikten etter finanstilsynsloven innebærer at straffeloven § 221 vil gjelde der foretak under tilsyn gir uriktige opplysninger til Finanstilsynet. Utvalget viser til at finanstilsynsloven også omfatter overtredelse av plikten til å gi opplysninger. Selv om bestemmelsen antas å ha svært begrenset betydning for tilsynsvirksomheten, foreslår utvalget at straffeansvaret for overtredelse av finanstilsynsloven videreføres. Utvalget viser til at bestemmelsen understreker det ansvaret som påhviler ledende ansatte i foretak under tilsyn, og at tilsvarende regulering også synes å være lagt til grunn for Konkurransetilsynet og Skatteetaten.
Utvalget viser til at det er uklart for utvalget hvilke former for pålegg i tilsynsvirksomheten det kan være relevant å mene at ansatte eller tillitsvalgte bør ha straffeansvar for og at det er i tvil om det praktiske behovet for, en slik bestemmelse. Utvalget foreslår likevel en videreføring av straffeansvaret for overtredelse av pålegg med hjemmel i loven.
Det vises for øvrig til utvalgets vurderinger i NOU 2023: 6 kapittel 20.2.2.
11.2.3 Høringsinstansenes syn
Finanstilsynets høringsuttalelse forstås slik at Finanstilsynet mener straffebestemmelsen i finanstilsynsloven § 10 første ledd fungerer hensiktsmessig og at tilsynet støtter utvalgets forslag.
11.2.4 Departementets vurdering
Etter departementets vurdering tilsier effektiviteten av de plikter som finanstilsynsloven legger på foretak under tilsyn, at brudd på disse pliktene bør kunne straffesanksjoneres overfor tillitsvalgte og ansatte i foretak under tilsyn. Tilsvarende gjelder for brudd på pålegg i medhold av loven, for eksempel for pålegg om å gi opplysninger. Departementet er enig med utvalgets vurdering av at straffeloven § 221 om uriktig forklaring ikke er tilstrekkelig. I tråd med retningslinjene i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 7.4.3.2 legger departementet opp til at det presiseres i loven hvilke handlingsnormer som er straffesanksjonert. Det antas ikke å være behov for å videreføre økt strafferamme ved særlig skjerpende omstendigheter.
Etter departementets vurdering er et straffansvar for tillitsvalgte eller ansatte i foretak relevant for å effektivisere pålegg om stans av ulovlig virksomhet. Det antas derfor at dette straffeansvaret bør videreføres.
Det vises til forslag til ny finanstilsynslov § 6-4.
11.3 Meldeplikt ved utkontraktering
11.3.1 Gjeldende rett
Med utkontraktering forstås i denne sammenheng et foretak under tilsyn sin bruk av oppdragstakere til å få utført arbeidsoppgaver som omfattes av virksomhetens konsesjon og vanlige virksomhet. Etter finanstilsynsloven § 4 c skal foretak under tilsyn melde fra til Finanstilsynet ved inngåelse av avtale om utkontraktering av virksomhet. Det samme gjelder ved senere endring av slik avtale og ved bytte av oppdragstaker. Meldingen skal gis til tilsynet minst 60 dager før iverksettelse av avtalen, avtaleendringen eller bytte av oppdragstaker.
Bestemmelsen om meldeplikt ved utkontraktering trådte i kraft i 2014. I forarbeidene (Prop. 87 L (2013–2014)) la departementet vekt på at meldeplikten vil gjøre Finanstilsynet i stand til å kontrollere utkontrakteringen, og gripe inn dersom foretak setter ut oppgaver eller virksomhet som er i strid med lov. Av kontrollhensyn mente departementet også det var viktig at meldeplikten inntreffer før utkontrakteringen gjennomføres, slik at Finanstilsynet har mulighet til å gjøre en reell vurdering.
Finanstilsynet kan sette vilkår for utkontrakteringen, gi foretaket pålegg om ikke å iverksette eller om å avslutte oppdraget. Dette dersom tilsynet finner at utkontraktering skjer i et omfang eller på en måte som ikke anses forsvarlig, vanskeliggjør tilsynet med virksomheten som er utkontraktert eller med foretakets samlede virksomhet, eller er i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av lov, jf. finanstilsynsloven § 4 c annet ledd.
