8 Posisjonsregimet for varederivater

8.1 Innledning

Et derivat er en kontrakt hvor verdien av kontrakten og partenes rettigheter og plikter er knyttet til et finansielt instrument, renter, valuta, indeks, vare eller liknende (underliggende). Derivatkontrakter gjøres opp på forskjellige måter. Noen gjøres opp ved fysisk levering av det underliggende, mens andre har et finansielt oppgjør i form av en kontantavregning.

Se nærmere omtale ovenfor under kapittel 4.2 om finansielle instrumenter.

Derivater som har varer som underliggende, omtales som varederivater. Varer brukes i denne sammenheng som fellesbetegnelse for råvarer, varer og tjenester (tilsvarende «commodities»).

Råvaremarkedene består i grove trekk av energi, metaller, jordbruksprodukter, eksotiske råvarer og øvrig (frakt mv.). Disse markedene kjennetegnes ved store prissvingninger. Handel i varederivater kan derfor ha som formål å sikre prisstabilitet i de fysiske varemarkedene, og ved slik bruk kan varederivater bidra til mer effektive markeder og økt samfunnsøkonomisk og bedriftsøkonomisk lønnsomhet. Aktører som benytter varederivater for å sikre prisrisiko, kalles vanligvis for en kommersiell aktør eller fundamental aktør. Varederivater har imidlertid også vært brukt til å spekulere i råvarepriser av foretak som ikke investerer direkte i de underliggende markedene.

Varederivater handles både på handelsplasser og som OTC-kontrakter (dvs. utenfor handelsplasser, av eng. over-the-counter). I OTC-markedet varierer det om kontraktene omsettes med eller uten fysisk levering avhengig av hva som er underliggende.

Det norske markedet for varederivater er beskrevet i NOU 2017: 1 kapittel 4.1.

Finanskrisen i 2008 viste at markedet for varederivater ikke var underlagt tilstrekkelig regulering. MiFID II adresserer dette ved å regulere denne sektoren i langt større grad enn MiFID I. Se herunder kapittel 4.2 om endringer i definisjonen av finansielle instrumenter, og kapittel 5.1.3 om endringer i unntaket fra konsesjonsplikt ved egenhandel i varederivater mv.

Reguleringen som innføres med MiFID II reflekterer også bekymringer blant annet fra G20-landene knyttet til den potensielt destabiliserende effekten handelen i varederivater kan ha på råvareprisene. Som svar på dette, innfører MiFID II blant annet et regime som setter grenser for hvor store posisjoner som kan holdes i varederivater og fastsetter krav til oppfølging og overvåkning av posisjonene.

Posisjonsregimet retter seg både mot handelsplasser og mot fysiske og juridiske personer som handler i varederivater, uavhengig av om de er underlagt konsesjonsplikt eller ikke. Posisjonsgrensene skal gjelde horisontalt for alle varederivatmarkedene, være transparente og ikke-diskriminerende. Rapporteringskravene vil også omfatte utslippskvoter og derivater med utslippskvoter som underliggende.

Det nye regelverket er komplett i den forstand at det omfatter regler om fastsettelse av grenser for hvor store posisjoner som kan innehas i varederivater, regler om når fastsatte grenser skal vurderes på nytt og tilsynsmyndighetens håndheving av grensene, herunder hjemler til å be om informasjon og til å fatte vedtak om å redusere posisjoner eller begrense adgangen til å inngå nye kontrakter. Det er videre fastsatt krav om kontrollmekanismer på markedsplassene for overvåkning av aktørenes posisjoner, og regler for rapportering av posisjonene til tilsynsmyndigheten.

8.1.1 Posisjonsgrenser – fastsettelse og anvendelse

8.1.1.1 Gjeldende rett

I MiFID II-forskriften ble det fastsatt regler som beskrevet under EØS-rett. Før vedtakelsen av denne forskriften var det ikke grenser for hvor store posisjoner som kan holdes i varederivater.

8.1.1.2 EØS-rett

Regler om posisjonsgrenser er inntatt i MiFID II artikkel 57.

I MiFID II artikkel 57 nr. 4 er det angitt at tilsynsmyndighet for handelsplass i EØS-land fastsetter posisjonsgrenser for varederivater som handles på handelsplass i vedkommende EØS-land og økonomisk likeverdige OTC-kontrakter.

