9 Grensekryssende virksomhet for verdipapirforetak
9.1 Grensekryssende virksomhet og filialetablering innenfor EØS
9.1.1 Innledning
MiFID I innførte et såkalt «single passport»-regime, som innebærer at et foretak som har tillatelse til å yte investeringstjenester i sitt hjemland, kan yte de samme tjenestene i andre EØS-stater. Tillatelse til å yte investeringstjenester og tilknyttede tjenester er dermed gyldig i hele EØS-området, og det er tilstrekkelig å gi tilsynsmyndigheten melding om at slik virksomhet vil ytes. Regelverket inneholder nærmere regler for slike meldinger og fastsetter regler for hvilke tilsynsbeføyelser som kan utøves av henholdsvis hjemstat og vertsstat.
Grensekryssende investeringstjenestevirksomhet kan ytes på ulike måter, med og uten etablering i det landet der tjenestene skal ytes. Investeringstjenester og tilknyttede tjenester kan ytes over landegrensene gjennom telefon eller annen elektronisk kommunikasjon uten å etablere kontor i landet, det vil si direkte fra forretningsstedet i hjemstaten. Verdipapirforetaket kan yte slike tjenester selv, eller benytte tilknyttet agent etablert i hjemstaten. Dersom foretaket ønsker tilstedeværelse i annen EØS-stat (vertsstaten), kan det enten etableres filial eller benytte en tilknyttet agent etablert i verstsstaten.
9.1.2 Gjeldende rett
Norske verdipapirforetaks virksomhet i andre EØS-stater er regulert i verdipapirhandelloven § 9-23.
Verdipapirforetak som har tillatelse og er under tilsyn i andre EØS-stater, kan yte tjenester i Norge etter reglene i verdipapirhandelloven § 9-24.
MiFID II-forskriften fastsetter enkelte bestemmelser om grensekryssende virksomhet i tillegg til reglene i verdipapirhandelloven, for å gjøre regelverket i samsvar med MiFID II, jf. nedenfor under EØS-rett og utvalgets vurderinger.
Det er ytterligere redegjort for gjeldende rett i NOU 2017: 1 kapittel 7.1.1
9.1.3 EØS-rett
9.1.3.1 Rettigheter til grensekryssende virksomhet
Det følger av MiFID II artikkel 6 at tillatelsen til et verdipapirforetak skal gjøre det mulig å yte tjenester eller utøve virksomhet som foretaket har fått tillatelse til i hele EØS, enten gjennom etableringsretten (herunder gjennom filial) eller gjennom adgangen til å yte tjenester grensekryssende direkte fra forretningssted. Dette er en videreføring fra MiFID I.
9.1.3.2 Grensekryssende virksomhet direkte fra forretningssted
Bestemmelsen om grensekryssende virksomhet direkte fra forretningssted i MiFID I artikkel 31 er videreført i MiFID II artikkel 34 med enkelte mindre språklig endringer. I tillegg er det innført en ny bestemmelse for kredittinstitusjoner som ønsker å benytte tilknyttede agenter etablert i hjemstaten, se MiFID II artikkel 34 nr. 5.
Prinsippet om at verdipapirforetak kan yte investeringstjenester, investeringsvirksomhet og tilknyttede tjenester i kraft av sin tillatelse fra en EØS-stat, er slått fast i MiFID II artikkel 34 nr. 1. Forutsetningen er at de grensekryssende tjenestene er dekket av tillatelsen i hjemstaten. Tilknyttede tjenester kan kun ytes sammen med en investeringstjeneste eller med investeringsvirksomhet.
MiFID II artikkel 34 nr. 2 gir regler om hvilken informasjon verdipapirforetaket skal gi til sin hjemstatsmyndighet ved melding om grensekryssende virksomhet, herunder informasjon om tilknyttede agenter etablert i foretakets hjemstat.
MiFID II artikkel 34 nr. 5 gir særregler for kredittinstitusjoner som ønsker å yte grensekryssende investeringstjeneste eller -virksomhet, eller tilknyttede tjenester gjennom tilknyttede agenter etablert i kredittinstitusjonens hjemstat.
