5 Verdipapirforetak

5.1 Anvendelsesområde for regelverket om verdipapirforetak

5.1.1 Innledning

Foretak som yter en eller flere investeringstjenester overfor tredjemann eller driver investeringsvirksomhet på forretningsmessig basis, er å anse som verdipapirforetak. Slik virksomhet krever i utgangspunktet tillatelse etter verdipapirhandelloven, jf. omtale nedenfor i kapittel 5.1.2.

Verdipapirforetakene er underlagt vilkår og virksomhetskrav etter verdipapirhandelloven, herunder organisasjonsregler og adferdsregler. Dette regelverket er hovedsakelig basert på MiFID-reglene, og det gjøres endringer i regelverket fra MiFID I til MiFID II, jf. nærmere omtale nedenfor i kapittel 5.2 og 5.3. Gjeldende regelverk har også enkelte nasjonale krav som vurderes videreført eller opphevet, jf. omtale i nevnte kapitler.

Unntak fra virkeområdet i MiFID-reglene er utformet som unntak fra krav om tillatelse etter verdipapirhandelloven. Det gjøres sentrale endringer i unntaksbestemmelsene fra MiFID I til MiFID II, jf. omtale nedenfor i kapittel 5.1.3.

EØS-statene kan også på nærmere angitte vilkår velge å innføre nasjonale unntak utover unntaksreglene i MiFID II. Også i adgangen til å ha nasjonale unntak er det endringer fra MiFID I til MiFID II, jf. omtale nedenfor i kapittel 5.1.4.

I MiFID II er det nye regler om at enkelte bestemmelser for verdipapirforetak gjelder selv om virksomheten for øvrig er omfattet av nærmere angitte unntak fra krav om tillatelse. Dette gjelder blant annet reglene om algoritmehandel, jf. omtale i kapittel 6.

Ifølge MiFID I som videreført i MiFID II, kan kredittinstitusjoner yte investeringstjenester overfor tredjemann eller drive investeringsvirksomhet på forretningsmessig basis på grunnlag av konsesjon som kredittinstitusjon. Dette regimet foreslås gjennomført i verdipapirhandelloven. Slike foretak vil da kun delvis være underlagt regelverket for verdipapirforetak i tillegg til reguleringen som kredittinstitusjon. Anvendelsen av verdipapirhandelloven i disse tilfellene er beskrevet nedenfor i kapittel 5.1.6.

I MiFID II innføres krav til at enkelte deler av regelverket også skal få anvendelse når verdipapirforetak eller kredittinstitusjoner selger eller gir råd om strukturerte innskudd. Strukturerte innskudd er ikke finansielle instrumenter, men har mange av de samme egenskapene som enkelte finansielle instrumenter har, jf. nærmere omtale nedenfor under kapittel 5.1.7.

MiFID II innfører krav til posisjonsregimet for varederivater som beskrevet nedenfor i kapittel 8. Dette regelverket omfatter også krav til verdipapirforetak. Posisjonsregimet har eget virkeområde og omfatter til dels også markedsaktørene og handelsplasser mv. i tillegg til verdipapirforetakene.

5.1.2 Krav om tillatelse

5.1.2.1 Gjeldende rett

Verdipapirforetak er definert som «foretak som yter en eller flere investeringstjenester som definert i § 2-1 på forretningsmessig basis» etter gjeldende verdipapirhandelloven § 2-3 første ledd.

Det følger av verdipapirhandelloven § 9-1 første ledd at «investeringstjenester som ytes på forretningsmessig basis, bare kan ytes av foretak som har tillatelse til dette fra departementet».

5.1.2.2 EØS-rett

Verdipapirforetak (eng. investment firm) er i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 1 definert som «any legal person whose regular occupation or business is the provision of one or more investment services to third parties and/or the performance of one or more investment activities on a professional basis». Dette er en videreføring av MiFID I.

Tilsvarende som under MiFID I følger det av MiFID II artikkel 5 at EØS-stater skal kreve at å yte investeringstjenester og å drive investeringsvirksomhet innenfor ordinær næring eller virksomhet, skal være underlagt forhåndstillatelse.

5.1.2.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen i gjeldende verdipapirhandellov § 9-1 første ledd om tillatelse til å yte investeringstjenester og tilknyttede tjenester i utkast til ny § 9-1 første ledd, med enkelte endringer. Blant annet foreslås det at kredittinstitusjoner skal kunne yte investeringstjenester og drive investeringsvirksomhet i kraft av konsesjon etter finansforetaksloven, jf. nærmere omtale nedenfor under kapittel 5.1.6.

Selv om det ikke er endringer fra MiFID I til MiFID II foreslår utvalget å endre ordlyden i verdipapirhandelloven § 9-1 første ledd om tillatelse, samt definisjonen av «verdipapirforetak» jf. utkast til § 2-8 første ledd, slik at kravet til tillatelse også omfatter investeringsvirksomhet på forretningsmessig basis. Utvalget viser til at begrepet investeringstjenester ikke lenger vil være dekkende for den aktiviteten som omfattes av loven, fordi endringene som skjer i unntaksbestemmelsene i MiFID II medfører et utvidet anvendelsesområde for regelverket. Se nærmere omtale i NOU 2017: 1 kapittel 2.

Utvalget foreslår også å lovfeste at Finanstilsynet har kompetanse til å gi tillatelse til å drive virksomhet som verdipapirforetak etter utkastet til ny § 9-1 første ledd. Tidligere var kompetansen lagt til departementet som hadde delegert denne videre til Finanstilsynet.

Utvalget mener det er hensiktsmessig å oppheve bestemmelsen i gjeldende verdipapirhandellov § 9-7 om føring av konsesjonsregister selv om det ikke er endringer fra MiFID I til MiFID II på dette punktet, fordi plikten kun er pålagt myndighetene.

Utvalgets vurderinger er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 5.1.1.3.

5.1.2.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

5.1.2.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets vurderinger og forslag til verdipapirhandelloven § 9-1 første ledd om krav til tillatelse, herunder at bestemmelsen eksplisitt omfatter krav til tillatelse for å drive «investeringsvirksomhet på forretningsmessig basis». Tilsvarende foreslår departementet at definisjonen av verdipapirforetak endres, slik at det fremgår at verdipapirforetak er foretak som yter en eller flere investeringstjenester overfor tredjepersoner eller driver investeringsvirksomhet på forretningsmessig basis. Presiseringen av at investeringstjenestene ytes overfor tredjepersoner, er også ny. Se forslag til verdipapirhandelloven § 2-7 første ledd.

Departementet er videre enig i at kredittinstitusjoner skal kunne yte investeringstjenester og drive investeringsvirksomhet i kraft av konsesjon etter finansforetaksloven, jf. nærmere omtale nedenfor i kapittel 5.1.6.

5.1.3 Virksomhet unntatt fra krav om konsesjon

5.1.3.1 Gjeldende rett

Verdipapirhandelloven § 9-2 gir regler om unntak fra kravet om tillatelse. Første ledd unntar nærmere angitte foretak fra lovens virkeområde.

Verdipapirhandelloven § 9-2 annet ledd nr. 1 til 5 gir unntak for foretak som utøver investeringstjenester og investeringsvirksomhet i nærmere bestemte situasjoner som ellers ville vært omfattet av regelverket.

I verdipapirhandelloven § 9-2 annet ledd nr. 6 til 9 gis det flere unntak knyttet til handel i varederivater eller andre derivater på nærmere angitte vilkår.

Se omtale av bestemmelsene i NOU 2017: 1 kapittel 2.6.1 og 4.3.

I MiFID II-forskriften er det bestemmelser om unntak fra krav om tillatelse i samsvar med endringene i MiFID II.

5.1.3.2 EØS-rett

Kravene til tillatelse etter MiFID II omfatter, i likhet med MiFID I, som et utgangspunkt verdipapirforetak som yter investeringstjenester overfor tredjepersoner og driver investeringsvirksomhet på forretningsmessig basis.

MiFID II artikkel 2 inneholder unntaksbestemmelser som medfører at nærmere bestemte former for virksomhet og visse foretak likevel ikke omfattes av direktivets virkeområde. Mange av unntakene som fremgår av artikkel 2, er en videreføring av MiFID I. I noen unntak gjøres det imidlertid vesentlige endringer. Dette gjelder først og fremst unntakene knyttet til handel for egen regning og til derivathandel.

Artikkel 2 gir unntak fra MiFID II for nærmere angitte institusjoner og for foretak som utøver investeringstjenester og investeringsvirksomhet i nærmere bestemte situasjoner som ellers ville vært omfattet av regelverket. For så vidt gjelder institusjoner omfattet av unntaket, gjøres kun enkelte mindre endringer. For det første endres artikkel 2 nr. 1 bokstav h) slik at unntaket omfatter institusjoner som er opprettet av to eller flere medlemsland for å gi finansiell bistand til medlemmer som opplever alvorlige finansielle problemer. For det andre inkluderes foretak som har konsesjon som verdipapirregistre i listen over institusjoner som unntas fra direktivet i en ny bokstav o). Bakgrunnen for utvidelsen av unntaket er at det er innført nytt, felles-europeisk regelverk på området (forordningen om verdipapirregistre, (EU) nr. 909/2014 (CSDR))

Bestemmelsene i MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav b), c), f), g) og k) om enkelte aktiviteter eller handlinger som ellers ville vært omfattet av direktivet, videreføres uendret fra MiFID I.

I MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav d) gjøres det endringer i unntak knyttet til handel for egen regning. For den som driver handel for egen regning i andre finansielle instrumenter enn varederivater, utslippskvoter og derivater på slike, innebærer endringene at egenhandel blir konsesjonspliktig virksomhet i flere situasjoner enn under MiFID I. Utvidelsen innebærer som utgangspunkt at alle som driver egenhandel som en investeringstjeneste overfor tredjepersoner eller investeringsvirksomhet på forretningsmessig basis faller inn under konsesjonskravet etter MiFID II hvis de er prisstiller, medlem på et regulert marked, deltaker på en MHF, har direkte elektronisk tilgang til en handelsplattform, bruker høyfrekvente algoritmer som handelsteknikk eller handler for egen regning ved utførelse av kundeordre, uavhengig av om de yter andre investeringstjenester. Dette utgangspunktet ble modifisert i endringsdirektiv 2016/1034 til MiFID II ved at ikke-finansielle foretak som er medlem på regulert marked, deltaker på MHF eller har direkte elektronisk tilgang, likevel ikke faller innunder konsesjonskravet på nærmere angitte vilkår dersom handelen er relatert til forretningsvirksomheten eller likviditetsfinansieringen til foretakene.

Bestemmelsene om unntak fra konsesjonsplikt for foretak som driver egenhandel og yter andre investeringstjenester knyttet til varederivater er snevret inn i MiFID II og er inntatt i direktivets artikkel 2 nr. 1 bokstav j). Unntaksbestemmelsen omfatter også virksomhet knyttet til utslippskvoter og derivater med utslippskvoter som underliggende ettersom MiFID II definerer utslippskvoter som et finansielt instrument.

Det er to typer aktiviteter som unntas fra konsesjonsplikt etter bestemmelsen i bokstav j). Alternativ (i) er unntak for handel for egen regning med varederivater, utslippskvoter og derivater på slike så lenge egenhandelen ikke skjer i forbindelse med utførelse av kundeordre. Alternativ (ii) er unntak når det ytes andre investeringstjenester enn egenhandel i tilknytning til varederivater, utslippskvoter og derivater på slike hvis tjenesten ytes til kunder eller leverandører av hovedvirksomheten.

Forutsetningen for at unntaket skal gjelde er at omfanget av egenhandelen og ytelsen av andre investeringstjenester til kunder i hovedvirksomheten i konsernet, både samlet og hver for seg, er en tilknyttet virksomhet (eng. ancillary activity) til hovedvirksomheten. Det er gitt detaljerte krav i kommisjonsforordning (EU) 2017/592 om beregninger for å avgjøre hva som anses som tilknyttet virksomhet.

Det er videre et vilkår at hovedvirksomheten ikke er investeringstjenestevirksomhet, bankvirksomhet eller prisstillervirksomhet i forbindelse med varederivater. I tillegg er det en forutsetning at det ikke benyttes algoritmebasert høyfrekvenshandel. Det må årlig meldes til tilsynsmyndigheten dersom unntaket benyttes.

Etter MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav e) skal operatører av innretninger med forpliktelser til å følge kvotedirektivet (direktiv 2003/87/EF) og som handler med utslippskvoter, være unntatt fra kravet om konsesjon forutsatt at de ikke utfører kundeordre, ikke yter andre investeringstjenester eller annen investeringsvirksomhet enn å handle for egen regning, og ikke benytter algoritmebasert høyfrekvenshandel.

Det er videre fastsatt unntak fra konsesjonsplikten når foretaket driver investeringsvirksomhet eller yter investeringstjenester knyttet til varederivater som gjøres i forbindelse med utførelse av oppgaver som operatør av transmisjonssystem (TSO) for kraft og gass i MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav n).

Ifølge MiFID II artikkel 1 nr. 5 skal artikkel 17 nr. 1 til 6 med regler om algoritmehandel, direkte elektronisk tilgang og alminnelig clearingmedlem, gjelde for medlemmer på regulert marked og MHF som er unntatt fra kravet om tillatelse etter artikkel 2 nr. 1 bokstav a), e), i) og j). Dette er et nytt krav i MiFID II sammenliknet med MiFID I.

5.1.3.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å videreføre systematikken i verdipapirhandelloven § 9-2 første og annet ledd i ny § 9-3 første og annet ledd. Bestemmelsen gjennomfører unntakene i MiFID II artikkel 2 nr. 1.

Utvalget viser til at første ledd inneholder unntak for nærmere angitte institusjoner og foretak, og i bestemmelsens annet ledd foreslår utvalget unntak som omfatter visse aktiviteter eller handlinger som ellers ville vært omfattet av regelverket.

Utvalget bemerker at utkastet til bestemmelsens annet ledd nr. 1 til 5 omfatter tilfeller der investeringstjenester ytes ved enkelte anledninger som ledd i annen lovregulert eller selvregulert yrkesvirksomhet. Utvalget viser til at unntakene gjennomfører MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav b), c), f), g) og k) som videreføres uendret fra MiFID I.

Utvalget foreslår også å gjennomføre unntaket for egenhandel i verdipapirhandelloven § 9-3 annet ledd nr. 6, og begrunner dette på følgende måte i NOU 2017: 1 kapittel 2.6.3.2:

«Unntaket i MiFID I artikkel 2 nr. 1 bokstav d) for foretak som ikke driver annen virksomhet enn egenhandel, såfremt egenhandelen ikke er et ledd i marketmaking eller systematisk internalisering, ble ikke gjennomført i verdipapirhandelloven. Begrunnelsen for dette valget fremgår av forarbeidene til loven. Under kapittel 5.5 i Ot.prp. nr. 34 fremgår det at departementet mente at det ikke var behov for å gjennomføre unntaket fordi kravet om at egenhandelen må foregå på forretningsmessig basis er «et tilstrekkelig avgrensningskriterium i forhold til hvilke former for egenhandel som vil omfattes av kravet til konsesjonsplikt mv.»

[…]

Utvalget legger til grunn at den norske tolkningen av begrepet handel for egen regning ikke vil stå seg ved gjennomføring av MiFID II, fordi unntakene som gjøres for egenhandel som ledd egen investeringsvirksomhet snevres vesentlig inn. Endringene medfører at en hel del egenhandel som vanskelig kan betraktes som tjenesteyting overfor tredjemann vil falle inn under direktivets anvendelsesområde.

[…]

Utvalget har på denne bakgrunn foreslått å endre definisjonen av investeringstjenester og verdipapirforetak slik at de omtaler «investeringstjenester og investeringsvirksomhet» og dermed tilpasses endringene som ble gjort allerede i MiFID I. Dette innebærer samtidig at det er nødvendig å gjennomføre en unntaksbestemmelse svarende til artikkel 2 nr. 1 bokstav d). Utvalget foreslår å innarbeide unntaket i utkastet § 9-3 annet ledd nr. 6.»

Utvalget bemerker videre at MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav j) om unntak for varederivater eller utslippskvoter eller derivater på slike er vesentlig endret, herunder slik at handel for egen regning ved utførelse av kundeordre ikke lenger er omfattet av unntaket, samt at det innføres regulering på nivå 2 som fastsetter beregninger og terskelverdier for tilknyttet virksomhet. Dette kan ifølge utvalget medføre at en del foretak ikke lenger vil være omfattet av unntaket. Utvalget foreslår å gjennomføre unntaket i utkastet til § 9-3 annet ledd nr. 7 og 8.

Til nevnte endringer kommenterer utvalget at et av formålene med MiFID II har vært å få bedre kontroll med varederivatmarkedet ved at deltakerne i dette markedet skal være omfattet av egnet regulering og tilsyn. Et virkemiddel er ifølge utvalget å stramme inn bestemmelsene om unntak fra konsesjonsplikt slik at færre foretak kan benytte disse. Utvalget bemerker at endringene som gjøres i unntakene fra kravet om tillatelse for investeringstjenester som ytes i forbindelse med varederivater, utslippskvoter og derivater med utslippskvoter som underliggende, har potensielt stor betydning for foretak som driver denne typen virksomhet. Dette kan særlig være aktuelt for aktører innenfor kraft, men også andre aktører vil måtte vurdere hvorvidt de tilfredsstiller kravene for unntak etter det nye regelverket.

Utvalget viser videre til at artikkel 2 nr. 1 bokstav e) gjelder energiintensive installasjoner som fabrikker og kraftprodusenter som handler med utslippskvoter i tilknytning til overholdelse av sine forpliktelser etter kvotedirektivet (gjennomført i klimakvoteloven), og at MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav n) regulerer unntak for operatør av overføringsnett mv. Utvalget foreslår å gjennomføre disse unntakene i utkast til verdipapirhandelloven § 9-3 annet ledd nr. 9 og 10.

I utkastet § 9-3 annet ledd nr. 11 foreslår utvalget også å videreføre unntaket fra de nasjonale bestemmelser som er gitt i verdipapirhandelloven § 9-1 tredje ledd om andeler i ansvarlige selskap.

Det er nærmere redegjort for utvalgets vurdering i NOU 2017: 1 kapittel 2.6.3.

5.1.3.4 Høringsmerknader

Advokatforeningen stiller i sin høringsmerknad spørsmål ved lovutvalgets tolkning av unntaket fra konsesjonsplikt for egenhandel i tilknytning til varederivater, jf. MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav j), alternativ (i). Ifølge bestemmelsen omfatter unntaket ikke «persons who deal on own account when executing client orders». Advokatforeningen viser til at lovutvalget i NOUen (s. 127) legger til grunn at slik virksomhet ikke vil være omfattet av noe unntak, og derfor vil være en konsesjonspliktig investeringsaktivitet. Advokatforeningen vurderer imidlertid at denne formen for egenhandel i stedet vil omfattes av unntaket i alternativ (ii) i samme bestemmelse, og mener dette har støtte i bestemmelsens ordlyd, fortalens punkt 23 og 25, samt reelle hensyn.

Energi Norge har reist spørsmål om hvordan nærmere angitte punkter i fortalen i MiFID II skal tolkes for kraftsektoren, herunder om fortalen punkt 23 kan anvendes på kraftsektoren og hvordan fortalen punkt 23, 24 og 25 henger sammen. Energi Norge reiser også spørsmål om hva som menes med «ordinær bilateral handel» i utvalgets omtale av hvordan fortalen punkt 25 skal forstås.

Energi Norge stiller videre spørsmål ved om beregningene av hvorvidt en virksomhet skal anses som «tilknyttet» i MiFID II artikkel 2 nr. 1 j), skal gjøres på person- eller gruppenivå.

Ingen andre høringsinstanser har hatt merknader til utvalgets forslag.

5.1.3.5 Departementets vurderinger

Departementet viser til at utvalgets forslag til gjennomføring av endrede EØS-regler om unntak fra krav til tillatelse, viderefører systematikken i verdipapirhandelloven § 9-2 i ny § 9-3. Dette innebærer at unntakene for foretak og institusjoner omhandles i første ledd, mens unntakene knyttet til nærmere angitte situasjoner og aktiviteter omhandles i annet ledd. Departementet er enig i at denne tilnærmingen gir en oversiktlig fremstilling av unntakene.

Departementet er videre enig i utvalgets vurderinger og utkast til unntaksbestemmelse, jf. utvalgets utkast til verdipapirhandelloven § 9-3, med unntak av forhold som redegjort for nedenfor, samt mindre språklige endringer.

Departementet foreslår at bestemmelsen om unntak fra handler for egen regning i varederivater eller utslippskvoter eller derivater på slike, som gjennomfører MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav j), omstruktureres i samsvar med oppbygningen av bestemmelsen i MiFID II. Se forslag til verdipapirhandelloven § 9-3 annet ledd nr. 7. Bestemmelsen var i utvalgets utkast delt opp i henholdsvis nr. 7 og nr. 8, men dette kan ha medført materielle forskjeller fra direktivbestemmelsen. Videre vil det slik departementet ser det ha en egenverdi at bestemmelsen også i oppbygning samsvarer med EØS-reglene som skal fortolkes homogent på EØS-nivå, og der det er utfyllende bestemmelser i kommisjonsrettsakter.

I departementets forslag til verdipapirhandelloven 9-3 annet ledd nr. 7, om unntaket for egenhandel i varederivater eller utslippskvoter eller derivater på slike, brukes begrepet tilknyttet virksomhet (eng. anciliary activity) istedenfor tilleggstjenester som i utvalgets utkast, men uten at endringen er ment å ha materiell betydning.

Departementet viser til Advokatforeningens høringsmerknad der foreningen stiller spørsmål ved om «persons who deal on own account when executing client orders», og derved ikke er omfattet av unntaket for egenhandel etter MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav j) alternativ (i), vil kunne være omfattet av unntaket i alternativ (ii) i samme bestemmelse. Departementet bemerker at ordlyden i alternativ (ii) ikke er helt klar. Rekkevidden av unntakene er omtalt nærmere i fortalen til MiFID II punkt 22 og 23. Det fremgår av fortalen punkt 23 at «persons dealing on own account when executing client orders or applying a high- frequency algorithmic trading technique should also be covered by the scope of this Directive and should not benefit from any exemption», men det fremkommer ikke klart om uttalelsen kun refererer seg til unntaket etter artikkel 2 nr. 1 bokstav d), eller om den også gjelder unntaket etter bokstav j). Departementet viser til at ESMA redegjør for sin forståelse av fortalen i Discussion Paper MiFID/MiFIR (mai 2014) s. 387 flg. Det fremkommer her (side 389) at deres tolkning av fortalen punkt 23 er at egenhandel som innebærer ordreutførelse, ikke er omfattet av unntaket fra konsesjonsplikt uavhengig av om unntaket i bokstav d eller j benyttes. ESMA har senere kommentert dette punktet i fortalen i både Consultation Paper MiFID/MiFIR (desember 2014) og Final Report – Draft Regulatory and Implementing Technical Standards MiFID/MiFIR (september 2015), hvor de uttrykker samme tolkning. Departementets vurdering er at egenhandel i varederivater, utslippskvoter og derivater med utslippskvoter som underliggende som innebærer ordreutførelse, ikke er omfattet av unntaket i MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav j) og derfor vil kreve konsesjon. Departementet understreker imidlertid at dette er EØS-regler som skal tolkes homogent i EØS, og at avvikende presisering kan forekomme på EØS-nivå.

Departementet viser videre til at Energi Norge har reist spørsmål om fortalen punkt 23 kan anvendes på kraftsektoren. Departementet forstår merknaden slik at den gjelder spørsmålet om fortalen punkt 23 gjelder kun for egenhandelsunntaket i MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav d) eller også for unntaket for varederivater i artikkel 2 nr. 1 bokstav j), og viser til departementets omtale av dette spørsmålet ovenfor til Advokatforeningens merknad.

Når det gjelder Energi Norges merknad om hvordan fortalen punkt 23, 24 og 25 henger sammen, og hvordan fortalen punkt 25 skal forstås, er departementets forståelse at fortalen punkt 22 og 23 gjelder kombinasjonen av unntak. Punkt 22 klargjør at unntakene i MiFID II artikkel 2 nr. 1 kan kombineres, mens punkt 23 lister hvilke aktiviteter som uansett skal dekkes av direktivet og ikke være omfattet av noen unntak. Fortalen punkt 24 og 25 belyser forståelsen av begrepet «dealing on own account when executing client orders» som vil være avgjørende ved vurderingen av om man kan benytte noen av unntakene for egenhandel i MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav d) eller j). Punkt 24 beskriver en form for egenhandel i forbindelse med ordreutførelse («back-to-back trading»), mens fortalens punkt 25 beskriver en transaksjon som faller utenfor begrepet «dealing on own account when executing client orders». Fortalen punkt 25 kan forstås slik at all handel mellom ikke-finansielle parter (herunder et kraftselskap og deres kunde) skal være unntatt konsesjonsplikt selv om det er tale om egenhandel som også innebærer utførelse av kundeordre, eller den kan forstås som omtale av «ren egenhandel» der det ikke er snakk om et kundeforhold, men heller to likeverdige parter som gjennomfører en handel. Departementet mener det siste tolkningsalternativet samsvarer best med reelle hensyn og bestemmelsens formål, men understreker at dette er EØS-regler som skal tolkes homogent i EØS, og at avvikende presisering kan forekomme på EØS-nivå.

Energi Norge stiller videre spørsmål ved om beregningene for å avgjøre om en virksomhet skal anses som «tilknyttet» etter MiFID II artikkel 2 nr. 1 j) skal gjøres på person- eller gruppenivå. Departementet viser til at det er utfyllende, fullharmoniserte regler i kommisjonsforordninger om unntaket for tilknyttet virksomhet, og at det forgår diskusjoner på EØS-nivå om hvordan dette virksomhetsunntaket skal forstås.

Departementet viser til at definisjonen av henholdsvis direkte elektronisk tilgang og høyfrekvent algoritmehandel får betydning for rekkevidden av unntaket fra kravet om tillatelse ved egenhandel etter MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav d) jf. forslaget til verdipapirhandelloven § 9-3 annet ledd nr. 6. Bakgrunnen for dette er at unntaket likevel ikke gjelder dersom foretaket driver høyfrekvent algoritmehandel eller har direkte elektronisk tilgang til en handelsplass. Definisjonen av høyfrekvent algoritmehandel vil også ha betydning for unntaket for egenhandel i varederivater eller utslippskvoter eller derivater på slike, jf. MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav j) og forslag til verdipapirhandelloven § 9-3 annet ledd nr. 7. Definisjonen av algoritmehandel og direkte elektronisk tilgang, samt det nærmere innholdet i reguleringen av dette, er omtalt i kapittel 6. Departementet presiserer der at definisjonen av direkte elektronisk tilgang, og derved rekkevidden av ovennevnte unntak fra egenhandel, må baseres på forståelsen av utfyllende bestemmelser i kommisjonsforordningen ((EU) 2017/565).

Departementet bemerker videre at utgangspunktet om krav til tillatelse etter verdipapirhandelloven for virksomheter som driver med egenhandel som angitt i MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav d) og har direkte elektronisk tilgang til handelsplass eller er medlem eller deltaker på et regulert marked eller MHF, ble modifisert i ved direktiv 2016/1034 om endringer av MiFID II. Nevnte unntak for egenhandel utvides der til å omfatte ikke-finansielle foretak som er medlemmer på regulert marked eller MHF eller har direkte elektronisk tilgang til handelsplass, når disse foretakene, på nærmere angitte vilkår, utfører risikoreduserende transaksjoner. Departementet foreslår at denne endringen gjennomføres i forslaget til verdipapirhandelloven § 9-3 annet ledd nr. 6 bokstav b).

Departementet bemerker for øvrig at MiFID II artikkel 17 nr. 1 til 6 gir bestemmelser om algoritmehandel, direkte elektronisk tilgang og alminnelig clearing, og at disse kravene i utgangspunktet gjelder foretak med tillatelse til å yte investeringstjenester eller drive investeringsvirksomhet. Ifølge MiFID II artikkel 1 nr. 5 skal imidlertid reglene også gjelde for medlem på regulert marked og deltaker på MHF som er unntatt fra kravet om tillatelse etter artikkel 2 nr. 1 bokstav a), e), i) og j). Utvalget har i sitt lovutkast angitt virkeområde under den enkelte bestemmelse om henholdsvis algoritmehandel, direkte elektronisk tilgang og alminnelig clearingmedlem. Departementet foreslår imidlertid at MiFID II artikkel 1 nr. 5 om anvendelsesområdet for disse bestemmelsene, gjennomføres i en felles bestemmelse i tilknytning til reguleringen av unntakene til verdipapirhandelloven. Bakgrunnen for dette er at angivelsen av virkeområdet slik departementet ser det har en naturlig sammenheng med reguleringen av unntakene fra MiFID IIs virkeområde/krav om tillatelse. Se forslag til verdipapirhandelloven § 9-3 tredje ledd.

5.1.4 Nasjonalt valg om unntak fra krav om konsesjon

5.1.4.1 Gjeldende rett

Ifølge verdipapirhandelloven § 1-3 kan det på nærmere angitte vilkår fastsettes i forskrift at foretak med begrenset tjenestespekter skal kunne unntas fra enkelte av bestemmelsene i loven.

Forskriftshjemmelen er benyttet i verdipapirforskriften § 1-3 der det gis unntak fra enkelte av bestemmelsene i loven for foretak med begrenset tjenestespekter. Dette gjelder foretak som ikke besitter kundemidler og som utelukkende yter investeringsrådgivning i tilknytning til bedriftsoppkjøp, forretningsstrategi og lignende.

5.1.4.2 EØS-rett

MiFID II artikkel 3 viderefører prinsippet fra MiFID I med adgang til nasjonale unntak fra krav om konsesjon, men bestemmelsen endres på flere vesentlige punker. Som tidligere åpner bestemmelsen for at EØS-statene kan gjøre unntak fra direktivet for foretak som ikke kan besitte klientmidler, og som bare kan utføre investeringstjenestene mottak og formidling av ordre eller investeringsrådgivning i tilknytning til omsettelige verdipapirer og andeler i innretning for kollektiv investering. Unntak for formidling av ordre kan bare gis hvis formidlingen skjer til nærmere angitte foretak (herunder verdipapirforetak, forvaltningsselskap for verdipapirfond, AIF-forvaltere og kredittinstitusjoner). Foretaket som gis unntak, må i tillegg være særskilt regulert på nasjonalt nivå.

MiFID II artikkel 3 nr. 1 bokstav d) og e) gir nye regler om adgang til å gi unntak for foretak som yter investeringstjenester i tilknytning til varer, utslippskvoter og/eller derivater på slike i nærmere angitte situasjoner og til nærere angitte klienter.

For øvrig strammes adgangen til å gi unntak etter bestemmelsen inn. Det stilles et nytt krav om at foretak for å kunne unntas må være underlagt regler om autorisasjon på nasjonalt nivå i tillegg til at det stilles nye krav til de nasjonale reglene som skal gjelde for foretaket. Disse skal minst svare til nærmere angitte regler i MiFID II om autorisasjon og tilsyn, god forretningsskikk og organisering av virksomheten.

