15 Generelle krav til bruk av myndighet

15.1 Forholdsmessighet

Håndhevingsorganene skal etter gjeldende forordning utøve undersøkelses- og håndhevingstiltak i tråd med nasjonal lovgivning, jf. artikkel 4 nr. 3.

Etter ny forordning skal gjennomføringen og utøvelsen av undersøkelses- og håndhevingstiltakene i artikkel 9 stå i forhold til og være i samsvar med EU-retten og nasjonal rett, jf. artikkel 10 nr. 2. Dette omfatter blant annet gjeldende prosessuelle garantier og grunnleggende rettigheter. Undersøkelses- og håndhevingstiltakene skal stå i forhold til arten av og den samlede faktiske eller potensielle skaden som følger av overtredelsen av EU-rett som beskytter forbrukernes interesser. Det fremgår av fortalepunkt 18 at håndhevingsorganene bør ta hensyn til alle fakta og omstendigheter i saken, og bør velge de mest hensiktsmessige tiltakene som er nødvendige for å håndtere overtredelsene som omfattes av forordningen. Tiltakene bør være virkningsfulle, stå i forhold til overtredelsen og virke avskrekkende.

Etter Barne- og familiedepartementets vurdering oppstiller det som er nevnt ovenfor et krav om forholdsmessighet ved bruk av undersøkelses- og håndhevingsmyndigheten i artikkel 9 nr. 3 og 4.

Ved inkorporasjon i markedsføringsloven § 47 vil forordningens krav om forholdsmessighet gjelde som norsk lov, innenfor forordningens saklige og geografiske virkeområde. Det foreslås at undersøkelses- og håndhevingsmyndigheten som uttrykkelig inntas i særlovgivningen, på enkelte områder gis et videre anvendelsesområde enn forordningen, se punkt 4.7 og 5.3. Etter departementets vurdering må forholdsmessighetsprinsippet også gis anvendelse når håndhevingsorganene anvender undersøkelses- og håndhevingsmyndigheten utenfor forordningens virkeområde. En annen løsning vil medføre et uhensiktsmessig skille mellom nasjonale saker og saker med en EU-dimensjon.

Departementet fastholder at det ikke trengs lovendringer for at forholdsmessighetskravet skal gjelde.

15.2 Beviskrav

15.2.1 Gjeldende forordning

Undersøkelses- og håndhevingsmyndigheten som følger av gjeldende forordning, skal bare utøves når det er «rimelig grunn til mistanke» om en overtredelse, jf. artikkel 4 nr. 6. Håndhevingsorganene skal utøve myndighetene i samsvar med nasjonal lovgivning, jf. artikkel 4 nr. 3. Kravet om «rimelig grunn til mistanke» er i dag uttrykkelig presisert i enkelte særlover, se for eksempel luftfartsloven § 10-42 annet ledd.

15.2.2 Ny forordning

Gjennomføringen og utøvelsen av undersøkelses- og håndhevingsmyndighetene i artikkel 9 skal skje i tråd med EU-retten og nasjonal rett, jf. artikkel 10 nr. 2 første punktum. Med dette vises det til gjeldende prosessuelle garantier og grunnleggende rettigheter. Undersøkelses- og håndhevingstiltakene skal stå i forhold til arten av og den samlede faktiske eller potensielle skaden som følger av overtredelsen, jf. artikkel 10 nr. 2 annet punktum.

15.2.3 Forslag i høringsnotatene

Det daværende Barne- og likestillingsdepartementet konkluderte i høringsnotatet med at kravet i gjeldende forordning om at det må foreligge rimelig grunn til mistanke om en overtredelse for at håndhevingsorganene skal kunne utøve undersøkelses- eller håndhevingsmyndigheten, også skal gjelde etter ny forordning. Departementet viste til at ny forordning artikkel 10 nr. 2 skal sikre et minimum av mistanke om lovovertredelse før det iverksettes tiltak. Departementet foreslo ingen lovendringer. Helse- og omsorgsdepartementet, Kulturdepartementet og Legemiddelverket viste i sine høringsnotater til det daværende Barne- og likestillingsdepartementets vurdering, og la til grunn at det ikke var behov for lovendringer i henholdsvis alkohol- og tobakkslovgivningen, lotteriloven og legemiddelloven for å oppfylle forordningens krav. Beviskravet ble ikke særskilt nevnt i Kulturdepartementets høringsnotat om endringer i kringkastingsloven.