Foretakene må i tråd med sektorregelverket følge gitte regler for utkontraktering av virksomhet. Blant annet følger det av finansforetaksloven § 13-4 at finansforetak kan gi et annet foretak i oppdrag å forestå utførelsen av deler av virksomheten som ikke er kjerneoppgaver. Utkontraktering vil ikke påvirke foretakets plikter og ansvar overfor kunder, offentlige myndigheter og andre. Også verdipapirhandelloven har særskilte regler om utkontraktering. Reglene for meldeplikt ved utkontraktering må forstås på bakgrunn av disse materielle reglene.
I medhold av § 4 c tredje ledd kan Finanstilsynet fastsette krav til melding om utkontraktering ved forskrift eller enkeltvedtak. Med hjemmel i denne bestemmelsen er det gitt forskrift 15. september 2021 om meldeplikt ved utkontraktering av virksomhet mv. Etter forskriften § 3 er meldeplikten begrenset til «avtaler om utkontraktering av virksomhet som er kritisk eller viktig for foretaket.» Da forslaget til forskrift var på høring uttalte Finanstilsynet i sitt høringsnotat 15. februar 2021 følgende om omfanget av meldeplikten:
«Finanstilsynet legger til grunn at utkontraktering av oppgaver som er sentrale for styringen og kontrollen med virksomheten, som hovedregel skal meldes. Foretaket kan likevel vektlegge omfanget av den utkontrakterte virksomheten i sin konkrete vurdering. Hvis utkontrakteringen gjelder et kortvarig enkeltoppdrag, kan dette være et moment som trekker i retning av at utkontrakteringen ikke er meldepliktig. Der oppdraget er av mer vesentlig omfang eller skal utføres på regelmessig basis vil dette være momenter som trekker i retning av at utkontrakteringen er meldepliktig. Vurderingen må under enhver omstendighet ta utgangspunkt i den aktuelle oppgaven.»
Finanstilsynet har i høringsnotatet gitt konkrete eksempler på hva det mener er kritisk for foretakenes virksomhet. Disse eksemplene er tatt inn i Finanstilsynets rundskriv 7/2021 om veiledning om utkontraktering. I veilederen er det også supplert med ytterligere eksempler, og det er gitt veiledning om hvilke forventninger Finanstilsynet har til de vurderinger foretak under tilsyn må gjøre før utkontraktering.
I forskriften stilles det også krav om at alle foretak som er omfattet av finanstilsynsloven § 1 skal ha en oppdatert oversikt over alle avtaler om utkontraktering, og krav til hvilke opplysninger meldingen til Finanstilsynet om utkontraktering skal inneholde. Foretakenes oversikt over avtaler om utkontraktering skal inneholde de samme opplysningene som de som skal fremgå av meldingen til Finanstilsynet.
Forskriften § 2 lister opp foretak som er unntatt meldeplikt ved utkontraktering. Dette er:
Forvaltningsselskap for verdipapirfond
Forvaltere av alternative investeringsfond
Regnskapsførerforetak
Revisjonsforetak
Eiendomsmeglingsforetak
Advokater som driver eiendomsmegling
Inkassoforetak
Låneformidlere
Forsikringsformidlere
Videre fremgår det at foretak som nevnt i § 2 bokstav a og b som yter investeringstjenester, jf. verdipapirfondloven § 2-1 annet og tredje ledd, og AIF-loven § 2-2 tredje og fjerde ledd, likevel skal være omfattet av forskriften for så vidt gjelder disse tjenestene.
Departementet viser for øvrig til omtalen i NOU 2023: 6 kapittel 20.3.
11.3.2 Utvalgets utkast
Utvalget trakk frem at det er positivt at foretakene har mulighet til å utkontraktere virksomhet. For eksempel kan utkontraktering legge til rette for at enkeltforetak får tilgang til systemer det har dårlige forutsetninger for å drifte på egenhånd, og at finansnæringen får utnyttet stordriftsfordeler, blant annet innenfor IKT. Samtidig kan utkontraktering gjøre foretak mer sårbare for svikt i systemer utenfor foretakets direkte kontroll, og gjøre det vanskeligere for Finanstilsynet å føre tilsyn med den aktuelle virksomheten. Utkontraktering kan også være en kilde til økt systemrisiko, dersom flere foretak utkontrakterer til samme aktør eller etter samme mønster. Ettersom Finanstilsynet fører tilsyn med hele virksomheten til foretak under tilsyn, har utvalget tatt utgangspunkt i at meldeplikten bidrar til et effektivt tilsyn, og derfor bør videreføres. Utvalget foreslår å videreføre en meldeplikt ved utkontraktering for foretak under tilsyn. I tillegg foreslås det å lovfeste bestemmelsen om at meldeplikten er begrenset til avtaler om utkontraktering av virksomhet som er kritisk eller viktig for foretaket, som i dag følger av forskrift.