Videre stilles det krav om at foretaket må være medlem av en investorgarantiordning som er anerkjent i overenstemmelse med direktiv 97/9/ EF, eller ha en forsikring som er anerkjent etter direktivet.

Innstrammingen er nærmere omtalt i fortalen til MiFID II punkt 42:

«In order to strengthen the protection of investors in the Union, it is appropriate to limit the conditions under which Member States may exclude the application of this Directive to persons providing investment services to clients who, as a result, are not protected under this Directive. In particular, it is appropriate to require Member States to apply requirements at least analogous to the ones laid down in this Directive to those persons, in particular during the phase of authorisation, in the assessment of their reputation and experience and of the suitability of any shareholders, in the review of the conditions for initial authorisation and on-going supervision as well as on conduct of business obligations.

In addition, persons excluded from the application of this Directive should be covered under an investor compensation scheme recognised in accordance with Directive 97/9/EC of the European Parliament and of the Council (1) or professional indemnity insurance ensuring equivalent protection to their clients in the situations covered under that Directive».

Som tidligere kan ikke foretak som har unntak etter denne bestemmelsen, drive grensekryssende virksomhet eller filialvirksomhet.

EØS-statene skal varsle både Kommisjonen (EFTAs overvåkingsorgan for EFTA-statene) og ESMA dersom adgangen til å gi unntak blir benyttet, og skal sørge for at alle tillatelser gitt i medhold av unntaket omtaler at de er gitt i medhold av unntaket. EØS-statene skal også meddele ESMA de nasjonale reglene som skal gjelde for foretaket.

For stater som allerede har benyttet adgangen til å gi unntak i medhold av artikkel 3, gis det en overgangsordning frem til 2019 med adgang til å opprettholde ordninger som er gitt til å formidle ordre og yte rådgivning knyttet til andeler i kollektiv investering forutsatt at forvaltningsselskapet er solidarisk ansvarlig for all skade kunden påføres ved utførelse av tjenestene.

5.1.4.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å oppheve unntaket i verdipapirhandelloven § 1-3 med tilhørende forskriftsbestemmelse. Utvalget viser til at bestemmelsen er ment å gjennomføre MiFID I, men at den skiller seg fra artikkel 3 på vesentlige punkter. Utvalget bemerker for det første til at artikkel 3 utelukkende omtaler muligheten for å gjøre unntak fra «this Directive». Dette peker etter utvalgets syn i retning av at formålet med unntaket har vært å unnta aktuelle foretak fra direktivet i sin helhet, og ikke gi unntak fra enkeltstående bestemmelser. For det annet viser utvalget til at direktivet bare gir adgang til å gjøre unntak dersom vedkommende foretak er underlagt annen nasjonal regulering. I NOU 2017: 1 kapittel 2.6.3.3 skriver utvalget følgende om det gjeldende unntaket:

«Forskriftshjemmelen er benyttet slik at verdipapirforskriften § 1-3 fastsetter at verdipapirforetak som ikke besitter kundemidler og som utelukkende yter investeringsrådgivning i tilknytning til bedriftsoppkjøp, forretningsstrategi og lignende unntas fra enkelte bestemmelser i verdipapirhandelloven kapittel 8, 9 og 10. Etter bestemmelsens annet ledd skal foretak som har unntak etter bestemmelsen meddele dette til sine kunder og kan ikke drive grensekryssende virksomhet. Unntaket har dermed et snevert anvendelsesområde. Per i dag er det 15 verdipapirforetak med konsesjon til å yte tjenestene mottak og formidling av ordre og/eller investeringsrådgivning, mens bare ett foretak har konsesjon til utelukkende å yte tjenesten investeringsrådgivning. Så langt utvalget har kunnet bringe i erfaring er det ingen foretak som i medhold av dagens regler utsteder erklæringer til sine kunder om at de ikke er underlagt de alminnelige reglene for verdipapirforetak. Unntaket synes dermed å ha svært liten praktisk betydning.»

Ifølge utvalget vil det ut fra vilkårene MiFID II setter til en unntaksbestemmelse ikke være mulig å opprettholde verdipapirhandelloven § 1-3 med dagens utforming. Utvalget foreslår ikke et revidert nasjonalt unntak.

Utvalgets vurdering er omtalt nærmere i NOU 2017: 1 kapittel 2.6.3.3.

5.1.4.4 Høringsmerknader

Advokatforeningen har anført at direktivets mulighet for unntaksadgang etter MiFID II artikkel 3 bør unyttes. I høringsmerknaden heter det blant annet:

«Advokatforeningen er av den oppfatning at direktivets unntaksadgang bør utnyttes. Unntaket vil kunne gi lavere etableringsterskler og virksomhetskrav for enkelte typer foretak med begrenset tjenestespekter og med tilstrekkelig ivaretakelse av investorbeskyttelsen og tilsynsmessige forhold. Advokatforeningen viser blant annet til at unntaket er avgrenset til foretak som bare driver ordreformidling og verken driver investeringsrådgivning eller håndterer klientmidler eller kunders finansielle instrumenter. Hensynet til investorbeskyttelse og tilsynsmessige forhold synes ivaretatt gjennom at art. 3 (2) stiller krav til konsesjon og tilsyn samt at sentrale bestemmelser om god forretningsskikk gis anvendelse. Advokatforeningen viser til at gjeldende unntaksbestemmelse i MiFID art. 3 er benyttet i andre land, herunder UK, Finland og Nederland for å tillate crowdfunding uten full konsesjon som verdipapirforetak, jf. Finanstilsynet brev til Finansdepartementet 1. februar 2017. Et annet tenkt eksempel kan være elektroniske plattformer for formidling av ordre i finansielle instrumenter. Advokatforeningen antar at en unntaksadgang tilsvarende direktivet vil kunne ha betydning for norsk fintech-bransje.»

De andre høringsinstanser har ikke hatt merknader til utvalgets forslag på dette punktet.

5.1.4.5 Departementets vurderinger

Departementet foreslår i samsvar med utvalgets utkast at gjeldende verdipapirhandellov § 1-3 om unntaksadgang fra lovens bestemmelser for foretak med begrenset tjenestespekter, ikke videreføres.

Departementet bemerker at MiFID II artikkel 3 innebærer at vilkårene for at EØS-statene skal kunne gi bestemmelser som gjør unntak fra reglene under direktivet, strammes betydelig inn. Departementet viser blant annet til nytt krav om at foretak som skal unntas, må være underlagt regler om autorisasjon på nasjonalt nivå, og videre stilles det konkrete krav til de nasjonale reglene som skal gjelde for foretaket. Disse skal minst svare til nærmere angitte regler i MiFID II om konsesjon og tilsyn, ledelse og eiere, investorbeskyttelse og god forretningsskikk og organisering av virksomheten. Nasjonale myndigheter skal etter de nye reglene også melde fra til ESMA om hvilke bestemmelser i nasjonalt lovverk som korresponderer med de relevante bestemmelsene i MiFID II.

Departementet viser til Advokatforeningens høringsmerknad der det oppfordres til å fastlegge et revidert unntak, blant annet under henvisning til Storbritania, Finland og Nederland som har benyttet unntaksadgangen for å tillate crowdfunding uten full konsesjon som verdipapirforetak, eller andre tenke eksempler som elektroniske plattformer for formidling av ordre i finansielle instrumenter.

Advokatforeningen antar at en unntaksadgang tilsvarende direktivet vil kunne ha betydning for norsk fintech-bransje. Til dette bemerker departementet at det per i dag ikke foreligger nasjonalt lovverk som faller inn under anvendelsesområdet for det nasjonele unntaket i MiFID II artikkel 3, hverken på vare- og utslippssiden eller på annet område. Dersom det på et fremtidig tidspunkt etableres nasjonalt regelverk som faller inn under virkeområdet til MiFID II artikkel 3, antas det etter omstendighetene å kunne være aktuelt å vurdere om det skal gis unntak fra verdipapirhandellovens regler for foretak som opererer under slikt regelverk.

Det er etter departementets syn mer hensiktsmessig å vurdere eventuelle, nødvendige tilpasninger også i verdipapirhandelloven i forbindelse med et slikt potensielt lovarbeid. Unntak vil etter dette kunne vurderes konkret opp mot det aktuelle regelverket, hvilket bidrar til en enhetlig behandling av de problemstillinger som reises. Departementet bemerker videre at nødvendige meldinger til EFTAs overvåkingsorgan og ESMA uansett ikke vil kunne sendes før et eventuelt nasjonalt regelverk er på plass.

5.1.5 Tilbakekall

5.1.5.1 Gjeldende rett

Regler om endring og tilbakekall av tillatelse finnes i dag i verdipapirhandelloven § 9-4. Utvalget har redegjort for gjeldende rett i NOU 2017: 1 kapittel 5.1.3.1

5.1.5.2 EØS-rett

Regler om endring og tilbakekall av tillatelse følger av MiFID II artikkel 8. Utvalget har redegjort for EØS-retten i NOU 2017: 1 kapittel 5.1.3.2.

5.1.5.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget viser til at MiFID II artikkel 8 i det vesentlige er en videreføring av reglene i MiFID I, og foreslår at gjeldende bestemmelse i verdipapirhandelloven § 9-4 første ledd om endring og tilbakekall av tillatelse i hovedsak videreføres i utkast til verdipapirhandelloven § 9-7, men slik at ordlyden justeres i tråd med endringer i definisjonen av investeringstjenester som omtalt NOU 2017: 1 kapittel 2.

Utvalget foreslår også å endre ordlyden i utkastet § 9-7 første ledd nr. 4 sammenliknet med gjeldende bestemmelse i verdipapirhandelloven § 9-4 første ledd nr. 4. Utvalget viser til Justis- og beredskapsdepartementets anbefaling i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 14.5.2 om at det klart bør fremgå av bestemmelsen om et tilbakekall utgjør en administrativ sanksjon eller ikke. Utvalget redegjør for rettsanvendelsen, og beskriver at gjennomgangen viser at avgjørelsen av om en tillatelse skal trekkes tilbake som følge av brudd på verdipapirregelverket, baseres på en vurdering av om det aktuelle foretaket fortsatt er egnet til å inneha tillatelse ut fra hensynet til fremtidige kunder og tilliten til verdipapirmarkedet og institusjonene som virker i dette. Utvalget konkludere med at tilbakekallet således ikke er å betrakte som straff etter EMK. Utvalget foreslår på denne bakgrunn en presisering i bestemmelsen for å klargjøre at tilbakekall etter bestemmelsen ikke utgjør en administrativ sanksjon. Utvalgets vurderinger av reglene om tilbakekall er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 10.4.4 og kapittel 5.1.3.3.

5.1.5.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

5.1.5.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets vurderinger av bestemmelser om tilbakekall av tillatelse, jf. forslag til verdipapirhandelloven § 9-7.

Departementet er herunder enig i utvalgets vurderinger og forslag til presisering av at tilbakekall av tillatelse ikke er å anse som administrativ sanksjon. I samsvar med utvalgets utkast foreslås det på denne bakgrunn tilføyet i vilkåret for tilbakekall etter første ledd nr. 4 at alvorlige eller systematiske overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av lov «gir grunn til å frykte at fortsettelse av virksomheten kan skade foretakets kunder, tilliten til verdipapirmarkedet eller institusjonene som virker i markedet». Departementet bemerker at slikt vurderingstema også er i samsvar med forvaltningspraksis.

I tillegg foreslår departementet at første ledd nr. 5 om tilbakekall på grunnlag av at fortsettelse av virksomheten kan skade allmenne interesser, ikke videreføres. Denne bestemmelsen har slik departementet ser det ikke selvstendig betydning utover bestemmelsen som foreslått i § 9-7 første ledd nr. 4.

5.1.6 Særskilt om kredittinstitusjoner

5.1.6.1 Gjeldende rett

Etter verdipapirhandelloven § 9-1 første ledd må kredittinstitusjoner søke egen konsesjon som verdipapirforetak dersom de skal yte investeringstjenester.

Det er gitt en forskriftsbestemmelse i verdipapirhandelloven § 1-4 som gir departementet adgang til å unnta kredittinstitusjoner fra en eller flere av lovens bestemmelser. Slike bestemmelser er gitt i verdipapirforskriften § 1-4.

5.1.6.2 EØS-rett

Det gjøres ingen endringer i MiFID II om kredittinstitusjoners rett til å yte investeringstjenester. Forutsetningen i både MiFID I og MiFID II er at kredittinstitusjoner har rett til å yte investeringstjenester i kraft av sin konsesjon etter direktiv 2013/36/EU (CRD IV). Kredittinstitusjonen må imidlertid søke tillatelse til å yte en eller flere investeringstjenester etter regelverket som gjennomfører CRD IV.

I MiFID II artikkel 1 nr. 3 er det nærmere angitt hvilke bestemmelser i MiFID II som skal gjelde for kredittinstitusjoner når de yter investeringstjenester eller utfører investeringsvirksomhet.

I NOU 2017: 1 kapittel 2.8.2 er det ytterligere redegjort for EØS-retten.

5.1.6.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget bemerker at kravet etter gjeldende verdipapirhandellov om at kredittinstitusjoner må søke egen konsesjon for å yte investeringstjenester, delvis ble begrunnet ut fra tilsynsmessige hensyn. Det ble lagt til grunn at løsningen med en egen konsesjon for å yte investeringstjenester ikke var særlig byrdefull for kredittinstitusjonene, som allikevel måtte innrette seg etter vesentlige deler av regelverket, herunder kravene til organisering og reglene om interessekonflikter.

Utvalget viser til at det ikke skjer endringer i MiFID II på dette punktet. Utvalget er imidlertid i tvil om det er i samsvar med MiFID II å kreve at kredittinstitusjoner søker tillatelse etter reglene i verdipapirhandelloven i tillegg til reglene som gjennomfører CRD IV i finansforetaksloven. Utvalget viser til uttalelsen i fortalen punkt 38 hvor det helt eksplisitt uttales at kredittinstitusjoner ikke skal trenge konsesjon etter MiFID II. Utvalget bemerker at en større grad av fullharmoniserte regler gjør det mindre tilrådelig å legge opp til omfattende nasjonal særregulering. Slike løsninger kan ifølge utvalget vise seg å bli uhensiktsmessige blant annet på grunn av utstrakt bruk av delegerte rettsakter i form av forordning, og utvalget viser til at CRD IV i tillegg inneholder flere regler som vedrører MiFID II, for eksempel regler om eierprøving og ledelse.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn å gjennomføre systemet som forutsettes i EØS-retten, slik at kredittinstitusjoner skal kunne yte investeringstjenester og drive investeringsvirksomhet i kraft av konsesjon etter de bestemmelser som gjennomfører CRD IV, altså lov om finansforetak og finanskonsern. Utvalget presiserer imidlertid at før kredittinstitusjonen kan yte investeringstjenester, skal tilsynsmyndigheten forsikre seg om at kredittinstitusjonen oppfyller kravene i de nasjonale reglene som gjennomfører reglene i MiFID II som gjelder for institusjonen. Dersom dette skal kunne gjennomføres på en effektiv måte, må kredittinstitusjonen legge frem dokumentasjon som bekrefter at kravene i de relevante lovbestemmelsene er oppfylt. Slik utvalget ser det vil dermed konsesjonsbehandlingen være mer eller mindre den samme uavhengig av hvilket regelsett konsesjonen gis i medhold av.

For å markere endringen også i finansforetaksloven foreslår utvalget at finansforetaksloven § 2-7 c) endres slik at det mer tydelig fremkommer at tillatelsen til å drive virksomhet som bank også kan omfatte en eller flere investeringstjenester og investeringsvirksomheter, samt tilknyttede tjenester, med videre henvisninger til verdipapirhandelloven §§ 2-2 og 2-6. Det foreslås videre at verdipapirhandelloven § 1-4 erstattes med en bestemmelse som angir hvilke av reglene i verdipapirhandelloven som ikke skal gjelde for kredittinstitusjoner som yter investeringstjenester eller driver investeringsvirksomhet, jf. utkast til verdipapirhandelloven § 9-4.

5.1.6.4 Høringsmerknader

Finans Norge gir sin støtte til at kredittinstitusjoner (banker) skal kunne yte investeringstjenester og drive investeringstjenestevirksomhet i kraft av konsesjon etter de bestemmelser som gjennomfører CRD IV. Finans Norge bemerker imidlertid at det ser ut til at tilnærmingen til CRD IV er forskjellig i utkastet til verdipapirhandellov og finansforetaksloven, da forslaget til ny verdipapirhandellov synes å innebære en mer direktivnær tilpasning enn i finansforetaksloven, og at dette kan medføre usikkerhet i praktiseringen av reglene. Finans Norge kommenterer videre at MiFID II artikkel 1 nr. 3 angir de bestemmelsene i direktivet som positivt skal gjelde, mens lovutvalget har foreslått en annen måte å gjøre dette på, nemlig å angi de bestemmelsene som ikke kommer til anvendelse, jf. utkast til lov § 9-4. Finans Norge legger til grunn at lovutvalget også på dette området har tilsiktet en mest mulig direktivnær implementering, men er likevel usikre på om de to tilnærmingene gir det samme resultatet mht. hvilken regulering som blir gjort gjeldende. Finans Norge viser særlig til lovutkastet § 9-10 om krav til ledelsen og foretaket, og lovutkastet § 9-11 om styrets oppgaver og funksjon. Det vises til at de samme forholdene er regulert i finansforetaksloven uten at de er helt sammenfallende. Det er ifølge Finans Norge viktig å skape klarhet i hvilke bestemmelser i MiFID II og den nye verdipapirhandelloven som skal gjelde for banker som yter investeringstjenester eller driver investeringsvirksomhet. På denne bakgrunn anmoder Finans Norge om at departementet gjennomgår denne materien på en grundig måte og sørge for at det norske regelverket blir i samsvar med EU-retten.

5.1.6.5 Departementets vurderinger

Departementet er enig i utvalgets forslag og vurdering av at kredittinstitusjoner skal kunne yte investeringstjenester og drive investeringsvirksomhet i kraft av konsesjon etter finansforetaksloven, jf. utkast til verdipapirhandelloven § 9-1 første ledd og forslag til endring i finansforetaksloven § 2-7 c).

Departementet er imidlertid av den oppfatning at foretak som skal kunne yte investeringstjenester og drive investeringsvirksomhet i kraft av sin konsesjon etter finansforetaksloven, ikke er begrenset til kredittinstitusjoner som etter finansforetaksloven § 2-7 er bank, jf. utvalgets forslag. Departementet viser til at MiFID II artikkel 4 første ledd nummer 27 definerer kredittinstitusjon som institusjoner som faller inn under forordning (EU) nr. 575/2013 (CRR) artikkel 4 første ledd nr. 1. Dette innebærer slik departementet ser det at kredittinstitusjoner omfatter både banker og kredittforetak etter henholdsvis finansforetaksloven § 2-7 og § 2-8, jf. også definisjonen i finansforetaksloven § 1-5 nr. 4. Departementet foreslår på denne bakgrunn å ta inn tilsvarende presisering i finansforetaksloven § 2-8 bokstav b som i utvalgets utkast til endring i § 2-7 bokstav c.

Departementet er videre enig med utvalget i at det er hensiktsmessig med en bestemmelse i verdipapirhandelloven som angir hvilke regler i loven som kommer til anvendelse på kredittinstitusjoner. Departementet viser til Finans Norges høringsmerknad om at MiFID II artikkel 1 nr. 3 angir de bestemmelsene i direktivet som positivt skal gjelde, mens lovutvalgets forslag angir de bestemmelsene som ikke kommer til anvendelse, jf. utvalgets utkast til verdipapirhandelloven § 9-4. Departementet er enig i at det er viktig å skape klarhet, men bemerker at heller ikke MiFID II artikkel 1 nr. 3 synes uttømmende for de bestemmelser i MiFID II som skal komme til anvendelse, jf. eksempelvis rapporteringsreglene for verdipapirforetak under posisjonsregimet for varederivater. Videre gjennomfører verdipapirhandelloven flere øvrige EØS-regelverk enn MiFID II som gir regler for verdipapirforetak, herunder EMIR og MiFIR. Når det inntas en bestemmelse i lovteksten om hvilke regler etter verdipapirhandelloven som kommer til anvendelse for kredittinstitusjonene, bør den slik departementet ser det være fullstendig. For å skape klarhet i hvilke bestemmelser som skal gjelde må det derfor slik departementet ser det uansett foretas en vurdering av hvilke ytterligere bestemmelser som gjelder utover bestemmelser opplistet i MiFID II artikkel 1 nr. 3. Om avgrensingen i lovteksten gjøres ved positiv eller negativ opplisting, blir etter dette et lovteknisk spørsmål. Da det er forholdsvis få bestemmelser som ikke kommer til anvendelse, mener departementet i likhet med utvalget at det er mest hensiktsmessig med en negativ avgrensing. Se forslag til verdipapirhandelloven § 9-4 som samsvarer med utvalgets utkast med endringer som omtalt i det følgende.

Finans Norge viser spesifikt til lovutkastet § 9-10 om krav til ledelsen og foretaket og lovutkastet § 9-11 om styrets oppgaver og funksjon, og at de samme forholdene er regulert i finansforetaksloven uten at de er helt sammenfallende. Med utgangspunkt i systematikken mellom direktiv 2013/36/EU (CRD IV) og MiFID II, foreslår departementet at lovutkastet §§ 9-6 og 9-7 om søknad og tilbakekall, § 9-9 om organisasjonsform, § 9-10 om krav til ledelsen og deler av § 9-11 om styrets oppgaver og ansvar, tilføyes til bestemmelsene utvalget har foreslått ikke skal gjelde for kredittinstitusjoner. Departementet forutsetter imidlertid at det ved anvendelsen av reglene etter finansforetaksloven tas i betraktning at foretaket yter investeringstjenester eller driver investeringsvirksomhet. Departementet legger herunder til grunn at faktisk ledelse av den konsesjonsbelagte investeringstjeneste-/investeringsvirksomheten underlegges materielt sammenliknbar egnethetsvurdering etter finansforetaksloven som virksomheten for verdipapirforetak etter verdipapirhandelloven, uavhengig av størrelsen på kredittinstitusjonen og øvrig virksomhet i foretaket mv.

Departementet mener videre at krav til kapital og likviditet for kredittinstitusjoner i sin helhet er regulert av finansforetaksloven og utfyllende forskrifter, og at heller ikke reglene i forslag til verdipapirhandelloven §§ 9-39 til 9-49 om kapitalkrav mv. kommer til anvendelse. Når det gjelder verdipapirforetakenes sikringsfond, jf. forslag til verdipapirhandelloven § 9-38, foreslår departementet at disse reglene ikke skal gjelde for kredittinstitusjonen som er bank og som kun yter investeringstjenester som nevnt i forslaget til verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd nr. 1 og nr. 5, dersom banken er medlem av Bankenes sikringsfond, og ikke håndterer kunders finansielle instrumenter eller midler, utenom å formidle oppgjør. Dette forutsettes å være i samsvar med gjeldende rett.

5.1.7 Særskilt om strukturerte innskudd

5.1.7.1 Gjeldende rett

Dersom et verdipapirforetak yter rådgivning i tilknytning til strukturerte innskudd, vil det være underlagt det generelle kravet til god forretningsskikk i verdipapirhandelloven § 10-11 første ledd. Dette innebærer blant annet at foretaket skal påse at kundens interesser og markedets integritet blir ivaretatt på beste måte.

Finansforetakenes virksomhet knyttet til sammensatte produkter, herunder strukturerte innskudd, er regulert av finansforetaksforskriften § 16-2. Bestemmelsen fastsetter en lang rekke opplysningsplikter for finansforetakene når de tilbyr disse produktene. I tillegg følger det av forskriften at en rekke av bestemmelsene i verdipapirforskriften kapittel 10 gjelder tilsvarende for salg og rådgivning av sammensatte produkter. Finansforetaksforskriften § 16-2 viderefører reglene i forskrift 25. september 2006 om opplysningsplikt ved tilbud om kjøp av sammensatte produkter.

Se nærmere omtale i NOU 2017: 1 kapittel 2.5.1.

I MiFID II-forskriften er det gjennomført regler om strukturerte innskudd i samsvar med endringene i MiFID II.

5.1.7.2 EØS-rett

Strukturert innskudd er definert i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 43. MiFID II artikkel 1 nr. 4 innfører regler som fastsetter at en rekke av bestemmelsene i direktivet skal gjelde når verdipapirforetak og kredittinstitusjoner selger eller gir råd om strukturerte innskudd.

I fortalen til MiFID II punkt 39 og 40 er bakgrunnen for utvidelsen av anvendelsesområdet drøftet. Her fremgår det at formålet er å styrke investorbeskyttelsen og sørge for at den regulatoriske behandlingen av ulike strukturerte produkter blir mer enhetlig. Det angis at direktivets regler om «salg og rådgivning knyttet til strukturerte innskudd» skal gjelde alle situasjoner hvor verdipapirforetaket eller kredittinstitusjonen opptrer som mellommann for slike produkter utstedt av kredittinstitusjon som kan motta innskudd. Fortalen understreker videre at «strukturerte innskudd» ikke omfatter innskudd hvor avkastningen utelukkende er knyttet til renter, for eksempel Euribor eller Libor.

EØS-retten er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 2.5.2.

5.1.7.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget ser det som positivt at direktivet tilstreber større grad av likebehandling av ulike strukturerte produkter. Utvalget legger til grunn at grenseoppgangen for reglenes anvendelsesområdet vil måtte fastlegges i praksis.

Utvalget foreslår at en lovbestemmelse som tilsvarer MiFID II artikkel 1 nr. 4 om hvilke bestemmelser i direktivet som kommer til anvendelse, gjennomføres i tilknytning til de foreslåtte reglene om lovens anvendelse for kredittinstitusjoner, jf. utkast til verdipapirhandelloven § 9-5.

Utvalget omtaler definisjonen av strukturerte innskudd i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 43 og foreslår å gjennomføre denne i § 2-9 første ledd.

En nærmere redegjørelse for utvalgets forslag er gitt i NOU 2017: 1 kapittel 2.5.3.

5.1.7.4 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har hatt bemerkninger til utvalgets forslag.

5.1.7.5 Departementets vurderinger

Departementet bemerker at strukturerte innskudd er en av flere former for sammensatte spareprodukter som har vært tilbudt massemarkedet. Et strukturert innskudd er satt sammen av en innskuddsdel og en derivatdel der kundens avkastning er knyttet til kursutviklingen i en eller flere underliggende størrelser. Strukturerte innskudd er ikke å betrakte som finansielle instrumenter, og faller derfor som utgangspunkt utenfor virkeområdet til verdipapirhandelloven.

Departementet bemerker at reguleringen av strukturerte innskudd under MiFID II er et av flere initiativ for å harmonisere reguleringen av sammenlignbare produkter i ulike EØS-regelverk. Formålet er å øke investorbeskyttelsen og sørge for at den regulatoriske behandlingen av ulike sammensatte produkter blir mer enhetlig. Departementet viser i den sammenheng også til forordning (EU) nr. 1286/2014 om nøkkelinformasjonsdokumenter om sammensatte og forsikringsbaserte investeringsprodukter for ikke-profesjonelle investorer (PRIIPs-forordningen), og reguleringen av forsikringsbaserte investeringsprodukter i direktiv (EU) 2016/97om forsikringsdistribusjon (IDD).

Departementet er i utgangspunktet enig i utvalgets angivelse av hvilke bestemmelser i verdipapirhandelloven som gjelder for strukturerte innskudd, jf. utkast til verdipapirhandelloven § 9-5, samt definisjon av strukturerte innskudd, jf. forslag til § 2-8 første ledd. Departementet bemerker imidlertid at anvendelsesområdet for MiFID IIs regler om strukturerte innskudd omfatter verdipapirforetak og institusjoner autorisert under direktiv 2013/36/EU (CRD IV), og er ikke begrenset til kredittinstitusjoner som yter investeringstjenester eller driver investeringsvirksomhet, jf. utvalgets utkast til § 9-5. At anvendelsesområdet omfatter kredittinstitusjoner som sådan, samsvarer også slik departementet ser det med formålet med bestemmelsen om harmonisert regulering av sammenlignbare produkter, uavhengig av om kredittinstitusjonen for øvrig er underlag verdipapirhandellovens regler. Departementet foreslår på denne bakgrunn at verdipapirhandelloven § 9-5 om anvendelsen av lovens regler for strukturerte innskudd viser til «verdipapirforetak og kredittinstitusjoner» uten at sistnevnte må ha tillatelse til å yte investeringstjenester eller drive investeringsvirksomhet for å omfattes av bestemmelsen.

Departementet bemerker at regelverket i verdipapirhandelloven for strukturerte innskudd etter gjennomføringen av forslaget, vil være delvis overlappende med finansforetaksforskriften § 16-2 som viderefører reglene i forskrift 25. september 2006 om opplysningsplikt ved tilbud om kjøp av sammensatte produkter. Departementet viser til at disse forskriftsbestemmelsene er foreslått opphevet i Finanstilsynets høringsnotat om gjennomføring av PRIIPS-forordningen, og legger til grunn at den nærmere vurdering av dette regelverket foretas i oppfølging av PRIIPs-forordningen.

5.2 Vilkår for tillatelse

5.2.1 Selskapsform

5.2.1.1 Gjeldende rett

Etter verdipapirhandelloven § 9-8 første ledd kan tillatelse til å yte investeringstjenester kun gis til kredittinstitusjoner, aksjeselskap og allmennaksjeselskap.

5.2.1.2 EØS-rett

MiFID II har ingen regler om foretaksform, men viderefører reglene om at EØS-statene kan gi nasjonale regler om at fysiske personer på visse vilkår skal kunne få konsesjon som verdipapirforetak.

5.2.1.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at regler om hvilke foretak som skal kunne yte investeringstjenester og utøve investeringsvirksomhet, videreføres uten endringer, med unntak av at kredittinstitusjoner tas ut av bestemmelsen.

5.2.1.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

5.2.1.5 Departementets vurderinger

Departementet er enig i utvalgets vurdering om at gjeldende regler om hvilke typer foretak som skal kunne yte investeringstjenester og drive investeringsvirksomhet videreføres, og at «kredittinstitusjoner» tas ut av bestemmelsen som følge av omleggingen av konsesjonssystemet, jf. ovenfor i 5.1.6.

Se forslag til § 9-9 om organisasjonsform.

5.2.2 Eierforhold

5.2.2.1 Gjeldende rett

Kravene til verdipapirforetaks aksjeeiere, tilsynsmessig vurdering av om disse kravene er oppfylt og meldeplikt ved endring i aksjeeierstrukturen følger av gjeldende verdipapirhandelloven § 9-10.

