3 Lov- og forskriftsstruktur og lovens formål

3.1 Nærmere om struktur og generelle prinsipper

Et felleseuropeisk regelverk på finansområdet innebærer at foretakene kan drive virksomhet i hele EØS på bakgrunn av konsesjon gitt i hjemstaten. I arbeidet med harmonisering av regelverket for de europeiske finansmarkedene, har utviklingen gått fra å gi rammedirektiver med minimumsregler, til fullharmoniserte direktiver og forordninger med svært detaljerte regler og lite rom for nasjonale valg. I NOU 2017: 1 kapittel 1.3.1 er det gitt en ytterligere beskrivelse av den europeiske regelverksutviklingen.

Verdipapirlovutvalget peker på at et omfattende EØS-regelverk på verdipapirområdet med fullharmoniserte direktiver og forordninger stiller nye krav til gjennomføring nasjonalt. Utvalget har redegjort for sitt prinsipielle utgangspunkt i forslaget om gjennomføring av MiFID II og MiFIR i NOU 2017: 1 kapittel 1.3.2.

Utvalget har som del av dette vurdert og omtalt ulike tilnærminger til utforming og oppbygning av lov- og forskriftstekster i NOU 2017: 1 kapittel 1.3.2.2. Utvalget bemerker at erfaringen har vist at lov- og forskriftstekster som er overordnet og forenklet, ikke nødvendigvis bidrar til en klarere rettstilstand, men at en slik tilnærming kan skape uklarhet om hvilke regler som gjenspeiler det internasjonale regelverket som markedsdeltakerne forventer å finne igjen i norsk lovverk. Dette kan ifølge utvalget bidra til unødig forvirring på et område hvor mange aktører beveger seg i flere europeiske markeder og forventer å finne et enhetlig regelverk. At regelverket i Europa går mot en stor grad av fullharmonisering, taler etter utvalgets syn for at den norske lovteksten i større grad bør nærme seg direktivteksten. Videre uttaler utvalget at et viktig argument for en slik tilnærming, er at EU-regelverket som skal innarbeides, gis i en blanding av direktiver og forordninger som står i nært forhold til hverandre, og at det vil gi bedre sammenheng mellom de ulike delene av lov- og forskriftsverket dersom lovens ordlyd legges nærmere opp mot ordlyden i direktivene. Utvalget viser videre til at tolkningsuttalelser og anbefalinger fra blant annet ESMA om bestemmelser i direktiver og forordninger, vil ha betydning for tolkningen også av de norske rettsaktene som gjennomfører regelverket.

Utvalget foreslår videre at man ved gjennomføring av direktiver og forordninger som hovedregel følger et trinnhøydeprinsipp, fremfor at hver enkelt regel vurderes ut fra hvilket detaljnivå som hører hjemme i henholdsvis lov og forskrift. Dette innebærer ifølge utvalget at regler i hoveddirektivet som hovedregel gjennomføres i loven. Tilsvarende vil hovedforordningen gjennomføres ved henvisningsbestemmelse i loven. Utfyllende kommisjonsdirektiv og kommisjonsforordninger vil gjennomføres i forskrift. Utvalget mener det er behov for et synlig system for gjennomføring, og at dette i seg selv kan bidra til å skape orden i regelverket.

Utvalget påpeker videre at regelverk på alle nivåer gir en rekke regler som kun retter seg mot ulike nasjonale myndigheter, og at slike påbud frem til nå i all hovedsak ikke har vært gjennomført i lovverket. I NOU 2017: 1 kapittel 1.3.2.3 redegjør utvalget for forslaget om å opprettholde denne praksisen.

I NOU 2017: 1 kapittel 1.3.2.4 foreslår utvalget å inkorporere børsloven i verdipapirhandelloven, og mener herunder at det vil gi bedre sammenheng i regelverket om alle reglene som gjennomfører MiFID II med tilhørende forordninger, gjennomføres på ett sted.