15.2.4 Høringsinstansenes syn

Forbrukertilsynet er enig med det daværende Barne- og likestillingsdepartementet i at det ikke er nødvendig med lovendringer for å oppfylle kravene i forordningen til anvendelse av undersøkelses- og håndhevingsmyndigheten.

Kripos er ikke ubetinget enig i at forordningens henvisning til generelle forvaltningsrettslige eller strafferettslige prinsipper i artikkel 10 nr. 2 tilfredsstiller klarhetskravet etter legalitetsprinsippet. Kripos mener at mistankegrunnlaget det skal bygges på må fremkomme tydelig og at det ikke er tilstrekkelig klart at det må foreligge «rimelig grunn til mistanke» før myndighet skal kunne utøves etter ny forordning.

Kripos bemerker at det i straffeprosessloven stilles krav om økt sannsynlighetsgrad fra mistanke er etablert til tvangsmidler kan tas i bruk. Ifølge Kripos er det uheldig at en tilsvarende opptrapping av sannsynlighetsgraden ikke finnes i forordningen, eller i de norske gjennomføringsreglene.

Politidirektoratet støtter Kripos høringsuttalelse.

15.2.5 Departementets vurdering

Ifølge gjeldende forordning kan undersøkelses- og håndhevingsmyndigheten utøves når det foreligger «rimelig grunn til mistanke» om en overtredelse, jf. artikkel 4 nr. 6. Ny forordning har ikke et tilsvarende eksplisitt krav til at det skal foreligge «rimelig grunn til mistanke» for at undersøkelses- og håndhevingsmyndigheten i forordningen skal komme til anvendelse. Forordningen anvender imidlertid «rimelig grunn til mistanke» som vilkår for at flere av samarbeidsreglene skal komme til anvendelse, se forordningen artikkel 16, 17 og 26. For eksempel skal håndhevingsorganene ved «rimelig grunn til mistanke» om en utbredt overtredelse, iverksette et samordnet tiltak, jf. artikkel 17. Det følger også av fortalepunkt 33 at håndhevingsorganene og Kommisjonen skal utveksle opplysninger ved å utstede varsler dersom det er rimelig grunn til mistanke om overtredelser. Dette skal gjøre det mulig å påvise overtredelser som omfattes av forordningen.

Artikkel 10 nr. 2 fastsetter generelle skranker for anvendelse av undersøkelses- og håndhevingsmyndigheten i artikkel 9. Ved at forordningen inkorporeres i markedsføringsloven § 47 vil skrankene for bruk av undersøkelses- og håndhevingstiltakene innenfor forordningens saklige og geografiske virkeområde gjelde som norsk lov. Undersøkelses- og håndhevingstiltakene skal blant annet utøves i overenstemmelse med nasjonal rett og stå i forhold til arten av og den samlede faktiske eller potensielle skaden som følger av overtredelsen, jf. artikkel 10 nr. 2 annet punktum. Utover dette gir forordningen ingen føringer om hvilket beviskrav som må oppstilles ved bruk av undersøkelses- og håndhevingstiltak. Etter departementets vurdering må beviskravet derfor vurderes konkret for hvert enkelt undersøkelses- og håndhevingstiltak som forordningen angir.

Hovedregelen i norsk forvaltningsrett er at det kreves alminnelig sannsynlighetsovervekt for å legge til grunn et bestemt faktum, se nærmere omtale i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 19.1. Ved ileggelse av administrative sanksjoner, for eksempel overtredelsesgebyr, er utgangspunktet klar sannsynlighetsovervekt, jf. Prop. 62 L (2015–2016) punkt 19.1. At undersøkelses- og håndhevingsmyndigheten som anvendes skal være i samsvar med nasjonal rett, tilsier etter Barne- og familiedepartementets vurdering at det ved myndighetene til å fatte forbuds- og påbudsvedtak og ilegge sanksjoner, jf. henholdsvis forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav f og h, må oppstilles et krav om sannsynlighetsovervekt for at en overtredelse har funnet sted. For ileggelse av overtredelsesgebyr vil kravet om klar sannsynlighetsovervekt som utgangspunkt gjelde. Dette krever ingen lovendringer.