Utvalget har redegjort for gjeldende rett i NOU 2017: 1 kapittel 5.2.2.1

5.2.2.2 EØS-rett

Med direktiv 2007/44/EF om erverv og økning av eierandeler i finansiell sektor, ble det gjort endringer i reglene om kontroll av eierforhold i flere direktiver på finansområdet, blant annet MiFID I. Bakgrunnen for endringene var et ønske om å fastsette klare kriterier for den tilsynsmessige vurderingen av eiere og deres forvaltning av foretaket, samt sikre forutberegnelige og klare saksbehandlingsregler for myndighetens vurderinger. EØS-regler tilsvarende endringsdirektiv 2007/44/EF ble ikke gjennomført i norsk rett for verdipapirforetak. Reglene i endringsdirektiv 2007/44/EF er i sin helhet videreført i MiFID II artikkel 10 til 13.

Utvalget har redegjort ytterligere for EØS-rett i NOU 2017: 1 kapittel 5.2.2.2

5.2.2.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget viser til at MiFID II artikkel 10 nr. 1 om at det skal være eierkontroll mv. ved konsesjonsbehandlingen, er en videreføring av gjeldende regler, og foreslår at reglene videreføres dels i utkast til verdipapirhandellov 9-12, og dels § 9-1 annet ledd, uendret fra det materielle innholdet i dagens lovbestemmelser.

Utvalget beskriver videre at det i MiFID II artikkel 11 gis noe mer detaljerte regler om meldeplikt ved erverv av kvalifisert eierandel enn hva som følger av gjeldende rett, og utvalget foreslår å innta reglene om slik melding i egen bestemmelse i loven, jf. utkast til verdipapirhandellov § 9-13.

Utvalget foreslår at reglen om frister for myndighetenes behandling av meldinger om erverv av kvalifisert eierandel mv. i MiFID II artikkel 12 gjennomføres i utkast til verdipapirhandellov § 9-14. Bestemmelsen i MiFID II artikkel 13 om tema og kriterier for myndighetenes vurdering av meldinger om erverv av betydelig eierandel etc. foreslås inntatt i utkast til verdipapirhandellov § 9-15.

Utvalget foreslår at dagens definisjon av nære forbindelser (eng. close links) videreføres i utkast til verdipapirhandellov § 9-1 annet ledd.

Utvalget viser til at reglene om eierandeler er utvidet blant annet til også å gjelde eierandeler som vedkommende ikke eier, men har rett til erverve på eget initiativ eller har rett til å utøve stemmerett for, og at begrepene eier og eierandel derfor konsekvent benyttes i utkast til lovbestemmelsene om eierforhold, og ikke begrepene aksjer og aksjeeier.

Utvalget mener videre at dagens begrep betydelig eierandel bør byttes ut med kvalifisert eierandel for å gjøre uttrykket i samsvar med gjennomføring av tilsvarende uttrykk i finansforetaksloven, samt nærmere det engelske uttrykke qualifying holding, jf. definisjonen i MiFID II artikkel 4 punkt 31. Utvalget foreslår at gjennomføring av definisjonen gis innledningsvis i verdipapirhandelloven som i dag, jf. utkast til verdipapirhandelloven § 2-9 fjerde ledd, da uttrykket benyttes flere steder enn for regelen om eierforhold. Utvalget viser til at reglene om beregning av kvalifisert eierandel i reglene om eierforhold er noe utdypet i MiFID II artikkel 11 nr. 1, og foreslår at dette inntas i utkast til verdipapirhandelloven § 9-13 femte ledd.

Utvalgets vurderinger er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 5.2.2.3.

5.2.2.4 Høringsmerknader

Advokatforeningen bemerker at det i definisjonen av kvalifisert eierandel fremkommer at man i denne forbindelse skal medregne aksjer som eies av «aksjeeierens nærstående i henhold til vphl. § 2-5» jf. forslag til verdipapirhandellov § 2-9 fjerde ledd, og viser videre til at begrepet brukt i vphl. § 2-5 er forpliktende samarbeid. Samtidig fremkommer det av forslaget til verdipapirhandellov § 9-13 at erverv som foretas av to eller flere erververe som opptrer i samråd regnes som ett erverv. For Advokatforeningen fremstår det som uklart om normen om å opptre i samråd gir anvisning på et annet skjønnstema enn i konsolideringsbestemmelsen i vphl. § 2-5. Advokatforeningen viser videre til at den underliggende direktivbestemmelsen i MiFID II artikkel 11 nr. 1 bruker begrepet acting in concert, og at dette tilsvarer terminologien som er benyttet i blant annet direktiv om overtakelsestilbud (direktiv 2004/25/EF), og er nærmere definert i nevnte direktiv artikkel 1 nr. 1 bokstav d), mens det i verdipapirhandelloven benyttes begrepet forpliktende samarbeid. Etter Advokatforeningens oppfatning bør det vurderes å samordne terminologien i de ulike bestemmelsene.

5.2.2.5 Departementets vurdering

Departementet er i det vesentlige enig i utvalgets vurderinger om eierforhold og erverv av andeler i verdipapirforetak. Departementet foreslår imidlertid at definisjonen av kvalifisert eierandel gis i tilknytning til bestemmelsene om erverv, og ikke i § 2-9 fjerde ledd, og videre at utformingen av bestemmelsene om erverv av eierandeler legges nærme MiFID II. Se forslag til §§ 9-12 til 9-15.

Departementet viser til Advokatforeningens høringsmerknad til definisjonen av kvalifisert eierandel og til utkastet til verdipapirhandellov § 9-13 om melding av erverv, og oppfordringen om å vurdere å samordne terminologien i verdipapirhandelloven der direktivene som gjennomføres, benytter begrepet acting in concert.

Departementet bemerker at definisjonen av kvalifisert eierandel i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 31 refererer til konsolideringsbestemmelser i rapporteringsdirektivet (2004/109/EF). Departementet bemerker videre at betydningen av acting in concert i MiIFID II artikkel 11 første ledd, som foreslås gjennomført i utkast til verdipapirhandelloven § 9-13, er utfyllende omtalt i felles retningslinjer fra EBA, ESMA og EIOPA 20. desember 2015 (Joint Guidelines on the Prudential Assessment of Acquisitions and Increases of Qualifying Holdings in the Financial Sector).

Departementet viser til at det i NOU 2016: 2 om gjennomføring av endringer i rapporteringsdirektivet, er foreslått endringer i reglene om konsolidering ved flagging, som per i dag er gjennomført ved henvisning til verdipapirhandelloven § 2-5 om nærstående. I den utstrekning disse reglene endres i oppfølgingen av NOU 2016: 2, vil det slik departementet ser det også kunne være naturlig å vurdere en endring av definisjonen av kvalifisert eierandel og henvisningen der til § 2-5, for å opprettholde forholdet mellom definisjonen av kvalifisert eierandel etter MiFID II og konsolideringsreglene etter rapporteringsdirektivet, herunder bestemmelsen i artikkel 10 bokstav a om «concerted exercise of the voting rights».

Departementet foreslår for øvrig at termen opptrer samordnet benyttes for acting in concert i forslag til verdipapirhandelloven § 9-13 første ledd jf. MiFID artikkel 11 første ledd, og viser herunder til den foreslåtte begrepsbruken i NOU 2016: 2 om gjennomføring av rapporteringsdirektivet (2004/109/EF) artikkel 10 bokstav a). Om det er fullt ut samsvar mellom skjønnstemaet i rapporteringsdirektivet artikkel 10 bokstav a) om «concerted exercise of the voting rights» jf. definisjonen av kvalifisert eierandel i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt (31), og «acting in concert» i MiFID artikkel 11 første ledd om melding om ervervet, må imidlertid vurderes i lys av ovennevnte retningslinjer fra EBA, ESMA og EIOPA og for øvrig ved tolkning av EØS-retten.

Når det gjelder Advokatforeningens henvisning til acting in concert i direktiv om overtakelsestilbud (direktiv 2004/25/EF) artikkel 1 første ledd bokstav d), bemerker departementet på generelt grunnlag at samme eller liknende begrep kan være forskjellig definert i ulike EØS-rettsakter på finansmarkedsområdet, eller ha ulikt materielt innhold som følge av ulike hensyn og formål bak regelverket, og at dette medfører at det må drøftes konkret om det er hensiktsmessig i det enkelte tilfellet med opprettholdelse, og eventuell ytterligere samordning, av konsolideringsbestemmelsene i verdipapirhandelloven som gjennomfører ulike EØS-rettsakter. Departementet viser i den sammenheng også til at det i ovennevnte felles retningslinjer fra ESMA og EBA og EIOPA, uttales at:

«For the avoidance of doubt, the interpretation of the notion of acting in concert set out in these Guidelines should apply exclusively to the prudential assessment of acquisitions and increases in qualifying holdings in the financial sector to be carried out in accordance with the sectoral Directives and Regulations and should not affect the interpretation of any similar notion contemplated in other EU legislative acts, such as Directive 2004/25/EU on takeover bids».

5.2.3 Ledelse

5.2.3.1 Gjeldende rett

Verdipapirhandelloven § 9-9 stiller blant annet krav til styremedlemmer, daglig leder og andre som faktisk deltar i ledelsen av verdipapirforetak, og opplysninger som verdipapirforetak skal gi til Finanstilsynet ved skifte av ledere og sammensetning av styre.

Det er nærmere redegjort for reglene i NOU 2017: 1 kapittel 5.2.1.1.

I MiFID II-forskriften er det bestemmelser om krav til ledelsen av foretaket i samsvar med endringer i MiFID II.

5.2.3.2 EØS-rett

Verdipapirforetaks ledelsesorgan (eng. management body) er definert i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 36 og kravene til ledelsesorganet følger av MiFID II artikkel 9. Ifølge MiFID II artikkel 9 skal verdipapirforetak oppfylle nærmere angitte bestemmelser i direktiv 2013/36/EU («CRD IV»). Disse bestemmelsene i CRD IV stiller krav til selve ledelsesorganet, foretakenes styringsordninger (eng. governance arrangements) og fastslår at ledelsesorganet er ansvarlig for å gjennomføre slike styringsordninger. MiFID II artikkel 9 stiller også enkelte ytterligere krav til styringsordninger og ledelsesorganets plikter utover henvisning til CRD IV, og har regler om notifisering til nasjonal tilsynsmyndighet om medlemmene i ledelsesorganet mv.

Utvalget har redegjort ytterligere for EØS-rett i NOU 2017: 1 kapittel 5.2.1.2.

5.2.3.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget bemerker at reglene om krav til verdipapirforetaks ledelse er betydelig utvidet i omfang med MiFID II artikkel 9, og at det av fortalen i MiFID II punkt 53 fremgår at man har ønsket å styrke den rollen ledelsesorganer i verdipapirforetakene spiller når det gjelder å sikre en sunn og fornuftig ledelse av foretakene og å fremme markedets integritet og investorenes interesser.

Utvalget bemerker at når MiFID II viser til ledelsesorganet (eng. management body), og der ledelsesorganets forvaltnings- og tilsynsfunksjoner etter nasjonal lovgivning overdras til forskjellige organer eller forskjellige medlemmer innenfor et organ, skal EØS-statene ifølge MiFID II identifisere de ansvarlige organene eller de ansvarlige medlemmene av ledelsesorganet i samsvar med sin nasjonale lovgivning, med mindre annet er fastsatt i direktivet. Utvalget mener derfor at det for hver enkelt bestemmelse i MiFID II artikkel 9 må angis hvilket organ eller person i et verdipapirforetak det enkelte krav retter seg mot når bestemmelsen gjennomføres i verdipapirhandelloven.

Utvalget legger til grunn at begrepet ledelsesorgan som definert i MiFID II (jf. artikkel 4 nr. 1 punkt 36) etter norsk rett må forstås enten som styret eller styret og daglig leder eller styret, daglig leder og faktisk ledelse.

Utvalget foreslår at krav til ledelsesorganet etter MiFID II (artikkel 9 nr. 1, jf. CRD IV artikkel 91 og MiFID II artikkel 9 nr. 2,4,5, og 6) gjennomføres i utkast til verdipapirhandelloven § 9-10. Utvalget foreslår her enkelte endringer av gjeldende bestemmelse om krav til ledelsen, dels med det formål å sikre en mer direktivnær gjennomføring, og dels som følge av endringer i EØS-retten. Utvalget viser herunder til at det med MiFID II (jf. artikkel 9 nr. 1 jf. CRD IV artikkel 91) innføres et nytt krav om at styret samlet skal ha bred erfaring, og regelen foreslås gjennomført i utkast til verdipapirhandellov § 9-10 første ledd annet punktum.

Utvalget foreslår videre at reglene om styringsordninger (jf. MiFID II artikkel 9 nr. 1 jf. CRD IV artikkel 88 og MiFID artikkel 9 nr. 3), inntas i utkast til verdipapirhandellov § 9-11.

Utvalget mener bestemmelsen om nominasjonskomite (jf. MiFID II artikkel 9 nr. 1 jf. CRD IV artikkel 88 nr. 2) per i dag ikke er relevant for norske aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, og derfor ikke skal gjennomføres i norsk rett, men foreslår at det inntas en hjemmel for departementet til å fastsette forskrift om slik nominasjonskomite.

Utvalgets vurderinger er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 5.2.1.3.

5.2.3.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

5.2.3.5 Departementets vurderinger

Departementet er i hovedsak enig i utvalgets vurderinger om krav til verdipapirforetaks ledelse, jf. forslag til verdipapirhandelloven §§ 9-10 og 9-11. Forslaget tilsvarer utvalgets utkast med unntak av nedenstående vurderinger og endringer.

Departementet er enig i utvalgets vurdering av at ledelsesorgan (eng. management body) som definert i MiFID II (jf. artikkel 4 nr. 1 punkt 36) etter norsk rett må forstås enten som styret eller styret og daglig leder eller styret, daglig leder og faktisk ledelse, og at det må angis hvilket organ eller person i et verdipapirforetak det enkelte krav retter seg mot når bestemmelsen i MiFID II gjennomføres i verdipapirhandelloven. Departementet bemerker imidlertid at når MiFID II artikkel 9 (jf. CRD IV artikkel 88) om styringsordninger (eng. governance arrangements) gjennomføres i bestemmelse om styrets oppgaver og ansvar (jf. forslag til § 9-11), vil bestemmelsen utfylles av aksjelovenes generelle regler om henholdsvis styrets og daglig leders ansvar og oppgaver.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at det i forslag til verdipapirhandelloven § 9-11 annet ledd nr. 4 fremgår at styret fører tilsyn med daglige ledelse istedenfor øverste ledelse for å gjøre terminologien mer i samsvar med aksjelovene. Departementet bemerker at øvrige elementer av bestemmelsen i MiFID II artikkel 9 (jf. CRD IV artikkel 88) om effektivt tilsyn med øverste ledelse (eng. senior management) som ikke direkte gjenspeiles i utkast til verdipapirhandelloven § 9-11, vil anses å være gjennomført og regulert i de generelle aksjeselskapsrettslige reglene, herunder bestemmelsene om daglig leders ansvar og oppgaver.

Departementet viser videre til at det fremgår av den generelle bestemmelsen i § 9-1 annet ledd at det bare kan gis tillatelse til foretak som oppfyller kravene i loven, og at dette også omfatter krav til foretakets ledelse. Departementet mener derfor det ikke er nødvendig å gjenta særskilt i forslaget til verdipapirhandelloven § 9-10 at kravene til foretakets styre må være oppfylt for å få tillatelse.

Når det gjelder de spesifikke kravene til antall styreverv etter forslaget til verdipapirhandelloven § 9-10 tredje og fjerde ledd for de tilfeller virksomheten er å anse som «vesentlig vurdert ut fra størrelse og virksomhetens art, omfang og kompleksitet», legger departementet til grunn at terskelen må settes forholdsvis høyt. Departementet viser til at denne bestemmelsen i verdipapirhandelloven ikke vil omfatte kredittinstitusjoner, som på dette området reguleres i sin helhet av finansforetaksloven og ufyllende forskrifter, jf. omtale ovenfor i kapittel 5.1.6, og departementet antar at bestemmelsen i verdipapirhandelloven per i dag vil ha begrenset relevans for norske verdipapirforetak.

5.2.4 Organisering

5.2.4.1 Gjeldende rett

De overordnede kravene til organisering av virksomheten i verdipapirforetak følger av gjeldende verdipapirhandelloven § 9-11, som er supplert med detaljerte regler i verdipapirforskriften §§ 9-7 til 9-28.

Utvalget har redegjort for disse reglene i NOU 2017: 1 kapittel 5.2.3.1.

I MiFID II-forskriften er det bestemmelser om organisering i samsvar med endringer i MiFID II.

5.2.4.2 EØS-rett

Organisatoriske krav til verdipapirforetak fremgår av MiFID II artikkel 16 og ufyllende regler i kommisjonsforordninger og kommisjonsdirektiv.

MiFID II artikkel 16 stiller blant annet krav til retningslinjer og rutiner som er nødvendige for å sikre at foretaket oppfyller sine forpliktelser, krav til egnede regler for personlige transaksjoner for ledere og ansatte, og til systemer for sikker informasjonshåndtering. Videre stiller bestemmelsen krav til organisatoriske ordninger for å hindre at interessekonflikter skader kundenes interesser.

Det følger av MiFID II artikkel 16 at verdipapirforetakene skal treffe tiltak for å sikre kontinuitet i ytingen av investeringstjenester, samt vilkår for utkontraktering av driftsfunksjoner. Det er videre krav til egnede tiltak for å beskytte kunders finansielle instrumenter og midler, og det innføres et forbud mot at verdipapirforetak inngår avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett med ikke-profesjonelle kunder.

Ifølge MiFID II artikkel 16 nr. 7 skal verdipapirforetakene pålegges å dokumentere samtlige tjenester, virksomheter og transaksjoner. Det gis også nærmere angitte krav til opptak av telefonsamtaler og lagring av elektronisk kommunikasjon, jf. nedenfor under kapittel 5.2.6.

Utvalget har redegjort ytterligere for EØS-rett i NOU 2017: 1 kapittel 5.2.3.2

5.2.4.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget viser til at MiFID II artikkel 16 og utfyllende kommisjonsforordninger om organiseringen av virksomheten i verdipapirforetak et stykke på vei viderefører bestemmelsene i MiFID I. Utvalget foreslår å videreføre strukturen i gjeldende verdipapirhandellov for generelle krav til organisering av virksomheten i verdipapirforetak. Utvalget foreslår også materielt å videreføre en rekke av bestemmelsene, men med enkelte mindre endringer for å gjøre dem mer direktivnære. Se utvalgets utkast til verdipapirhandellov § 9-16.

Utvalget viser til at det med MiFID II innføres et nytt krav om pålitelige sikkerhetssystemer for informasjonshåndtering. Kravet foreslås inntatt i utkast til verdipapirhandellov § 9-16.

Utvalget viser videre til at det i likhet med MiFID I også ved gjennomføringen av MiFID II kan innføres tilleggskrav for beskyttelse av kunders aktiva på nærmere vilkår. Utvalget har ikke funnet holdepunkter for at det foreligger særlige omstendigheter som tilsier at det bør innføres krav til beskyttelse av kunders aktiva i norsk rett ut over de krav som følger av MiFID II og utfyllende kommisjonsforordninger. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å videreføre gjeldende bestemmelser om beskyttelse av kunders finansielle instrumenter og midler i utkast til verdipapirhandellov § 9-18.

Utvalget bemerker at det med MiFID II innføres et forbud for verdipapirforetak mot å inngå avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett (eng. title transfer financial collateral arrangements) med ikke-profesjonelle kunder. Utvalget viser til at denne typen avtaler er regulert i lov om finansiell sikkerhetsstillelse, som gjennomfører EØS-regler om dette. Utvalget foreslår at forbudet inntas i utkast til verdipapirhandellov § 9-18.

Utvalget foreslår at gjeldende bestemmelse i verdipapirhandelloven om godtgjørelsesordninger videreføres i utkast til verdipapirhandellov § 9-16, men slik at henvisningen til finansieringsvirksomhetsloven erstattes av henvisning til ny finansforetakslov.

Utvalget foreslår å videreføre dagens regel om plikt til å inngi melding ved etablering av filial i Norge og krav til egnethet for ledere av slik filial, men foreslår å flytte bestemmelsen fra kapittelet om grensekryssende virksomhet, da den slik utvalget ser det også vil gjelde for filialetablering i Norge av norske verdipapirforetak. jf. utkast til verdipapirhandelloven § 9-21.

Utvalgets vurderinger er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 5.2.3.3.

5.2.4.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

5.2.4.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets vurderinger og forslag til regler om organisering av virksomheten, og viser til forslag til verdipapirhandelloven § 9-16 som tilsvarer utvalgets utkast med mindre språklige endringer.

Departementet er videre enig med utvalget i at gjeldende regler om beskyttelse av kunders finansielle instrumenter og midler, videreføres, jf. forslag til § 9-18. I samsvar med MiFID II og utvalgets utkast foreslås det også å innta et forbud mot å inngå avtaler om finansiell sikkerhetstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett med ikke-profesjonelle kunder.

Når det gjelder forslaget om å videreføre gjeldende bestemmelse om fastsettelse av godtgjørelsesordninger (med oppdatert henvisning til finansforetaksloven §§ 15-1 til 15-5), jf. forslag til § 9-16 fjerde ledd, bemerker departementet at disse godtgjørelsesordningene er tett knyttet til regelverket for risikohåndtering og organisering av foretaket. Til sammenlikning innføres de nye kravene til avlønning av ansatte etter MiFID II hovedsakelig for å forhindre interessekonflikter og bidra til investorbeskyttelse, jf. omtale i kapittel 5.3.3.

5.2.5 Særlig om produkthåndtering

5.2.5.1 Gjeldende rett

Det er ikke egne regler i verdipapirhandelloven eller verdipapirforskriften om produktgodkjenning eller håndtering, men salg og distribusjon av finansielle produkter er underlagt de generelle kravene til organisering, håndtering av interessekonflikt og investorbeskyttelse.

I MiFID II-forskriften er det bestemmelser om produkthåndtering i samsvar med MiFID II som beskrevet nedenfor under EØS-rett og utvalgets vurderinger.

5.2.5.2 EØS-rett

I MiFID II artikkel 16 nr. 3 annet til syvende ledd om organisatoriske krav og artikkel 24 nr. 2 om generelle prinsipper for investorbeskyttelse, innføres krav til produkthåndtering for finansielle instrumenter, herunder krav til godkjenning og kontroll (eng. product governance).

Det følger av MiFID II artikkel 16 nr. 3 annet ledd at verdipapirforetak som produserer finansielle instrumenter for salg til kunder, skal ha en prosess for godkjenning av hvert finansielle instrument og vesentlige tilpasninger av eksisterende finansielle instrumenter, før de markedsføres eller distribueres til kunder. Produktgodkjenningsprosessen skal angi en identifisert målgruppe av sluttkunder (eng. target market) i den relevante kundekategorien for hvert finansielle instrument. Verdipapirforetaket skal sikre at alle relevante risikoer for en gitt identifisert målgruppe vurderes, samt at den planlagte distribusjonsstrategien er tilpasset den identifiserte målgruppen.

Videre fremgår det av MiFID II artikkel 16 nr. 3 fjerde ledd at verdipapirforetak regelmessig skal gjennomgå de finansielle instrumentene det tilbyr eller markedsfører. Ved slik gjennomgang skal verdipapirforetaket ta hensyn til hendelser som kan få vesentlig innvirkning på den potensielle risikoen for den identifiserte målgruppen, og som et minimum vurdere om det finansielle instrumentet fortsatt dekker den identifiserte målgruppens behov, og om den planlagte distribusjonsstrategien fortsatt er hensiktsmessig.

Ifølge MiFID II artikkel 16 nr. 3 femte ledd skal et verdipapirforetak som produserer finansielle instrumenter, gjøre tilgjengelig overfor enhver distributør alle relevante opplysninger om det finansielle instrumentet og produktgodkjenningsprosessen, herunder den identifiserte målgruppen for det finansielle instrumentet.

Det følger av MiFID II artikkel 16 nr. 3 sjette ledd at dersom et verdipapirforetak tilbyr eller anbefaler finansielle instrumenter som det ikke selv produserer, skal det ha innført egnede ordninger for å innhente opplysningene nevnt i bestemmelsens femte ledd, samt forstå egenskapene ved og den identifiserte målgruppen for det enkelte instrument.

Det følger også av MiFID II artikkel 24 nr. 2, om generelle prinsipper for investorbeskyttelse, at verdipapirforetak som produserer finansielle instrumenter for salg til kunder, skal sikre at disse er utformet slik at det oppfyller behovene til en identifisert målgruppe av sluttkunder, og at strategien for distribusjon av de finansielle instrumentene er tilpasset den identifiserte målgruppen. Det følger også av artikkel 24 nr. 2 at verdipapirforetak skal forstå de finansielle instrumentene foretaket tilbyr eller anbefaler, vurdere om de finansielle instrumentene møter behovene hos kundene verdipapirforetaket yter investeringstjenester til, blant annet tatt i betraktning den identifiserte målgruppen av sluttkunder, samt sikre at foretaket tilbyr eller anbefaler finansielle instrumenter kun når dette er i kundens interesser.

I kommisjonsdirektiv (EU) 2017/593 er det gitt utfyllende bestemmelser om krav til produkthåndtering for henholdsvis produsent og distributør av finansielle instrumenter, og ESMA har gitt utfyllende retningslinjer til bestemmelsene.

5.2.5.3 Utvalgets vurdering

Utvalget viser til at MiFID II artikkel 16 innfører nye krav til produkthåndtering ved produksjon av finansielle instrumenter mv., og foreslår å innta kravene i ny bestemmelse i utkast til verdipapirhandelloven § 9-19.

Utvalget viser videre til videre at det er innført et «et generelt prinsipp» etter MiFID II artikkel 24 nr. 2 med nærmere angitte krav til verdipapirforetak som produserer finansielle instrumenter for salg til kunder, og krav om at verdipapirforetak skal forstå de finansielle instrumentene som verdipapirforetaket tilbyr eller anbefaler og vurdere om de oppfyller behovene til kundene mv., og at også dette er nye bestemmelser etter MiFID II. Utvalget foreslår å gjennomføre bestemmelsene i MiFID II artikkel 24 nr. 2 i utkast til verdipapirhandelloven § 10-9, det vil si i samme bestemmelse som det generelle kravet til god forretningsskikk, jf. omtale nedenfor under 5.3.1.

5.2.5.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

5.2.5.5 Departementets vurdering

Departementet viser til nye regler i MiFID II om produkthåndtering, herunder krav til godkjenningsprosess ved produksjon, etterfølgende kontroll og bestemmelser om distribusjon. Under det nye regelverket skal verdipapirforetak som produserer finansielle produkter, blant annet identifisere en målgruppe av sluttkunder som produktene er ment for, sikre at produktene er forenlige med behovene til målgruppen, og at distribusjonsstrategien er tilpasset den identifiserte målgruppen. Foretakene skal deretter gjøre informasjonen om produktet, herunder om målgruppen, tilgjengelig for distributørene. Videre kreves det at distributørene forstår de finansielle produktene de tilbyr eller anbefaler, og bruker informasjonen fra produsentene og informasjonen om sine egne kunder til å identifisere målgruppen nærmere.

I kommisjonsdirektiv (EU) 2017/593, samt i ESMAs retningslinjer om produkthåndtering, gis utfyllende bestemmelser om krav til produkthåndtering for henholdsvis produsent (artikkel 9) og distributør (artikkel 10) på ulike stadier av prosessen. Det gis også tilknyttede bestemmelser om interessekonflikt og ansvaret for ledelsen i foretaket, og om plikt til følge bestemmelsene for distribusjon når produsenten ikke er underlagt MiFID II. Departementet legger til grunn at disse bestemmelsene gjennomføres i verdipapirforskriften.

Departementet anser bestemmelsene om produkthåndtering i MiFID II som viktige nye regler om investorbeskyttelse. Et sentralt formål med reglene er å håndtere interessekonflikter på et tidlig stadium og å redusere risikoen for svikt i den etterfølgende anvendelsen av adferdsreglene, slik som krav til vurdering av egnethet og hensiktsmessighet som gjelder når foretaket yter investeringstjenester til den enkelte individuelle kunde.

Departementet er i hovedsak enig i utvalgets vurderinger og forslag til bestemmelse om produkthåndtering. Se forslag til verdipapirhandelloven § 9-19 om organisatoriske regler, og verdipapirhandelloven § 10-9 annet og tredje ledd om virksomhetskrav, jf. henholdsvis MiFID II artikkel 16 nr. 3 og 24 nr. 2. Departementet foreslår enkelte justeringer i utvalgets utkast til § 9-19 for å gjøre bestemmelsen mer direktivnær, samt lovteknisk krysshenvisning mellom de organisatoriske kravene til produkthåndtering i forslaget til § 9-19 og enkelte av virksomhetskravene i forslaget til § 10-9 annet og tredje ledd.

Departementet bemerker at MiFID II artikkel 16 nr. 3 syvende ledd (jf. fortalen punkt 71) presiserer at kravene til produkthåndteringsprosess ikke skal innskrenke (eng. be without prejudice to) andre krav etter MiFID II og MiFIR. Dette gjelder blant annet krav som relaterer seg til offentliggjøring, egnethet, hensiktsmessighet, identifisering og håndtering av interessekonflikter og vederlag fra andre enn kunden. Eksempelvis vil ikke et produkt uten videre anses som egnet for kunden selv om kunden faller innunder den identifiserte målgruppen. Utgangspunktet og prinsippet om at de øvrige krav i loven gjelder i tillegg til kravene til produktgodkjenning, er slik departementet ser det sentralt, men vil følge av fortolkning av nevnte bestemmelser i verdipapirhandelloven. Det er på denne bakgrunn ikke nødvendig eller hensiktsmessig, slik departementet ser det, å innta dette utgangspunktet eksplisitt i lovteksten. Departementet foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsen i MiFID II artikkel 16 nr. 3 syvende ledd ikke gjennomføres i verdipapirhandelloven, jf. utvalgets utkast til § 9-19 femte ledd. Det bemerkes for ordens skyld at utkastet som formulert i NOU 2017: 1, slik departementet ser det, heller ikke reflekterer det materielle innholdet i direktivbestemmelsen.

5.2.6 Særlig om lydopptak og elektronisk kommunikasjon

5.2.6.1 Gjeldende rett

Krav til verdipapirforetakenes dokumentasjon i form av lydopptak følger av gjeldende verdipapirhandellov § 10-17. Det fremgår her at verdipapirforetak etter nærmere regler fastsatt av departementet plikter å foreta lydopptak i tilknytning til at de yter investeringstjenester og tilknyttede tjenester. Det er gitt utfyllende regler i verdipapirforskriften.

Se nærmere omtale av reglene i NOU 2017: 1 kapittel 5.2.3.1.

Endringer i regler om lydopptak og elektronisk kommunikasjon etter MiFID II og utfyllende kommisjonsforordninger, er fastsatt i MiFID II-forskriften og forskrift om utfyllende regler til MiFID II- og MiFIR-forskriftene (nivå 2).