I MiFID II artikkel 34 nr. 6 videreføres reglene for grensekryssende virksomhet for MHFer. Bestemmelsen utvides til å omfatte OHFer. Utover dette er det ikke gjort endringer i bestemmelsen sammenlignet med MiFID I. Bestemmelsen fastsetter at EØS-staten ikke skal hindre operatører av MHF og OHF fra andre EØS-stater i å tilby hensiktsmessige ordninger som tilrettelegger for at deltakere som er etablert på deres territorium får tilgang til og kan handle på fasilitetene som fjerndeltakere.
Hvilke opplysninger som skal gis etter MiFID II artikkel 34 nr. 2, 4, 5 og 7 er utdypet i kommisjonsforordning.
Det er redegjort ytterligere for EØS-retten i NOU 2017: 1 kapittel 7.1.2.1.
9.1.3.3 Etablering av filial mv. i annen EØS-stat
MiFID II artikkel 35 regulerer adgangen til filialetablering i andre EØS-stater. Bestemmelsen viderefører reguleringen i MiFID I artikkel 32, men med enkelte endringer knyttet til kredittinstitusjoners bruk av tilknyttede agenter, samt reguleringen av tilknyttede agenter etablert i vertsstaten, og hvilke opplysninger som skal fremkomme av meldingen.
Etter MiFID II artikkel 35 nr. 1 har verdipapirforetak som yter investeringstjenester rett til å etablere filial i, eller benytte tilknyttede agenter etablert i, annen EØS-stat (vertsstaten). Fra filialen kan det ytes tilsvarende investeringstjenester, investeringsvirksomhet og tilknyttede tjenester som foretaket har tillatelse til fra hjemstaten. Tilknyttede tjenester kan bare ytes sammen med investeringstjenester eller investeringsvirksomhet.
Hvilke opplysninger som skal gis sammen med melding om å etablere filial fremkommer av MiFID II artikkel 35 nr. 2. Dersom foretaket skal benytte tilknyttede agenter etablert i vertsstaten, uten at det er etablert filial, skal det gis opplysninger om foretakets organisasjonsstruktur, herunder rapporteringslinjer, som viser hvordan de tilknyttede agenter inngår i verdipapirforetakets foretaksstruktur. Det følger videre av artikkel 35 nr. 2 annet avsnitt at de tilknyttede agentene skal anses å være tilknyttet filialen dersom det er etablert filial i EØS-staten, og at de tilknyttede agentene skal uansett være underlagt tilsvarende bestemmelser som gjelder for filialer etter direktivet.
Hjemstatsmyndigheten skal etter MiFID II artikkel 35 nr. 3 vurdere om verdipapirforetakets administrative struktur eller finansielle stilling er hensiktsmessig ut fra den virksomhet som er planlagt. Dersom hjemstaten ikke har grunn til å tvile på at den er hensiktsmessig, skal den oversende meldingen til tilsynsmyndigheten i vertsstaten senest tre måneder etter at den har mottatt alle opplysninger i saken. Et eventuelt avslag på å oversende meldingen om etablering til tilsynsmyndigheten i vertsstaten skal begrunnes overfor verdipapirforetaket innen tre måneder, jf. artikkel 35 nr. 5.
Etter MiFID II artikkel 35 nr. 6 kan verdipapirforetaket etablere filialen og starte sin virksomhet i vertsstaten så snart det har mottatt melding fra tilsynsmyndigheten der, eller dersom det ikke mottas noen slik melding, innen to måneder etter at hjemstatsmyndigheten oversendte meldingen.
Artikkel 35 nr. 7 fastsetter særregler for kredittinstitusjoners bruk av tilknyttede agenter som er etablert i vertsstaten. Bestemmelsen er tilsvarende det som gjelder for verdipapirforetak etter artikkel 35 nr. 2 til 6.
