3 Gjennomføringen av forordningen i norsk rett

3.1 Forordningen gjennomføres «som sådan» i nasjonal rett

Forordningen er bindende i sin helhet og gjelder direkte i alle EUs medlemsstater fra 17. januar 2020, jf. artikkel 42. På grunn av EØS-avtalens to-pilarsystem, får forordningen ikke direkte virkning i Norge, men skal i henhold til EØS-avtalens artikkel 7 bokstav a «gjøres til del av avtalepartenes interne rettsorden». Forordningen skal gjennomføres «som sådan» i nasjonal rett, jf. EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a. Dette innebærer at forordningen må gjennomføres i norsk rett ved inkorporasjon. Inkorporasjon innebærer at forordningen gjøres gjeldende som norsk lov uten omskrivinger. Hvorvidt medlemsstatene utover dette må eller kan fastsette nasjonale regler for gjennomføringen av forordningen, beror på en tolkning av hva forordningen pålegger eller åpner for. Dersom medlemsstatene ønsker at reglene i forordningen skal gjelde utover forordningens anvendelsesområde, må dette forankres i nasjonal rett.

Ny forordning opphever og erstatter gjeldende forordning med virkning fra 17. januar 2020, jf. forordningen artikkel 41 og 42. Gjeldende forordning er inkorporert «som sådan» i norsk rett gjennom markedsføringsloven § 47 første ledd, og gjelder direkte for håndhevingsorganene som har blitt oppnevnt av departementet som håndhevingsorgan etter forordningen, jf. markedsføringsloven § 47 annet ledd. Gjeldende forordnings bestemmelser om undersøkelses- og håndhevingsmyndighet er dessuten gjennomført i nasjonalt regelverk (sektorlovgivningen). Etter Barne- og familiedepartementets vurdering må den samme lovtekniske løsningen anvendes ved gjennomføringen av ny forordning i norsk rett. Gjennomføringen av bestemmelser om undersøkelses- og håndhevingsmyndighet er nærmere omtalt i punkt 3.2.

Gjennomføringen av ny forordning krever endringer i markedsføringsloven § 47 første ledd, slik at henvisningen til gjeldende forordning erstattes med en henvisning til ny forordning. Ny forordning vil da gjelde «som sådan», uten omskriving i nasjonal rett, jf. EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a. Det vil for eksempel si at forordningens samarbeidsregler som følger av artikkel 11 til 37, vil komme direkte til anvendelse for håndhevingsorganene som foreslås oppnevnt som håndhevingsorganer etter forordningen, se punkt 5.1. Ny forordning verken krever eller åpner for at innholdet i samarbeidsreglene gjøres til norsk rett ved omskriving. Det er etter departementets vurdering heller ikke mulig eller nødvendig med nasjonale presiseringer eller utfylling av forordningens samarbeidsregler. Samarbeidsreglene presenteres nærmere i punkt 16.

Se forslag til markedsføringsloven § 47 første ledd.

3.2 Forordningens bestemmelser om undersøkelses- og håndhevingsmyndighet krever nærmere gjennomføring i nasjonal rett

Forordningens minimumskrav til håndhevingsorganenes undersøkelses- og håndhevingsmyndighet fremgår av forordningen artikkel 9. Håndhevingsorganene skal ha det minimum av undersøkelses- og håndhevingsmyndighet som er angitt i artikkel 9 nr. 3, 4, 6 og 7 som er nødvendig for anvendelsen av forordningen, jf. artikkel 9 nr. 1. Artikkel 9 nr. 3 regulerer hvilken myndighet håndhevingsorganene skal ha som minimum til å undersøke om overtredelser som omfattes av forordningen har funnet sted. Hvilke overtredelser forordningen gis anvendelse på, er nærmere omtalt i punkt 4.2. Undersøkelsesmyndigheten omfatter myndigheten til å:

• kreve opplysninger,

• foreta stedlig tilsyn og beslaglegge bevis,

• gjennomføre testkjøp.

Undersøkelsesmyndigheten behandles i proposisjonens punkt 6 til 8.