5.2.6.2 EØS-rett

MiFID II artikkel 16 nr. 7 pålegger minimumskrav til opptak av telefonsamtaler og lagring av elektronisk kommunikasjon. Dokumentasjonen skal omfatte opptak av telefonsamtaler og lagring av elektronisk kommunikasjon som i det minste gjelder transaksjoner gjennomført for egen regning og tjenester som ytes i forbindelse med mottak, formidling og utførelse av kundeordrer, eller telefonsamtaler eller elektronisk kommunikasjon som er ment å føre til at det inngås slike transaksjoner.

Bestemmelsen pålegger også verdipapirforetak å treffe alle rimelige tiltak for å hindre at en ansatt eller en underleverandør foretar, sender eller mottar relevante telefonsamtaler og elektronisk kommunikasjon på privateid utstyr som verdipapirforetaket ikke kan dokumentere eller kopiere.

Telefonsamtaler og elektronisk kommunikasjon skal på anmodning gjøres tilgjengelig for den berørte kunden og oppbevares i fem år og dersom nasjonal tilsynsmyndighet anmoder om det, i inntil syv år.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i fortalen til MiFID II punkt 57 flg:

«… Recording of telephone conversations or electronic communications involving client orders is compatible with the Charter of Fundamental Rights of the European Union (the Charter) and is justified in order to strengthen investor protection, to improve market surveillance and increase legal certainty in the interest of investment firms and their clients. The importance of such records is also referred to in the technical advice to the Commission, released by the Committee of European Securities Regulators on 29 July 2010. Such records should ensure that there is evidence to prove the terms of any orders given by clients and its correspondence with transactions executed by the investment firms, as well as to detect any behaviour that may have relevance in terms of market abuse, including when firms deal on own account.»

Utfyllende regler om opptak av telefonsamtaler og elektronisk kommunikasjon følger av kommisjonsforordning (EU) 2017/565. Her gis regler om blant annet interne rutiner, opplæring av ansatte, overvåkning og kontroll av opptak, informasjon til kunder om opptak, dokumentasjon av personlige møter og medium for oppbevaring av opptak.

Utvalget har redegjort ytterligere for EØS-retten i NOU 2017: 1 kapittel 5.2.3.2

5.2.6.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget viser til at MiFID II artikkel 16 nr. 7 angir minstekrav til hvilke investeringstjenester og hvilken investeringsvirksomhet som skal dokumenteres i form av opptak av telefonsamtaler og lagring av elektronisk kommunikasjon. Utvalget beskriver at slik dokumentasjon ifølge bestemmelsen som et minimum kreves ved transaksjoner gjennomført for egen regning, og ved yting av tjenester i forbindelse med kundeordrer som gjelder mottak, formidling og utførelse av kundeordrer.

Utvalget bemerker at gjeldende norske regler om lydopptak i verdipapirhandelloven og tilhørende forskriftsbestemmelser går lenger enn dette minstekravet, ved at det etter gjeldende norsk rett skal gjøres opptak av telefonsamtaler i tilknytning til alle investeringstjenester som ytes (med unntak av investeringstjenesten drift av multilateral handelsfasilitet). Utvalget mener gjeldende krav om at det skal gjøres opptak av telefonsamtaler og elektronisk kommunikasjon i tilknytning til alle investeringstjenester, er hensiktsmessig, og utvalget foreslår at kravet videreføres, jf. utkast til verdipapirhandelloven § 9-17.

5.2.6.4 Høringsmerknader

Datatilsynet gir i sin høringsmerknad uttrykk for at utvalgets forslag om lydopptak er bekymringsfullt fra et personvernståsted, og at personvernhensyn burde vært bedre drøftet fordi det er tale om et vesentlig inngrep. Datatilsynet mener videre at formålet med lagringen av kommunikasjon er uklart, og at personvernkonsekvensene av at den norske lovteksten går lenger enn direktivet krever, ikke er tilstrekkelig drøftet. Datatilsynet fremholder videre:

«I forlengelsen av dette vil vi peke på at ordlyden i lovforslaget er vag og uklar når det kommer til hva som skal tas opp og lagres. Lovforslaget sier i realiteten bare at relevante telefonsamtaler og elektronisk kommunikasjon i tilknytning til investeringstjenester/investeringsvirksomhet skal tas opp og lagres. Hva dette betyr i praksis fremstår uklart og lite forutsigbart.»

Etter Datatilsynets mening innebærer lovforslaget sett under ett, herunder plikten til å hindre bruk av privat kommunikasjonsutstyr, fare for overdrevne inngrep der «alle eller tilnærmet alle telefonsamtaler og elektronisk kommunikasjon vil fanges opp og lagres». Datatilsynet peker på at ansatte som rammes i praksis kan havne i en situasjon der det ikke er mulig å ha privat kommunikasjon på telefon eller elektronisk i løpet av arbeidsdagen uten at dette tas opp og lagres. Datatilsynet fremholder at dette medfører at kjernen i kommunikasjonsvernet blir utfordret fordi retten til å kunne kommunisere uforstyrret i praksis ikke kan gjennomføres. Datatilsynet mener loven må inneholde garantier mot overdreven innsamling og lagring av kommunikasjon, herunder garantier som sikrer rom for uforstyrret, privat kommunikasjon samt mulighet for å få slettet kommunikasjon som er irrelevant for formålet.

5.2.6.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets vurderinger av at gjeldende norske regler om krav til opptak av telefonsamtaler og elektronisk kommunikasjon i tilknytning til alle investeringstjenester med unntak av drift av multilateral handelsfasilitet eller organisert handelsfasilitet, bør videreføres. Departementet er videre enig i at det gjøres enkelte lovtekniske og språklige endringer som følge av at lovbestemmelsen generelt legges nærmere opp til ordlyden i MiFID II. Se forslag til verdipapirhandelloven § 9-16 nr. 8 og § 9-17 som tilsvarer utvalgets utkast.

Departementet bemerker at reglene som foreslås videreført, ikke innebærer utvidelse av plikten til å foreta lydopptak og lagring av kommunikasjon. Reglene ble grundig utredet ved forskriftsendringen i 2009, blant annet i høringsnotat (19. september 2008) utarbeidet av daværende Kredittilsynet på oppdrag fra Finansdepartementet. I høringsnotatet drøftes behovet for endrede regler for å styrke investorbeskyttelsen og for å hindre markedsmisbruk, og behovet vektes mot personvernhensyn og andre hensyn som taler for å begrense adgangen til å foreta lydopptak og lagring av elektronisk kommunikasjon.

Departementet viser til at MiFID II ikke innebærer materielle endringer som i seg selv taler for endring av rettstilstanden. MiFID II viderefører i det alt vesentlige minimumsregler om lydopptak og lagring av elektronisk kommunikasjon som minst skal omfatte egenhandel og mottak, formidling eller utførelse av ordre. Samtidig opprettholdes den generelle plikten til å sørge for dokumentasjon av alle investeringstjenester og all investeringsvirksomhet.

Departementet bemerker at de gjeldende norske bestemmelsene om lydopptak og lagring av elektronisk kommunikasjon er noe videre enn bestemmelsen i MiFID II, da de i tillegg til egenhandel, og mottak, formidling eller utførelse av ordre, også omfatter aktiv forvaltning, investeringsrådgivning og tjenestene knyttet til plassering og emisjonsvirksomhet (eng. corporate finance). Det øvrige materielle innholdet i bestemmelsene svarer til MiFID-reglene.

Forslaget til verdipapirhandelloven § 9-17 gir også bestemmelser om hvordan opptak og lagring skal gjennomføres. Disse reglene svarer i sin helhet til MiFID II artikkel 16 nr. 7. I tillegg til reglene i MiFID II er det gitt utfyllende regler om opptak av telefonsamtaler og elektronisk kommunikasjon i kommisjonsforordning (EU) 2017/565 artikkel 76.

Departementet bemerker at regelverket om lydopptak har vist seg svært viktig for kontrollen med verdipapirmarkedet. Departementet viser til at den bevismessige betydningen av å sikre dokumentasjon på kommunikasjonen mellom kunde og verdipapirforetak har i flere saker om markedsmisbruk, innsideinformasjon og investeringstjenester til forbrukere i strid med god forretningsskikk, vært av avgjørende betydning. Dette gjelder ikke bare lydopptak og lagring av samtaler i tilknytning til egenhandel og mottak, formidling eller utførelse av ordre, som er minimumskrav etter MiFID II, men også aktiv forvaltning, investeringsrådgivning og tjenestene knyttet til plassering og emisjonsvirksomhet.

Når det gjelder plasseringstjenestene har det vist seg å være av betydning å dokumentere hvilken informasjon kunden har fått ved plassering av offentlig tilbud eller en emisjon, for eksempel i bookbuildingprosesser. Tilsvarende vil det ved informasjonsutveksling mellom kunde og foretaket ved investeringsrådgivning og aktiv forvaltning kunne være av betydning om kunden interesserer seg for et bestemt finansielt instrument i tilknytning til en markedsmisbruks- eller innsidesituasjon. For sistnevnte tjenester har reglene om lydopptak og lagring i tillegg bidratt til økt investorbeskyttelse, ved at det er avdekket alvorlige brudd på reglene om god forretningsskikk. I flere saker er det reagert tilsynsmessig på grunnlag av lydopptak som viser at foretak har gitt investeringsråd basert på hensynet til foretakets omsetning og egen fortjeneste, og ikke kundens interesse. Det kan legges til grunn at sjansen for å avdekke og reagere mot denne typen saker reduseres merkbart uten dokumentasjon i form av lydopptak og lagring av elektronisk kommunikasjon. Reglene om lydopptak og lagring av samtaler i tilknytning til investeringsrådgivning har også betydelig preventiv effekt. Muligheten for stikkprøver fra foretakets egen compliancefunksjon og Finanstilsynet reduserer risikoen for aggressivt salg av uegnede spareprodukter til forbrukere.

Departementet mener på denne bakgrunn at reglene om lydopptak og lagring av elektronisk kommunikasjon knyttet til de nevnte investeringstjenester og investeringsvirksomheter er av vesentlig betydning for tilsynsmyndighetens evne til å avdekke og hindre misbruk og for investorbeskyttelsen.

Disse hensynene må, som også påpekt i ovennevnte utredning til forskriftsendringene fra 2009, veies opp mot de personvernhensyn som gjør seg gjeldende.

For verdipapirforetakets kunder er behovet knyttet til begrensning og kontroll med bruken av egne personopplysninger. På den annen side har kunden også interesse av et effektivt tilsyn med bestemmelsene som skal fremme investorbeskyttelse og hindre markedsmisbruk. Hensiktsmessige regler for behandlingen av opplysningene innebærer at betenkelighetene avdempes.

Forslaget til verdipapirhandelloven § 9-17 viderefører regler om at kunden skal opplyses om dokumentasjonskravene i forkant av at investeringstjenester og investeringsvirksomhet utøves overfor kunden. Videre plikter verdipapirforetaket å etablere interne rutiner for innsyn i informasjonen som lagres på lydbånd eller på annen måte. I kommisjonsforordning (EU) 2017/565 artikkel 76 gis det ytterligere regler om blant annet interne rutiner, opplæring av ansatte, overvåkning og kontroll av opptak, informasjon til kunder om opptak, dokumentasjon av personlige møter og medium for oppbevaring av opptak.

Når det gjelder ansatte i verdipapirforetaket vil disse ha en legitim interesse i å ha en personlig sfære i arbeidet. Investeringstjenester og investeringsvirksomhet er imidlertid konsesjonsbelagt virksomhet, og det er sentralt for tilliten til markedet at verdipapirforetaket og dets ansatte overholder reglene som gjelder for virksomheten. Departementet bemerker at kravet om opptak og registrering kun omfatter kommunikasjon i tilknytning til at foretaket yter investeringstjenester eller driver investeringsvirksomhet. Dette innebærer at kommunikasjon knyttet til private forhold faller utenfor opptaks- og lagringsplikten. I praksis vil den ansatte kunne foreta denne typen kommunikasjon fra privat utstyr som ikke benyttes til å yte investeringstjenester, for eksempel en egen mobiltelefon, privat nettbrett, e-postadresse mv.

Foretakets plikt til å hindre bruk av privat kommunikasjonsutstyr etter forslaget til verdipapirhandelloven § 9-17 annet ledd nr. 2, omfatter kun kommunikasjon i tilknytning til investeringstjenester og investeringsvirksomhet, og gjelder ikke kommunikasjon om private forhold. Videre finnes det funksjonalitet i opptaksfunksjonen som kan forhåndsregistrere telefonnummer mv. hvor opptak ikke skal finne sted, for eksempel til familiemedlemmer, skoler, fastlege mv. I den grad private samtaler likevel skulle bli tatt opp, følger det av personopplysningsloven at opplysningene skal slettes. Se blant annet personopplysningsloven § 28. Når den nye personopplysningsforordningen trer i kraft, vil denne gi regler som setter begrensninger på adgangen til å lagre informasjon som ikke er nødvendig for å oppfylle foretakets rettslige forpliktelse, se blant annet forordningens artikkel 6.

Departementet viser videre til at Finanstilsynet innhenter lydopptak eller annen dokumentasjon fra verdipapirforetakene kun der det foreligger et saklig begrunnet behov. Slike lydopptak behandles strengt konfidensielt. Finanstilsynet har gode rutiner og lang erfaring med behandling av slik informasjon. Finanstilsynets ansatte har taushetsplikt etter Finanstilsynsloven § 7 og etter forvaltningsloven § 13 flg., og departementet er ikke kjent med tilfeller der det har vært lekkasje fra tilsynsmyndighetens side om slike lydopptak. Både verdipapirforetakene og Finanstilsynet vil være underlagt den nye personvernforordningens regler om behandling av personopplysninger, og vil være forpliktet til å ha systemer og rutiner for å oppfylle forordningens krav til behandling av opplysningene.

Departementet bemerker for øvrig at kravene i MiFID II innebærer at en stor del av kommunikasjonen knyttet til ovennevnte tjenester vil være opptaks- og lagringspliktig også etter MiFID II artikkel 16 nr. 7. Dette beror på at MiFID II artikkel 16 nr. 7 fastsetter at samtaler som er ment å føre til at det ytes egenhandel samt mottak, formidling eller utførelse av ordre, uansett vil måtte omfattes av reglene. Departementet legger til grunn at en betydelig andel av samtalene har flere formål. For eksempel kan samtaler hvor det gis investeringsråd eller som omhandler plasseringstjenester munne ut i mottak, formidling eller utførelse av ordre slik at opptaks- og lagringsplikten inntreffer. Utvalgets forslag om å videreføre gjeldende rett, innebærer her at vanskelige avgrensningsspørsmål og uklarheter unngås. Departementet kan ikke se at videreføring av gjeldende rett innebærer en vesentlig annen vurdering av personvernhensyn enn kravene etter MiFID II.

Når det gjelder utformingen av bestemmelsene om lydopptak og lagring av elektronisk kommunikasjon jf. forslag til verdipapirhandelloven § 9-17 jf. § 9-16 første ledd nr. 8, mener departementet at formålet med reglene angis på en tilstrekkelig presis måte. Departementet bemerker herunder at reglene om lydopptak og lagring av elektronisk kommunikasjon utgjør en del av de krav som stilles til foretakenes organisering av virksomheten. Det generelle formålet med reglene er at foretaket skal ha tilstrekkelige og betryggende retningslinjer og kontrollmetoder som skal sikre at foretaket, herunder dets ledere og ansatte, etterlever sine forpliktelser etter lov og forskrift. Formålet med reglene om foretakets organisering er dermed å sørge for at regelverket overholdes og legge til rette for at det kan føres effektiv kontroll med at dette skjer. Kontroll utøves i første linje av foretaket selv. I tillegg er Finanstilsynet gitt ansvar for å føre kontroll med foretakenes virksomhet. I forslaget til verdipapirhandelloven § 9-16 første ledd nr. 8 er det presisert at foretaket skal sørge for dokumentasjon av alle investeringstjenester og all investeringsvirksomhet som skal være minst så fyllestgjørende at Finanstilsynet kan kontrollere om de regler Finanstilsynet har ansvar for, er overholdt. Et ytterligere formål er å sikre dokumentasjon for både kunde og foretak knyttet til utførelsen av investeringstjenester og investeringsvirksomhet, jf. at dokumentasjonen skal gjøres tilgjengelig for kunden på forespørsel, se forslaget til verdipapirhandelloven § 9-17 femte ledd.

Departementet mener videre det er et tilstrekkelig klart avgrensningskriterium for opptaks- og lagringsplikt at kommunikasjonen skjer «i tilknytning til at det ytes investeringstjenester og utføres investeringsvirksomhet som nevnt i § 2-1 første ledd nr. 1 til 7»«, og at ytterligere presisering verken er nødvendig eller hensiktsmessig.

5.2.7 Særlig om ansattes egenhandel

5.2.7.1 Gjeldende rett

Verdipapirhandelloven kapittel 8 inneholder eksplisitte regler om ansattes egenhandel som kommer i tillegg til det organisatoriske kravet om at verdipapirforetak må ha egne, interne regler for egenhandel. Egenhandelsreglene i kapittel 8 bygger på verdipapirhandelloven før gjennomføringen av MiFID I i norsk rett. Det er også gitt utfyllende regler om ansattes egenhandel i verdipapirforskriften kapittel 8.

I tillegg til verdipapirforetak omfatter reglene også forvaltningsselskap for verdipapirfond, finansinstitusjoner, pensjonskasser og foretak som inngår i finanskonsern med unntak av eiendomsmeglingsselskaper og inkassoselskaper. I tillegg omfattes Innovasjon Norge, Statens nærings- og distriktsutviklingsfond, Husbanken, Folketrygdfondet og Norges Bank.

Etter verdipapirhandelloven kapittel 8 er det som hovedregel handelsforbud i derivater og rettigheter til omsettelige verdipapirer for ansatte og tillitsmenn, samt forbud mot å lånefinansiere egenhandel med sikkerhet i egne finansielle instrumenter eller selge finansielle instrumenter den ansatte ikke eier (shortsalg). For annen handel i finansielle instrumenter, med unntak av andeler i verdipapirfond, er det gitt bindingstid på 12 måneder. Finanstilsynet kan i særlige tilfeller gjøre unntak fra handelsforbudet og fra bindingstiden.

I verdipapirhandelloven kapittel 8 er det også gitt regler om hvilke verdipapirforetak ansatte kan handle gjennom, samt regler om handelsforbud i nærmere angitte perioder for ansatte som arbeider med eller har kjennskap til innholdet i en analyse eller rapport som ikke er offentliggjort. Videre er det regler om habilitet for ansatte i foretaket, rapporteringsplikt ved egenhandel, samt plikter for foretakene til å føre liste over personer som omfattes av egenhandelsreglene, og kontroll av at reglene overholdes.

Utvalget har redegjort ytterligere for egenhandelsreglene i NOU 2017: 1 kapittel 5.2.6.1

Regler om egenhandel i utfyllende kommisjonsforordninger til MiFID II, er gjennomført i forskrift om utfyllende regler til MiFID II- og MiFIR-forskriftene (nivå 2).

5.2.7.2 EØS-rett

Det fremgår av MiFID II artikkel 16 nr. 2 at verdipapirforetak skal utarbeide hensiktsmessige retningslinjer for ledere, ansatte og tilknyttede agenters personlige transaksjoner. Det er fastsatt utfyllende regler om ansattes egenhandel i kommisjonsforordning (EU) nr. 2017/565. Disse reglene er i hovedsak en videreføring av reglene MiFID I og gjennomføringsdirektivet til MiFID I.

Ifølge nevnte kommisjonsforordninger skal verdipapirforetak ha adekvate ordninger for å hindre ulovlig egenhandel for personer som er involvert i aktiviteter som kan foranledige en interessekonflikt, eller som har tilgang til innsideinformasjon eller annen konfidensiell informasjon vedrørende kunder eller transaksjoner som følge av en aktivitet den aktuelle personen utfører på foretakets vegne. Tiltakene og ordningene skal utformes på en slik måte at det sikres at:

• alle ansatte er kjent med begrensningene for egenhandel, samt de tiltak verdipapirforetaket har gjennomført for egenhandel og videreformidling av opplysninger,

• verdipapirforetaket omgående underrettes om enhver transaksjon en ansatt inngår, eller at foretaket gjennom andre prosedyrer er i stand til å identifisere ansattes egenhandel, og

• det føres oversikt over ansattes egenhandel som foretaket er blitt underrettet om eller har identifisert, herunder tillatelser eller forbud vedrørende slike transaksjoner.

Videre følger det av kommisjonsforordningene at verdipapirforetak som utarbeider investeringsanalyser, skal ha ordninger som sikrer at finansanalytikere og andre aktuelle personer som har kunnskap om forventet tidsplan eller forventet innhold av en investeringsanalyse som ikke er offentlig tilgjengelig, først utfører personlige transaksjoner når mottakere av investeringsanalysen har hatt mulighet til å reagere på analysen. Dette gjelder for finansielle instrumenter som investeringsanalysen omhandler og relaterte finansielle instrumenter.

Utvalget har redegjort ytterligere for EØS-rett i NOU 2017: 1 kapittel 5.2.6.2.

5.2.7.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget viser innledningsvis til at hensynet bak egenhandelsbestemmelsene, både i Norge og i resten av EØS-området, er å sikre tilliten til verdipapirmarkedet ved å hindre ansatte i å utnytte sin posisjon til å oppnå særlige fordeler når de handler i finansielle instrumenter.

Utvalget beskriver at det er adgang etter MiFID II til å beholde strengere regler enn det som følger av direktivet dersom EØS-staten hadde strengere regelverk under MiFID I, og dette er meldt til Kommisjonen og oppfyller kravene i gjennomføringsdirektivet til MiFID I artikkel 4. For Norges vedkommende skal slike meldinger sendes EFTAs overvåkningsorgan, og slik melding ble sendt av norske myndigheter i 2008. Ettersom egenhandelsreglene er meldt til EFTAs overvåkningsorgan etter MiFID I, kan regelverket ifølge utvalget beholdes dersom det tilfredsstiller kravene i nevnte artikkel 4. Utvalget anser at bestemmelsen innebærer at det må kunne påvises konkrete behov i det norske markedet, ut over de som foreligger generelt i de øvrige europeiske markedene, for å ha et strengere regelverk for egenhandel enn det som følger av MiFID II.

Utvalget mener det er vanskelig å se at det er forhold i det norske markedet som tilsier at det er behov for andre regler enn det som gjelder generelt for det europeiske markedet, og mener derfor at det neppe er adgang til å opprettholde gjeldende regler.

Utvalget foreslår etter en samlet vurdering å oppheve verdipapirhandellovens bestemmelser om ansattes egenhandel, og skriver herunder:

«Generelt legger MiFID II opp til at det er foretakene selv som må fastsette interne regler for ansattes egenhandel, mens det norske regelverket har en større grad av lovfesting. Bestemmelsene i kommisjonsforordning C(2016) 2398 dekker flere av de kravene som ligger inne i det gjeldende norske regelverket for ansattes egenhandel, som rapporteringsplikter og reglene for analytikere i forbindelse med publisering av analyser. Videre er personkretsen som dekkes av regelverkene lik, og nærstående er dekket av begge regelverk. Den mest sentrale forskjellen er handleforbudet og bindingstiden etter norsk rett, som ikke har noe motstykke i EØS-reguleringen.

[…]

MiFID II krever på flere områder økt harmonisering av regelverket, og avvikende regelverk for egenhandel vil kunne være en konkurranseulempe ved rekrutteringen til norske foretak. Oppfølging av de nasjonale reglene krever også mer ressurser for foretakene i form av dispensasjoner og andre henvendelser. På den annen side kan det anføres at lovfestede egenhandelsregler som støtter opp om kravene til ansattes integritet og uavhengighet kan gi et kvalitetsstempel til norske foretak, og slik sett være en konkurransefordel. Utvalget viser imidlertid til at en stadig større del av handelen på norske handelsplasser gjøres grensekryssende, slik at de utenlandske foretakenes hjemlandsregler i økende grad påvirker det norske markedets integritet og tillit.»

Utvalget legger til grunn at de ansatte i de fleste norske verdipapirforetak ved forslaget forutsettes å bli underlagt noe lempeligere egenhandelsregler enn etter gjeldende rett. På den annen side medfører forslaget ifølge utvalget at det vil bli stilt strengere krav til foretakenes rutineverk, oppfølgingsrutiner og årvåkenhet:

«Utvalget legger til grunn at verdipapirforetakene må utforme sine interne rutiner og retningslinjer for dette på en slik måte at tilliten til markedets integritet ivaretas og slik at det ikke kan stilles spørsmål ved om foretaket ivaretar kundens interesser. Utvalget forutsetter at verdipapirforetakene har stor bevissthet rundt ansattes egenhandel og at foretakene fortløpende vurderer om det interne regelverket er tilstrekkelig til å ivareta verdipapirhandellovens krav, herunder kravene om å minimere og håndtere interessekonflikter. Med disse forutsetningene anser utvalget at kravene som følger av MiFID II er tilstrekkelige til å ivareta hensynene bak egenhandelsbestemmelsene».

Utvalget viser til at forslaget innebærer at egenhandelsbestemmelsene i gjeldende verdipapirhandellov kapittel 8 oppheves også for de foretakene som omfattes av kapittel 8, men ikke av øvrige bestemmelser i verdipapirhandelloven. Utvalget legger imidlertid til grunn at egenhandel i slike foretak ved behov blir regulert ved interne retningslinjer eller i annet relevant regelverk. Utvalget bemerker spesielt at det vil kunne være behov for slik regulering for forvaltningsselskaper for verdipapirfond.

Utvalgets vurderinger er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 5.2.6.3

5.2.7.4 Høringsmerknader

Advokatforeningen støtter utvalgets forslag til regulering av egenhandel, og skriver at de ikke er kjent med at det foreligger særskilte forhold i det norske markedet som tilsier at det er behov for strengere egenhandelsregler enn det som følger av MiFID II. Advokatforeningen gir også uttrykk for at de anser det lite hensiktsmessig å ha en egenhandelsregulering som avviker vesentlig fra det øvrige EØS-land har.

Finans Norge er enig i utvalgets forslag om å oppheve de særnorske egenhandelsreglene. Finans Norge viser til at det norske regelverket erstattes med EU-reglene som følger av MiFID II og tilhørende rettsakter, og at disse reglene har som formål å minimere og håndtere mulige interessekonflikter som oppstår i forbindelse med ansattes personlige transaksjoner, og at det er de samme formålene som for gjeldende norsk lovgivning. Finans Norge mener at det har stor praktisk betydning å kunne operere med like regler på tvers av Europa, og ikke minst innenfor de nordiske landene. Finans Norge er videre enig med utvalget i at det er fornuftig og konsekvent å avvikle det særnorske regelverket også for andre foretak enn verdipapirforetak, for eksempel for forvaltningsselskaper for verdipapirfond.

Finanstilsynet er enig i utvalgets vurdering om at bestemmelsene om ansattes egenhandel i verdipapirhandelloven kan oppheves, under henvisning til at skjerpede krav til investorbeskyttelse generelt, og krav til utforming av foretakenes interne rutiner, er tilstrekkelig. Finanstilsynet bemerker at eventuelle mangelfulle rutiner eller brudd på interne retningslinjer vil følges opp gjennom Finanstilsynets tilsynsvirksomhet. Finanstilsynet bemerker videre at foretakene skal ha rutiner for intern rapportering av alle transaksjoner ansatte inngår intern i foretaket, også transaksjoner som innebærer et brudd på interne retningslinjer, og at denne innrapporteringen vil være gjenstand for Finanstilsynets kontroll i forbindelse med tilsyn. Etter Finanstilsynets vurdering vil dette være tilstrekkelig til å kontrollere foretakenes etterlevelse av egne interne egenhandelsrutiner.

Finanstilsynet deler også utvalgets syn om at egenhandelsreglene bør oppheves for alle foretak som i dag er omfattet av reglenes anvendelsesområde, men at det ved opphevelse av regelverket vil være behov for forskriftsregler som gjennomfører EØS-regler for forvaltningsselskaper.

Oslo Børs er enig i utvalgets forslag om å oppheve de særnorske reglene om egenhandel, da det etter Oslo Børs’ oppfatning ikke foreligger vesentlige forhold i det norske markedet som tilsier at det er behov for andre regler enn det som ellers følger av MiFID II, der foretakene selv må ha interne regler for ansattes handel i finansielle instrumenter.

Verdipapirfondenes forening (VFF) støtter utvalgets vurdering og er enig i at det er vanskelig å se at det er forhold i det norske markedet som tilsier at det er behov for andre regler enn det som gjelder generelt for det europeiske markedet, og at det derfor neppe er adgang til å opprettholde gjeldende regelverk. VFF mener at det særnorske regelverket på dette området uansett er uhensiktsmessig, og herunder at et mer fleksibelt regelverk knyttet til kravene om god forretningsskikk og plikt til å håndtere interessekonflikter, gir grunnlag for at foretak fastsetter interne rutiner som inneholder mer treffende restriksjoner på ansattes handelsvirksomhet for egen regning.

Verdipapirforetakenes Forbund (VPFF) støtter utvalgets vurdering av at ansattes egenhandel reguleres av bestemmelser i samsvar med direktivet. VPFF viser til at i Norden for øvrig (Sverige, Danmark og Finland) er reglene på linje med MiFID I, som i hovedsak er de samme som i MiFID II, og at etter VPFFs kunnskap har Norge de strengeste reglene for ansattes egenhandel i EØS. VPFF viser videre til at ansatte i norske filialer av utenlandske foretak er underlagt hjemlandets regler for ansattes egenhandel, og VPFF mener det er uhensiktsmessig at ansatte som arbeider i samme land skal være underlagt ulike egenhandelsregler. Det vises også til at økt del av handelen på Oslo Børs gjøres grensekryssende, slik at de utenlandske foretakenes hjemlands regler uansett i økende grad er det som påvirker det norske markedets integritet og tillit. VPFF viser til at utgangspunktet etter MiFID II er en totalharmonisering av egenhandelsreglene, men at direktivet åpner opp for å opprettholde nasjonale bestemmelser i særlige tilfeller og under visse vilkår; herunder at reglene skal ivareta «en risiko som er av særlig betydning for markedsstrukturen» i det aktuelle landet. VPFF kan ikke se at risikoen i Norge er annerledes enn den i resten av Norden eller EU.