Bestemmelsene i MiFID II artikkel 35 nr. 8 og 9 regulerer vertsstatsmyndighetens kompetanse overfor filialen. Vertsstaten har ansvar for å føre tilsyn med at filialen etterlever kravene i artikkel 24, 25, 27 og 28 i MiFID II og artikkel 14 til 26 i MiFIR.
Det er redegjort ytterligere for EØS-retten i NOU 2017: 1 kapittel 7.1.2.2
9.1.4 Utvalgets vurderinger
Utvalget viser til at reglene i MiFID I når det ytes investeringstjenester, investeringsvirksomhet og tilknyttede tjenester over landegrensene i stor grad er videreført i MiFID II. Utvalget foreslår likevel å gjøre enkelte endringer i den norske gjennomføringen av regelverket for å gjøre disse noe mer direktivnære i sin utforming.
Utvalget viser til at reglene når det ytes tjenester direkte fra forretningsstedet i hjemstaten til kunder i andre EØS-stater, følger av MiFID II artikkel 34, mens reglene for filialetablering og bruk av tilknyttede agenter som er etablert i vertsstaten reguleres av MiFID II artikkel 35. Utvalget mener det er hensiktsmessig å gjennomføre disse bestemmelsene i to bestemmelser i verdipapirhandelloven.
Utvalget viser videre til at bestemmelsen i MiFID II artikkel 35 om filialetablering ikke har særregler for MHF og OHF slik artikkel 34 om grensekryssende virksomhet har, og bemerker at det for slike handelsfasiliteter ikke er hensiktsmessig å etablere filial ettersom fjerndeltakere, det vil si at et foretak blir deltaker på handelsfasiliteten uten å være etablert i landet, er tilstrekkelig.
Utvalget bemerker at når det gjelder melding om grensekryssende ytelse av investeringstjenester etter artikkel 34, fremkommer det av MiFID II artikkel 34 nr. 2 bokstav b) at det skal gis opplysninger om eventuell bruk av tilknyttede agenter som er etablert i hjemstaten. Utvalget forstår dette slik at ikke er adgang for en tilknyttet agent etablert i en vertsstat å melde grensekryssende virksomhet til andre EØS-stater.
Utvalget bemerker for øvrig at bestemmelsene i MiFID II artikkel 34 og artikkel 35 også gjelder for kredittinstitusjoner, jf. MiFID II artikkel 1 nr. 3 bokstav c), unntatt artikkel 34 nr. 2 og 3 og artikkel 35 nr. 2 til 6 og nr. 9. Utvalget forstår dette slik at prinsippet om «single-passport» i MiFID II gjelder for kredittinstitusjoner når de yter investeringstjenester, men at selve meldingen om grensekryssende tjenesteytelse eller filialetablering skal sendes etter lovgivningen for kredittinstitusjoner, det vi si finansforetaksloven kapittel 4 og 5. Unntaket gjelder dersom institusjoner benytter tilknyttede agenter. Ved bruk av tilknyttede agenter, skal ifølge utvalget reglene i MiFID II følges, og det vises til henholdsvis artikkel 34 nr. 5 og artikkel 35 nr.7.
Utvalget viser til at tilknyttede agenter kan etableres i andre EØS-stater enn hjemstaten under regelverket for filialer, og at MiFID II presiserer i artikkel 35 nr. 2 annet ledd at tilknyttet agent kan etableres selv om verdipapirforetaket ikke etablerer filial i vertsstaten, men dersom det er etablert filial, vil agenten anses tilknyttet filialen. Utvalget bemerker at de tilknyttede agentene skal uansett være underlagt tilsvarende bestemmelser som gjelder for filialer etter direktivet.
Utvalget bemerker at vertsstaten etter artikkel 35 nr. 8 har ansvar for å føre tilsyn med at filialen etterlever kravene nasjonale regler som gjennomfører artikkel 24, 25, 27 og 28 i MiFID II og artikkel 14 til 26 i MiFIR.
Når det gjelder tilsynsbeføyelsene i MiFID II artikkel 35 nr. 9 viser utvalget til at disse er gjennomført i utkast til verdipapirhandellov § 20-2.
Høringsinstansene har ikke hatt merknader.