Artikkel 9 nr. 4 regulerer hvilken myndighet håndhevingsorganene skal ha som minimum til å stanse overtredelser som omfattes av forordningen, og til å håndheve pålegg som gis som ledd i å undersøke og stanse overtredelser. Håndhevingsmyndigheten omfatter myndigheten til å:

• vedta midlertidige tiltak,

• motta forpliktelser fra næringsdrivende om å stanse en overtredelse,

• motta forpliktelser fra næringsdrivende om å gi avhjelpende tiltak til berørte forbrukere,

• gi informasjon til forbrukere om hvordan de kan søke erstatning,

• kreve at overtredelser stanses,

• stanse eller forby overtredelser,

• beslutte fjerning av digitalt nettinnhold,

• ilegge sanksjoner.

De ulike håndhevingsmyndighetene behandles i punkt 9 til 14.

Håndhevingsorganene skal ha myndighet til å starte undersøkelser på eget initiativ for å stanse eller forby overtredelser som omfattes av forordningen, jf. artikkel 9 nr. 6. Håndhevingsorganene skal også kunne offentliggjøre vedtak og næringsdrivendes forpliktelser om å stanse en overtredelse og om å gi avhjelpende tiltak til berørte forbrukere, jf. artikkel 9 nr. 7, se punkt 15.4.

Etter Barne- og familiedepartementets vurdering krever forordningen at bestemmelsene om håndhevingsorganenes undersøkelses- og håndhevingsmyndighet forankres i nasjonal rett. Departementet viser til ordlyden i artikkel 9 nr. 1 om at undersøkelses- og håndhevingsmyndigheten som angis i artikkel 9 nr. 3 og nr. 4 er minimumsmyndighet som er «nødvendig for anvendelsen» av forordningen. Videre skal håndhevingsorganene «ha minst følgende» undersøkelses- og håndhevingsmyndighet, jf. artikkel 9 nr. 3 og nr. 4. Det følger også av fortalepunkt 7 at «[h]ver medlemsstat bør sikre at alle [håndhevingsorganene] innenfor dens jurisdiksjon har det minimum av myndighet som er nødvendig for å sikre korrekt anvendelse av denne forordning.»

Dette må, etter departementets vurdering, leses som en plikt som retter seg mot medlemsstatene til å sikre at de oppnevnte håndhevingsorganer, som et minimum, har den myndighet som omtales i artikkel 9. Det er opp til nasjonale myndigheter hvorvidt håndhevingsorganene skal gis videre undersøkelses- og håndhevingsmyndighet. Håndhevingsorganenes hjemmel til å utøve og gjennomføre myndigheten etter artikkel 9, kan derfor, etter departementets vurdering, ikke kun forankres i forordningen, men må også forankres i nasjonal rett. Departementet viser også til at myndighetene som er omhandlet i artikkel 9, kan fremstå som vage og ufullstendige, noe som krever presiseringer og utfyllinger i nasjonal rett. Det vises for eksempel til at håndhevingsorganene skal kunne «vedta midlertidige tiltak», uten at det følger av forordningen hva slags tiltak, se artikkel 9 nr. 4 bokstav a. Dette behandles i proposisjonens punkt 9. Det følger også av forordningen at håndhevingsorganene skal kunne «ilegge sanksjoner, for eksempel bøter eller tvangsmulkter», uten at det følger av forordningen hva slags sanksjoner håndhevingsorganene skal ilegge for ulike typer overtredelser, og størrelsen på disse, se artikkel 9 nr. 4 bokstav h. Medlemsstatene er her gitt en handlefrihet til å velge en egnet reaksjonsform innenfor rammen av effektive sanksjoner, se proposisjonen punkt 14.

