6 Algoritmehandel, direkte elektronisk tilgang og clearingtjenester

6.1 Gjeldende rett

I MiFID II-forskriften ble det vedtatt nye bestemmelser om algoritmehandel og direkte elektronisk tilgang til handelsplass i samsvar med bestemmelsene i MiFID II. Det ble videre vedtatt bestemmelser om verdipapirforetak som opptrer som alminnelige clearingmedlem for kunde.

Før MiFID II-forskriften var dette ikke særskilt regulert. Under MiFID I ble det imidlertid, med utgangspunkt i de generelle organisatoriske kravene til regulert marked, MHF og verdipapirforetak, utarbeidet retningslinjer fra ESMA om automatisert handel, som blant annet omhandler organisatoriske krav til handelsplasser og verdipapirforetak.

Se nærmere omtale i NOU 2017: 1 kapittel 3.11.1.

6.2 EØS-rett

Algoritmehandel

Både algoritmehandel og høyfrekvent algoritmehandel er definert i MiFID II artikkel 4 nr. 1, i henholdsvis punkt 39 og 40, og utdypet i kommisjonsforordning (EU) 2017/565.

I MiFID II artikkel 17 nr. 1 til 4. om algoritmehandel stilles det flere krav til egnede systemer og risikokontroller for verdipapirforetak som utfører algoritmehandel i sin virksomhet. Kravene er utdypet i kommisjonsforordning (EU) 2017/589. Disse bestemmelsene gjelder i tillegg til organiseringskravene til verdipapirforetakene i artikkel 16.

Det er enkelte tilleggskrav for verdipapirforetak som utfører høyfrekvent algoritmehandel, og for verdipapirforetak som utfører algoritmehandel som en del av en prisstillerstrategi.

Reglene om algoritmehandel gjelder i utgangspunktet verdipapirforetak, men omfatter også nærmere angitte typer virksomhet unntatt fra konsesjonskravene dersom de er medlemmer på regulert marked eller deltakere på MHF, jf. MiFID II artikkel 1 nr. 5.

Et regulert marked skal etter MiFID II artikkel 48 nr. 6 ha systemer på plass for å sikre at algoritmehandel ikke skaper eller medvirker til forstyrrelser i handelen. Regelen er gitt tilsvarende anvendelse for MHFer og OHFer.

EØS-retten er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 3.11.2

Direkte elektronisk tilgang

MiFID II artikkel 17 nr. 5 har regler om hvilke plikter som gjelder for verdipapirforetak som tilbyr direkte elektronisk tilgang til en handelsplass for sine kunder. Med direkte elektronisk tilgang (eng. direct electronic access – DEA) menes at et foretak tilbyr kundene å handle direkte på handelsplassen gjennom foretakets handelsidentitet (eng. trading code), slik at personene kan sende elektroniske ordre knyttet til et finansielt instrument direkte til handelsplassen. Direkte elektronisk tilgang omfatter både direkte markedsadgang (eng. direct market access – DMA) og sponset tilgang (eng. sponsored access), og er nærmere definert i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 41. Definisjonen er utdypet i kommisjonsforordning (EU) 2017/565.

Det følger av MiFID II artikkel 17 nr. 5 at foretak som tilbyr sine kunder direkte elektronisk tilgang, forblir ansvarlige etter bestemmelsene i direktivet for handelen som gjøres gjennom tilgangen, og det stilles nærmere krav til denne virksomheten, herunder til overvåkning av transaksjonene og avtaleinngåelsen med kunden. Reglene om direkte elektronisk tilgang er utdypet i kommisjonsforordning (EU) 2017/589.

MiFID II artikkel 48 nr. 7 stiller krav til at regulert marked som tillater direkte elektronisk tilgang, har på plass effektive systemer for å sikre at kun medlemmer som har tillatelse etter MiFID II eller kredittinstitusjoner etter direktiv 2013/36/EU (CRD IV) tilbyr slik tilgang, at medlemmer som tilbyr slik tilgang har fastsatt hensiktsmessige kriterier til egnethet av brukerne, og at medlemmet har ansvaret relatert til krav etter MiFID II for ordre og handler som utføres ved bruk av slik tilgang. Regelen er gitt tilsvarende anvendelse for deltakere på MHFer og kunder av OHFer.