Ingen høringsinstanser har hatt innvendinger til utvalgets redegjørelse og forslag til struktur. Felles for de høringsinstansene som har uttalt seg, Finans Norge, Folketrygdfondet, Oslo Børs, Norske Finansanalytikeres Forening, og Verdipapirforetakenes Forbund, er at de påpeker at en direktivnær oppbygning av lovteksten vil gjøre det lettere for aktørene å se sammenhengen mellom bestemmelser som gjennomføres i verdipapirhandelloven direkte, forordningstekster som gjennomføres ved inkorporasjon, og relevante tolkningsuttalelser fra ESMA og andre felles-europeiske myndigheter.

Departementet har i vurderingen av lovstruktur har lagt vekt på at MiFID II og MiFIR er regelverk av en svært operasjonell karakter, hvor hensynet til markedsoperatørenes evne til å anvende regelverket er viktig. Departementet bemerker også at integrasjonen av de europeiske finansmarkedene med et mer fullharmonisert regelverk, bestående av EØS-regler som dels gjennomfører europaparlaments- og rådsdirektiver («hoveddirektiver»), dels europaparlaments- og rådsforordninger («hovedforordninger»), og dels utfyllende kommisjonsrettsakter («nivå 2»), kan innebære særlige krav til lovstrukturen. Departementet viser herunder til at det per i dag er vedtatt 51 kommisjonsrettsakter til utfylling av MiFID II og MiFIR, hvorav alle med unntak av ett kommisjonsdirektiv, er forordninger som skal gjennomføres som sådan ved inkorporasjon. I tillegg foreligger det retningslinjer utarbeidet av ESMA, samt ulike tolkningsuttalelser fra ESMA i form av såkalte «Q&A».

Departementet er enig med utvalget i at verdipapirhandelloven bør legges nærmere direktivet i utforming og struktur, med mindre det eksplisitt tas avvikende nasjonale valg, og mener herunder at en mer enhetlig oppbygning vil kunne bedre oversikten over regelverket og relevante rettskilder. Slik departementet ser det vil loven ved en slik tilnærming harmonere med de forordninger som utfyller og presiserer reglene, og som forutsettes gjennomført i verdipapirforskriften. Loven vil videre være mer gjenkjennelig for rettsanvendere fra andre EØS-land, og for nasjonale rettsanvendere som i stor utstrekning forholder seg til EØS-regelverket. I tillegg vil retningslinjer, tolkningsuttalelser og anbefalinger fra blant annet ESMA knyttet til direktiver og forordninger, i praksis ha sentral betydning for den konkrete rettanvendelsen, også av de norske reglene som gjennomfører EØS-rettsaktene.

En oppbygging som nevnt innebærer slik departementet ser det at bestemmelser i MiFID II som utgangspunkt bør gjennomføres i verdipapirhandelloven, og kommisjonsrettaktene gjennomføres i verdipapirforskriften, med mindre det foreligger særlige forhold. MiFIR foreslås i sin helhet gjennomført i verdipapirhandelloven ved inkorporasjon i eget kapittel.

Departementet foreslår som følge av ovennevnte forhold, språklige og tekniske endringer i loven også på områder der MiFID II viderefører regler fra MiFID I, blant annet ved at enkelte regler overføres fra forskrift til lov, og ved en mer direktivnær oppbygning av lovteksten i struktur og innhold.

Bestemmelser etter MiFID II som medfører plikter eller rettigheter kun for offentlige myndigheter, foreslås ikke gjennomført i loven eller forskrifter her, med mindre det foreligger særlige forhold som tilsier slik gjennomføring.