Departementet har derfor kommet til at det i forordningen ligger en plikt rettet mot medlemsstatene til å sørge for nasjonale regler som gjennomfører artikkel 9, med de presiseringer og utfyllinger som er nødvendige. Det vil også, etter departementets vurdering, være nødvendig etter legalitetsprinsippet at det fremkommer klart av norsk rett hva håndhevingsorganene har hjemmel til å utøve og gjennomføre. Departementet vil under proposisjonens punkt 6 til 14 vurdere hvorvidt håndhevingsorganene som omfattes av forordningen, har den minimumsmyndigheten som kreves av forordningen artikkel 9. Departementet foreslår endringer i sektorlovgivningen der departementet vurderer at dette er nødvendig for at håndhevingsorganene skal ha den nødvendige minimumsmyndigheten. Departementet foreslår også endringer i sektorlovgivningen der departementet vurderer at håndhevingsorganenes myndighet bør gå lenger enn hva forordningen krever.

3.3 Handlingsrommet ved gjennomføringen av forordningens undersøkelses- og håndhevingsmyndighet i nasjonal rett

Undersøkelses- og håndhevingsmyndigheten som er angitt i artikkel 9 nr. 3, 4, 6 og 7 skal utøves i samsvar med artikkel 10, jf. artikkel 9 nr. 1. Artikkel 10 regulerer myndighetsutøvelsen, det vil si når og i hvilken utstrekning undersøkelses- og håndhevingsmyndigheten kan utøves, og hvem den kan utøves av. Av artikkel 10 nr. 2 fremgår det at myndigheten skal utøves i samsvar med EU-retten og nasjonal rett, blant annet med gjeldende prosessuelle garantier og grunnleggende rettigheter. Undersøkelses- og håndhevingstiltakene skal stå i forhold til arten av og den samlede faktiske eller potensielle skaden som følger av overtredelsen av de materielle forbrukervernreglene. Artikkel 10 nr. 2 oppstiller altså blant annet et forholdsmessighetsprinsipp.

Medlemsstatene kan beslutte å ikke tildele alle former for myndighet til alle håndhevingsorganene, jf. artikkel 9 nr. 2 og fortalepunkt 7. Forutsetningen er imidlertid at hver form for myndighet kan utøves på en effektiv måte og ved behov i forbindelse med eventuelle overtredelser av de materielle forbrukervernreglene som forordningen gis anvendelse på, jf. samme sted. Dette må, etter Barne- og familiedepartementets vurdering, ses i sammenheng med artikkel 10 nr. 1 der det fremkommer at myndigheten som omhandles i artikkel 9 ikke trenger å utøves av håndhevingsorganene selv. Ifølge bestemmelsen skal myndigheten utøves enten a) direkte av håndhevingsorganet i henhold til egen myndighet, b) med bistand fra andre håndhevingsorganer eller andre offentlige myndigheter, dersom det er hensiktsmessig, c) gjennom instrukser til utpekte organer, dersom det er relevant, eller d) ved å henvise saken til en domstol som har kompetanse til å treffe den nødvendige avgjørelse, eventuelt også ved overprøving dersom begjæringen om å treffe avgjørelse ikke tas til følge.

Etter departementets vurdering innebærer artikkel 9 nr. 2, sett i sammenheng med artikkel 10 nr. 1, at medlemsstatene har en plikt til å sørge for at myndigheten etter artikkel 9 kan utøves av et nasjonalt organ og at denne myndigheten kan benyttes på alle overtredelsene av de materielle forbrukervernreglene som omfattes av forordningen. Hvorvidt håndhevingsorganet skal ha myndigheten som følger av artikkel 9 selv, eller om denne skal utøves av et annet organ enn håndhevingsorganet, beror imidlertid på medlemsstatenes vurdering. Det kan være ulike grunner til at medlemsstatene organiserer dette ulikt, herunder tradisjon og eksisterende systemer, og hva medlemsstatene anser å være i tråd med sine nasjonale regler og rettssikkerhetsprinsipper. Det vises for eksempel til myndigheten til å fjerne innhold på og eventuelt stenge tilgangen til nettbaserte grensesnitt som internettsider, apper m.m., etter artikkel 9 nr. 4 bokstav g. Dette er en særlig inngripende myndighet som stiller høye krav til rettssikkerheten, noe som, etter departementets vurdering, kan tale for at myndigheten bør legges til domstolene. Dette behandles under punkt 13.