Når det gjelder myndigheten til å vedta midlertidige tiltak, jf. forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav a vil det imidlertid være tilstrekkelig at det er rimelig grunn til å anta at det foreligger en overtredelse. Det vises til nærmere omtale i punkt 9.2.2. Etter departementets vurdering vil det samme måtte gjelde myndigheten til å gjennomføre stedlig tilsyn, jf. artikkel 9 nr. 3 bokstav c. Stedlig tilsyn er en inngripende form for undersøkelsesmyndighet hvilket fordrer et krav om mistanke for at bruken av myndigheten skal være forholdsmessig. Etter departementets vurdering kan det imidlertid ikke oppstilles et krav om sannsynlighetsovervekt.

Når det gjelder myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold, jf. forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav g, vil de alminnelige beviskravene i tvisteloven gjelde. Det vises særlig til tvisteloven § 34-2 første ledd om at kravet det begjæres forføyning for og sikringsgrunnen må være sannsynliggjort for at retten kan beslutte en midlertidig forføyning. Etter departementets vurdering er dette i overensstemmelse med forordningen artikkel 10 nr. 2 som henviser til nasjonal rett, herunder prosessuelle garantier. Når det gjelder myndigheten til å fatte midlertidige tiltak om å fjerne digitalt nettinnhold, jf. forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav a, jf. bokstav g, viser departementet til tvisteloven § 34-2 annet ledd. Her fremgår det at en midlertidig forføyning kan besluttes selv om kravet ikke er sannsynliggjort dersom det er «fare ved opphold».

Etter departementets vurdering kan det ikke oppstilles et generelt krav om rimelig grunn til mistanke for at håndhevingsorganene skal kunne gjennomføre testkjøp etter artikkel 9 nr. 3 bokstav d. Formålet med testkjøp er nettopp å gjennomføre kontroller for å avdekke overtredelser av regelverket, uten at det nødvendigvis foreligger en mistanke om overtredelse på forhånd. Kontrollene gjennomføres for eksempel på samme tidspunkt hos et utvalg næringsdrivende innenfor samme bransje. Etter departementets vurdering kan også et krav om opplysninger etter artikkel 9 nr. 3 bokstav a ha et kontrollformål, for eksempel dersom håndhevingsorganet ber om samme type opplysninger fra en rekke næringsdrivende innenfor samme bransje. Bruk av myndigheten vil da kunne være forholdsmessig uten at det foreligger rimelig grunn til mistanke om en overtredelse.

Etter departementets vurdering må ovennevnte legges til grunn ved anvendelse av undersøkelses- og håndhevingstiltakene som forordningen angir.

15.3 Myndigheten kan utøves under og etter en overtredelse

15.3.1 Gjeldende og ny forordning

Både gjeldende og ny forordning gir håndhevingsorganene mulighet til å benytte sin myndighet ved overtredelser som «skader eller kan skade» forbrukernes kollektive interesser. Etter ny forordning kan myndigheten også utøves dersom overtredelsen «har skadet», det vil si selv om overtredelsen har opphørt, se punkt 4.4. Dette er nytt sammenlignet med gjeldende forordning.

15.3.2 Gjeldende rett

Forbrukertilsynet fører tilsyn med markedsføringsloven ut fra hensynet til forbrukerne, jf. markedsføringsloven § 35. Det er ingen begrensning i markedsføringsloven som hindrer Forbrukertilsynet i å forfølge overtredelser som er opphørt, så lenge forbrukerhensyn gjør seg gjeldende.

Når en overtredelse har opphørt vil Legemiddelverket ha adgang til å ilegge overtredelsesgebyr når bestemmelsen i legemiddelloven § 28 a trer i kraft. Legemiddelverket kan også nedlegge reklameforbud der en overtredelse er opphørt, jf. legemiddelforskriften § 13-10 annet ledd. Et reklameforbud som gjelder i en fastsatt periode, vil fortsette å gjelde selv om overtrederen har rettet opp den ulovlige reklamen.