3.2 Forskriftshjemler

I MiFID II og MiFIR gis det utstrakt hjemmel til Kommisjonen til å gi utfyllende rettsakter. Disse delegasjonshjemlene er et anliggende for EU-retten, men den enkelte tilknyttede rettsakt som vedtas av Kommisjonen, må innlemmes i EØS-avtalen og gjennomføres nasjonalt. Normalt gjennomføres tilknyttede rettsakter (nivå 2) ved inkorporasjon i forskrift. Utforming av nødvendige forskriftshjemler for å gjennomføre disse rettsaktene i nasjonal lovgivning er et anliggende for den enkelte EØS-stat. I gjeldende verdipapirhandellov er det en rekke forskriftshjemler.

Departementet mener det er hensiktsmessig å videreføre denne forskriftsteknikken, og at det gis hjemmel i den enkelte bestemmelse til å gi utfyllende forskrift slik utvalget har foreslått. Departementet bemerker herunder at Kommisjonen har vedtatt en rekke rettsakter til utfylling av MiFID II og MiFIR, som omtalt over i kapittel 2. Departementet bemerker at det også for øvrig kan være behov for utfyllende regler eller gjennomføring av ytterligere utfyllende EØS-rettsakter eller annen presisering i forskrift.

Høringsinstansene har ikke hatt merknader til forslagene om hjemmel i den enkelte lovbestemmelse til å gi utfyllende forskrift, og forslaget om slike hjemler kommenteres ikke ytterligere i denne proposisjonen. Høringsinstansene har imidlertid merknader til enkelte av forslagene om særskilte forskriftshjemler, og disse gjengis under behandlingen av den aktuelle bestemmelsen.

Departementet mener videre det er behov for en forskriftshjemmel som dekker virkeområdet i loven mer generelt. Denne hjemmelen er utformet til beskyttelse av finansiell stabilitet og velfungerende markeder, og skal bare benyttes i særlige tilfeller der det er behov for å beskytte disse formålene, og der dette ikke kan oppnås gjennom andre bestemmelser i loven. Erfaring viser at det kan oppstå uforutsette situasjoner som kan true finansiell stabilitet og velfungerende markeder, og som kan ha store økonomiske konsekvenser dersom de ikke kan håndteres effektivt i tråd med de grunnleggende hensynene som ligger til grunn for verdipapirhandelloven og MiFID II og MiFIR. Endringene i verdipapirhandelloven som foreslås nå, innebærer at loven utformes med høyere grad av detalj enn gjeldende verdipapirhandellov. Denne lovstrukturen bidrar til å gjennomføre MiFID II på en hensiktsmessig måte for myndigheter og marked, men innebærer også at det blir færre generelle bestemmelser basert på overordnede prinsipper enn i dagens verdipapirhandellov. Dette øker behovet for en forskriftshjemmel som dekker hele lovens virkeområde, og som kan benyttes i særlige tilfeller innenfor formålet av loven.

Departementet foreslår på denne bakgrunn en bestemmelse om at det i forskrift kan gis nærmere bestemmelser om verdipapirforetak, markedsoperatør, regulert marked, datarapporteringsforetak og markedsaktører for øvrig, i særlige tilfeller dersom dette er nødvendig av hensyn til sikker, ordnet og effektiv handel i finansielle instrumenter, beskyttelse av forbrukere eller Norges utenrikspolitiske interesser. Se forslag til verdipapirhandelloven § 1-3.

I tråd med praksis for gjennomføring av råds- og parlamentsforordninger har departementet også foreslått en forskriftshjemmel i gjennomføringsbestemmelsen til MiFIR. Formålet er å kunne gjennomføre enkelte mindre endringer i forordningen i forskrifts form. Departementet viser til at råds- og parlamentsforordninger normalt gjennomføres ved inkorporasjon i lovs form, selv om de også ofte inneholder bestemmelser som etter sitt innhold kunne vært gjennomført i forskrifts form. Dette har sammenheng med at EØS-regler som svarer til forordninger, skal gjennomføres i norsk rett som sådan ved inkorporasjon, jf. EØS-avtalen artikkel 7. Det vil si at de gjennomføres ved rene henvisningsbestemmelser og ikke kan splittes opp, endres eller gjentas i de norske rettsreglene. I utgangspunktet vil derfor enhver senere endring av en forordning som er gjennomført ved henvisning i lov, uavhengig av endringens karakter, måtte gjennomføres i lovs form. I EU gjelder endringene i forordningene direkte, uten nasjonal gjennomføring. Ved mindre senere endringer i forordningen, som etter sin natur normalt ville vært gjennomført ved forskrift i norsk rett, kan det derfor være behov for en forskriftshjemmel som tillater at mindre endringer kan gjennomføres nasjonalt i forskrifts form.