9.1.5 Departementets vurdering
Departementet er enig i utvalgets vurderinger og utkast til bestemmelser om norske foretaks grensekryssende virksomhet i andre EØS-stater, og viser til forslag til verdipapirhandelloven §§ 9-32 og 9-33 som med mindre språklige endringer tilsvarer utvalgets utkast til §§9-44 og 9-45. Departementet er herunder enig i utvalgets forslag om å dele opp reglene for norske verdipapirforetak som yter investeringstjenester ut av Norge i henholdsvis én bestemmelse om når det ytes tjenester direkte fra forretningsstedet i Norge jf. forslaget til § 9-32, og en annen bestemmelse om filialetablering og bruk av tilknyttede agenter som er etablert i vertsstaten, jf. forslaget til § 9-33.
Departementet foreslår at det også gjøres tilsvarende oppdeling for virksomheten i Norge fra foretak med hovedsete i andre EØS-stater, og viser til departementets forslag til henholdsvis § 9-34 første ledd nr. 1 om grensekryssende virksomhet direkte fra forretningssted i annet EØS-land, og § 9-34 første ledd nr. 2 om foretak som yter tjenester via filial eller tilknyttet agent etablert i Norge. Forslaget bygger på utvalgets utkast til § 9-46. Bakgrunnen for forslaget til oppdeling er at det er ulik regulering og tilsynsvirkemidler for henholdsvis grensekryssende virksomhet direkte fra forretningssted etter nr. 1, og ved etablering etter nr. 2.
Departementet foreslår videre å presisere at tilknyttede tjenester fra foretak med hovedsete utenfor EØS bare kan ytes sammen med investeringstjenester eller investeringsvirksomhet, jf. forslag til § 9-34 annet ledd.
Departementet foreslår også å presisere i § 9-34 at reguleringen av EØS-foretaks virksomhet i Norge direkte fra forretningssted omfatter bruk av tilknyttet agent etablert i foretakets hjemland, og at virksomhet gjennom etablering omfatter bruk av norsk tilknyttet agent. Med dette presiseres også at foretak med hovedsete i andre EØS-land ikke kan ha virksomhet i Norge gjennom tilknyttede agenter etablert i andre EØS-land enn hjemlandet eller i Norge, jf. også utvalgets fortolkning av MiFID II artikkel 34 nr. 2 bokstav b).
Departementet viser til at det i MiFID II artikkel 35 nr. 2 annet ledd angis at tilknyttet agent skal anses tilknyttet filialen dersom det er etablert filial i vertsstaten, og at de tilknyttede agentene uansett skal være underlagt tilsvarende bestemmelser som gjelder for filialer etter direktivet. Departementet viser til at utvalget har foreslått å gjennomføre dette generelle prinsippet i utkastet § 9-46 fjerde ledd, som tilsvarer departementets forslag til § 9-34 femte ledd. Departementet mener det i tillegg bør fremgå eksplisitt at bestemmelsene vil omfatte agenten som en del av reguleringen av filialen dersom filial er etablert, eller agenten på selvstendig grunnlag dersom det benyttes norsk tilknyttet agent uten at filial er etablert. Det vises på denne bakgrunn til forslaget til verdipapirhandelloven § 9-35 om hvilke regler som kommer til anvendelse på filial og norsk tilknyttet agent, og forslag til endring i verdipapirhandelloven kapittel 20 om tilsyn, der tilsynsvirkemidler overfor agenten fremgår eksplisitt av de relevante bestemmelser.
9.2 Verdipapirforetak med hovedsete utenfor EØS-området (tredjestatsforetak)
9.2.1 Gjeldende rett
Verdipapirhandelloven § 9-25 har regler for utenlandske verdipapirforetak med hovedsete utenfor EØS, og deres adgang til å drive virksomhet i Norge. Dette er en nasjonal regel ettersom MiFID I ikke regulerer forholdet til utenlandske verdipapirforetak utenfor EØS.
