8 Testkjøp med skjult identitet

8.1 Gjeldende forordning

Gjeldende forordning har ingen regler om håndhevingsorganenes adgang til å gjennomføre testkjøp med skjult identitet for å avdekke overtredelser.

8.2 Ny forordning

Håndhevingsorganenes adgang til å gjennomføre testkjøp er regulert i artikkel 9 nr. 3 bokstav d. Håndhevingsorganene skal kunne kjøpe varer og tjenester, om nødvendig under skjult identitet, for å avdekke overtredelser og for å innhente bevismateriale. De skal kunne inspisere, observere, undersøke, demontere eller teste varene og tjenestene.

Muligheten til å gjennomføre testkjøp kan for eksempel brukes til å undersøke om næringsdrivende overholder forbrukernes angrerett i fjernsalgsavtaler. Medlemsstatene kan gi håndhevingsorganene rett til å få tilbake kjøpesummen etter et testkjøp, med mindre en slik tilbakebetaling er uforholdsmessig eller i strid med EU-retten eller nasjonal rett, jf. fortalepunkt 13.

8.3 Forbrukertilsynet

8.3.1 Gjeldende rett

Forbrukertilsynet gjennomfører i dag testkjøp. Dette gjøres ved at ansatte handler i eget navn og ikke opplyser hva som er formålet med kjøpet, nemlig å undersøke om forbrukervernreglene overholdes. Det har ikke vært ansett nødvendig med en lovhjemmel for å kunne gjennomføre slike tester.

Om Forbrukertilsynet kan kreve tilbakebetaling etter et testkjøp, vil bero på en tolkning av avtalen inngått med den næringsdrivende. Tilsynet vil ikke kunne kreve tilbakebetaling etter angrerettloven i og med at dette ikke kan anses som et forbrukerkjøp, jf. angrerettloven § 1.

8.3.2 Forslaget i høringsnotatet

Selv om det daværende Barne- og likestillingsdepartementet vurderte at Forbrukertilsynet i dag kan gjennomføre testkjøp med skjult identitet uten hjemmel i lov, foreslo departementet at det tas inn en bestemmelse om Forbrukertilsynets myndighet til å gjennomføre testkjøp i markedsføringsloven. Dette for å tydeliggjøre at tilsynet har denne muligheten. Det ble også foreslått at Forbrukertilsynet skal kunne returnere kjøpte varer og tjenester, og få refundert betalinger som er foretatt, så lenge dette er forholdsmessig.

8.3.3 Høringsinstansenes syn

Forbrukertilsynet, Kripos og Politidirektoratet deler departementets syn om at det bør gis en egen bestemmelse i markedsføringsloven om testkjøp med skjult identitet. Det bidrar til større klarhet rundt hva tilsynet har myndighet til å gjøre, noe som er særlig viktig for de næringsdrivende. Det vil også være klargjørende at det presiseres at tilsynet kan kreve tilbakebetalt beløp som er betalt i forbindelse med testkjøp, ifølge Forbrukertilsynet.

Den skjulte identitet kan være falsk, men trenger ikke være det. Kripos bemerker at bruk av falsk identitet reiser en rekke spørsmål av så vel rettslig som praktisk karakter. Kripos går ikke nærmere inn på hvilke spørsmål som eventuelt reiser seg.

8.3.4 Departementets vurdering

Testkjøp er et viktig virkemiddel for å avdekke brudd på forbrukervernregler. Det kan for eksempel være mangelfulle opplysninger, at varen ikke står til forventningene ut fra opplysningene i markedsføringen, problematiske vilkår, feil håndtering av angreretten eller at forbrukerens kontaktopplysninger brukes til å sende ulovlige markedsføringshenvendelser. Testkjøp kan også benyttes for å avdekke skjulte abonnementsavtaler som ikke tydeliggjøres i markedsføringen. For å sikre at hele kjøpsprosessen gjennomføres på en mest mulig realistisk måte og at den næringsdrivende tror det er en vanlig forbruker de inngår avtale med, vil det ofte være behov for å bruke skjult identitet. Med skjult identitet menes en annen identitet enn håndhevingsorganets. Det kan være en falsk identitet eller en annens identitet, for eksempel en ansatt. Den skjulte identiteten brukes for å opptre som alminnelig forbruker på nett eller i butikk.

Forbrukertilsynets testkjøp skiller seg vesentlig fra etterforskningsskrittene politiet og Kripos benytter seg av. Det vil som regel også ha helt andre og mer omfattende konsekvenser å bryte regler som politiet etterforsker. Etter Barne- og familiedepartementets vurdering tilsier overnevnte at tilsynet bør ha en lovhjemmel for å gjennomføre testkjøp, men at det ikke er behov for noen ytterligere regulering av dette spørsmålet enn det som ble foreslått i høringsnotatet.