Helsedirektoratet vil kunne kreve retting og ilegge tvangsmulkt for overtredelser som pågår, jf. alkoholloven § 9-4 første ledd og tobakksskadeloven § 36 første til tredje ledd. Stortinget vedtok 22. juni 2018 nye bestemmelser i alkoholloven og tobakksskadeloven som gir Helsedirektoratet hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr overfor virksomheter som overtrer reklameforbudet, se alkoholloven § 10-5 og tobakksskadeloven § 36 a, som foreløpig ikke har trådt i kraft.

Det er ingen begrensning i luftfartsloven, båtpassasjerforskriften, jernbaneloven eller yrkestransportloven som hindrer henholdsvis Luftfartstilsynet, Sjøfartsdirektoratet, Statens jernbanetilsyn eller Statens vegvesen i å forfølge overtredelser som er opphørt.

Medietilsynets tilsyn etter CPC-forordningen gjelder reklame og sponsing i kringkastingssendinger med hensyn til dets innhold, plassering og omfang fastsatt i kringkastingsloven. Selve tilsynet skjer i etterkant av at reklamen eller sponsoridentifikasjonen er kringkastet eller tilgjengeliggjort for allmennheten. Av kringkastingsloven § 2-3 følger at den som ikke har medvirket eller som ikke har programansvar ikke kan kreve å få se eller høre et program før sending. Dette er et utslag av det generelle forbudet mot forhåndssensur i Grunnloven § 100 fjerde ledd. Det ligger derfor i tilsynets natur at overtredelsen av bestemmelsene i utgangspunktet allerede har skjedd, og potensielt også har opphørt, før tilsynet har anledning til å reagere. Dette er ikke til hinder for at Medietilsynet kan benytte administrative sanksjoner slik som advarsel etter kringkastingsloven § 10-2, overtredelsesgebyr etter § 10-3 eller tidsavgrenset forbud mot å sende reklame etter kringkastingsloven § 10-5.

Lotteritilsynet skal etter lotteriloven § 4 føre kontroll med at bestemmelser som er gitt i eller i medhold av loven blir overholdt. Ved mistanke om overtredelse av pyramidebestemmelsen i lotteriloven § 16 har Lotteritilsynet adgang til å gjennomføre slik gransking og besiktigelse som det finner nødvendig, jf. lotteriloven § 12 fjerde ledd. Det foreligger ikke noen tidsmessig begrensning i lotterilovens håndhevingsbestemmelser. Lotteritilsynet kan etter gjeldende rett anvende sin myndighet før, under eller etter en overtredelse.

15.3.3 Forslag i høringsnotatene, høringsinstansenes syn og departementets vurdering

Selv om en overtredelse er opphørt kan forbrukerhensyn likevel tilsi at håndhevingsorganene forfølger overtredelsen videre. Dette kan tenkes der en opphørt overtredelse fremdeles har skadevirkninger for forbrukerne. Etter det daværende Barne- og likestillingsdepartementets vurdering i høringsnotatet var det ikke behov for lovendringer for at Forbrukertilsynet, Luftfartstilsynet, Sjøfartsdirektoratet, Statens jernbanetilsyn og Statens vegvesen kan anvende undersøkelses- og håndhevingsmyndigheten som forordningen krever under og etter at en overtredelse har funnet sted. Tilsvarende ble lagt til grunn i Legemiddelverkets, Helse- og omsorgsdepartementets og Kulturdepartementets høringsnotat for henholdsvis Legemiddelverket, Helsedirektoratet og Lotteritilsynet. Spørsmålet ble ikke særskilt nevnt i Kulturdepartementets høringsnotat for Medietilsynet.

Ingen høringsinstanser hadde innvendinger til departementenes vurderinger fra høringsnotatene. Det foreslås ingen lovendringer.

15.4 Offentliggjøring av vedtak

15.4.1 Gjeldende forordning

Håndhevingsorganene kan etter gjeldende forordning offentliggjøre en næringsdrivendes inngåtte forpliktelse om å stanse en overtredelse etter artikkel 4 nr. 6 bokstav e. De kan også offentliggjøre sine avgjørelser om å stanse eller forby en overtredelse etter artikkel 4 nr. 6 bokstav f.