Hva som ligger i begrepet «kritisk eller viktig» har utvalget ikke spesifisert nærmere. Utvalget legger til grunn at vurderingen av om den utkontrakterte virksomheten er kritisk eller viktig må knyttes til den konsesjonspliktige virksomheten i de ulike bransjene. Utvalget viser også til at veiledning følger av Finanstilsynets rundskriv 7/2021.
Etter gjeldende lov § 4 c tredje ledd kan Finanstilsynet ved forskrift eller enkeltvedtak fastsette krav til melding og gjøre unntak fra meldeplikten. Utvalget foreslår en justering av denne bestemmelsen, ettersom utvalget ikke ser behovet for at det skal kunne stilles krav ved enkeltvedtak. Her trekker utvalget frem som eksempel at dersom det blir opplyst om planer for utkontraktering i forbindelse med en konsesjonssøknad, vil eventuelle krav til melding være en naturlig del av Finanstilsynets vilkår for å gi tillatelse. Utvalget foreslår derfor at Finanstilsynets kompetanse til å stille krav til melding om utkontraktering begrenses til en forskriftshjemmel.
Utvalget foreslår å videreføre Finanstilsynets kompetanse til å gi unntak fra meldeplikten i forskrift. Utvalget har ikke vurdert hvilke foretak som bør unntas, også fordi det nylig ble vurdert i forbindelse med fastsettelsen av forskriften i 2021. Utvalget mener bestemmelser om unntak fortsatt bør fastsettes i forskrift for å kunne ta hensyn til at hvilke foretak som er under tilsyn, utvikler seg over tid. I tillegg legger utvalget vekt på at endringer i sektorregelverket, som følge av gjennomføring av EU-regelverk, kan medføre behov for unntak fra bestemmelsen om utkontraktering som er inntatt i finanstilsynsloven.
11.3.3 Høringsinstansenes syn
Pensjonskasseforeningen er positiv til utvalgets forslag om å lovfeste meldeplikten, men mener at meldepliktens innhold ikke må utvides. Pensjonskasseforeningen stiller seg bak utvalgets forslag om å fjerne Finanstilsynets adgang til å kunne stille særlige krav til melding ved enkeltvedtak, og at adgangen til å gi unntak fra meldeplikt videreføres.
Mastercard mener det er et behov for å presisere bestemmelsen om meldeplikt ved utkontraktering, slik at det settes klarere og mer forutsigbare rammer for saksbehandlingen av slike meldinger. Mastercard leverer tjenester til så godt som hele den norske banknæringen, og opplever at dersom de gjør endringer i sine tjenester må hver enkelt bank levere endringsmelding til Finanstilsynet. Mastercard opplever at saksbehandlingstiden er lang, og ikke overholder gjeldende frist. De foreslår derfor å forlenge fristen og åpne for fellesbehandling av meldinger som sendes på grunn av samme underliggende endringer hos tjenesteleverandøren.
11.3.4 Departementets vurdering
Departementet foreslår at det inntas en bestemmelse om meldeplikt ved utkontraktering i lovforslaget som i hovedsak viderefører gjeldende bestemmelse. Departementet er enig med utvalget i at presiseringen av at meldeplikten gjelder ved utkontraktering av kritisk og viktig virksomhet tas inn i lov i stedet for i forskrift som i dag. Departementet viser til lovforslaget § 4-6 første og annet ledd. Da forskriften om utkontraktering ble fastsatt i 2021 la Finanstilsynet i høringsnotatet vekt på at Finanstilsynet har behov for å motta meldinger om avtaler om utkontraktering av virksomhet som er kritisk eller viktig for foretakene i det løpende tilsyns- og forvaltningsarbeidet. Hvilke typer av virksomhet som skal anses som kritisk eller viktig vil være foretakets ansvar å avklare, men Finanstilsynet ga noen eksempler i høringsnotatet og pekte blant annet på at EBA har utviklet retningslinjer om utkontraktering i tråd med CRD IV, og at retningslinjene omtaler at utkontraktering av kritiske eller viktige funksjoner bør meldes til vedkommende myndigheter.