ØKOKRIM gir uttrykk for at de ikke ser bort fra at enkelte av dagens regler kan gjøres lempeligere eller oppheves uten at det vil true tilliten til det norske markedet, og at det er også mulig at det kan overlates til det enkelte foretak å etablere regler og rutiner, slik utvalgets forslag legger opp til. En opphevelse av dagens egenhandelsregelverk bør imidlertid etter ØKOKRIMs oppfatning ikke skje uten at man har foretatt en grundigere analyse av det norske markedet og i hvilken grad en slik opphevelse vil kunne påvirke tilliten til markedet, og viser til at verdipapirmarkedet i Norge er et lite marked med relativt få mellommannsforetak, der faren for interessekonflikter er særlig stor. ØKOKRIM skriver videre at de er av den oppfatning at muligheten for å straffe den klart illojale ansatte bør bestå, uavhengig av hvem som utformer de nærmere reglene, og at det er tre hovedgrunner til dette:

«For det første mener ØKOKRIM at saker som har vært gjenstand for etterforsking av brudd på egenhandelsreglene viser at handlingene kan være klart straffverdige. Det vises blant annet til Borgarting lagmannsretts dom 28. juni 2010 (LB-2009-90627) og Høyesteretts ankeutvalgs tilslutning til lagmannsrettens premisser, jf. Rt 2010 s. 1277 avsnittene 13–17. Saken gjaldt en ansatt som hadde handlet via stråmenn som selv handlet parallelt i de samme aksjene. Samlet hadde de opparbeidet seg nettogevinster på flere titall millioner. Forholdet hadde pågått over 4 år og ble først oppdaget under etterforsking av mistanke om innsidehandel. Etter ØKOKRIMs oppfatning viser denne saken og andre saker at problemet med illojale ansatte ikke er mindre i dag enn tidligere og dessuten at slike handlinger kan være klart straffverdige. ØKOKRIM vil videre bemerke at dersom muligheten til å kunne straffe klart illojale ansatte skulle bortfalle, bortfaller også muligheten for inndragning og vinningsavståelse. Den ansatte vil i så fall kunne beholde sin gevinst.

For det andre mener ØKOKRIM at det trolig vil bli avdekket færre brudd på regelverket dersom det overlates til foretakene selv å påse at regelverket følges. ØKOKRIMs erfaring er at det i praksis vil være svært vanskelig å avdekke bruk av stråmenn uten bruk av politimetoder.

For det tredje er det grunn til å tro at foretakene ikke vil ha en egeninteresse av oppmerksomhet knyttet til eventuell brudd på regelverket ettersom det vil kunne svekke tilliten til foretaket. Det er således grunn til å stille spørsmål ved hvor effektiv håndhevelsen i realiteten vil bli.»

ØKOKRIM mener på denne bakgrunn at hensynet til handlingens straffverdighet, oppdagelsesrisiko og effektiv håndhevelse tilsier at brudd på regelverket fortsatt bør være straffesanksjonert. Dagens strafferamme på 1 års fengsel anses passende og foreslås videreført.

5.2.7.5 Departementets vurdering

Departementet viser til at utvalget har foreslått å oppheve de særnorske reglene om egenhandel i gjeldende verdipapirhandellov kapittel 8. Med egenhandel menes i denne sammenheng erverv og avhendelse av finansielle instrumenter som ansatte og enkelte andre personer med tilknytning til verdipapirforetak, foretar for egen regning.

I høringsmerknadene støtter Advokatforeningen, Finans Norge, Finanstilsynet, Oslo Børs, Verdipapirfondenes forening og Verdipapirforetakenes Forbund forslaget om å oppheve de særnorske reglene om egenhandel. ØKOKRIM gir uttrykk for at muligheten til å straffe den klart illojale ansatte bør bestå, uavhengig av hvem som utformer de nærmere reglene om egenhandel.

Departementet viser til at bestemmelsene i MiFID II dekker flere av de kravene som ligger inne i det gjeldende norske regelverket for ansattes egenhandel i verdipapirhandelloven kapittel 8, men slik at regelverket i MiFID II generelt legger opp til at det er foretakene selv som må fastsette interne regler for ansattes egenhandel.

Departementet mener det er vanskelig å se forhold i det norske markedet som tilsier at det på dette området er behov for andre regler enn det som gjelder generelt for det europeiske og spesielt det nordiske markedet. Departementet bemerker at hensiktsmessige interne retningslinjer om egenhandel, og foretakenes kontroll av at retningslinjene og øvrig regelverk som berører egenhandel følges, vil være sentrale og viktige bestemmelser av hensynet til foretakets kunder og markedets tillit, og et viktig vilkår og forutsetning for foretakenes tillatelse til å yte investeringstjenester og drive investeringsvirksomhet.

Departementet legger i likhet med utvalget til grunn at egenhandel i de øvrige foretakene som per i dag er omfattet av kapittel 8, ved behov blir regulert i interne retningslinjer eller i annet relevant regelverk. Det vil imidlertid kunne være behov for særskilt regulering av forvaltningsselskaper for verdipapirfond.

Når det gjelder ØKOKRIMS høringsmerknad om at muligheten for å straffe den klart illojale ansatte bør bestå, viser departementet til at forslagene i NOU 2017: 1 om materielle endringer i lovens tilsyns- og sanksjonsbestemmelser vil behandles i en etterfølgende proposisjon, jf. nærmere omtale i kapittel 10.

Departementet er på denne bakgrunn enig i utvalgets vurdering og forslag om at de særnorske reglene for egenhandel i verdipapirhandelloven kapittel 8 oppheves, og at krav til hensiktsmessige interne retningslinjer for egenhandel etter MiFID II gjennomføres i verdipapirhandelloven. Se forslag til verdipapirhandelloven § 9-16 nr. 6, som tilsvarer utvalgets utkast.

5.3 Virksomhetskrav for verdipapirforetak

5.3.1 God forretningsskikk, generelt krav

5.3.1.1 Gjeldende rett

Det følger av gjeldende verdipapirhandelloven § 10-11 første ledd at verdipapirforetak skal utøve sin virksomhet i samsvar med god forretningsskikk. Foretaket skal herunder påse at kundenes interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte, og ellers oppfylle kravene som følger av § 10-11 og forskrifter gitt i medhold av denne bestemmelsen.

Øvrige bestemmelser i verdipapirhandelloven § 10-11 angir konkrete forpliktelser foretaket har for å sikre investorbeskyttelse og en minimumsstandard for kundebehandling (informasjon til kunden, vurdering av egnethet og hensiktsmessighet mv.). Disse bestemmelsene er imidlertid ikke å anse som en uttømmende angivelse av innholdet i den rettslige standarden om god forretningsskikk.

Ordlyden i verdipapirhandelloven § 10-11 første ledd avviker noe fra MiFID I. I MiFID I artikkel 19 nr. 1 er det presisert at kravet om å opptre i samsvar med god forretningsskikk gjelder når verdipapirforetaket yter investeringstjenester eller tilknyttede tjenester, mens etter norsk rett skal verdipapirforetak utøve sin «virksomhet» i samsvar med kravene til god forretningsskikk.

På bakgrunn av denne ordlyden er det lagt til grunn i praksis at den rettslige standarden om god forretningsskikk gjelder for hele verdipapirforetakets virksomhet, og ikke kun når verdipapirforetaket yter investeringstjenester eller tilknyttede tjenester. Dette innebærer at verdipapirforetaket også skal påse at kundenes interesser og markedets integritet blir ivaretatt på beste måte når foretaket driver «annen næringsvirksomhet», jf. verdipapirhandelloven § 10-2, eksempelvis formidling av forsikringsprodukter.

Det er redegjort ytterligere for gjeldende rett i NOU 2017: 1 kapittel 6.6.1.1.

5.3.1.2 EØS rett

Det overordnede prinsippet om god forretningsskikk følger av MiFID II artikkel 24 nr. 1. Denne bestemmelsen oppstiller et utgangspunkt om at verdipapirforetaket skal opptre ærlig, redelig og profesjonelt i tråd med kundenes beste interesser når det yter investeringstjenester eller tilknyttede tjenester, og særlig etterleve de prinsippene som følger av artikkel 24 for øvrig og artikkel 25. Dette er en videreføring av MiFID I.

Det er redegjort ytterligere for EØS-retten i NOU 2017: 1 kapittel 6.6.1.2.

5.3.1.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget gir uttrykk for at verdipapirhandelloven § 10-11 første ledd bør videreføres slik at det generelle kravet til god forretningsskikk gjelder for hele verdipapirforetakets virksomhet, herunder når forsikringsprodukter med investeringsvalg distribueres gjennom verdipapirforetak. For øvrig foreslår utvalget at det i samsvar med ordlyden i direktivet presiseres at verdipapirforetaket skal opptre «ærlig, redelig og profesjonelt» i tråd med kundenes interesser, jf. utvalgets utkast til ny § 10-9 første ledd.

Utvalgets vurderinger er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 6.6.1.3.

5.3.1.4 Høringsmerknader

Justis- og beredskapsdepartementet bemerker at det i lovforslaget § 10-9 første ledd om krav til god forretningsskikk er foreslått å innta en presisering i annet punktum om at foretaket skal opptre «ærlig, redelig og profesjonelt i tråd med kundens interesser» og skriver at:

«Bestemmelsen skal gjennomføre MiFID II artikkel 24 nr. 1. Vi støtter at man med dette forslaget, i motsetning til gjeldende lovtekst, får tydelig frem kjernen i kravet til god forretningsskikk. Den foreslåtte ordlyden synes imidlertid å underdrive foretakets forpliktelser etter MiFID II artikkel 24 nr. 1. Det er etter direktivet ikke tilstrekkelig at foretaket opptrer i overensstemmelse med kundenes interesser. Foretaket skal i den danske språkversjonen opptre i kundenes «beste» interesse. Tilsvarende oppstiller den engelske språkversjonen krav om opptreden i «the best interest of its clients» og i den svenske stilles det krav om opptreden i overensstemmelse med kundenes «bästa intresse». Det foreslås at ordlyden i § 10-9 endres slik at den reflekterer direktivets krav om opptreden i overensstemmelse med kundens «beste» interesse. Dette vil også samsvare bedre med bl.a. ordlyden i lovforslaget § 10-13».

Folketrygdfondet er enig i at bestemmelsen i verdipapirhandelloven § 10-11 første ledd om at kravet til god forretningsskikk gjelder generelt for et verdipapirforetaks virksomhet, bør videreføres, og mener at verken investorer eller finansmarkedet generelt er tjent med at kravet om god forretningsskikk kun gjelder for enkelte deler av et verdipapirforetaks tjenester.

5.3.1.5 Departementets vurdering

Departementet er i all hovedsak enig i utvalgets vurderinger av det generelle kravet til god forretningsskikk, jf. forslaget til verdipapirhandelloven § 10-9 første ledd.

Departementet viser til høringsmerknad fra Justis- og beredskapsdepartementet om at bestemmelsen i MiFID II artikkel 24 nr. 1 bedre reflekteres dersom det generelle kravet i utkast til ny § 10-9 første ledd gir uttrykk for at det er kundens «beste» interesse som skal ivaretas. Departementet er enig i dette, og foreslår at slik presisering inntas i forslaget til verdipapirhandelloven § 10-9 første ledd.

Departementet er videre enig med utvalget i at det generelle kravet til god forretningsskikk fortsatt bør gjelde for hele verdipapirforetakets virksomhet, og ikke kun når det yter investeringstjenester eller tilknyttede tjenester. Departementet mener dette prinsippet fremgår tilstrekkelig klart av forslaget til § 10-9 første ledd, og viser herunder til at bestemmelsen på samme måte som etter gjeldende § 10-11 første ledd angir at verdipapirforetak skal utøve sin «virksomhet» i samsvar med kravene til god forretningsskikk. Departementet viser videre til at det er langvarig praksis for at bestemmelsen skal forstås på denne måten. Som konsekvens vil «kunder» i forslaget til § 10-9 første ledd omfatte alle foretakets kunder, og ikke begrenset til kunder som foretaket yter investeringstjenester eller tilknyttede tjenester til.

Forslaget til § 10-9 har dermed et videre kundebegrep enn det som følger av definisjonen i MiFID II artikkel 4. nr. 1 punkt 9.

Departementet bemerker for øvrig at kundebegrepet vil måtte fortolkes konkret ved anvendelsen av den enkelte bestemmelse i loven. Eksempelvis vil bestemmelsene i verdipapirhandelloven kapittel 10 som konkretiserer krav til god forretningsskikk etter MiFID II, herunder krav til informasjon, egnethetsvurdering og nærmere angitte adferdsregler, som et utgangspunkt følge den noe snevrere kunde-definisjonen etter MiFID II. Det vil si kunder som foretaket yter investeringstjenester eller tilknyttede tjenester til. Mer generelle krav til informasjon og adferd vil imidlertid kunne utledes av kravet til god forretningsskikk for foretakets øvrige virksomhet og kunder.

Departementet presiserer også at bestemmelsene som angir de konkrete virksomhetskravene for foretaket, ikke vil være å anse som en uttømmende angivelse av innholdet i den rettslige standarden om god forretningsskikk når foretaket yter investeringstjenester eller tilknyttede tjenester. I hvilken utstrekning det generelle kravet til god forretningsskikk regulerer forholdet utover de enkelte virksomhetskravene, vil som etter gjeldende rett bero på en konkret vurdering.

Departementet bemerker at det i enkelte bestemmelser i forslaget til verdipapirhandelloven kapittel 10, og i samsvar med MiFID II, er inntatt i lovteksten at bestemmelsen skal gjelde også overfor «potensielle kunder». Departementet presiserer at dette ikke innebærer at øvrige av foretakets forpliktelser overfor «kunder» kun gjelder dersom en tjeneste faktisk ytes eller gjennomføres. På hvilket tidspunkt i kundeforholdet rettigheter og plikter oppstår, må som etter gjeldende rett bero på en konkret fortolkning av den enkelte bestemmelse.

5.3.2 Informasjon til kunden

5.3.2.1 Gjeldende rett

Generelle informasjonskrav fremgår av gjeldende verdipapirhandelloven § 10-11 tredje ledd, og mer spesifikke informasjonskrav av verdipapirhandelloven § 10-11 annet ledd og utfyllende regler om verdipapirforetakets informasjonsplikter overfor kunder i verdipapirforskriften kapittel 10 del III.

Det er redegjort for disse reglene i NOU 2017: 1 kapittel 6.6.2.1.

I MiFID II-forskriften er det bestemmelser om informasjon til kunden i samsvar med endringer i MiFID II.

5.3.2.2 EØS-rett

Det følger av MiFID II artikkel 24 nr. 3 at all informasjon, herunder markedsføringsmateriale som verdipapirforetaket retter mot kunder eller potensielle kunder, skal være korrekt, klar og ikke-villedende. Markedsføringsmateriale skal tydelig fremstå som markedsføring. Dette er en videreføring av gjeldende EØS-rett etter MiFID I.

MiFID II artikkel 24 nr. 4 angir hvilken informasjon som skal gis til kunder og potensielle kunder forut for ytelsen av investeringstjenester eller tilknyttede tjenester. Utgangspunktet er at det i god tid skal gis relevante opplysninger til kunder eller potensielle kunder om verdipapirforetaket og de tjenestene foretaket yter, finansielle instrumenter og foreslåtte investeringsstrategier, utførelsesplasser og alle kostnader og tilknyttede gebyrer. I MiFID II artikkel 24 nr. 4 er det betydelig mer utfyllende beskrevet hvilke opplysninger informasjonen til kunden skal omfatte enn etter MiFID I.

Når det ytes investeringstjenester, skal foretaket gi opplysninger om finansielle instrumenter og foreslåtte investeringsstrategier som omfatter relevant veiledning og advarsler om de risikoer som er forbundet med investering i de aktuelle finansielle instrumentene eller bestemte investeringsstrategiene. Videre skal det opplyses om det finansielle instrumentet er tiltenkt profesjonelle eller ikke-profesjonelle kunder, tatt i betrakting den identifiserte målgruppen, jf. MiFID II artikkel 24 nr. 2 omtalt over.

Opplysninger om alle kostnader og tilknyttede gebyrer skal inkludere både investeringstjenester og tilknyttede tjenester, inkludert kostnaden for investeringsrådgivning. Hvis det er relevant skal det videre gis opplysninger om kostnader i forbindelse med de anbefalte eller markedsførte finansielle instrumenter og hvordan kunden skal betale for de finansielle instrumentene, herunder eventuelle tredjepartsbetalinger.

Videre skal opplysninger om alle kostnader og tilknyttede gebyrer i forbindelse med investeringstjenester og det finansielle instrumentet, som ikke skyldes underliggende markedsrisikoer, sammenfattes på en slik måte at kunden får en oversikt over de samlede omkostningene og den kumulative effekten på investeringens avkastning. Dersom kunden ber om det, skal det gis en spesifisert oversikt. Når det er relevant skal disse opplysningene gis til kunden regelmessig og minimum årlig gjennom investeringens løpetid.

Det følger av MiFID II artikkel 24 nr. 5 at informasjonen som skal gis til kunden etter artikkel 24 nr. 4, skal gis i forståelig form og på en slik måte at kunder og potensielle kunder har en rimelig mulighet til å forstå arten av og den risiko som er forbundet med den investeringstjenesten og de spesifikke typer av finansielle instrumenter som tilbys, slik at kunden kan fatte en investeringsbeslutning på informert grunnlag. EØS-statene kan tillate at opplysningene gis i et standardisert format.

Når en investeringstjeneste tilbys sammen med en annen tjeneste eller et annet produkt som en del av en pakke (produktpakke) eller er betinget av den samme avtalen eller pakken, skal verdipapirforetaket informere kunden om det er mulig å kjøpe de ulike komponentene hver for seg, jf. MiFID II artikkel 24 nr. 11. Videre skal verdipapirforetaket fremlegge en oversikt over kostnadene ved hver enkelt komponent. Dersom det er sannsynlig at risikoen forbundet med en slik produktpakke som tilbys til en ikke-profesjonell kunde er forskjellig fra risikoen forbundet med komponentene enkeltvis, skal verdipapirforetaket fremlegge en tilstrekkelig beskrivelse av de forskjellige komponenter i avtalen eller pakken og hvordan samspillet endrer risikoene.

Det er gitt utfyllende regler til MiFID II artikkel 24 om informasjon i en rekke bestemmelser i kommisjonsforordning (EU) 2017/565.

Det er redegjort ytterligere for EØS-rett i NOU 2017: 1 kapittel 6.6.2.2.

5.3.2.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at informasjonskravene i MiFID II artikkel 24 nr. 3, 4, 5, 6, og 11 samles i en egen bestemmelse i verdipapirhandelloven, jf. forslag til ny § 10-10. Utvalget kommenterer at gjeldende regler om informasjon til kunden som er inntatt i verdipapirhandelloven § 10-11 annet og tredje ledd, videreføres og suppleres. Det foreslås å presisere at opplysningene som skal gis forut for ytelsen av investeringstjenester, kan gis i et standardisert format, jf. MiFID II artikkel 24 nr. 5.

5.3.2.4 Høringsmerknader

Justis- og beredskapsdepartementet bemerker følgende:

«I lovforslaget § 10-10 første ledd stilles det krav om at foretaket skal påse at all informasjon til kunder eller potensielle kunder er «korrekt, klar og ikke villedende». Bestemmelsen skal gjennomføre MiFID II artikkel 24 nr. 3. Denne bestemmelsen stiller i dansk språkversjon krav om «reelle, klare og ikkevildledende» opplysninger, i svensk versjon skal informasjonen være «opartisk, tydlig och inte vilseledande», i den engelske språkversjonen «fair, clear and not misleading» og i den tyske versjonen stilles krav til «redlich, eindeutig und nicht irreführend» informasjon. Det synes å ligge noe mer og annet i kravet til «reelle», «opartisk», «fair» og «redelich» informasjon enn at denne skal være «korrekt» – slik lovforslaget bygger på. Vi foreslår at kravet til korrekte opplysninger i § 10-10 første ledd byttes ut med et krav til «redelig» eller «balansert» informasjon. Det synes ikke å være nødvendig å presisere i lovteksten at informasjonen skal være «korrekt», da dette er en selvfølge og dessuten dekkes av kravet om at informasjonen ikke skal være villedende.»

5.3.2.5 Departementets vurdering

Departementet bemerker at kravet til informasjon etter MiFID II og utfyllende kommisjonsforordning er betraktelig utbygget fra MiFID I-regelverket. Formålet med de nye kravene er økt investorbeskyttelse, herunder en mer transparent og riktig prising av tjenestene.

Departementet er enig i utvalgets vurderinger om at gjennomføring av MiFID II artikkel 24 nr. 3, 4, 5, 6, og 11 samles i en egen bestemmelse om informasjon til kunden, og viser til forslaget til verdipapirhandellov § 10-10 som tilsvarer utvalgets utkast med nedenstående og enkelte øvrige mindre endringer.

Departementet viser til Justis- og beredskapsdepartementets bemerkning om at det synes å ligge noe mer og annet i det generelle kravet til informasjon etter MiFID II artikkel 24. nr. 3, enn at informasjonen skal være korrekt – slik det fremgår av utvalgsutkastet. Departementet foreslår i samsvar med Justis- og beredskapsdepartementets høringsmerknad at det i forslag til verdipapirhandellov § 10-10 første ledd fremgår at informasjonen skal være balansert, og at det ikke er nødvendig å presisere i lovteksten at informasjonen skal være korrekt.

Departementet foreslår videre at forslaget til verdipapirhandelloven § 10-10 deles opp i flere ledd enn utvalgets utkast, slik at strukturen blir mer i samsvar med MiFID II artikkel 24 nr. 4. Departementet mener sammenhengen mellom bestemmelsene som gjennomfører direktivet og de utfyllende reglene i kommisjonsrettsaktene med dette blir tydeligere.

I departementets forslag til § 10-10 er det videre i samsvar med MiFID II artikkel 24 nr. 4 presisert at informasjonen til kunden om kostnader og gebyrer som ikke skyldes underliggende markedsrisiko, skal sammenstilles på en slik måte at kunden kan forstå både den samlede kostnaden og den kumulative effekten av kostnadene på investeringens avkastning. Departementet legger til grunn at slik illustrasjon i relevante tilfeller også vil synligjøre effekten av kostnadene på investeringens avkastning ved hyppige transaksjoner.

Videre er det i departementets forslag i samsvar med ordlyden MiFID II artikkel 24 nr. 4 presisert at når foretaket skal opplyse om hvordan kunden kan betale kostnader og gebyrer, skal det også oppgis eventuelle tredjepartsbetalinger. Opplysningskravet om tredjepartsbetalinger omfatter slik departementet ser det ikke bare betalinger til tredjeparter slik det fremkommer av utvalgets utkast, men innebærer at betaling som verdipapirforetaket mottar fra tredjeparter i tilknytning til investeringstjenesten, skal anses som en del av kostnadene og identifiseres separat.

Departementet har også foreslått å tilføye «potensielle kunder» i en rekke bestemmelser om informasjonskrav, egnethet mv. i samsvar med MiFID II. I utvalgets utkast og gjeldende verdipapirhandellov er «potensielle kunder» enkelte steder, men ikke gjennomgående, tilføyet i samsvar med direktivteksten. Departementet presiserer imidlertid at det også i øvrige bestemmelser må vurderes konkret på hvilket tidspunkt i kundeforholdet rettigheter og plikter oppstår, jf. generell omtale av kundebegrepet ovenfor i kapittel 5.3.1.

Departementet viser videre til at begrepet «alle kostnader og gebyrer» er benyttet i forslaget til § 10-10 om informasjonsplikt, og at denne begrepsbruken tilsvarer «all cost and related charges» i MiFID II artikkel 24 og utfyllende kommisjonsforordninger. Departementet bemerker for ordens skyld at både relevante gebyrer og avgifter må anses som en del av kostnadsbegrepet slik det er brukt andre steder i verdipapirhandelloven, og at valget mellom bruken av henholdsvis gebyr eller avgift mer er betinget av hvilket begrep som normalt brukes i markedet om de relevante kostnadene, enn av materielt innhold.

5.3.3 Uavhengig investeringsrådgivning

5.3.3.1 Gjeldende rett

I MiFID II-forskriften er det bestemmelser om uavhengig investeringsrådgivning i samsvar med MiFID II som beskrevet nedenfor under EØS-rett og utvalgets vurderinger.

5.3.3.2 EØS rett

MiFID II innfører et skille mellom uavhengig investeringsrådgivning og ikke-uavhengig investeringsrådgivning som er nytt sammenliknet med MiFID I.

MiFID II artikkel 24 nr. 7 bokstav a) inneholder særskilte krav som gjelder dersom verdipapirforetaket informerer kunden om at rådgivningen gis på uavhengig basis.

I kommisjonsforordning (EU) 2017/565 er det gitt utfyllende regler om hvilke krav som gjelder særskilt for foretak som yter uavhengig investeringsrådgivning.

Det er redegjort ytterligere for EØS-rett i NOU 2017: 1 kapittel 6.6.3.1.

5.3.3.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at de særskilte kravene til uavhengig investeringsrådgivning i MiFID II artikkel 24 nr. 7 bokstav a) inntas i ny § 10-11.

Utvalget fremhever for øvrig at det er viktig at foretak som yter både uavhengig investeringsrådgivning og ikke-uavhengig investeringsrådgivning, håndterer de interessekonfliktene som kan oppstå på hensiktsmessig måte.

5.3.3.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

5.3.3.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets vurderinger og forslag til ny bestemmelse i verdipapirhandelloven om uavhengig investeringsrådgivning. Se forslag til verdipapirhandelloven § 10-11 som samsvarer med utvalgets utkast.

5.3.4 Interessekonflikter og særlig om avlønning av ansatte

5.3.4.1 Gjeldende rett

Verdipapirforetak plikter å treffe alle rimelige forholdsregler for å identifisere interessekonflikter mellom foretaket og kundene og kundene imellom, jf. gjeldende verdipapirhandelloven § 10-10 første ledd. Verdipapirforetaket skal innrette sin virksomhet for å begrense interessekonflikter til et minimum jf. gjeldende verdipapirhandelloven § 9-11 første ledd nr. 2.

Det følger av gjeldende verdipapirhandelloven § 10-10 annet ledd at foretaket må opplyse kunden om mulige interessekonflikter dersom tiltakene etter § 9-11 første ledd nr. 2 ikke er tilstrekkelig til å sikre kundens interesser på en betryggende måte.

Utvalget har redegjort for disse bestemmelsene i NOU 2017: 1 kapittel 6.2.1.

I Finanstilsynets rundskriv 17/2010 er det vurdert hvilke krav regelverket om interessekonflikter stiller til verdipapirforetakenes avlønningssystemer, og det uttales blant annet at et avlønningssystem for investeringsrådgivere med en direkte kobling mellom avlønningen og kundens investeringer er i strid med verdipapirhandelloven.

I MiFID II-forskriften er det bestemmelser om interessekonflikter og avlønning av ansatte i samsvar med endringer i MiFID II.

5.3.4.2 EØS-rett

Det generelle utgangspunktet for verdipapirforetakenes håndtering av interessekonflikter følger av MiFID II artikkel 23. Bestemmelsen må sees sammen med MiFID II artikkel 16 nr. 3 om organisatoriske krav som omtalt ovenfor i kapittel 5.2.4. Artikkel 23 er i stor grad en videreføring av gjeldende EØS-rett i MiFID I, men innebærer også enkelte skjerpede krav. Herunder skal verdipapirforetakene ta alle «appropriate steps» for å identifisere interessekonflikter, mens det etter MiFID I var krav om å ta alle «reasonable steps».

Et nytt krav sammenliknet med MiFID I er at dersom tiltakene som er iverksatt for å hindre at interessekonflikter skader kundens interesser ikke er tilstrekkelige, skal kunden gis tilstrekkelig detaljerte opplysninger om dette på et varig medium, slik at kunden kan ta en velbegrunnet beslutning med hensyn til den tjenesten interessekonflikten gjelder, jf. MiFID II artikkel 23 nr. 3 bokstav b). Det skal tas i betraktning hvilken type kunde som er mottaker av informasjonen i utformingen av opplysningene.

I kommisjonsforordning (EU) nr. 2017/565 er det gitt utfyllende regler om interessekonflikter som utfyller artikkel 16 nr. 3 og artikkel 23.

MiFID II artikkel 24 nr. 10 inneholder en ny bestemmelse med særskilte regler om at verdipapirforetak ikke skal avlønne ansatte eller evaluere ansattes prestasjoner på en slik måte at plikten til å påse at kundens interesser ivaretas på beste måte svekkes. Foretaket skal ikke benytte avlønningsordninger, salgsmål eller andre incentiver som kan påvirke ansatte til å anbefale et bestemt finansielt instrument til en ikke-profesjonell kunde fremfor et annet finansielt instrument, som er bedre egnet for kunden.

Utvalget har redegjort ytterligere for EØS-rett i NOU 2017: 1 kapittel 6.2.2.

5.3.4.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at MiFID II artikkel 23 gjennomføres ved videreføring av gjeldende § 10-10 i utkast til ny § 10-2, med de endringer som følger av MiFID II.

Utvalget viser til at verdipapirforetaket plikter å treffe alle egnede tiltak med hensyn til å identifisere interessekonflikter, og at det i tråd med direktivet er presisert i utkastet at foretakene skal vurdere konflikter som følge av vederlag fra andre enn kunden eller av verdipapirforetakets godtgjørelses- eller insentivordninger.

Utvalget foreslår å endre annet ledd i samsvar med MiFID II slik at plikten til å opplyse kunden om mulige interessekonflikter gjelder dersom tiltakene for å hindre at interessekonflikter skader kundens interesser, ikke med rimelig sikkerhet er tilstrekkelige til å hindre risikoen for å skade kundens interesser. Kunden skal både opplyses om mulige interessekonflikter, og om de tiltakene som er truffet for å redusere denne risikoen.

Videre foreslår utvalget at MiFID II artikkel 24 nr. 10 om avlønning av ansatte gjennomføres i ny § 10-13.

Utvalgets vurderinger er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 6.2.3.

5.3.4.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

5.3.4.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets vurderinger og forslag til bestemmelsen om håndtering av interessekonflikter, jf. forslag til § 10-2 som tilsvarer utvalgets utkast med mindre språklige endringer.

Departementet er videre enig i utvalgets vurderinger og forslag til ny bestemmelse om avlønning av ansatte, jf. forslag til verdipapirhandelloven § 10-13.

5.3.5 Egnethetstest, hensiktsmessighetstest og rapportering til kunder

5.3.5.1 Gjeldende rett

Verdipapirforetak som yter investeringstjenestene investeringsrådgivning eller aktiv forvaltning, skal gjennomføre en egnethetstest av om tjenestene og de finansielle instrumentene er egnet for kundene, jf. gjeldende verdipapirhandelloven § 10-11 fjerde ledd og verdipapirforskriften §§ 10-16 og 10-18.

Når et verdipapirforetak yter andre investeringstjenester enn investeringsrådgivning og aktiv forvaltning, skal foretaket søke å innhente opplysninger om kundens kunnskap om og erfaring fra det aktuelle investeringsområdet for å vurdere om investeringstjenesten eller investeringsproduktet er hensiktsmessig for vedkommende (hensiktsmessighetstest), jf. gjeldende verdipapirhandellov § 10-11 femte ledd og verdipapirforskriften §§ 10-16 og § 10-18.

Det er gitt unntak fra plikten til å gjennomføre hensiktsmessighetstest etter gjeldende verdipapirhandelloven § 10-11 sjette ledd i de tilfeller hvor det kun ytes mottak, formidling og utførelse av ordre, forutsatt at enkelte vilkår er oppfylt, herunder at tjenesten gjelder ikke-komplekse finansielle instrumenter.