I MiFID II artikkel 57 nr. 6 er det gitt bestemmelser om sentral tilsynsmyndighet. Dersom samme varederivat handles i betydelig volum på handelsplasser i flere medlemsstater, er det tilsynsmyndigheten til handelsplassen som har det største handelsvolumet som skal fastsette posisjonsgrensen for dette varederivatet som sentral tilsynsmyndighet.

I NOU 2017: 1 kapittel 4.4.1 og 4.4.2.2 redegjøres det nærmere for posisjonsregimet og EØS-retten.

8.1.1.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget har i NOU 2017: 1 foreslått å gjennomføre reglene knyttet til posisjonsregimet i et eget kapittel (kapittel 15) i verdipapirhandelloven. Reglene om posisjonsgrenser er foreslått gjennomført i verdipapirhandelloven § 15-1.

I NOU 2018: 1 har utvalget foreslått å forskriftsfastsette hvilke lands tilsynsmyndigheter som skal fastsette posisjonsgrensene i varederivatene som handles på de ulike handelsplassene i EØS, herunder å innta bestemmelsene om sentral tilsynsmyndighet jf. MiFID II artikkel 57 nr. 6.

Utvalgets vurderinger er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 4.4.2.3 og NOU 2018: 1 kapittel 4.3.

8.1.1.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

8.1.1.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets vurdering og utkast til gjennomføring av reglene posisjonsgrenser i verdipapirhandelloven. Departementet mener imidlertid at klargjøringen av hvilke lands tilsynsmyndigheter som skal fastsette posisjonsgrensene i varederivatene som handles på de ulike handelsplassene i EØS, herunder bestemmelsene om sentral tilsynsmyndighet etter MiFID II artikkel 57 nr. 6, bør inntas i lovbestemmelsen om posisjonsgrenser, og ikke i forskrift. Departementet viser herunder til bestemmelsenes karakter, og at bestemmelsen følger av MiFID II, ikke utfyllende kommisjonsrettsakter. Se forslag til verdipapirhandelloven § 15-1.

8.1.2 Rapportering av derivatposisjoner

8.1.2.1 Gjeldende rett

I MiFID II-forskriften ble det fastsatt regler som beskrevet under EØS-rett. Før vedtakelsen av denne forskriften var det ikke plikt til å rapportere posisjoner i varederivater.

8.1.2.2 EØS-rett

I MiFID II artikkel 58 innføres plikt for handelsplasser og verdipapirforetak som handler med varederivater, utslippskvoter og derivater med utslippskvoter som underliggende, å rapportere posisjoner i slike instrumenter. Bestemmelsen omfatter plikt til både daglig og ukentlig rapportering.

Det er nærmere redegjort for EØS-retten i NOU 2017: 1 kapittel 4.4.3.2.

8.1.2.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget har foreslått å gjennomføre reglene om posisjonsrapportering etter MiFID II artikkel 58 i ny bestemmelse i verdipapirhandelloven § 15-3.

Utvalgets vurderinger er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 4.4.3.3.

8.1.2.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

8.1.2.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets vurdering og forslag om å gjennomføre reglene om posisjonsrapportering i ny bestemmelse, jf. forslag til verdipapirhandelloven § 15-3.

8.1.3 Handelsplassers kontroll av posisjonshåndteringen

8.1.3.1 Gjeldende rett

I MiFID II-forskriften ble det fastsatt regler som beskrevet under EØS-rett. Før vedtakelsen av denne forskriften gjaldt det ikke særskilte forpliktelser knyttet til posisjoner i varederivater for handelsplassene.

8.1.3.2 EØS-rett

Regler knyttet til handelsplassers kontroll av posisjonshåndteringen for personer som handler varederivater på handelsplassen, er gitt i MiFID II artikkel 57 nr. 8, 9 og 10.

EØS-retten er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 4.4.5.2.

8.1.3.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget har i NOU 2017: 1 foreslått å gjennomføre reglene om handelsplassers kontroll av posisjonshåndteringen i ny bestemmelse i verdipapirhandelloven § 15-2. Bestemmelsen gjennomfører MiFID II artikkel 57 nr. 8, 9 og 10.

Utvalgets vurderinger er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 4.4.5.3.

8.1.3.4 Høringsinstansenes merknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

8.1.3.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets vurdering og forslag om å gjennomføre reglene om handelsplassers kontroll av posisjonsregimet i ny bestemmelse, jf. forslag til verdipapirhandelloven § 15-2.