Det følger av verdipapirhandelloven § 9-25 første ledd at utenlandske foretak med hovedsete utenfor EØS-området kan gis tillatelse til å yte investeringstjenester i Norge dersom de har tillatelse til å yte investeringstjenester og er underlagt betryggende tilsyn i hjemstaten. Slik tillatelse kan gis ved filialetablering. I særlige tilfeller kan slike foretak gis tillatelse til å yte tjenester i Norge direkte fra forretningssted utenfor EØS.
9.2.2 EØS-rett
Innledning
Både MiFIR og MiFID II har regler om adgangen for utenlandske verdipapirforetak med hovedsete utenfor EØS (tredjestatsforetak) til å yte investeringstjenester og utøve investeringsvirksomhet i EØS. Disse bestemmelsene er nye sammenliknet med MiFID I.
Etter MiFIR kan tredjestatsforetak på visse vilkår yte investeringstjenester og utøve investeringsvirksomhet overfor kvalifiserte motparter og kunder som er profesjonelle (kunder som kan anmode om å bli klassifisert som profesjonelle er ikke omfattet).
MiFID II åpner for at medlemstatene kan kreve at tredjestatsforetaket etablerer filial i medlemstaten for å kunne yte tjenester overfor ikke-profesjonelle kunder og kunder som kan anmode om å bli klassifisert som profesjonelle.
Tjenesteyting overfor kvalifiserte motparter og kunder som i seg selv er profesjonelle (MiFIR)
Det følger av MiFIR artikkel 46 nr. 1 at et tredjestatsforetak kan yte investeringstjenester eller utøve investeringsvirksomhet med eller uten tilknyttede tjenester til kvalifiserte motparter og profesjonelle kunder etablert i hele unionen, uten å opprette en filial. Dette forutsetter at foretaket er registrert i registeret over tredjestatsforetak som ESMA fører i samsvar med artikkel 47.
Det følger av artikkel 46 nr. 2 at ESMA bare skal registrere et tredjestatsforetak som har søkt om å yte investeringstjenester eller utøve investeringsvirksomhet i samsvar med nr. 1 dersom Kommisjonen har vedtatt en beslutning om likeverdighet i samsvar med artikkel 47 nr. 1 (eng. equivalence decision).
Kommisjonsbeslutning om likeverdighet innlemmes i EØS-avtalen og gjennomføres i norsk rett i tråd med topillar-strukturen i EØS-avtalen.
Videre må foretaket ha tillatelse i hjemstaten til å yte de investeringstjenestene eller utøve den investeringsvirksomheten som det ønsker å yte i EØS, og være omfattet av effektive tilsyns- og håndhevingstiltak som sikrer full overholdelse av kravene som gjelder i den berørte tredjestat, og det må være inngått samarbeidsavtaler i henhold til artikkel 47 nr. 2.
EØS-statene kan velge å tillate tredjestatsforetak å yte investeringstjenester eller utøve investeringsvirksomhet overfor slike kunder dersom Kommisjonen ikke har truffet en beslutning om likeverdighet eller dersom en slik beslutning ikke lenger gjelder, jf. artikkel 46 nr. 4 femte avsnitt.
Dersom tjenestene utelukkende ytes på initiativ fra en kvalifisert motpart eller profesjonell kunde per se, kommer ikke reglene i artikkel 46 til anvendelse, jf. artikkel 46 nr. 5 tredje avsnitt.
Artikkel 47 angir fremgangsmåten for og kravene til Kommisjonens beslutning om likeverdighet. Det skal fastsettes at den rettslige og tilsynsmessige rammen i tredjestaten sikrer at et foretak som har tillatelse i denne tredjestaten oppfyller rettslig bindende krav med hensyn til tilsyn og forretningsførsel som er likeverdige med kravene fastsatt i MiFIR, MiFID II og CRD IV og at tredjestaten har et effektivt likeverdig system for anerkjennelse av verdipapirforetak som er godkjent i tredjestater.
Artikkel 48 regulerer ESMAs register over foretak som har tillatelse etter artikkel 46 og i artikkel 49 fremgår regler for tilbakekall av registrering.