EØS-retten er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 3.11.2

Clearingtjenester

Etter MiFID II artikkel 17 nr. 6 stilles det krav til verdipapirforetak som er alminnelig clearingmedlem for andre personer. Med alminnelig clearingmedlem (eng. general clearing member – GCM) menes et foretak som har blitt godkjent av den sentrale motparten til å cleare egne transaksjoner og kundetransaksjoner på vegne av kunder som har inngått avtale med clearingmedlemmet. Disse kundene er ikke selv clearingmedlemmer, men får clearet egne og kunders transaksjoner ved å inngå avtale med et alminnelig clearingmedlem.

Verdipapirforetak som er GCM må blant annet ha effektive systemer og kontroller som sikrer at clearingtjenester kun tilbys til personer som er egnet og som tilfredsstiller klare kriterier. Kravene i artikkel 17 nr. 6 om alminnelige clearingmedlemmer er utdypet i kommisjonsforordning (EU) 2017/589.

EØS-retten er nærmere omtalt i NOU 2017: 1 kapittel 3.11.2.

6.3 Utvalgets vurderinger

Algoritmehandel

Utvalget viser til at reguleringen av algoritmehandel i MiFID II har sin bakgrunn i den betydelige utviklingen og økte bruken av handelsteknologi det seneste tiåret, og at risikoen ved bruk av slik teknologi bør reguleres, jf. også fortalen til MiFID II punkt 59. Reguleringen innebærer ifølge utvalget en kombinasjon av ulike tiltak og spesifikke risikokontroller som pålegges foretak som utfører algoritmehandel, høyfrekvent algoritmehandel og som tilbyr direkte elektronisk tilgang.

Utvalget foreslår å gjennomføre definisjonen av algoritmehandel i utkastet til verdipapirhandellov § 9-34 og regulering av algoritmehandel i § 9-35.

Utvalgets vurderinger er ytterligere beskrevet i NOU 2017: 1 kapittel 3.11.3.

Direkte elektronisk tilgang

Utvalget foreslår å gjennomføre definisjonen av direkte elektronisk tilgang sammen med definisjonene av algoritmebasert handel i utkastet til verdipapirhandellov § 9-34 tredje ledd, og reguleringen av foretakene som tilbyr slik tilgang i § 9-36.

Utvalgets vurderinger er ytterligere beskrevet i NOU 2017: 1 kapittel 3.11.3.

Clearingtjenester

Utvalget foreslår å gjennomføre reguleringen av verdipapirforetak som opptrer som alminnelige clearingmedlemmer for kunde i utkast til verdipapirhandellov § 9-37.

Utvalgets vurderinger er ytterligere beskrevet i NOU 2017: 1 kapittel 3.11.3.

6.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

6.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets vurderinger og utkast til definisjon og regulering av algoritmehandel og direkte elektronisk tilgang, og regulering av alminnelig clearingmedlem på vegne av kunde. Se departementets forslag til definisjoner i § 9-22 og regulering av henholdsvis algoritmehandel, direkte elektronisk tilgang og alminnelig clearingmedlem i verdipapirhandelloven §§ 9-23 til 9-25, som tilsvarer utvalgets utkast til §§ 9-34 til 9-37 med mindre endringer.

I definisjonen av direkte elektronisk tilgang foreslår departementet at medlemsidentitet erstattes med handelsidentitet, da tilgangen gjelder alle tre typer handelsplasser (OHF, MHF og regulert marked). Tilsvarende foreslår departementet at medlem på en handelsplass erstattes med medlem, deltaker eller kunde. Se omtale av begrepsbruken i kapittel 7.2.5.

Departementet foreslår videre at det presiseres i definisjonen at direkte elektronisk tilgang også omfatter ordninger som innebærer at en person bruker medlemmets infrastruktur, eller annet tilkoblingssystem stilt til disposisjon fra medlemmet, deltakeren eller kunden, for å overføre ordrene, jf. definisjonen i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 41.