Departementet er enig med utvalget i at Finanstilsynets kompetanse til å fastsette krav til melding om utkontraktering og adgang til å gjøre unntak fra meldeplikten videreføres. Departementet mener at en lovbestemmelse fortsatt bør presisere at Finanstilsynet har mulighet til å stille krav til melding gjennom enkeltvedtak, for eksempel i forbindelse med konsesjoner. Departementet foreslår at dette inntas i lovforslaget § 4-6 tredje ledd første punktum. Departementet viser videre til at hvilke foretak som skal unntas fra meldeplikten, fortsatt bør kunne fastsettes i forskrift. Slike forskriftsregler kan fastsettes med hjemmel i lovforslaget § 4-6 tredje ledd annet punktum.
Foretak under tilsyn skal etter gjeldende forskrift ha en oppdatert oversikt over alle avtaler om utkontraktering av virksomhet. Denne oversikten skal inneholde de samme opplysningene som meldingen til Finanstilsynet. Utvalget har foreslått at forskriftshjemmelen skal tydeliggjøre at Finanstilsynet kan stille krav til standardisering av opplysningene i en slik oversikt. Departementet er enig i dette, men foreslår en ordlyd som innebærer at hensikten med presiseringen kommer tydeligere frem, se lovforslaget § 4-6 tredje ledd tredje punktum.
Mastercard har i sitt høringsinnspill trukket frem at Finanstilsynet burde ha anledning til fellesbehandling av meldinger som kommer inn på grunn av samme endringer hos underleverandør. Det vil i utgangspunktet være opp til Finanstilsynet hvordan slike meldinger skal saksbehandles, og å vurdere om det er grunn til å fastsette særskilte regler om saksbehandlingen i forskrift.
Det vises til forslaget til ny finanstilsynslov § 4-6.
11.4 Teknologi i tilsynsvirksomheten
11.4.1 Gjeldende rett
Det fremgår av utvalgets mandat at det skal drøfte hvordan en ny lov kan «understøtte teknologisk utvikling for effektiv rapportering og håndtering av oppgaver».
Gjeldende finanstilsynslov gir i § 4 Finanstilsynet hjemmel til å bestemme måten opplysninger skal rapporteres til tilsynet på. Utover dette inneholder ikke loven bestemmelser om teknologi.
Departementet viser for øvrig til omtalen i NOU 2023: 6 kapittel 20.4.
11.4.2 Utvalgets utkast
Utvalget fremholder at tilsynet driver en virksomhet som er godt egnet for effektivisering gjennom bruk av teknologi. Utvalget mener det ikke er hensiktsmessig å lovregulere bruken av teknologi i finanstilsynsloven. Loven bør ha et teknologinøytralt grunnlag, slik at den ikke er til hinder for ny teknologi. Fordelen og ulemper ved å ta teknologi i bruk bør vurderes i det enkelte prosjekt, fastholder utvalget. Utvalget foreslår videre å:
«videreføre bestemmelser om at Finanstilsynet skal kunne kreve alle relevante opplysninger fra tilsynsobjektene på den måte tilsynet mener det trenger, samt en regel om at styret i tilsynet kan avholde møter ved hjelp av tilgjengelig teknologi. Bestemmelsene legger til rette for at ny teknologi kan tas i bruk.»
11.4.3 Høringsinstansenes syn
Deloitte skriver i sitt høringssvar: «Videre, sikrer ny teknologi og innovative revisjonsløsninger forbedret revisjonskvalitet og større verdiskapning.»
Mastercard viser blant annet til at de «tidvis har behov for å gjøre endringer raskt for å tilpasse oss utviklingen. Vi har også et behov for forutsigbare rammebetingelser for å sikre at de investeringer som gjøres i teknologi skaper den tiltenkte merverdi og er med på å bygge en robust og effektiv betalingsinfrastruktur.»
11.4.4 Departementets vurdering
Departementet slutter seg til utvalgets vurdering, herunder viktigheten av at ny lov har et teknologinøytralt utgangspunkt og sånn sett kan legge til rette for at fordeler og ulemper ved å ta i bruk ny teknologi kan vurderes for det enkelte prosjekt. Videre er departementet enig med utvalget i at tilsynets hjemmel til å kreve alle relevante opplysninger fra tilsynsobjektene på den måten tilsynet bestemmer, videreføres. Departementet viser til lovforslaget § 3-1 første ledd og omtale i kapittel 5.1.4 over.