Det følger av gjeldende verdipapirhandellov § 10-11 syvende ledd at verdipapirforetak skal ha kunderegister som omfatter dokumenter som gir uttrykk for avtaleforholdet mellom partene, og at foretaket ved sluttseddel eller på annen måte straks skal gi kunden rapporter om de tjenester det har utført. Utfyllende regler om rapportering til kunder er gitt i verdipapirforskriften §§ 10-21 til 10-24.

Utvalget har redegjort ytterligere for ovennevnte bestemmelser i NOU 2017: 1 kapittel 6.9.1.

I MiFID II-forskriften er det bestemmelser om vurdering av egnethet og hensiktsmessighet, om rapportering til kunder, og om ikke-komplekse instrumenter i samsvar med endringer i MiFID II.

5.3.5.2 EØS-rett

Regler om egnethets- og hensiktsmessighetstest i MiFID I videreføres i hovedsak i MiFID II artikkel 25 nr. 2, 3 og 4. Det innføres imidlertid enkelte tilleggskrav og presiseringer.

I vurderingen av om investeringstjenester og finansielle instrumenter egner seg for kunden, er det i MiFID II artikkel 25 nr. 2 inntatt en presisering av at informasjon om henholdsvis kundens finansielle situasjon og investeringsformål skal inkludere informasjon om kundens evne til å bære tap og kundens risikotoleranse. Det er videre angitt at verdipapirforetaket i egnethetsvurderingen særlig skal legge vekt på at de anbefalte tjenester og finansielle instrumenter er i samsvar med kundens risikotoleranse og evne til å bære tap.

I MiFID II artikkel 25 nr. 2 er det videre presisert at dersom investeringstjenesten gjelder en pakke av tjenester eller produkter sammensatt etter MiFID II artikkel 24 nr. 11, som omtalt over i kapittel 5.3.2, skal den samlede pakken være egnet (dersom verdipapirforetaket yter investeringsrådgivning eller aktiv forvaltning) eller hensiktsmessig (dersom verdipapirforetaket yter andre investeringstjenester) for kunden.

Videre er det gjort enkelte endringer av hvilke finansielle instrumenter som skal regnes som ikke-komplekse.

Gjeldende regler om rapportering til kunden videreføres i MiFID II, men det innføres også enkelte nye krav i artikkel 25 nr. 5 og 6. Nytt sammenliknet med MiFID I er særlig at rapportene til kunden skal omfatte periodisk informasjon hvor det tas hensyn til de involverte finansielle instrumenters art og kompleksitet og de tjenestene som er ytt til kunden, jf. MiFID II artikkel 25 nr. 6.

Videre følger det av MiFID II artikkel 25 nr. 6 at verdipapirforetak skal gi kunden en erklæring om egnethet før transaksjonen gjennomføres når foretaket yter investeringsrådgiving til ikke-profesjonelle kunder. Erklæringen skal spesifisere foretakets råd og begrunne hvorfor rådet er i samsvar med kundens preferanser, investeringsmål og andre karakteristika ved kunden.

Erklæringen om egnethet kan gis umiddelbart etter at det er inngått avtale dersom avtalen ble inngått ved bruk av fjernkommunikasjon, kunden har samtykket og verdipapirforetaket har gitt kunden anledning til å utsette transaksjonen for å motta egnethetserklæringen på forhånd.

I MiFID II artikkel 25 nr. 7 er det inntatt en bestemmelse om unntak for nærmere angitte tilfeller som er omfattet av bestemmelsene om vurdering av forbrukeres kredittverdighet i europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/17/EU.

I kommisjonsforordning (EU) 2017/565 er det gitt utfyllende regler om kravene til egnethet- og hensiktsmessighetstest, og kriterier for å vurdere hvilke andre finansielle instrumenter som kan defineres som ikke-komplekse, kravene til rapportering til kunden og kundeavtale. Bestemmelsene i kommisjonsforordning (EU) 2017/565 viderefører til dels gjeldende krav i kommisjonsdirektiv 2006/73/EF som er gjennomført i gjeldende verdipapirforskrift, men inneholder også en rekke nye krav. Det er blant annet presisert at bruk av elektroniske systemer ikke skal redusere ansvaret for egnethetsvurdering, virksomhetsregler for periodisk egnethetsvurdering er spesifisert, og det er særskilt regulert at egnethetsvurderingen omfatter krav til å vurdere om likeverdige produkter, tatt i betraktning kostnader og kompleksitet, kan ivareta kundens behov. Videre er det presisert at kostnader og fordeler ved å bytte fra en investering til en annen skal analyseres, og det er særskilt regulering av egnethet og hensiktsmessighetsvurdering der investeringstjenesten gjelder en pakke av tjenester eller produkter.

Utvalget har redegjort ytterligere for EØS-rett i NOU 2017: 1 kapittel 6.9.2.

5.3.5.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at reglene om egnethets- og hensiktsmessighetsvurdering i MiFID II artikkel 25 nr. 2, 3 og 4 inntas i verdipapirhandelloven ny § 10-15. Gjeldende verdipapirhandelloven § 10-11 fjerde til sjette ledd videreføres, men bestemmelsen utvides til å omfatte de nye kravene som følger av MiFID II som beskrevet over. Det inntas videre en presisering av at unntaket fra kravet om hensiktsmessighetstest gjelder uavhengig av om foretaket yter tilknyttede tjenester, unntatt dersom det ytes kreditt i tilknytning til ordren som overstiger tidligere innvilget kredittramme.

Definisjonen av ikke-komplekse finansielle instrumenter er inntatt i utvalgets forslag til ny § 10-16.

Utvalget foreslår at kravene til kunderegister og rapportering til kunder som følger av MiFID II artikkel 25 nr. 5 og 6, gjennomføres i ny § 10-17. Utvalget foreslår å ta ut presiseringen i gjeldende § 10-11 syvende ledd om at utførte oppdrag skal bekreftes ved sluttseddel. Bakgrunnen for dette er at det er gitt utfyllende regler i kommisjonsforordning.

Det nye kravet til egnethetserklæring er foreslått inntatt i ny § 10-17 tredje ledd.

Utvalget bemerker at MiFID II artikkel 25 nr. 7 åpner for unntak fra kravene i artikkel 25 ved utstedelse av pantobligasjoner som utstedes i tilknytning til kredittavtaler knyttet til boligeiendom som er omfattet av bestemmelsene om vurdering av forbrukeres kredittverdighet i direktiv 2014/17/EU. Utvalget viser til at dette direktivet foreløpig ikke er gjennomført i norsk rett, men at finansavtaleloven kapittel 3 inneholder regler om vurdering av kundens kredittverdighet som også omfatter kreditt i forbindelse med boligeiendom. Utvalget legger til grunn at direktiv 2014/17/EU vil bli gjennomført ved tilpassing av relevante bestemmelser i finansavtaleloven kapittel 3. Utvalget foreslår at MiFID II artikkel 25 nr. 7 gjennomføres i ny § 10-17 syvende ledd.

5.3.5.4 Høringsmerknader

Verdipapirfondenes forening (VFF) har anført at utvalget har lagt en for vid forståelse av MiFID II artikkel 24 nr. 4 om hvilke instrumenter som er ikke-komplekse til grunn. I høringsuttalelsen heter det:

«MiFID II artikkel 25 nr. 4 angir hvilke finansielle instrumenter som er ikke-komplekse «by default», og som dermed er omfattet av unntaket fra kravet om hensiktsmessighetstest. Av pkt.(i) følger det at aksjer i innretning for kollektiv investering som ikke er et UCITS (alternative investeringsfond) ikke kan anses som ikke-komplekse «by default». Det følger imidlertid ikke av bestemmelsen at andeler i alternative investeringsfond dermed må anses komplekse. Opplistingen i artikkel 25 nr. 4 (a) skal etter vår oppfatning ikke leses antitetisk. I kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 57 fremgår det eksplisitt at også andre finansielle instrumenter som ikke faller inn under opplistingen i MiFID II artikkel 25 nr. 4 (a) kan blir ansett for å være ikke-komplekse, gitt at nærmere angitte vilkår er oppfylt.

Vi mener derfor at det ikke er en korrekt forståelse av direktivet når utvalget på side 181 og på side 266 hevder at andeler i alternative investeringsfond nødvendigvis er komplekse, selv om de ikke faller inn under definisjonen i MiFID II artikkel 25 nr. 4 (a). Det finnes mange UCITS-lignende nasjonale verdipapirfond (som er AIF-fond), som etter vårt syn oppfyller vilkårene i kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 57, og som dermed vil kunne blir definert som ikke-komplekse.

Vi bestrider ikke forslaget til § 10-16, men dersom lovutvalgets ovennevnte kommentar ikke blir korrigert av departementet, så vil denne kommentaren kunne lede til en feilaktig tolkning av bestemmelsen om at andeler i AIF-fond «by default» er å anse som komplekse.»

5.3.5.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets vurderinger og forslag til henholdsvis regler om egnethets- og hensiktsmessighetsvurdering (jf. forslag til verdipapirhandelloven § 10-15), definisjonen av ikke-komplekse finansielle instrumenter (jf. forslag til § 10-16), og kravene til kunderegister og rapportering til kunder (jf. forslag til § 10-17), som tilsvarer utvalgets utkast med mindre språklige endringer. Det nye kravet til egnethetserklæring er foreslått inntatt i § 10-17 tredje ledd i samsvar med utvalgets utkast.

Departementet kommenterer at målsetningen med egnethetsvurdering og rapportering i MiFID I forblir uendret under MiFID II, men at pliktene har blitt styrket og ytterligere spesifisert.

Når det gjelder høringsmerknaden til Verdipapirfondenes forening, om at utvalget har lagt til grunn en for vid forståelse av hvilke instrumenter som er ikke-komplekse etter MiFID II artikkel 25 nr. 4 og dermed er unntatt fra kravet om hensiktsmessighetstest, bemerker departementet at forslaget til § 10-16 ligger nær opp til MiFID IIs ordlyd. Bestemmelsen lister i liket med MiFID II opp instrumenter som per definisjon anses som ikke-komplekse og gjør noen eksplisitte unntak innen de kategorier instrumenter som nevnes. Andre finansielle instrumenter kan imidlertid anses som ikke-komplekse dersom kravene som fremgår av kommisjonsforordning (EU) 2017/565 artikkel 57 er oppfylt (ikke-komplekse instrumenter etter formålsbetraktninger).

Spørsmålet Verdipapirfondenes forening tar opp er om MiFID II artikkel 25 nr. 4 skal tolkes antitetisk, slik at instrumentene som ekskluderes fra oppregningen av ikke-komplekse instrumenter, automatisk skal regnes som komplekse og dermed ikke kan vurderes etter kommisjonsforordningen artikkel 57.

Departementet bemerker at spørsmålet fremstår som noe uklart, og er enig med Verdipapirfondenes forening i at en tolkning som innebærer at andeler i UCITS-lignende nasjonale fond (som er AIF) utelukkes fra vurdering etter artikkel 57, vil, basert på reelle hensyn, favne unødig vidt.

Etter en språklig forståelse av MiFID II artikkel 25 nr. 4 er det mulig å komme frem til begge tolkninger. ESMA foreslo i Technical Advice fra 19. desember 2014 (2014/1569) pkt. 2.18 at kommisjonsforordningen burde presisert at MiFID II artikkel 25 nr. 4 skulle leses antitetisk. En slik avklaring kom ikke i artikkel 57. I ESMA Q&A (oppdatert 6. juni 2017), gjentas det at aksjer i non-UCITS innretninger for kollektive investeringer som er eksplisitt unntatt fra de ikke-komplekse instrumentene etter MiFID II artikkel 25 nr. 4 bokstav a) underpunkt (i), ikke kan vurderes etter artikkel 57. I svaret heter det:

«Shares in non-UCITS explicitly excluded from the universe of non-complex products are complex per se and cannot be reassessed against the criteria set out in Article 57 of the MiFID II Delegated Regulation.»

Så langt departementet kan se gir imidlertid ikke ESMA Q&A noe klart svar på rekkevidden av bestemmelsen. Departementet viser til at hovedkriteriet etter MiFID II artikkel 25 nr. 4 bokstav a) underpunkt (i) er at det er tale om noterte aksjer. Herfra gjøres det eksplisitt unntak for non-UCITS aksjer og aksjer som inneholder et derivatelement. Norske nasjonale fond er i hovedsak ikke-noterte aksjer, slik at de av denne grunn kan synes å falle utenfor området for bestemmelsen. Legges denne forståelsen til grunn faller dermed en rekke nasjonale fond utenfor kategorien som per definisjon skal regnes som komplekse instrumenter. Departementet bemerker at det ikke nødvendigvis fremstår som et logisk resultat at noterte aksje-AIFer per definisjon anses som komplekse, mens andre AIFer er gjenstand for individuell vurdering etter kommisjonsforordning 2017/565 artikkel 57. Departementet legger imidlertid til grunn at det dreier seg om fullharmoniserte regler, og at den nærmere forståelsen av EØS-bestemmelsene vil måtte fastlegges gjennom fortolkning av EØS-retten i praksis.

5.3.6 Krav til beste resultat

5.3.6.1 Gjeldende rett

Det følger av gjeldende verdipapirhandelloven § 10-12 at ved utførelse av kundeordre skal verdipapirforetaket gjennomføre alle rimelige tiltak for å oppnå et best mulig resultat for deres kunder.

Det er ytterligere redegjort for ovennevnte regler i NOU 2017: 1 kapittel 6.11.1

I MiFID II-forskriften er det bestemmelser om krav til beste resultat i samsvar med endringer i MiFID II.

5.3.6.2 EØS-rett

Reglene om beste resultat ved utførelse av ordre i MiFID II er inntatt i artikkel 27. Bestemmelsen viderefører hovedprinsippene i MiFID I, men innebærer også enkelte skjerpede krav sammenliknet med gjeldende EØS-rett.

Etter MiFID I skal verdipapirforetak gjennomføre «all reasonable steps» for å oppnå beste resultat, mens i MiFID II artikkel 27 nr. 1 første avsnitt fremgår det at foretaket skal gjennomføre «all sufficient steps».

I MiFID II artikkel 27 nr. 2 er det presisert at verdipapirforetaket ikke skal motta noen form for vederlag, rabatt eller naturalytelse for å utføre ordre ved en særskilt handelsplass eller utførelsesplass som er i strid med reglene om interessekonflikter og vederlag fra andre enn kunden.

Et nytt krav i MiFID II artikkel 27 nr. 3 er at handelsplasser og systematiske internaliserere vederlagsfritt skal offentligjøre minst årlig opplysninger om kvaliteten på ordreutførelsen for finansielle instrumenter som er omfattet av handelsplikten i MiFIR artikkel 23 og 28. For øvrige finansielle instrumenter som ikke er omfattet av handelsplikten, gjelder plikten til å offentliggjøre tilsvarende informasjon også for utførelsesplasser (eng. execution venues) som defineres viere enn handelsplasser og systematiske internaliserere i denne sammenheng. Videre følger det av MiFID II artikkel 27 nr. 3 at etter at verdipapirforetaket har utført en kundeordre, skal foretaket informere kunden om hvor ordren ble utført.

Kravet om at verdipapirforetaket skal opplyse kundene om foretakets retningslinjer for ordeutførelse videreføres, men nytt sammenliknet med gjeldende EØS-rett er at det presiseres at informasjonen skal forklare klart, fyllestgjørende og på en lettfattelig måte hvordan ordre blir utført av verdipapirforetaket.

MiFID II innfører også et nytt krav om at verdipapirforetak som utfører ordre årlig, skal offentligjøre informasjon om de fem utførelsesplassene der foretaket har hatt høyest handelsvolum det foregående år innenfor hver kategori av finansielle instrumenter, jf. artikkel 27 nr. 6. Videre skal verdipapirforetakene legge vekt på informasjon som er offentliggjort etter artikkel 27 nr. 3 og 6, jf. MiFID II artikkel 27. nr. 7 i vurderingen av sine systemer og retningslinjer for ordreutførelse.

Enkelte av bestemmelsene i gjeldende kommisjonsdirektiv 2006/73/EF er inntatt i MiFID II-teksten, og det gitt ytterligere utfyllende bestemmelser til MiFID II artikkel 27 i kommisjonsforordninger.

Det er redegjort nærmere for EØS-rett i NOU 2017: 1 kapittel 6.11.2.

5.3.6.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at gjeldende verdipapirhandelloven § 10-12 videreføres i ny § 10-19 første ledd med de endringer som følger av MiFID II artikkel 27. Ordlyden er herunder foreslått endret slik at det det blant annet fremgår at verdipapirforetak skal gjennomføre alle tiltak som er tilstrekkelige for å oppnå et best mulig resultat. Videre skal verdipapirforetaket på en lettfattelig og tydelig måte gi kunden informasjon om hvordan ordre blir utført av foretaket, og verdipapirforetaket skal informere kunden om hvor ordren ble utført.

Utvalget foreslår videre å samle de nye reglene i tilknytning til offentliggjøring av informasjon om ordreutførelse i MiFID II artikkel 27 nr. 3 og 6 i ny § 10-20.

Det er ytterligere redegjort for utvalgets vurderinger i NOU 2017: 1 kapittel 6.11.3.

5.3.6.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

5.3.6.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets vurderinger og forslag til regler om best mulig resultat ved utføring av ordre. Det vises til forslag til verdipapirhandelloven §§ 10-19 og 10-20 som samsvarer med utvalgets utkast med enkelte mindre endringer.

Departementet foreslår å innta en presisering i § 10-19 åttende ledd i samsvar med MiFID II, av at verdipapirforetaket skal opplyse om alle vesentlige endringer i foretakets systemer og retningslinjer for ordreutførelse til kunder som foretaket har en løpende relasjon med. Videre foreslår departementet at begrepet utførelsesplass benyttes istedenfor handelsplass i forslaget til § 10-19 om krav til offentliggjøring av informasjon om ordreutførelse. Se nærmere omtale av disse begrepene under kapittel 7.2.5.

5.3.7 Tilknyttede agenter og tjenesteyting via annet verdipapirforetak

5.3.7.1 Gjeldende rett

Tilknyttede agenter

Det følger av gjeldende verdipapirhandelloven § 10-16 at verdipapirforetak på nærmere angitte vilkår kan benytte tilknyttede agenter for å markedsføre sine tjenester, skaffe oppdrag, motta og formidle ordre, plassere finansielle instrumenter og gi råd om de finansielle instrumenter og investeringstjenester som verdipapirforetaket tilbyr, forutsatt at verdipapirforetaket selv har tillatelse til å yte slike tjenester.

Det er gitt nærmere regler om tilknyttede agenter i verdipapirforskriften §§ 10-42 til 10-46.

I NOU 2017: 1 kapittel 6.13.1. er det redegjort nærmere for ovennevnte bestemmelser.

I MiFID II-forskriften er det gjennomført krav til tilknyttede agenter i samsvar med endringer i MiFID II.

Tjenesteyting via annet verdipapirforetak

Dersom et verdipapirforetak formidler instruksjoner om å utføre investeringstjenester eller tilknyttede tjenester på vegne av sine kunder til et annet verdipapirforetak, følger det av gjeldende verdipapirhandelloven § 10-15 første ledd at verdipapirforetaket som mottar instruksjonene kan forholde seg til informasjonen som gis uten å henvende seg til kunden.

Verdipapirforetaket som formidler instruksjonene forblir i slike tilfeller ansvarlig for at informasjonen er fullstendig og korrekt, og at eventuelle anbefalinger eller råd er egnet for kunden og for øvrig i samsvar med § 10-11, jf. verdipapirhandelloven § 10-15 annet ledd. Verdipapirforetaket som mottar instruksjonene, plikter å utføre de aktuelle tjenester, basert på informasjon og råd som nevnt i annet ledd, i samsvar med alle relevante bestemmelser i kapittel 10.

5.3.7.2 EØS-rett

Tilknyttede agenter

Reglene om tilknyttede agenter i MiFID II er inntatt i artikkel 29. Bestemmelsen viderefører i hovedsak MiFID I artikkel 23. En sentral endring er at MiFID I la opp til at EØS-statene kunne velge å tillate tilknyttede agenter, mens det følger av MiFID II at EØS-statene skal tillate at verdipapirforetak kan utpeke tilknyttede agenter til å markedsføre sine tjenester, skaffe oppdrag, motta og formidle ordre, plassere finansielle instrumenter og gi råd om de finansielle instrumenter og investeringstjenester som verdipapirforetaket tilbyr, jf. MiFID II artikkel 29 nr. 1.

EØS-statene skal sikre at tilknyttede agenter kun registreres dersom det er godtgjort at de har tilstrekkelig godt omdømme og besitter den nødvendige kunnskap og kompetanse til å yte de tilbudte tjenester mv. jf. artikkel 29 nr. 3. EØS-statene kan bestemme at det skal være tilstrekkelig at verdipapirforetaket selv verifiserer at agenten oppfyller disse vilkårene.

EØS-statene kan velge å innføre eller beholde bestemmelser som er strengere enn direktivets regler og innføre ytterligere forpliktelser for tilknyttede agenter som er registrert innenfor dets jurisdiksjon, jf. MiFID II artikkel 29 nr. 6.

Det er ytterligere redegjort for EØS-rett i NOU 2017: 1 kapittel 6.13.2

Tjenesteyting via annet verdipapirforetak

Tjenesteyting via annet verdipapirforetak er regulert i MiFID II artikkel 26. Bestemmelsen viderefører gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 20.

5.3.7.3 Utvalgets vurderinger

Tilknyttede agenter

Utvalget foreslår i hovedsak å videreføre gjeldende verdipapirhandelloven § 10-16 om tilknyttede agenter i utkastet § 10-22.

Utvalget foreslår at de generelle prinsippene om agentens egnethet som følger av MiFID II artikkel 29 nr. 3 inntas i verdipapirhandelloven. Kravet om at en tilknyttet agent skal ha tilstrekkelig godt omdømme og besitte den nødvendige kunnskap og kompetanse mv. er foreslått inntatt i ny § 10-22 fjerde ledd.

Utvalget skriver at det i praksis har vist seg å være krevende for verdipapirforetak å ha kontroll med at tilknyttede agenter etterlever kravene som stilles til virksomheten, herunder kravene til god forretningsskikk. Utvalget har vurdert om det er hensiktsmessig at egnethetsvurderingen av tilknyttede agenter utføres av Finanstilsynet. Utvalget har etter en samlet vurdering kommet til at regelen om at verdipapirforetaket skal bekrefte at foretakets tilknyttede agent er egnet, videreføres som vilkår for registrering, men det foreslås å presisere at Finanstilsynet kan nekte registrering dersom agenten ikke er egnet, se utkastet § 10-22 fjerde ledd siste punktum. Utvalget legger til grunn at dette er en videreføring av gjeldende rett. Med «egnet» menes at agenten må tilfredsstille de kravene som følger av verdipapirhandelloven og tilhørende forskrifter.

Utvalget viser til at det ifølge MiFID II artikkel 29 nr. 6 er anledning til å innføre strengere regler enn direktivet. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at gjeldende verdipapirforskrift § 10-42 til § 10-46 videreføres i ny verdipapirforskrift, og at dette vil bli nærmere omtalt i forbindelse med utkast til forskrifter.

Tjenesteyting via annet verdipapirforetak

Utvalget foreslår at gjeldende verdipapirhandelloven § 10-15 videreføres i utkast til ny § 10-18. Utvalget viser imidlertid til at gjennomføringen i gjeldende lov avviker noe fra direktivets ordlyd, og foreslår å legge ordlyden i bestemmelsen nærmere direktivet.

Se ytterligere om utvalgets vurderinger i NOU 2017: 1 kapittel 6.10.3.

5.3.7.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

5.3.7.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets vurdering og forslag til regler om tilknyttede agenter, herunder at kravene til agentens egnethet bør fremgå av verdipapirhandelloven, og at verdipapirforetaket skal bekrefte at foretakets tilknyttede agent er egnet. Se forslag til definisjon i verdipapirhandelloven § 2-8 tredje ledd og til reguleringen av tilknyttet agent i § 10-22.

Departementets forslag tilsvarer utvalgets utkast, men slik at beskrivelsen av virksomheten som tilknyttet agent blir mer i samsvar med MiFID II. Det foreslås blant annet presisert i henholdsvis § 2-8 tredje ledd og § 10-22 første ledd at tilknyttet agent etter verdipapirhandelloven kan benyttes i relasjon til investeringstjenester.

Departementet er videre enig i utvalgets vurdering og forslag til bestemmelse om tjenesteyting via annet foretak. Det vises til forslag til verdipapirhandelloven § 10-18 som med enkelte språklige endringer tilsvarer utvalget utkast.

5.3.8 Vederlag fra andre enn kunden

5.3.8.1 Gjeldende rett

Kravet til at verdipapirforetak skal utøve sin virksomhet i samsvar med god forretningsskikk er utgangspunktet for reglene om verdipapirforetakenes adgang til å motta vederlag fra andre enn kunden, jf. gjeldende verdipapirhandellov § 10-11.

Se nærmere redegjørelse i NOU 2017: 1 kapittel 6.7.2.

I MiFID II-forskriften er det bestemmelser om vederlag fra andre enn kunden i samsvar med endringer i MiFID II.

5.3.8.2 EØS-rett

Det følger av MiFID II artikkel 24 nr. 7 bokstav b) og nr. 8 at foretak som driver uavhengig investeringsrådgivning eller aktiv kapitalforvaltning ikke kan motta og beholde gebyrer, provisjoner, andre pengeytelser eller naturalytelser fra andre enn kunden i forbindelse med den uavhengige investeringsrådgivningen. Dette er et nytt krav i MiFID II sammenholdt med MiFID I.

Forbudet for uavhengige investeringsrådgivere mot å motta og beholde ytelser fra tredjepart gjelder ikke mindre naturalytelser (eng. minor non-monetary benefits) som er egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten til kunden og ikke er egnet til å svekke foretakets evne til å ivareta kundens interesser, forutsatt at det gis tydelig informasjon om disse ytelsene. Hva som er å regne som mindre naturalytelse er utdypet i kommisjonsdirektiv (EU) nr. 2017/593 artikkel 12 nr. 3.

Foretak som yter andre investeringstjenester enn uavhengig investeringsrådgivning og aktiv forvaltning, kan motta og beholde ytelser fra andre enn kunden dersom vederlaget er egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten og ikke svekker foretakets plikt til å ivareta kundens interesser på beste måte, jf. artikkel 24 nr. 9 første ledd. Disse generelle reglene om vederlag som verdipapirforetaket mottar fra eller yter til andre enn kunden, er i hovedsak en videreføring av gjeldende regler i gjennomføringsdirektivet til MiFID I.

Det er imidlertid regler i kommisjonsdirektiv (EU) nr. 2017/593 artikkel 11 som innebærer en innstramming av hvilke ytelser som er egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten sammenliknet med gjeldende rett. Pengevederlag eller naturalytelser skal anses for å være egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten dersom vilkårene i bestemmelsen er løpende oppfylt. Det er videre presisert at en penge- eller naturalytelse ikke skal anses for å være akseptabel dersom tjenesten påvirkes eller forringes som følge av vederlaget. Det er også gitt regler for hvilken informasjon som skal gis til kunden om vederlag fra tredjeparter.

EØS-statene kan i ekstraordinære tilfeller innføre strengere krav enn de som følger av MiFID II artikkel 24. Slike krav skal være objektivt begrunnet og stå i rimelig forhold til spesifikke risikoer knyttet til forbrukerbeskyttelse og markedets integritet som er av særlig betydning, sett hen til den nasjonale markedsstrukturen, jf. artikkel 24 nr. 12.

Det er ytterligere redegjort for EØS-retten i NOU 2017: 1 kapittel 6.7.4. og i NOU 2018: 1 kapittel 6.7.

5.3.8.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget skriver følgende om det norske markedet:

«Returprovisjoner i tilknytning til verdipapirfond

Det er vanlig at forvaltningsselskaper for verdipapirfond utbetaler en andel av den løpende forvaltningsgodtgjørelsen til distributørene (banker og verdipapirforetak). Dette er basert på avtaler mellom forvaltningsselskapet og distributøren. Noen distributører velger å gi denne rabatten videre til sine kunder og beregner dermed en fordeling av beløpet på kundene, eventuelt tegner nye andeler for kundene som tilsvarer returprovisjonen. Andre distributører beholder returprovisjonen selv. Dette kan utgjøre en betydelig del av foretakets inntekter.

Returprovisjoner i tilknytning til andre produkter enn verdipapirfond

Returprovisjoner er også utbredt i tilknytning til andre produkter enn verdipapirfond. For eksempel betales returprovisjoner typisk til verdipapirforetak: (i) fra produktleverandører i forbindelse med salg av unoterte investeringsprodukter (som aksjer i investeringsselskaper, warrants, kupongbevis, indeksobligasjoner og andre typer strukturerte produkter), (ii) fra børsmedlemmer i forbindelse med videreformidling av ordre i noterte finansielle instrumenter (primært aksjer og ETPer), og (iii) fra leverandører av handelsplattformer for finansielle differansekontrakter (CFDer) og andre unoterte derivater (opsjoner, futures, binære opsjoner) i forbindelse med henvisning av kunder (gjennom såkalte Introducing Broker-avtaler).»

Utvalget viser til at artikkel 24 nr. 12 åpner for at EØS-statene på nærmere vilkår kan innføre strengere regler enn direktivets krav.

Et flertall av utvalgets medlemmer har etter en samlet vurdering konkludert med at det anbefales å innføre bestemmelser som tilsvarer kravene i MiFID II artikkel 24 nr. 7, 8 og 9, og at det ikke bør foreslås strengere nasjonale regler på nåværende tidspunkt. Flertallet har derfor ikke tatt stilling til om det foreligger særskilte forhold i Norge som kan begrunne strengere nasjonale regler i henhold til artikkel 24 nr. 12. Flertallet skriver:

«Returprovisjoner kan føre til at det oppstår en interessekonflikt mellom verdipapirforetaket og kunden ettersom foretaket normalt vil ha interesse av å anbefale produkter som gir høy returprovisjon. Denne interessekonflikten kan reduseres gjennom gode rutiner og effektiv kontroll av etterlevelse i verdipapirforetakene. I praksis er det imidlertid krevende for verdipapirforetakene å overholde reglene om håndtering av interessekonflikter når de mottar returprovisjoner. Utvalgets flertall ser at det kan stilles spørsmål ved om det er mulig å motta returprovisjoner og samtidig overholde kravene til å ivareta kundens interesser på beste måte.

Utvalgets flertall ser at et forbud mot returprovisjoner kan bidra til å redusere interessekonfliktene mellom foretaket og kunden ved at foretaket ikke vil ha økonomisk interesse i å anbefale produkter med høy returprovisjon. Dette kan igjen bidra til at tilliten til markedet øker. Det norske markedet for distribusjon av fond, som er et av de viktigste markedene som vil bli rammet av et særnorsk forbud, er imidlertid dominert av de store bankene som har forvaltningsselskaper for fond i konsernet. For disse aktørene vil neppe et forbud mot returprovisjon redusere mulige interessekonflikter. Det må antas at investeringsrådgivere vil anbefale «egne produkter» uavhengig av om de mottar returprovisjon ettersom den samlede fortjeneste vil tilfalle samme konsern/enhet.