Departementet bemerker at foretak med direkte elektronisk tilgang som hovedregel ikke er unntatt fra kravet om tillatelse ved egenhandel i finansielle instrumenter som ikke er varederivater, utslippskvoter eller derivater på slike, jf. forslag til verdipapirhandelloven § 9-3 annet ledd nr. 6 og nærmere omtale i kapittel 5.1.3. Det materielle innholdet av definisjonen får derved betydning utover bestemmelsen som direkte regulerer den elektroniske tilgangen.

Definisjonen av direkte elektronisk tilgang er utdypet i kommisjonsforordning (EU) 2017/565. Under arbeidet med denne kommisjonsforordningen ble det ført en diskusjon på EØS-nivå om rekkevidden av definisjonen, herunder grensen mellom direkte elektronisk tilgang og handel via verdipapirforetak. Departementet bemerker i den sammenheng at de nærmere grenser for definisjonen av direkte elektronisk tilgang, og derved rekkevidden av ovennevnte unntak fra egenhandel, i første rekke må baseres på de utfyllende bestemmelsene i kommisjonsforordningen og fortolkningen av disse på EØS-nivå.

Departementet tilføyer at også definisjonen av høyfrekvent algoritmehandel vil ha betydning for den nærmere rekkevidden av unntaksbestemmelsene, da både ovennevnte egenhandelsunntak, og unntaket for varederivater og utslippskvoter, ikke vil komme til anvendelse dersom foretaket driver høyfrekvent algoritmehandel, jf. forslaget til verdipapirhandelloven § 9-3 annet ledd nr. 6 og 7.

Departementet bemerker at ovennevnte regulering av henholdsvis algoritmehandel, direkte elektronisk tilgang og alminnelig clearingmedlem i utgangspunktet gjelder for verdipapirforetak og kredittinstitusjoners som yter investeringstjenester eller driver investeringsvirksomhet. Ifølge MiFID II artikkel 1 nr. 5 skal imidlertid reglene også gjelde for medlemmer på regulert marked eller deltakere på MHF som er unntatt fra kravet om tillatelse etter artikkel 2 nr. 1 bokstav a), e), i) og j). Som beskrevet ovenfor i kapittel 5.1.3 foreslås det at denne utvidelsen av virkeområdet reguleres sammen med unntakene fra krav til tillatelse, jf. forslag til verdipapirhandelloven § 9-3 tredje ledd.

Departementet viser videre til at reguleringen av foretak som gir direkte elektronisk tilgang for sine kunder til handelsplassen, må ses i sammenheng med krav etter MiFID II artikkel 48 nr. 7. Ifølge denne bestemmelsen skal regulert marked som tillater direkte elektronisk tilgang, ha prosedyrer for de aktuelle medlemmenes egnethet, og for at medlemmer beholder ansvaret for ordre og handler som utføres ved bruk av direkte elektronisk tilgang. Videre skal handelsplassen påse at medlemmene kun kan yte slike tjenester dersom de er verdipapirforetak eller kredittinstitusjoner. Bestemmelsen er gitt tilsvarende anvendelse for OHF og MHF, jf. MiFID II artikkel 18 nr. 5.

Departementet foreslår å gjennomføre MiFID II artikkel 48 nr. 7 i verdipapirhandelloven § 11-22 første ledd nr. 5 for regulert marked, og for MHF og OHF i § 9-26 gjennom henvisning til § 11-22. Forslaget tilsvarer utvalgets utkast med mindre endringer. Departementet viser herunder til at det på EØS-nivå har vært diskusjoner om den nærmere rekkevidden av bestemmelsen overfor tredjeland, og departementet mener det er hensiktsmessig at ordlyden i verdipapirhandelloven legges nærmere direktivet. Det foreslås på denne bakgrunn tilføyet i § 11-22 at regulert marked skal ha effektive systemer og prosedyrer og treffe nødvendige tiltak som sikrer at bare medlemmer som har tillatelse som verdipapirforetak etter direktiv 2014/65/EU (MiFID II) eller kredittinstitusjon med tillatelse etter direktiv 2013/36/EU (CRD IV) tilbyr slik tilgang.