8.1.4 Håndheving og kontroll av posisjonsgrenser for tilsynsmyndigheter

8.1.4.1 Gjeldende rett

I MiFID II-forskriften ble det fastsatt regler som beskrevet under EØS-rett. Før vedtakelsen av denne forskriften var det ikke regler om håndheving og kontroll av posisjonsgrenser i gjeldende verdipapirhandellov.

8.1.4.2 EØS-rett

I MiFID II artikkel 69 er det gitt regler om nasjonale myndigheters håndheving og kontroll som er nødvendig for å kunne utføre oppgaver som følger av direktivet, herunder oppfølging av posisjonsregimet.

I følge MiFID II artikkel 57 nr. 14 skal den nasjonale tilsynsmyndigheten kunne ilegge sanksjoner for overtredelse av posisjonsgrenser som holdes av fysiske eller juridiske personer som er etablert eller har virksomhet i territoriet eller utenlands, og som overtrer posisjonsgrenser som den nasjonale tilsynsmyndigheten har satt. Videre skal den kunne sanksjonere fysiske eller juridiske personer som er etablert eller har virksomhet i territoriet og som overtrer posisjonsgrenser satt av tilsynsmyndigheter i andre EØS-stater.

I MiFIR artikkel 45 er ESMA gitt særskilt myndighet knyttet til posisjonsregimet, og denne kompetansen er lagt til EFTAs overvåkingsorgan for EFTA-statene. Vedtakskompetansen er i stor grad materielt tilsvarende kompetansen som nasjonale tilsynsmyndigheter har etter forordningen. ESMA kan etter MiFIR artikkel 45 anmode enhver person om alle relevante opplysninger med hensyn til størrelsen på, og formålet med, en posisjon eller et engasjement inngått ved hjelp av et derivat. Videre kan ESMA kreve at vedkommende reduserer størrelsen på, eller eliminerer, posisjonen eller engasjementet, og i særlige tilfeller pålegge enkeltpersoner begrensninger adgangen inngå varederivatkontrakter.

ESMA kan bare treffe vedtak dersom nasjonale tilsynsmyndigheter ikke har truffet tilstrekkelige tiltak for å avverge trusselen. Eventuelle tiltak må videre i betydelig grad avverge trusler mot finansmarkedenes ordnede virkemåte og integritet, herunder varederivatmarkedene, eller trusler mot stabiliteten i hele eller deler av finanssystemet i EØS, eller betraktelig forbedre vedkommende myndigheters evne til å overvåke.

EØS-retten er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 4.4.4.2. og 4.4.6.2. Kompetansen til ESMA og EFTAs overvåkingsorgan etter MiFIR er også nærme omtalt i Prop. 100 S kapittel 10.7 (om EØS-tilslutningen til EUs finanstilsynssystem).

8.1.4.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget har i NOU 2017: 1 foreslått å innta en bestemmelse om opplysningsplikt og Finanstilsynets håndhevingsmidler knyttet til posisjonsregimet i ny bestemmelse i verdipapirhandelloven § 15-4.

I NOU 2018: 1 foreslår utvalget å forskriftsfastsette en presisering av anvendelsesområdet til ny verdipapirhandellov § 15-4 for å gjennomføre MiFID II artikkel 57 nr. 14.

Utvalgets vurderinger er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 4.4.4.3 og NOU 2018: 1 kapittel 4.3.

8.1.4.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

8.1.4.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets vurdering og forslag om å gjennomføre reglene om håndheving og kontroll i verdipapirhandelloven § 15-4. Departementet mener imidlertid at presiseringen av anvendelsesområdet til ny § 15-4 i verdipapirhandelloven om opplysningsplikt og pålegg for å gjennomføre MiFID II artikkel 57 nr. 14., bør fastlegges i lovbestemmelse, og ikke i forskrift. Departementet viser herunder til bestemmelsenes karakter, og til at reglene følger av MiFID II, ikke utfyllende kommisjonsrettsakter. Se forslag til verdipapirhandelloven § 15-4.

Departementet bemerker at reglene om ESMAs myndighet knyttet til posisjonsregimet følger av MiFIR i EØS-tilpasset form, som gjennomføres ved inkorporasjon i verdipapirhandelloven.