Som nevnt er returprovisjoner også utbredt i tilknytning til andre produkter enn verdipapirfond, herunder CFDer og andre unoterte derivater, og for disse produktene kan et forbud i større grad hindre interessekonflikter. Flertallets vurdering er imidlertid at dette ikke er tilstrekkelig tungtveiende til å begrunne et generelt forbud mot returprovisjoner.

Returprovisjoner innebærer at kostnaden ved rådgivning normalt er inkludert i produktet. Dette fører til kunden må betale (indirekte) for rådgivning selv om kunden verken ønsker rådgivning eller mottar rådgivning. Dersom returprovisjoner forbys kan kunden velge om vedkommende vil betale for rådgivning eller ikke. Et forbud vil dermed kunne føre til billigere produkter for de kundene som handler finansielle instrumenter uten forutgående rådgivning. En mer transparent prismodell vil også kunne føre til økt konkurranse mellom plattformer som tilbyr handel i finansielle instrumenter uten rådgivning og dermed lavere priser for kundene. Dette er argumenter som etter flertallets vurdering taler for at det er hensiktsmessig å forby returprovisjoner.

MiFID II innebærer strengere regler for verdipapirforetakenes adgang til å motta og betale returprovisjoner enn gjeldende regelverk. Ved ytelsen av uavhengig investeringsrådgivning og aktiv forvaltning må alle provisjoner overføres til kunden, men også i tilknytning til andre investeringstjenester snevres adgangen til å motta og betale returprovisjoner inn. Vilkårene for at returprovisjoner skal anses for å være egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten blir strengere, og det gis detaljerte krav knyttet til dokumentasjon for at ytelser som er betalt eller mottatt er egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten, herunder krav til informasjon til kunden. I tillegg innfører MiFID II nye regler knyttet til produktutvikling i foretakene som også innebærer strengere krav til hvilke produkter foretaket kan tilby ulike kunder. Etter flertallets vurdering kan det være hensiktsmessig å evaluere effekten av de nye MiFID II-reglene før det eventuelt vurderes å innføre strengere regler enn direktivets minimum.

Videre er det utvalgets vurdering at eventuelle strengere nasjonale regler på dette området må sees i sammenheng med reglene som gjelder for forsikringsbaserte investeringsprodukter. I Insurance Distribution Directive (IDD) (Directive (EU) 2016/97) innføres nye og skjerpede regler for distribusjon av forsikringsprodukter, herunder regler om vederlag fra andre enn kunden. Nivå 2-regler som gir utfyllende regler til IDD er imidlertid ikke fastsatt, og detaljene i regelverket er dermed ikke avklart ennå. For å unngå en konkurransemessig vridning mot salg av forsikringsbaserte investeringsprodukter fremfor finansielle instrumenter bør reglene knyttet til returprovisjoner og investorbeskyttelse være så likeartede som mulig.

De øvrige nordiske landene (Danmark, Sverige og Finland) har konkludert med at det skal innføres bestemmelser om returprovisjoner som tilsvarer kravene i MiFID II og vil derfor ikke innføre forbud mot returprovisjoner. Utvalgets flertall har i sin vurdering lagt vekt på at det bør være likeartede regler på dette området i Norden, siden norske banker og verdipapirforetak først og fremst konkurrerer med aktører fra de andre nordiske landene».

Et mindretall av utvalgets medlemmer slutter seg i det vesentlige til utvalgets fremstilling og argumenter, men mener at de argumenter som taler for et forbud samlet sett veier tyngre enn de argumenter som taler mot. Mindretallet skriver:

«Etter mindretallets syn er det særlig tre argumenter som taler for et forbud: behovet for å redusere interessekonflikter, øke tilliten til markedet i Norge og legge til rette for et mer transparent marked med enklere og klarere prising.

Det første og viktigste argumentet for et forbud er at returprovisjoner fører til at det oppstår en interessekonflikt mellom foretaket og kunden ettersom foretaket oftest har interesse av å anbefale de produkter som gir foretaket høy returprovisjon. Mindretallet finner det positivt at reglene nå skjerpes, men mener likevel det er saklig grunn til bekymring for hvorvidt de skjerpede reglene i praksis vil være tilstrekkelig til å redusere den iboende interessekonflikten. I tillegg er det i praksis svært vanskelig for den enkelte ikke-profesjonelle kunde å avdekke hvorvidt foretaket har brutt reglene.

Det andre argumentet er at et forbud mot returprovisjoner vil kunne bidra positivt til at tilliten til markedet øker. Det er viktig for tilliten til markedet, foretakene og rådgiverne at kundene kan stole på at foretaket utelukkende har kundens interesser for øyet.

Det tredje argumentet er at et forbud mot returprovisjoner kan føre til et mer transparent marked med enklere og klarere prising. Erfaringer fra Storbritannia har vist at forbudet mot returprovisjoner har ført til nedgang i salg av produkter som hadde høy returprovisjon, at det har blitt enklere for rådgivere og kunder å sammenligne priser på ulike investeringsplattformer, at det har blitt økt konkurranse mellom de ulike plattformene samt lavere priser.

Storbritannia og Nederland innførte totalforbud mot returprovisjoner i henholdsvis 2012 og 2014, og dersom Norge skulle innføre et forbud så vil man således ikke være alene om det i det europeiske markedet. I Sverige foreslo også et enstemmig lovutvalg i SOU 2015:2 «Värdepappersmarknaden MiFID II och MiFIR» et forbud mot returprovisjoner som kan medføre at kundens interesser påvirkes negativt, idet man la vekt på at MiFID II-løsningen ikke vil gi et tilstrekkelig forbrukervern. Finansinspektionen i Sverige har argumentert for et totalforbud, slik som i Storbritannia og Nederland.

Mindretallet er enig med utvalgets flertall i at et forbud mot returprovisjoner må ses i sammenheng med reglene som gjelder for forsikringsbaserte investeringsprodukter, for eksempel Unit Link-produkter, og mindretallet foreslår at Norge følger det svenske forslaget i SOU 2015:2 «Värdepappersmarknaden MiFID II och MiFIR» om at reglene bør utformes så likt som mulig også for forsikringsbaserte investeringsprodukter.

Hva gjelder hvorvidt unntaksvilkåret i MiFID II artikkel 24 nr. 12 kan anses oppfylt, viser mindretallet til at hovedvilkåret her synes å være hensynet til «forbrukerbeskyttelse». Til støtte for en slik tolkning vises det særlig til at den svenske SOUen synes å ha konsentrert argumentasjonen rundt «forbrukerbeskyttelse», og at lovutvalget der enstemmig fant at de interessekonflikter som returprovisjon gir opphav til, var tilstrekkelig for å oppfylle vilkåret i artikkel 24 nr. 12 for det svenske markedet. Mindretallet legger til grunn at finansmarkene i Sverige og Norge i det vesentlige er likeartet. Når vilkåret i artikkel 24 nr. 12 ble ansett oppfylt for svensk retts del, så har det formodningen for seg at vilkåret også vil være oppfylt for norsk retts del.

Mindretallet viser videre til Verdipapirlovutvalgets mandat punkt I nr. 8, hvor det heter at: «I den utstrekning de kommende EØS-regler gir rom for det, skal utvalget utrede om det er hensiktsmessig med ytterligere nasjonal regulering for å sikre forbrukerbeskyttelse for kunder av verdipapirforetak».

Mindretallet er av den oppfatning at vilkåret for å innføre strengere krav enn det som følger av artikkel 24 hva gjelder returprovisjon er oppfylt, jf. artikkel 24 nr. 12, og at det er «hensiktsmessig med ytterligere nasjonal regulering for å sikre forbrukerbeskyttelse», jf. mandatet punkt I nr. 8. Det foreslås derfor at det bør innføres et forbud mot returprovisjoner i Norge, slik som i Storbritannia og Nederland.

Dersom det ikke innføres et slikt forbud, foreslår mindretallet at Finansdepartementet eller Finanstilsynet gis forskriftshjemmel til å innføre forbud mot returprovisjoner hvis det viser seg at MiFID II ikke i tilstrekkelig grad løser utfordringene med interessekonflikt».

Et mindretall i utvalget foreslår hjemmel til å innføre forbud mot returprovisjoner i forskrift, og skriver:

«En slik forskriftshjemmel vurderes å være en hensiktsmessig oppfølging av flertallets vurderinger. Flertallet uttaler at det vil være hensiktsmessig å evaluere effekten av de nye MiFID II-reglene før det eventuelt vurderes å innføre strengere regler enn direktivets minimum. Dersom de nye reglene ikke er tilstrekkelig effektive er det nødvendig og riktig at myndighetene kan gripe inn på relativt kort varsel ved forskrift. I en slik situasjon kan det også være fornuftig å forby/ytterligere begrense returprovisjoner i tilknytning til enkelte produkter, uten å innføre et generelt forbud.

Legalitetsprinsippet anses tilstrekkelig ivaretatt ved en slik forskriftshjemmel, og det vil være kontradiksjon ved at berørte parter får mulighet til å uttale seg gjennom høringsprosessen».

Utvalget foreslår at MiFID II artikkel 24 nr. 7 til 9 om vederlag fra andre enn kunde, gjennomføres i ny § 10-12.

5.3.8.4 Høringsmerknader

Advokatforeningen, Norske Finansanalytikeres Forening (NFF), Finans Norge, Folketrygdfondet, Verdipapirfondenes forening (VFF) og Verdipapirforetakenes Forbund (VPFF) mener det ikke er synliggjort særlige forhold i det norske markedet som tilsier at det bør innføres et forbud mot returprovisjoner i Norge, og støtter lovutvalgets flertall som foreslår at det gjennomføres regler for returprovisjon i tråd med MiFID II.

NFF, VFF, og VPFF viser herunder til at investeringsrådgivning ikke bør ha strengere rammevilkår enn tilsvarende tjenester i Sverige og Danmark, da dette vil medføre konkurransemessige ulemper for norske tilbydere av verdipapirfond vis-a-vis nordiske fond og andre norske aktører avhengig av konserntilhørighet. Tilsvarende vil ifølge NFF gjelde overfor forsikringsbaserte spareprodukter hvor det ikke er forbud mot returprovisjon.

NFF, VFF og Finans Norge viser videre til at distributører av verdipapirfond bidrar til økt konkurranse i fondsmarkedet til nytte for sluttkunder, herunder slik at også småsparere som ikke har evne eller vilje til å betale separat for all rådgivning, kan få tilbud om fond gjennom eksterne distributører. NFF fremhever også at vilkårene for å motta returprovisjon fra andre enn kunden blir skjerpet vesentlig ved gjennomføring av bestemmelsene i kommisjonsdirektivet som angir eksplisitt hvilke ytelser som er egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten til kunden, og at risikoen for misbruk dermed reduseres vesentlig.

Ovennevnte høringsinstanser mener også at innføring av et eventuelt nasjonalt totalforbud er så inngripende både for investorenes tilgang på kvalifisert rådgivning, markedsaktørenes konkurransesituasjon i forhold til utenlandske aktører og det norske sparemarkedet generelt, at det bør følge den grundigere lovendringsprosessen, og at det derfor ikke bør gis forskriftshjemmel.

Finanstilsynet er av den oppfatning at de uheldige insentivene ved returprovisjon vanskelig avhjelpes gjennom informasjon til kunden, og at et forbud vil fjerne risikoen for interessekonflikter knyttet til disse betalingene, og bidra til økt transparens og tillit til bransjen. Finanstilsynet mener imidlertid det er grunn til å anta at et forbud bare i mindre grad vil få betydning for den distribusjon som foregår i de store bankkonsernene som selger egne produkter, og at et eventuelt forbud derfor neppe vil treffe hele markedet. Finanstilsynet viser videre til at en hovedinnvending mot et forbud har vært at det kan medføre at vanlige forbrukere ikke får nødvendig investeringsrådgivning fordi kundene ikke vil være villige til å betale særskilt for rådgivningen, og at undersøkelser av markedet i Storbritannia etter at forbudet mot returprovisjoner ble innført, viser nettopp dette. Videre vil de aktører som baserer mye av inntekten på returprovisjoner kunne forsvinne fra markedet.

Finanstilsynet legger imidlertid i mindre grad vekt på de synspunkter som dreier seg om sviktende inntektsgrunnlag og advice gaps som følge av et eventuelt forbud, dersom et forbud resulterer i økt transparens og markedstillit. Finanstilsynet mener likevel at et totalforbud mot returprovisjoner ikke bør innføres nå. Finanstilsynet legger avgjørende vekt på at effekten av MiFID II-reglene bør evalueres før det eventuelt innføres strengere regler enn direktivets minimum. Finanstilsynet støtter dermed lovutvalgets flertall, men slutter seg til mindretallets forslag om å gi hjemmel til å innføre forbud mot returprovisjoner i forskrift. Finanstilsynet understreker at et eventuelt prinsipielt begrunnet forbud bør lovfestes, mens et forskriftsfastsatt forbud, enten dette er generelt eller begrenset til enkelte produkter, vil være situasjonsbetinget og kreve en særskilt begrunnelse.

Forbrukerrådet støtter mindretallets forslag om totalforbud mot returprovisjoner, og viser til interessekonflikten som oppstår fordi det kortsiktige inntjeningsbehovet til selger og eller dennes arbeidsgiver får prioritet fremfor omsorgsplikten overfor kunden.

Forbrukerrådet gir uttrykk for at dette er en god anledning til å innføre forbud mot returprovisjon, og viser til at vi i Norge har «fått mange erfaringer med skandaløse salg av investeringsprodukter som skyldes at selgere av investeringsprodukt ikke har hatt sammenfallende interesser med kundene».

Forbrukerombudet mener det er positivt at reglene nå skjerpes, men at det er saklig grunn til bekymring for hvorvidt de skjerpede reglene i praksis vil være tilstrekkelig til å redusere den iboende interessekonflikten. Forbrukerombudet mener det i praksis er nærmest umulig for den enkelte ikke-profesjonelle kunde å avdekke om foretaket har satt hensynet til egen inntjening foran hensynet til kundens interesser i å få anbefalt et spare- eller investeringsprodukt som er tilpasset kundens ønsker og behov, selv om foretaket plikter å gi kunden opplysninger om størrelsen på returprovisjonen for de ulike produkter foretaket tilbyr sine kunder. Forbrukerombudet viser også til at det svenske lovutvalget enstemmig foreslo i SOU 2015:2 «Värdepappersmarknaden MiFID II och MiFIR» et forbud mot returprovisjoner som kan medføre at kundens interesser påvirkes negativt, og siterer fra begrunnelsen for dette i SOUen s. 25. Videre viser Forbrukerombudet til at den svenske Finansinspektionen har argumentert for at forbudet skal utvides til et totalforbud, slik som i Storbritannia og Nederland, og siterer fra Finansinspektionens rapport av 03.02.2016 – «Ett nödvändigt steg för en bättre sparandemarknad». Det vises til at Finansinspektionen i rapporten argumenterer med at de regler som finnes per i dag om håndtering av interessekonflikter har vist seg utilstrekkelige, herunder fordi rådgiverne har feil insitament, og provisjoner utgjør den fremste inntektskilden for de fleste foretak som gir finansiell rådgivning, at bransjen ikke har klart å håndtere dette problemet, og at først når disse insitamentene forsvinner, så blir det mulig for forbrukerne å få god rådgivning og produkter basert på forbrukerne behov.

Dersom et forbud ikke innføres, mener Forbrukerombudet at det bør gis forskriftshjemmel til å innføre et helt eller delvis forbud hvis det viser seg at MiFID II ikke i tilstrekkelig grad løser utfordringene med interessekonflikt.

5.3.8.5 Departementets vurdering

Departementet legger til grunn at gjennomføring av MiFID II og utfyllende bestemmelser i kommisjonsforordninger har medført sterkere og forbedret investorbeskyttelse sammenholdt med MiFID I-reglene. Endringene i reglene om mottak av vederlag fra andre enn kunden, er et ledd i denne økte beskyttelsen sammen med nye regler om produktutvikling, endrede regler om håndtering av interessekonflikter og egnethetsvurderinger, samt økte krav til informasjon om kostnader, herunder krav til spesifisering av tredjepartsbetalinger, jf. omtale ovenfor i kapittel 5.2 og 5.3.

Vederlag fra andre enn kunden forstås i vid forstand og dekker både pengeytelser (f.eks. returprovisjoner) og naturalytelser (bl.a. analysetjenester). Et eksempel på returprovisjoner er når forvaltningsselskaper for verdipapirfond betaler distributører (banker og verdipapirforetak) en andel av den løpende forvaltningsgodtgjørelsen.

Når noen produkter eller tjenester genererer høyere provisjoner eller mottak av naturalytelser sammenliknet med andre produkter eller tjenester, kan det oppstå økonomiske insitamenter for visse foretak og visse individer om å gi råd utfra provisjonenes størrelse, og ikke utfra hva som er i kundens beste interesse, og det oppstår interessekonflikt. Problemstillingen som reises av utvalget og i høringsmerknadene, er om ovennevnte regler vil medføre tilstrekkelige håndtering av interessekonfliktene, eller om det bør innføres strengere, nasjonale krav til vederlag fra andre enn kunden innenfor rammene av det MiFID II tillater.

Returprovisjoner innebærer, som vist til av utvalgets flertall, at kostnaden ved rådgivning normalt er inkludert i produktet. Dette fører til at kunden må betale (indirekte) for rådgivning selv om kunden verken ønsker rådgivning eller mottar rådgivning. Dersom returprovisjoner forbys, kan kunden velge om vedkommende vil betale for rådgivning eller ikke. Et forbud vil dermed kunne føre til billigere produkter for de kundene som handler finansielle instrumenter uten forutgående rådgivning. En mer transparent prismodell vil også kunne føre til økt konkurranse mellom plattformer som tilbyr handel i finansielle instrumenter uten rådgivning, og dermed lavere priser for kundene.

En hovedinnvending mot et forbud har, som vist til i Finanstilsynets høringsmerknad, vært at det kan medføre at vanlige forbrukere ikke får nødvendig investeringsrådgivning fordi en stor andel av kundene i praksis ikke vil være villige til å betale særskilt for rådgivningen. Det anføres at forbrukere i større grad vil bli henvist til verdipapirforetakenes nettbaserte plattformer, og at omfanget av personlig rådgivning vil bli redusert. Undersøkelser av markedet i Storbritannia etter at forbudet mot returprovisjoner ble innført, viser ifølge Finanstilsynets høringsmerknad nettopp dette.

Som vist til i Forbrukerombudets høringsmerknad viser samtidig erfaringer fra Storbritannia at kvaliteten på rådgivningen har økt, at tilbudet av produkter som svarer bedre til kundenes behov har økt og produktprisen har falt, samtidig som det har vokst frem et internettbasert marked med forenklet rådgiving til lavere pris. Om tilsvarende utvikling vil ses i det norske markedet dersom det innføres et totalforbud, er imidlertid usikkert. Departementet viser til at verdipapirforetak integrert i konsern med både rådgivning, salg og produksjon av spareprodukter, herunder med forvaltningsselskaper for fond i konsernet, har en forholdsmessig høy andel av det det norske markedet per i dag, sammenliknet med eksempelvis Storbritannia. Slike foretak eller konsern med både produksjon og distribusjon, forutsettes å ville ha et insitament til å gi rådgivning om salg av egne produkter, uavhengig av eventuell returprovisjon.

Departementet antar på denne bakgrunn at utfordringer med rådgivningsunderskudd i det norske markedet vil kunne bli mindre enn eksempelvis Storbritannia ved innføring av et eventuelt generelt forbud, men at konsentrasjonsproblematikk, og innsnevring av utvalget av tilbydere og produkter, forutsetningsvis vil kunne være større.

Departementet anser i likhet med flertallet i utvalget at dersom et generelt, absolutt forbud mot returprovisjoner innføres, kan det innebære at produsenter i foretak eller konsern med egen distribusjon, får en konkurransefordel fremfor foretak uten egen distribusjon. Foretak uten egen distribusjon er avhengig av at andre distribuerer deres produkter hvilket normalt foregår mot vederlag/provisjon. Videre vil et forbud ikke fjerne insentiver til å distribuere egne produkter eller konsernprodukter som nevnt over. I likhet med Finanstilsynet antar departementet at generelle krav til forretningsmessig prising mellom konsernselskaper og finansforetakslovens krav til håndtering av interessekonflikter i begrenset grad kan motvirke nevnte konkurransevirkninger.

Departementet viser før øvrig til utvalgets vurdering av at eventuelle strengere nasjonale regler på dette området må sees i sammenheng med reglene som gjelder for forsikringsbaserte investeringsprodukter, for å unngå en konkurransemessig vridning mot salg av forsikringsbaserte investeringsprodukter fremfor finansielle instrumenter. Departementet er enig i dette utgangspunktet, men bemerker at det kan forekomme markedsmessige forskjeller, og at det også må gjøres en egen, konkret vurdering av markedet for forsikringsbaserte investeringsprodukter.

Departementet er videre enig med utvalgets flertall og en rekke av høringsinstansene i at det på dette området er en fordel om det i det vesentlige er likeartede regler på området i Norden, og viser til at de øvrige nordiske landene (Danmark, Sverige og Finland) har konkludert med at det skal innføres bestemmelser om returprovisjoner som tilsvarer kravene i MiFID II, og vil derfor ikke innføre forbud mot returprovisjoner.

Basert på foreliggende opplysninger i utvalgs- og høringsprosessen kan departementet ikke se at det per i dag er særlige risikoer mot investorvernet eller mot markedets integritet i det norske markedet som begrunner et generelt, absolutt forbud mot returprovisjon etter MiFID II artikkel 24 nr. 12.

Departementet er på denne bakgrunn enig i vurderingen og forslaget fra utvalgets flertall om at reglene om vederlag fra andre enn kunden i MiFID II gjennomføres i verdipapirhandelloven uten ytterligere, nasjonale krav, jf. forslag til verdipapirhandelloven § 10-12 første til fjerde ledd, som med enkelte språklige endringer tilsvarer utvalgets utkast.

Departementet bemerker imidlertid at det forventes at verdipapirforetakene i oppfølgingen av de særskilte reglene om vederlag fra andre enn kunden og det øvrige regelverket om interessekonflikter og investorbeskyttelse vist til over, er seg særlig bevisst hvilken innvirkning vederlag fra andre enn kunden har på foretakets virksomhet i alle segmenter av regeletterlevelsen.

Departementet viser videre til at flere høringsinstanser er skeptiske til eller frarår at det ved forskrift skal kunne innføres et forbud mot returprovisjoner. Departementet mener i likhet med Finanstilsynet at det vil være naturlig at et eventuelt absolutt, generelt forbud mot returprovisjoner følges opp i en lovutredning. Departementet vil imidlertid bemerke at det kan forekomme konkrete omstendigheter som medfører at returprovisjoner også etter de ovennevnte regelendringene utgjør en særlig utfordring mot forbrukere eller markeds integritet, i enkeltsegmenter av det norske markedet eller for særskilte produkter, og at dette vil være forhold som etter omstendighetene kan være egnet å regulere i forskrift. Departementet foreslår på denne bakgrunn at det gis en hjemmel til at departementet i særlige tilfeller kan fastsette bestemmelser i forskrift om forbud mot vederlag fra andre enn kunden, jf. utkast til § 10-12 femte ledd.

5.3.9 Betaling for analyse

5.3.9.1 Gjeldende rett

Regler om vederlag fra andre enn kunden etter MiFID II og utfyllende kommisjonsforordninger, er gjennomført i MiFID II-forskriften og forskrift om utfyllende regler til MiFID II- og MiFIR-forskriftene (nivå 2).

5.3.9.2 EØS-rett

Analyse er å anse som en naturalytelse, og reglene om vederlag fra andre enn kunden som beskrevet ovenfor, vil derfor også omfatte adgangen til å motta analyse.

For analyse er det imidlertid også særskilt regulering i kommisjonsdirektiv (EU) nr. 2017/593 av at analyse som mottas fra tredjeparter på nærmere angitte vilkår ikke skal regnes som vederlag fra andre enn kunden. Forutsetningen er blant annet at analysen mottas som gjenytelse for direkte betaling fra verdipapirforetakets egne midler, hvor verdipapirforetaket kan øke sitt honorar til kundene for å dekke hele eller deler av kostnaden ved analyse, eller betaling fra en separat analysekonto som kontrolleres av verdipapirforetaket.

Verdipapirforetak som tilbyr både analysetjenester og utførelse av ordre, skal ifølge kommisjonsdirektiv (EU) nr. 2017/593 identifisere separate omkostninger som bare reflekterer kostnaden ved å utføre ordre. Hver enkelt fordel eller tjeneste som ytes fra samme verdipapirforetak til verdipapirforetak etablert i EØS, skal være gjenstand for separat identifiserbar betaling, og tilgangen til eller betalingen for slike fordeler eller tjenester skal ikke påvirkes av betalingen for utførelse.

I fortalen til kommisjonsdirektivet fremgår det at bakgrunnen for denne regelen er å tilrettelegge for at verdipapirforetakene skal kunne etterleve reglene om vederlag fra andre enn kunden.

5.3.9.3 Utvalgets vurdering

Utvalget viser til at det har vært vanlig praksis i det norske markedet at kostnadene knyttet til verdipapirforetakenes analysetjenester inkluderes i transaksjonskostnadene/kurtasjen kunden belastes for utførelse av ordre, og direkte betaling for analyse skjer kun unntaksvis. Kunder som benytter verdipapirforetaket til ordreutførelse, får dermed tilgang til analyser utarbeidet av foretaket uten ekstra kostnad.

Utvalget viser videre til at enkelte store internasjonale investorer benytter et begrenset antall verdipapirforetak til å utføre ordre på deres vegne, men ønsker likevel tilgang til analyse fra andre verdipapirforetak i det norske markedet. I disse tilfellene får verdipapirforetaket såkalte «sjekker» som betaling for analysen. Disse sjekkene kommer unntaksvis som direkte betaling fra investoren selv, men oftest som en betaling via en særskilt avtale (Commission Sharing Agreement). Dette innebærer at en andel av kurtasjen som kunden betaler for ordeutførelse i et verdipapirforetak, benyttes til å betale for analyser utarbeidet av et annet verdipapirforetak.

Utvalget legger til grunn at praksisen med at analysetjenester inkluderes i transaksjonskostnadene vil endres ved gjennomføring av ovennevnte EØS-regler, og at uten endringer i verdipapirfondloven vil forvaltningsselskap som kjøper inn analysetjenester, måtte dekke slike utgifter av egne midler.

5.3.9.4 Høringsmerknader

Verdipapirfondenes forening (VFF) mener verdipapirfondloven må endres slik at analysekostnader kan dekkes av fondet. De viser til at det følger av gjeldende verdipapirfondlov § 4-6 første ledd at transaksjonskostnader ved verdipapirfondets plasseringer kan dekkes av fondet, og at det per i dag er vanlig praksis i det norske markedet at kostnadene knyttet til verdipapirforetakenes analysetjenester inkluderes i transaksjonskostnadene som kunden belastes for ved utførelse av ordre, men at denne praksisen forutsettes endret ved gjennomføring av reglene i MiFID II og kommisjonsdirektivet.

VFF viser til behovet for å kunne konkurrere på likest mulige vilkår med utenlandske forvaltningsmiljøer som begrunnelse for at det må gjøres en endring i verdipapirfondloven § 4-6. VFFs inntrykk er at det i andre land er relativt vid adgang til å belaste fondet ulike kostnader, så lenge andelseierne informeres om dette.

Norske Finansanalytikeres Forening (NFF) er opptatt av at det skal være mulig å opprettholde et godt analysemiljø som sikrer en bredde i kvalitetsanalyser av både små og store selskaper.

NFF mener at det bør gjelde like regler for hvilke kostnader som kan belastes fondet i forbindelse med aktiv forvaltning og fondsforvaltning, slik at analysekostnader i fremtiden kan belastes verdipapirfondsporteføljene etter tilsvarende regler som for øvrige forvaltningsporteføljer. NFF mener at de begrensninger og krav til budsjett og vurderinger som følger av kommisjonsdirektivet, vil sikre at fondskundenes interesser ivaretas på en hensiktsmessig måte.

NFF mener videre at et krav til at forvaltningsselskapet skal dekke analysekostnader gjennom forvaltningshonoraret, vil utgjøre en vesentlig ulempe sammenliknet med utenlandske fondstilbydere. NFF viser herunder til at forvaltere av utenlandske fond kan benytte seg av ekstern analyse og belaste kostnaden i fondet.

NFF viser dessuten til at norske forvaltningsselskaper er små i en europeisk sammenheng, og at de er avhengige av å kunne benytte både intern og ekstern analyse for å gi kundene best mulig forvaltning. Dersom analysekostnader ikke kan belastes fondet, vil dette ifølge NFF favorisere store fondsforvaltere.

Folketrygdfondet påpeker viktigheten av at det opprettholdes et godt analysemiljø som sikrer en bredde i kvalitetsanalyser av både små og store selskaper.

Folketrygdfondet mener norske fond vil ha en ulempe i forhold til utenlandske fond dersom ikke analysekostnadene kan trekkes direkte fra fondet, og at dette vil kunne bety lavere etterspørsel etter analyser.

Folketrygdfondet mener på denne bakgrunn det bør vurderes å gjøre endringer i verdipapirfondloven slik at også norske fond kan ha samme valgfrihet med hensyn til dekning av analysekostnader som det utenlandske fond har.

5.3.9.5 Departementets vurdering

Departementet bemerker innledningsvis at virkningen av reglene i MiFID II og ufyllende kommisjonsrettsakter på analysetjenester er sammensatt. Som omtalt ovenfor skal hver enkelt tjeneste som ytes fra et verdipapirforetak til et annet verdipapirforetak i EØS, være gjenstand for separat identifiserbar betaling. Verdipapirforetak som både tilbyr analysetjenester og utførelse av ordre, må på denne bakgrunn skille ut omkostninger som kun reflekterer kostnaden ved å utføre ordre. Selv om de nye reglene om å identifisere separate omkostninger ikke gjelder direkte overfor forvaltningsselskaper, legges det til grunn at verdipapirforetakenes omlegging til separat prising vil bli vanlig praksis også i kundeforholdet mellom verdipapirforetak og forvaltningsselskap.

Videre vil reglene om vederlag fra andre enn kunden som omtalt ovenfor, innebære at foretak som yter aktiv kapitalforvaltning eller uavhengig investeringsrådgivning, ikke kan motta vederlag, herunder analyser, fra andre enn kunden (unntatt mindre naturalytelser). Det er nærmere regulert i utfyllende rettsakter til MiFID II i hvilke tilfeller mottak av eksterne analyser ikke er å anse som vederlag fra andre enn kunden.

Reglene skal bidra til riktig prising av de ulike tjenestene i verdipapirforetakene, blant annet ved økt kostnadstransparens, og ved at etterspørsel av én tjeneste ikke skal påvirkes av koblinger til andre tjenester. Det har vært antatt at reglene i praksis ikke bare vil påvirke hvordan det betales for analysetjenester, men også selve markedet for tilbud og etterspørsel av slike tjenester. Departementet bemerker at det er vanskelig å si noe sikkert om hvordan etterspørselen av analysetjenester totalt sett vil påvirkes av nevnte regelverk, men flere studier har konkludert med at den endring i prisstrukturen som følger av MiFID II, høyst sannsynlig vil bety lavere samlet etterspørsel etter analyser.