Tjenesteyting overfor ikke-profesjonelle og kunder som kan anmode om å bli klassifisert som profesjonelle (MiFID II)
Det følger av MiFID II artikkel 39 nr. 1 at en EØS-stat kan kreve at et tredjestatsforetak som har til hensikt å tilby investeringstjenester eller investeringsvirksomhet med eller uten tilknyttede tjenester på dens område til ikke-profesjonelle kunder eller profesjonelle kunder som etter anmodning blir behandlet som profesjonelle, skal opprette en filial i denne EØS-staten.
Dersom det innføres et slikt krav om filialetablering, skal vilkårene som følger av MiFID II artikkel 39 nr. 2 bokstav a) til f) være oppfylt for at relevant myndighet skal kunne gi slik tillatelse. Det stilles blant annet krav om at de tjenestene foretaket skal yte er underlagt konsesjonsplikt i hjemstaten, at foretaket er underlagt tilsyn, at det er innført samarbeidsordninger mellom tilsynsmyndighetene, at filialen har fri råderett over en tilstrekkelig startkapital, at filialledelsen oppfyller egnethetskrav, at det er inngått skatteavtale etter OECDs mønsteravtale og at foretaket er medlem i en erstatningsordning for investorer som er godkjent eller anerkjent i samsvar med direktiv 97/9/EF. MiFID II artikkel 40 angir videre hvilke opplysninger tredjestatsforetaket skal gi i søknad om filialetablering etter artikkel 39.
Tillatelse skal bare gis dersom myndigheten er overbevist om at vilkårene i artikkel 39 er oppfylt, og at filialen vil kunne overholde de nasjonale bestemmelsene som gjelder for slike filialer, jf. artikkel 41 nr. 1.
Det følger av artikkel 41 nr. 2 at filial av tredjestatsforetak skal oppfylle forpliktelsene som er fastsatt i MiFID II artikkel 16–20, 23–25 og 27, artikkel 28 nr. 1 og artikkel 30–32, artikkel 3–26 i MiFIR samt i bestemmelser vedtatt i henhold til disse artiklene. Filialen skal være underlagt tilsyn av vedkommende myndighet i EØS-staten der tillatelsen ble gitt. EØS-statene skal ikke pålegge filialen ytterligere krav til organisering og drift av filialen med hensyn til forholdene som omfattes av MiFID II, og skal ikke behandle slike filialer gunstigere enn foretak etablert i EØS.
Dersom et tredjestatsforetak yter en investeringstjeneste eller utøver investeringsvirksomhet på initiativ fra kunden, følger det av artikkel 42 at EØS-statene skal sikre at kravet om tillatelse i artikkel 39 ikke får anvendelse på tredjestatsforetakets yting av denne tjenesten eller utøvelse av denne virksomheten for denne personen og heller ikke på en forbindelse som spesifikt er forbundet med yting av tjenesten eller utøvelse av virksomheten. Et initiativ fra en slik kunde skal ikke gi tredjestatsforetaket rett til å markedsføre nye kategorier av investeringsprodukter eller investeringstjenester overfor den berørte kunden på annen måte enn gjennom filialen.
MiFID II artikkel 43 regulerer vilkårene for tilbakekall av tillatelser.
9.2.3 Utvalgets vurderinger
Utvalget viser til at MiFIR inkorporeres i norsk lov, jf. utkastet § 8-1, og at MiFIR artikkel 46 til 49 skal ikke gjennomføres ved egne bestemmelser i verdipapirhandelloven.
Det er utvalgets vurdering at tredjestatsforetak som har til hensikt å yte investeringstjenester eller investeringsvirksomhet til ikke-profesjonelle kunder eller profesjonelle kunder i henhold til MiFID II vedlegg II avsnitt II (se § 10-7 i utkastet) i Norge må opprette en norsk filial. Overfor slike kunder mener utvalget det må sikres at tredjestatsforetaket må følge norske regler for verdipapirforetakenes virksomhet, herunder reglene for god forretningsskikk, og at Finanstilsynet kan føre tilsyn med den virksomheten som drives i Norge.