15.4.2 Ny forordning

Håndhevingsorganene kan offentliggjøre endelige beslutninger, næringsdrivendes forpliktende tilsagn eller pålegg som er vedtatt i henhold til forordningen, jf. artikkel 9 nr. 7. Håndhevingsorganene kan også offentliggjøre identiteten på næringsdrivende som er ansvarlig for overtredelsen.

Nærmere regler for bruk og offentliggjøring av opplysninger innhentet eller oversendt til håndhevingsorganene som følge av forordningen er angitt i artikkel 33. Slike opplysninger skal kun brukes for å sikre overholdelse av forbrukervernregler, jf. artikkel 33 nr. 1. Opplysningene skal behandles som fortrolige og skal kun brukes og offentliggjøres dersom det tas behørig hensyn til en fysisk eller juridisk persons forretningsinteresser, jf. artikkel 33 nr. 2. Dette omfatter blant annet forretningshemmeligheter og immaterialrettigheter. Etter artikkel 33 nr. 3 kan håndhevingsorganene likevel, etter samråd med håndhevingsorganet som har gitt opplysningene, offentliggjøre opplysninger som er nødvendige som bevis for overtredelser, eller for å stanse eller forby overtredelser som omfattes av forordningen.

15.4.3 Gjeldende rett

Hovedregelen om at forvaltningsorganenes saksdokumenter er åpne for innsyn fremgår av offentleglova § 3. Etter § 10 tredje ledd fremgår det at forvaltningsorganer kan tilgjengeliggjøre dokumenter på internett med unntak av opplysninger som er underlagt taushetsplikt. Opplysninger om noen personlige forhold og forretningshemmeligheter er underlagt taushetsplikt, jf. forvaltningsloven § 13.

15.4.4 Forslag i høringsnotatene

Offentlighetsreglene i gjeldende og ny forordning er «kan»-regler, og det stilles derfor ikke krav om offentliggjøring. Det daværende Barne- og likestillingsdepartementet konkluderte i høringsnotatet med at offentleglova § 3 og § 10 tredje ledd er i tråd med ny forordning og foreslo ingen lovendring. Tilsvarende ble lagt til grunn i Helse- og omsorgsdepartementets, Kulturdepartementets og Legemiddelverkets høringsnotat om henholdsvis endringer i alkohol- og tobakkslovgivningen, lotteriloven og legemiddelloven. Temaet ble ikke særskilt nevnt i Kulturdepartementets høringsnotat om endringer i kringkastingsloven.

15.4.5 Høringsinstansenes syn og departementets vurdering

Forbrukertilsynet stiller i sin høringsuttalelse til det daværende Barne- og likestillingsdepartementet spørsmål om offentliggjøring av dokumenter potensielt kan komme i konflikt med forordningen artikkel 33 om bruk og offentliggjøring av opplysninger innhentet eller mottatt som følge av forordningen.

Barne- og familiedepartementet viser til at artikkel 9 nr. 7 i ny forordning om offentliggjøring av vedtak åpner for, men ikke stiller krav om offentliggjøring, jf. ordlyden «kan offentliggjøre». Offentliggjøring av vedtak må dermed skje i overensstemmelse med artikkel 33 i forordningen. Det vil si at håndhevingsorganene må ta hensyn til at opplysninger innhentet eller mottatt i forbindelse med forordningen skal behandles som fortrolige.

Etter departementets vurdering innebærer utvidelsen av ordlyden i offentlighetsbestemmelsen i ny forordning ingen materiell endring fra gjeldende forordning. Utvidelsen av ordlyden skyldes de nye myndighetene som håndhevingsorganene får med ny forordning, for eksempel myndigheten til å motta forpliktende tilsagn fra næringsdrivende.

Departementet opprettholder vurderingen fra høringsnotatet om at ny forordning artikkel 9 nr. 7 ikke krever lovendringer.

Det vises til punkt 16.5 for en nærmere vurdering av forordningen artikkel 33 som stiller krav til bruk og offentliggjøring av opplysninger.