Det har derfor ved tidligere gjennomføring av forordninger i lovs form på finansområdet vært inntatt en særskilt hjemmel til å kunne gjøre endringer i forordningen ved forskrift på nærmere angitte vilkår, jf. bl.a. omtale i Prop. 166 L (2015–2016) kapittel 3. Departementet foreslår, i samsvar med utvalgets utkast, at slik hjemmel også inntas ved gjennomføringen av MiFIR, jf. forslag til verdipapirhandelloven § 8-1 tredje ledd. Departementet legger til grunn at denne hjemmelen kan benyttes for endringer i MiFIR i de tilfeller der endringene er av en slik karakter at de normalt ville vært gjennomført i forskrift, etter en konkret skjønnsmessig vurdering. På denne måten kan det legges til rette for en hensiktsmessig, rettidig gjennomføring av mindre endringsforordninger, selv om hovedforordningen er inkorporert i lovs form.

3.3 Lovens formål

Ifølge verdipapirhandelloven § 1-1 er lovens formål å legge til rette for sikker, ordnet og effektiv handel i finansielle instrumenter. Verdipapirhandellovens formålsbestemmelse har ikke noe direkte motstykke i EØS-reglene.

Utvalget foreslår å videreføre dagens formålsbestemmelse, jf. utkast til verdipapirhandelloven § 1-1. Forslaget er ikke gjenstand for ytterligere drøftelse.

Justis- og beredskapsdepartementet foreslår i sin høringsmerknad at formålsbestemmelsen endres. I høringsmerknaden heter det:

«Vi vil bemerke at MiFID II har et bredere formål. I tillegg til å skulle legge til rette for et velfungerende marked for handel i finansielle instrumenter er det et selvstendig formål med direktivet å sikre investorbeskyttelse. Dette fremgår blant annet av fortalen avsnitt 3, som slår fast at det er «nødvendigt at fastsætte bestemmelser, der sikrer den grad af harmonisering, der er nødvendig for at give investorer en udstrakt beskyttelse og gøre det muligt for investeringsselskaber at levere tjenesteydelser i hele Unionen, som et indre marked, på grundlag af tilsyn i hjemlandet». Også i fortalen avsnitt 4 fremgår det at et formål med revisjonen av MiFID I er å «beskytte investorene bedre». Tilsvarende fremgår av avsnitt 42 og av overskriften til del 2 av direktivet, som er «Bestemmelser til sikring av investorbeskyttelse». Etter vårt syn bør formålsbestemmelsen i verdipapirhandelloven reflektere begge formålene med det direktivet loven skal gjennomføre.»

Ingen andre høringsinstanser har hatt merknader til formålsbestemmelsen.

Departementet bemerker at formålsbestemmelsen i verdipapirhandelloven lenge har vært videreført uendret, selv om lovverket for øvrig har vært gjennom store endringer. Bestemmelsen er for så vidt fortsatt dekkende, idet sikker, ordnet og effektiv handel er grunnleggende forutsetninger for et velfungerende verdipapirmarked og god investorbeskyttelse. Departementet er imidlertid enig med Justis- og beredskapsdepartementet i at bestemmelsen bør endres, slik at det fremgår i klartekst at investorbeskyttelse er et formål med loven. Departementet viser herunder til at et vesentlig siktemål med MiFID II er å styrke investorbeskyttelsen. Det vises til forslag til verdipapirhandelloven § 1-1.