Utvalget foreslår at MiFID II artikkel 39 til 43 gjennomføres i ny § 9-48. Utvalget viser til at foretak med hovedsete utenfor EØS etter gjeldende verdipapirhandellov i særlige tilfeller også kan gis tillatelse til å yte tjenester i Norge direkte fra forretningssted utenfor EØS. Utvalget foreslår at dette ikke videreføres i ny bestemmelse, og viser til at MiFIR regulerer adgangen for tredjestatsforetak til å yte investeringstjenester overfor kvalifiserte motparter og kunder som i seg selv er profesjonelle uten å etablere filial i EØS. Etter utvalgets vurdering bør det ikke åpnes for at tredjestatsforetak kan markedsføre sine tjenester overfor ikke-profesjonelle kunder i Norge direkte fra forretningssted utenfor EØS, og mener derfor det ikke er behov for å videreføre gjeldende rett på dette punktet.
9.2.4 Høringsinstansenes merknader
Advokatforeningen viser til utvalgets forslag om krav til filialetablering for tjenesteyting til ikke-profesjonelle fra tredjestatsforetak, og at MiFID II art 39 nr. 1 gir medlemsstaten anledning til å kreve filialetablering, men krever ikke dette. Advokatforeningen gir uttrykk for at de ikke har innsigelser mot utvalgets forslag som utgangspunkt, men foreslår at det vurderes å gi en åpning som i dagens lov for at myndighetene i det minste har en hjemmel til å vurdere å tillate grensekryssende tjenesteytelse i slike tilfeller. Advokatforeningen skriver at det systemet som etableres med ESMA-godkjennelse av tredjestatsforetak vil kunne vise seg å være forsvarlig tillitvekkende og godt, også i slike tilfeller, og videre at dersom de fleste andre EU land generelt åpner for dette, kan det være ønskelig at norske myndigheter har mulighet til å tillate det samme i Norge. Advokatforeningen viser herunder til at enkelte tredjestatsforetak fra f.eks. Sveits eller Storbritannia vil i særskilte tilfelle kunne utgjøre et nyttig supplement til det norske tjenestetilbudet, og gir videre uttrykk for at en diskresjonær myndighet vil også kunne gis på vilkår som oppfyller de behov man måtte ha det enkelte tilfellet.
9.2.5 Departementets vurdering
Departementet er enig i utvalgets vurderinger, og foreslår at utvalgets utkast til § 9-48 om etablering av filial av foretak med hovedsete utenfor EØS, gjennomføres i henholdsvis forslag til verdipapirhandelloven § 9-36 om reglene for filialetablering og § 9-37 om verdipapirlovens anvendelse på slike filialer.
I tillegg til oppdeling av bestemmelsen, foreslår departementet også mindre materielle endringer slik at det fremkommer at filial etablert i Norge av foretak med hovedsete i land utenfor EØS (tredjestatsforetak) også kan yte tjenester til kunder som er å anse som profesjonelle etter § 10-6, i tillegg til ikke-profesjonelle kunder og kunder som har anmodet om å behandles som profesjonelle etter § 10-7.
Som beskrevet av utvalget, vil tredjestatsforetak også kunne yte tjenester direkte, uten etablering av filial, til kunder som er å anse som profesjonelle etter §10-6 på nærmere angitte vilkår etter MiFIR artikkel 46 til 49 i EØS-tilpasset form. For å tydeliggjøre sammenhengen mellom disse reglene, foreslår departementet at det fremkommer eksplisitt i § 9-36 at det ikke er krav om etablering av filial dersom foretaket oppfyller vilkårene for grensekryssende virksomhet etter i MiFIR i EØS-tilpasset form, og herunder at Finanstilsynet har fattet vedtak om likeverdighet. Videre foreslår departementet at det gis hjemmel til å gi bestemmelser i forskrift om at foretak med hovedsete utenfor EØS kan yte investeringstjenester og utøve investeringsvirksomhet uten filialetablering etter § 9-36 også i andre tilfeller enn etter MiFIR.