Departementet bemerker at EØS-reglene om henholdsvis vederlag fra andre enn kunden, og krav til opplysninger om kostnader og gebyrer som omtalt ovenfor, er krav som følger av MiFID II og utfyllende kommisjonsrettsakter, og gjennomføres i nasjonal rett i verdipapirhandelloven med forskrifter. Departementet viser imidlertid til at Verdipapirfondenes forening (VFF) og Norske Finansanalytikeres Forening (NFF) anmoder om at verdipapirfondloven endres slik at kostnader til analyse skal kunne kreves dekket av fondets midler, for å avbøte det høringsinstansene mener er uheldig utslag av ovennevnte EØS-regelverk. Også Folketrygdfondet mener en slik endring bør vurderes.

Høringsinstansene viser til at transaksjonskostnader ved verdipapirfondets plasseringer kan dekkes av fondet etter gjeldende verdipapirfondlov § 4-6, og at det før innføringen av MiFID II har vært vanlig praksis i det norske markedet å inkludere kostnadene til analysetjenester i transaksjonskostnadene som kunden belastes for ved utførelse av ordre.

Høringsinstansene begrunner behovet for endring i verdipapirfondloven § 4-6 med at norske forvaltningsselskaper bør kunne konkurrere på likest mulig vilkår med internasjonale aktører. Det vises til at andre europeiske land har større fleksibilitet i reguleringen, der kostnader til analyse kan belastes fondet ved siden av forvaltningsgodtgjørelsen.

Departementet legger i likhet med utvalget til grunn at separat prising av analysetjenester vil medføre at forvaltningsselskap som kjøper inn analysetjenester, ikke vil kunne belaste fondet direkte for slike utgifter etter gjeldende verdipapirfondlov § 4-6. Departementet presiserer at kostnader til analyse også uten en lovendring vil kunne dekkes av verdipapirfondet ved at analysekostnadene, i likhet med andre kostnader, inkluderes i fastsettelsen av størrelsen på forvaltningsgodtgjørelsen. Spørsmålet er om forvaltningsselskapet skal kunne belaste fondet direkte for analysekostnader, eller om selskapene må benytte inntekten fra forvaltningsgodtgjørelsen til å betale for eksterne analyser.

Departementet er som et utgangspunkt enig i at den norske fondsbransjens evne til å konkurrere med utenlandske aktører bør vektlegges. Departementet forstår det slik at det i Sverige og Danmark vil være en viss adgang til å belaste fondene for analysekostnader utover forvaltningsgodtgjørelsen. Departementet antar at også andre jurisdiksjoner har en større fleksibilitet i lovgivningen med hensyn til å belaste fondet for kostnader enn i Norge.

Departementet bemerker imidlertid at fond som er underlagt verdipapirfondloven, herunder restriksjonene for hvilke kostnader som kan kreves dekket direkte fra fondet, er såkalte UCITS-fond og nasjonale fond. Dette er produkter som utgjør en vesentlig mer homogen gruppe enn andre typer fond, og som ofte vil kunne være egnet for ikke-profesjonelle investorer. At de samlede kostnader forbundet med en investering i fondet i størst mulig grad reflekteres gjennom forvaltningsgodtgjørelsen, bidrar slik departementet ser det til å ivareta målsettingen om at verdipapirfond skal være enkle og oversiktlige spareprodukt som kan egne seg for sparing for ikke-profesjonelle investorer.

Dersom analysekostnadene kan dekkes fra fondet i tillegg til forvaltningshonoraret, vil dette slik departementet ser det også svekke sammenlikningsgrunnlaget for investorene mellom norske aktivt forvaltede fond med stort analysebehov og indeksfond uten behov for analyse. Isolert sett vil forvaltningsgodtgjørelsen for verdipapirfond som forvaltes av forvaltningsselskaper som i mindre grad er avhengig av eksterne analyser, også kunne bli høyere enn for fond forvaltet av selskap som er mer avhengig av ekstern analyse.

Departementet registrerer videre at mange av de største europeiske forvaltningsselskapene har uttalt at de vil dekke kostnadene til eksterne analyser selv. Dette innebærer at en eventuell konkurranseulempe for de norske forvaltningsselskapene ved å ha strengere nasjonale regler, vil kunne få mindre betydning.

Departementet viser til at NFF og Folketrygdfondet også trekker frem viktigheten av at det opprettholdes gode norske analysemiljøer som sikrer bredde i kvalitetsanalyser av både små og store selskaper. Dersom ikke analysekostnadene kan trekkes direkte fra fondet, vil dette ifølge Folketrygdfondet kunne bety lavere etterspørsel etter analyse.

Departementet er som et utgangspunkt oppmerksom på at analysetjenester av god kvalitet og i tilstrekkelig omfang er av betydning for markedets funksjon og at spesielt analysedekning av små og mellomstore bedrifter, og verdipapirforetak som distribuerer analyse for slike virksomheter, kan bli særlig berørt dersom endrede regler reduserer etterspørselen etter analysetjenester.

Når det gjelder virkningen for forvaltere av separat betaling for analyser, antas dette å kunne gi seg utslag i mer selektive innkjøp av analyser som forutsetningsvis passer godt til investeringsmandatet. Videre kan det forventes at forvaltere vil stille større krav til kvaliteten på de analyser som kjøpes. Departementet antar videre at endringer i etterspørsel av analyse vil komme uavhengig av hvordan man velger å regulere kostnadene i verdipapirfondloven. Hensynet til en eventuell, begrenset økt etterspørsel av analyse dersom forvalter kan kreve analysekostnadene dekket utenom forvaltergodtgjørelsen, veier slik departementet ser det ikke tyngre enn ovennevnte hensyn til kostnadstransparens og mer selektivt, tilpasset innkjøp av analyser.

Departementet mener på denne bakgrunn at gjeldende regulering av forvalters adgang til å kreve kostnader dekket direkte fra verdipapirfondet er hensiktsmessig også etter endringene som følger av MiFID II, og at verdipapirfondloven § 4-6 derfor ikke bør endres i samsvar med høringsinstansenes forslag.

5.3.10 Adgang til å drive annen næringsvirksomhet

5.3.10.1 Gjeldende rett

Verdipapirforetak kan ikke drive annen næringsvirksomhet uten at dette har naturlig sammenheng med utøvelsen av investeringstjenestevirksomheten, jf. gjeldende verdipapirhandellov § 10-2. Finanstilsynet kan i særlige tilfeller gjøre unntak fra denne begrensningen. Videre kan ikke verdipapirforetaket delta i driften, eller ha nærmere angitt innflytelse eller ansvar i annet foretak, dersom dette svekker verdipapirforetakets uavhengige stilling.

Det følger videre av verdipapirhandelloven § 10-3 første ledd at ansatte i verdipapirforetak som normalt har innsyn i, eller arbeider med foretakets investeringstjenester, ikke må være medlem av styre, bedriftsforsamling eller representantskap, eller ha nærmere angitt innflytelse i foretak med finansielle instrumenter som er gjenstand for organisert omsetning eller forvaltningsselskap for verdipapirfond. Finanstilsynet har lagt til grunn en restriktiv praksis ved søknader om dispensasjon etter denne bestemmelsen.

5.3.10.2 EØS-rett

Tilsvarende som etter MiFID I inneholder MiFID II ikke regler om verdipapirforetaks adgang til å drive annen næringsvirksomhet eller ansattes adgang til å drive næringsvirksomhet.

5.3.10.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener det er hensiktsmessig å opprettholde bestemmelsen i § 10-2 i gjeldende verdipapirhandellov om regulering av foretakenes adgang til å drive annen næringsvirksomhet, både av hensyn til verdipapirforetakenes uavhengighet, og for å hindre at foretakene pådras økonomisk risiko som ikke har naturlig sammenheng med investeringstjenestevirksomheten. Ettersom dette er et forhold som ikke er regulert av MiFID II, og det ikke er endringer på dette området fra MiFID I, legger utvalget til grunn at direktivet ikke er til hinder for en slik bestemmelse. Utvalget foreslår at bestemmelsen videreføres i ny § 10-3.

Når det gjelder forbudet mot ansattes adgang til å drive næringsvirksomhet etter verdipapirhandelloven § 10-3 første ledd, viser utvalget til at hovedhensynet bak forbudet er å bidra til å ivareta markedets tillit til at verdipapirforetakene og deres ansatte opptrer uavhengig. Ved å begrense ansattes adgang til å inneha enkelte posisjoner, skal bestemmelsen ifølge utvalget hindre potensielle interessekonflikter og redusere muligheten for utilbørlig informasjonshåndtering.

Utvalget viser til at verdipapirhandelloven § 10-3 medfører at ansatte som arbeider i norske verdipapirforetak er underlagt strengere begrensinger enn ansatte i verdipapirforetak hjemmehørende i Sverige og Danmark, og at i konkurransen om attraktiv arbeidskraft kan dette være en ulempe for norske verdipapirforetak. Hensynet til like regler i Norden tilsier ifølge utvalget at bestemmelsen ikke bør videreføres. Utvalget fremhever imidlertid at hensynene som bestemmelsen skal ivareta er meget sentrale, herunder at verdipapirforetakene er betrodde mellommenn hvor kravene til uavhengighet er helt avgjørende, og at dette tilsier at ansattes adgang til å være styremedlem/storinvestor i børsnoterte foretak og forvaltningsselskap fortsatt bør reguleres. Utvalget skriver:

«Etter en samlet vurdering har utvalget kommet frem til at forbudet i § 10-3 foreslås videreført, men at kompetansen til å innvilge dispensasjon tillegges verdipapirforetaket. Det foreslås at styret i særlige tilfeller kan gi dispensasjon til daglig leder, og at daglig leder i særlige tilfeller kan gi dispensasjon til øvrige ansatte som omfattes av virkeområdet for bestemmelsen. Daglig leder skal orientere styret om de dispensasjoner som innvilges.

I vurderingen må foretaket legge særlig vekt på om rollen innebærer interessekonflikter, den ansattes mulighet til å nyttiggjøre seg informasjonen vedkommende vil tilegne seg, verdipapirforetakets uavhengighet og hensynet til forsvarlig informasjonshåndtering. Dersom det er tale om å inneha verv i et børsnotert selskap i et land hvor verdipapirforetaket ikke driver virksomhet, vil det eksempelvis kunne være aktuelt å gi dispensasjon, etter en konkret vurdering. Utvalget vurderer at det kan være grunnlag for å gi dispensasjon selv om det ikke kan utelukkes at forutsetningene for å gi dispensasjon kan endre seg på sikt, for eksempel at verdipapirforetaket kan starte opp virksomhet i det aktuelle landet hvor den ansatte sitter i styret i et børsnotert selskap på et senere tidspunkt. Foretakene må imidlertid ha rutiner for å fange opp situasjoner hvor forutsetningene for å gi dispensasjon kan endre seg.

Etter gjeldende rett er det kun hjemmel til å gi dispensasjon fra første ledd første punktum, og ikke annet punktum. Etter utvalgets vurdering bør det også være adgang til å dispensere fra forbudet mot å ha slik innflytelse som nevnt i aksjeloven § 1-3 annet ledd eller allmennaksjeloven § 1-3 annet ledd i slikt selskap.

Utvalget legger til grunn at foretaket må dokumentere daglig leders og styrets vurderinger og føre lister over de dispensasjonene som innvilges, slik at det kan føres tilsyn med foretakenes praksis etter bestemmelsen».

Utvalget foreslår at § 10-3 første ledd i gjeldende verdipapirhandellov videreføres i ny § 10-4. I annet ledd er det foreslått at styret kan gjøre unntak fra første ledd.

Utvalgets vurderinger er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 6.3.3.

5.3.10.4 Høringsmerknader

Advokatforeningen mener det ikke bør oppstilles nasjonale særkrav for norske verdipapirforetaks virksomhet med mindre det foreligger vektige grunner for dette. Advokatforeningen forstår utvalgets uttalelser slik at verdipapirforetakene ikke vil være forpliktet til å videreføre Finanstilsynets strenge dispensasjonspraksis, men oppstiller enkelte kriterier som foretaket må legge særlig vekt på i vurderingen av om dispensasjon skal gis. Advokatforeningen er enig med lovutvalget i at et forbud mot å inneha verv eller bestemmende innflytelse som nevnt, kan bidra til å ivareta markedets tillit til at verdipapirforetakene og deres ansatte opptrer uavhengig, og på bakgrunn av at kompetansen til å innvilge dispensasjon tillegges verdipapirforetaket, sammenhold med de kriteriene som er oppstilt for skjønnet, støtter Advokatforeningen lovutvalgets forslag.

5.3.10.5 Departementets vurdering

Departementet viser til at hensynet bak de gjeldende restriksjoner for nærmere angitte ansatte i verdipapirforetak til å påta seg visse styreverv mv. er å hindre potensielle interessekonflikter og redusere muligheten for utilbørlig informasjonshåndtering, og derigjennom bidra til å ivareta tilliten til at verdipapirforetakene opptrer uavhengig. Departementet ser imidlertid at dagens regler også kan ha negative konsekvenser, og i visse tilfeller medfører strengere begrensninger enn for ansatte i verdipapirforetak hjemmehørende i øvrige land i Norden.

Departementet er enig i utvalgets vurdering av at dagens regel med dispensasjonsadgang fra Finanstilsyn bør erstattes med en regel der foretaket selv i særlige tilfeller kan gi dispensasjon fra forbudet mot ansattes adgang til å drive næringsvirksomhet. Se forslag til verdipapirhandelloven § 10-4 om ansattes adgang til å drive næringsvirksomhet som samsvarer med utvalgets utkast.

Departementet viser til Advokatforeningens høringsmerknad, og bekrefter at foretakene selv ikke plikter å videreføre Finanstilsynets dispensasjonspraksis. Departementet presiserer imidlertid at det forutsettes at foretaket gjør en grundig vurdering og avveiing av relevante hensyn når foretaket avgjør om det i særlige tilfeller skal gis dispensasjon fra forbudet, herunder hensyntatt relevante forhold i det aktuelle foretaket eller konsernet.

Departementet viser til at det i bestemmelsens annet ledd er nærmere angitt hvilken rolle henholdsvis daglig leder og styret har ved slik dispensasjon. Dette presiser slik departementet ser det hvor ansvaret ligger for at relevante hensyn ivaretas, både ved innvilgelse av dispensasjon og ved hensiktsmessig kontroll av at eventuelle vilkår og forutsetninger for dispensasjonen etterleves. Departementet er for øvrig enig i utvalgets beskrivelse av sentrale hensyn.

Departementet er videre enig i utvalgets vurdering av at bestemmelsen om verdipapirforetakenes adgang til å drive annen næringsvirksomhet i gjeldende verdipapirhandellov, bør videreføres. Se forslag til verdipapirhandelloven § 10-3 om verdipapirforetaks adgang til å drive annen næringsvirksomhet som samsvarer med utvalgets utkast.

5.3.11 Kompetansekrav for ansatte

5.3.11.1 Gjeldende rett

I MiFID II-forskriften er det gjennomført regler om kompetansekrav for ansatte i samsvar med MiFID II.

En stor andel av verdipapirforetakene er på frivillig basis tilknyttet autorisasjonsordninger for ansatte som administreres av Verdipapirforetakenes Forbund og Finans Norge.

5.3.11.2 EØS-rett

MiFID II artikkel 25 nr. 1 inneholder et nytt, eksplisitt krav til ansattes kompetanse. Verdipapirforetak skal sikre, og på anmodning dokumentere overfor tilsynsmyndigheten, at personene som yter investeringsrådgivning eller gir opplysninger om finansielle instrumenter, investeringstjenester eller tilknyttede tjenester, innehar nødvendig kunnskap og kompetanse til å oppfylle de kravene som stilles etter MiFID II artikkel 24 og 25.

EØS-statene skal utarbeide og offentliggjøre hvilke kriterier som skal anvendes for å vurdere kravene til kunnskap og kompetanse. Kriteriene skal baseres på ESMAs retningslinjer utarbeidet med hjemmel i artikkel 25 nr. 9.

5.3.11.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at MiFID II artikkel 25 nr. 1 gjennomføres i norsk rett i ny bestemmelse om kompetansekrav for ansatte som yter investeringsrådgivning, jf. utkast til verdipapirhandelloven § 10-14.

Utvalget legger til grunn at Finanstilsynet kan be om dokumentasjon med hjemmel i finanstilsynsloven § 4, og at det dermed ikke er nødvendig å presisere i verdipapirhandelloven at verdipapirforetak på anmodning skal dokumentere overfor tilsynsmyndigheten at de aktuelle ansatte har nødvendig kunnskap og kompetanse.

Utvalgets vurdering er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 6.8.3.

5.3.11.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

5.3.11.5 Departementets vurderinger

Departementet bemerker at innføringen av eksplisitte kompetansekrav til ansatte i verdipapirforetak etter MiFID II, er et ledd styrkingen av investorvernet, med formål å redusere sannsynligheten for at investorene mottar investeringstjenester som ikke er i samsvar med loven, og for øvrig bidra til økt kvalitet på tjenesteytingen. Departementet viser i den sammenheng også til det eksplisitte kravet om at verdipapirforetak skal forstå de finansielle instrumentene som foretaket tilbyr eller anbefaler, som beskrevet ovenfor i 5.2.5.

Departementet er enig i utvalgets vurderinger og forslag til regulering av ansattes kompetanse, og viser til forslag til verdipapirhandelloven § 10-14 første ledd, som med mindre presiseringer samsvarer med utvalgets utkast.

Departementet legger til grunn at frivillig tilknytning til autorisasjonsordninger for ansatte som administreres av Verdipapirforetakenes Forbund og Finans Norge, fortsatt vil spille en viktig rolle. Departementet foreslår på denne bakgrunn å videreføres gjeldende verdipapirhandellov § 9-28 om «behandling av personopplysninger i tilknytning til autorisasjonsordninger for ansatte» i ny § 10-14, men slik at henvisningen til personopplysningsloven § 2 nr. 8 bokstav b erstattes med henvisning til personvernforordningen artikkel 10.

Departementet bemerker at EØS-statene ifølge MiFID II artikkel 25 nr. 1 skal utarbeide og offentliggjøre hvilke kriterier som skal anvendes for å vurdere kravene til kunnskap og kompetanse. Om slike krav fastsettes ved forskrift med hjemmel i § 10-14 eller på annen måte, forutsettes å bero på arten av de aktuelle krav.

5.3.12 Fast forretningssted

5.3.12.1 Gjeldende rett

Det følger av gjeldende verdipapirhandelloven § 10-11 tiende ledd at investeringstjenester bare kan foretas fra fast forretningssted.

5.3.12.2 EØS-rett

Det spesifikke kravet til fast forretningssted har ingen parallell i EØS-retten.

5.3.12.3 Utvalgets vurderinger

Et flertall av utvalgets medlemmer har etter en samlet vurdering kommet til at bestemmelsen i gjeldede § 10-11 tiende ledd om at investeringstjenester bare kan foretas fra fast forretningssted, ikke forslås videreført.

Et mindretall av utvalgets medlemmer mener bestemmelsen i § 10-11 tiende ledd kan og bør videreføres.

5.3.12.4 Høringsmerknader

Verdipapirfondenes forening og Advokatforeningen støtter utvalgets forslag. Advokatforeningen bemerker at det ikke bør oppstilles nasjonale særkrav for norske verdipapirforetaks virksomhet med mindre det foreligger vektige grunner for dette, og kan ikke se at det har fremkommet slike grunner for å opprettholde kravet om fast forretningssted, og uttaler videre:

«Som påpekt av utvalgets flertall oppstiller verdipapirhandelloven et krav om god forretningsskikk, og det skal i god tid gis relevante opplysninger til kunder eller potensielle kunder, og verdipapirforetaket må sørge for at kundene får tilstrekkelig med tid til å fatte en informert investeringsbeslutning. Disse reglene synes å treffe de hensyn som kravet om ytelse fra fast forretningssted er ment å ivareta på en god måte. Advokatforeningen antar at et generelt forbud mot å yte investeringstjenester utenfor fast forretningssted – uten hensyn til begrunnelsen for dette eller hvilke tiltak foretaket har iverksatt for å sikre etterlevelse av kravet til god forretningsskikk – vil kunne legge utilsiktede hindringer i veien for verdipapirforetakenes virksomhet og ønsket om god kundepleie. Advokatforeningen ser heller ikke bort fra at begrunnelsen for et absolutt forbud mot å yte investeringstjenester fra annet enn fast forretningssted er svakere i en tid hvor kundene enkelt kan oppsøke tilsvarende nettbaserte tjenester. Advokatforeningen støtter på denne bakgrunn forslaget fra utvalgets flertall».

Forbrukerombudet viser i sin høringsmerknad til at et sentralt formål med kravet i gjeldende § 10-11 tiende ledd om at investeringstjenester bare kan foretas fra fast forretningssted, er å beskytte kunden mot å bli oppsøkt hjemme eller andre steder utenfor verdipapirforetakets lokaler og bli presset til å inngå kundeavtale eller fatte investeringsbeslutninger på stedet. Forbrukerombudet er enig med mindretallet, og mener hensynet til investorbeskyttelse taler for at regelen bør videreføres, og at MiFID II ikke er til hinder for dette, og viser herunder til Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) kapittel 7.3.5 på s. 107 der det blant annet uttales at dette ikke er et forhold som etter sin art reguleres av MiFID. Etter Forbrukerombudets syn er det grunn til å tro at det foregår en viss grad av dørsalg av bank- og investeringstjenester, og de viser blant annet til nærmere angitte avgjørelser fra Finansklagenemnda og dom i Stavanger tingrett hvor det heter at den aktuelle banken i en årrekke har tilbudt hjemmebesøk som ledd i sin virksomhet, og hvor kunden i den aktuelle saken fikk hjemmebesøk av bankens assisterende banksjef og salgsleder. På denne bakgrunn mener Forbrukerombudet at det er viktig å verne forbrukerne mot dørsalg av investeringstjenester, og at det er behov for å videreføre dagens eksplisitte forbud.

5.3.12.5 Departementets vurdering

Departementet bemerker at formålet med kravet om fast forretningssted etter gjeldende verdipapirhandellov § 10-11 tiende ledd, er å beskytte kunden mot å bli oppsøkt hjemme eller andre steder utenfor verdipapirforetakets lokaler og bli presset til å inngå kundeavtale eller fatte investeringsbeslutninger på stedet. Departementet er av den oppfatning at en slik virksomhet uansett vil være i strid med reglene om god forretningsskikk og informasjon til kunden.

Departementet mener i likhet med utvalgets flertall at systematikken i MiFID II best ivaretas gjennom anvendelse av nevnte regler om god forretningsskikk og informasjon til kunden, og ikke ved et eksplisitt påbud om fast forretningssted. Departementet foreslår på denne bakgrunn ikke å videreføre bestemmelsen i gjeldende § 10-11 tiende ledd.

5.3.13 Kundeklassifisering og tjenesteyting overfor kvalifisert motpart

5.3.13.1 Gjeldende rett

Verdipapirforetakene skal klassifisere sine kunder som henholdsvis ikke-profesjonelle, profesjonelle og kvalifiserte motparter, jf. gjeldende verdipapirforskriften §§ 10-1 til 10-7. I verdipapirhandelloven § 10-14 annet ledd er det angitt hvilke foretak, myndigheter og organisasjoner som alltid regnes som kvalifiserte motparter.

Kundeklassifiseringen har betydning for anvendelsen av enkelte av lovens regler om investorbeskyttelse

Det er redegjort ytterligere for ovennevnte bestemmelser i NOU 2017: 1 kapittel 6.5.1. og 6.14.1.

5.3.13.2 EØS-rett

MiFID II vedlegg II del I angir hvilke kategorier av kunder som regnes som profesjonelle etter direktivet (kredittinstitusjoner, verdipapirforetak, forsikringsselskaper mv.). Ikke-profesjonelle kunder er negativt definert. Dette innebærer at kunde som ikke er klassifisert som profesjonell, er å anse som ikke-profesjonell.

MiFID II vedlegg II del I er i hovedsak en videreføring av tilsvarende vedlegg i MiFID I, men klassifiseringen som profesjonell eller ikke-profesjonell har betydning for anvendelsen av enkelte ytterligere av reglene i MiFID II og MiFIR sammenliknet med MiFID I. Videre presiseres det i fortalen punkt 30, og fremgår motsetningsvis av vedlegg II del II, at kommuner ikke skal være å anse som profesjonelle etter del I, men kan anmodes om å bli behandlet som profesjonelle på nærmere angitte vilkår etter del II.

Reglene om kvalifiserte motparter i MiFID II er inntatt i artikkel 30. Bestemmelsen viderefører i hovedsak MiFID I. En endring fra MiFID I er at det er inntatt et nytt krav om at EØS-statene skal sikre at verdipapirforetak i deres relasjon med kvalifiserte motparter opptrer ærlig, redelig og profesjonelt og kommuniserer på en måte som er hederlig, klar og ikke villedende med hensyn til arten av den kvalifiserte motparten og dens virksomhet.

EØS-statene skal sikre at verdipapirforetak innhenter uttrykkelig bekreftelse fra den kvalifiserte motparten om at vedkommende foretak/institusjon samtykker til å bli behandlet som kvalifisert motpart. Bekreftelsen kan innhentes gjennom en generell avtale eller i forbindelse med den enkelte transaksjon.

Som i MiFID I kan EØS-statene velge å anse også andre foretak/institusjoner som kvalifiserte motparter, jf. MiFID II artikkel 30 nr. 3.

Det er redegjort ytterligere for EØS-rett i NOU 2017: 1 kapittel 6.5.2 og 6.14.2.

5.3.13.3 Utvalgets vurdering

Utvalget viser til at MiFID I vedlegg II ble delvis gjennomført i verdipapirforskriften. I tråd med prinsippet om at direktivet skal gjennomføres som lovbestemmelser, foreslår utvalget at definisjonen av profesjonelle kunder inntas i verdipapirhandelloven. Definisjonen av profesjonelle kunder henger nært sammen med reglene om investorbeskyttelse, og utvalget foreslår derfor å plassere bestemmelsene i kapittel 10, jf. utkastet §§ 10-6 til 10-8. Utvalget legger til grunn at bestemmelsene innebærer en videreføring av gjeldende rett.

Utvalget foreslår videre at gjeldende verdipapirhandellov § 10-14 om kvalifiserte motparter i hovedsak videreføres i ny § 10-23. Utvalget bemerker at som følge av endringen i direktivet, inngår ikke foretak som nevnt i gjeldende verdipapirhandellov § 9-2 annet ledd nr. 7 til 9 i oversikten over institusjoner som ansees som kvalifiserte motparter.

Utvalget foreslår at det nye, generelle kravet i MiFID II artikkel 30 om at verdipapirforetak skal opptre ærlig, redelig og profesjonelt overfor kvalifiserte motparter, gjennomføres i ny § 10-23 fjerde ledd.

Videre har utvalget foreslått at kravet om at verdipapirforetak skal innhente uttrykkelig bekreftelse fra den kvalifiserte motparten, gjennomføres i ny § 10-23 femte ledd.

5.3.13.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

5.3.13.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets vurdering og utkast til definisjon av profesjonelle kunder og kvalifiserte motparter, og viser til forslag til verdipapirhandelloven §§ 10-6 til 10-8 og § 10-23 som tilsvarer utvalgets utkast med mindre endringer.

Departementet presiserer i likhet med utvalget at kommuner ikke omfattes av ordlyden «regionale myndigheter» i utkast til § 10-6 første ledd nr. 3, og er ikke er å anse som profesjonelle etter forslag til verdipapirhandelloven § 10-6. Dette fremgår også av MiFID II vedlegg II del II som lister opp lokale offentlige myndigheter og kommuner som eksempler på kunder som på nærmere angitte vilkår kan anmode om å bli behandlet som profesjonelle.

5.3.14 Lån av finansielle instrumenter

5.3.14.1 Gjeldende rett

Verdipapirhandelloven § 10-5 har regler om verdipapirforetaks formidling av avtaler om lån av finansielle instrumenter.

Gjeldende rett er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 3.13.2.1.

5.3.14.2 EØS-rett

MiFID II har ikke har regler om sikkerhet ved formidling av lån av finansielle instrumenter. Regler om rapportering av verdipapirfinansieringstransaksjoner og gjenbruk av sikkerheter kommer i forordning (EU) nr. 2015/2365 om gjennomsiktighet ved verdipapirfinanseringstransaksjoner (SFTR).

5.3.14.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget viser til at verdipapirforetak deltar i markedet for verdipapirlån på lik linje med andre aktører, og at foretakene er underlagt generelle regler om risikostyring, som tilsier at særlige regler ikke er nødvendig.

Utvalget foreslår å oppheve gjeldende verdipapirhandellov § 10-5 og forskrift om marginsikkerhet ved formidling av lån av finansielle instrumenter og utlån av finansielle instrumenter fra verdipapirforetakets egen portefølje.

Utvalgets vurderinger er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 3.13.2.3.

5.3.14.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt konkrete merknader til forslaget.

5.3.14.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets vurdering og forslag om å oppheve bestemmelsen i gjeldende verdipapirhandellov § 10-5 om marginsikkerhet ved formidling av lån av finansielle instrumenter.

5.3.15 Verdipapirforetaks handel med derivater

5.3.15.1 Gjeldende rett

Det følger av verdipapirhandelloven § 10-6 at verdipapirforetak ved formidling av handler i derivater skal påse at det har betryggende sikkerhet for oppfyllelse av sine forpliktelser.

Gjeldende rett er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 3.13.3.1.

5.3.15.2 EØS-rett

Verken MiFID II eller MiFIR har regler om betryggende sikkerhet ved verdipapirforetaks formidling og handel med derivater.

5.3.15.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget viser til at gjeldende § 10-6 om at verdipapirforetak ved formidling av handler i derivater skal påse at det har betryggende sikkerhet for oppfyllelse av sine forpliktelser, ble innført i verdipapirhandelloven av 1997, og utvalget redegjør for historikken bak bestemmelsen. Utvalget bemerker at i dag benyttes andre modeller for clearing etter krav fra EMIR (forordning om OTC-derivater, sentrale motparter mv.), og EMIR ivaretar bestemmelsen i verdipapirhandelloven § 10-6. Utvalget foreslår derfor å oppheve verdipapirhandelloven § 10-6.

5.3.15.4 Høringsinstansenes merknader

Oslo Børs er enig i bestemmelsen oppheves og at tilfredsstillende sikkerhet ivaretas av regelverket etter EMIR.

5.3.15.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets vurdering og forslag om å oppheve bestemmelsen i gjeldende verdipapirhandellov § 10-6 om at verdipapirforetak ved formidling av handler i derivater skal påse at det har betryggende sikkerhet for oppfyllelse av sine forpliktelser.