Et spørsmål er om forvaltningsloven § 15 om fremgangsmåten ved gransking kommer til anvendelse når Forbrukertilsynet gjennomfører testkjøp. Departementet presiserer at bestemmelsen i praksis er gitt et vidt anvendelsesområde, og at lignende tilfeller av «testkjøp» er blitt ansett omfattet av forvaltningsloven § 15 av sivilombudsmannen.1 Forvaltningsloven § 15 første og annet ledd fastsetter blant annet at den som gjennomfører granskingen uten oppfordring skal legitimere seg og angi formålet med granskingen, og at den næringsdrivende skal ha rett til å ha et vitne tilstede. Bestemmelsens tredje ledd begrenser imidlertid rekkevidden av første og annet ledd: bestemmelsene gjelder bare når det kan gjennomføres uten vesentlig ulempe eller uten at formålet med forretningen settes i fare. Etter departementets vurdering vil formålet med Forbrukertilsynets testkjøp i utgangspunktet være å opptre som alminnelige forbrukere, og dette vil ikke være mulig dersom Forbrukertilsynet må legitimere seg og angi hvorfor det gjennomfører testkjøpet. Etter departementets vurdering vil forvaltningsloven § 15 første og annet ledd derfor sjelden få anvendelse. Etter departementets vurdering tilsier imidlertid bestemmelsen at Forbrukertilsynet må underrette den næringsdrivende umiddelbart etter at granskingen er gjennomført, med mindre formålet med testkjøpet og granskingen tilsier fortsatt anonymitet. Departementet legger til grunn at Forbrukertilsynet skriver ned hva som er gjenstanden for testkjøpet, formålet og lovhjemmelen, når testkjøpet foretas.

Når det gjelder muligheten til å få penger refundert etter et testkjøp, er det opp til medlemsstatene selv å bestemme hvorvidt håndhevingsorganene skal ha denne muligheten. Etter departementets vurdering vil det fra et kostnads- og gjenbruksperspektiv være fordelaktig om varene som kjøpes i størst mulig grad returneres og selges videre. Det vil også være rimelig at tilsynet kan kreve tilbake penger ved kjøp av tjenester. I mange tilfeller, for eksempel ved kjøp av abonnementer på digitale musikk- eller tv-tjenester, har den næringsdrivende minimale utgifter ved å inngå en avtale med Forbrukertilsynet. Departementet fastholder derfor forslaget fra høringsnotatet om at tilsynet skal kunne kreve tilbakebetaling, i den grad dette ikke fører til uforholdsmessig ulempe for den næringsdrivende.

Etter departementets vurdering må man i forholdsmessighetsvurderingen legge vekt på om det vil være mulig for den næringsdrivende å selge varen videre, eller om tilsynets undersøkelse av varen har ført til at dette ikke er mulig, eventuelt kun mulig til redusert pris. Ved kjøp av tjenester vil vurderingen være om den næringsdrivende har hatt kostnader av betydning ved leveringen av disse tjenestene. I slike situasjoner vil Forbrukertilsynet bare kunne kreve tilbakebetalt en forholdsmessig del av det innbetalte beløpet. Dette vil, etter departementets vurdering, være i samsvar med ny forordning.

Se forslag til markedsføringsloven § 34 femte ledd.

8.4 Helsedirektoratet

8.4.1 Gjeldende rett

Det er ingen bestemmelser om adgangen for Helsedirektoratet til å utføre testkjøp i alkoholloven eller tobakksskadeloven.

8.4.2 Forslaget i høringsnotatet

Begrunnelsen for testkjøp er at håndhevingsorganene skal kunne avdekke overtredelser og å framskaffe bevismateriale. Håndhevingsorganene skal kunne inspisere, observere, undersøke, demontere eller teste varene og tjenestene. Helsedirektoratet skal håndheve reklameforbudet på tobakk- og alkoholområdet, herunder reglene i AMT-direktivet artikkel 9 nr. 1 bokstav d og e, artikkel 10 nr. 2, artikkel 11 nr. 4 bokstav a og artikkel 22. De nevnte bestemmelser omfatter forbud mot reklame (artikkel 9 nr. 1 bokstav d og e), sponsing (artikkel 10 nr. 2) og produktplassering (artikkel 11 nr. 4). Departementet vurderte i høringsnotatet at det ikke vil være relevant å gjennomføre testkjøp med tanke på å avdekke overtredelse av de nevnte bestemmelser i AMT-direktivet. Det ble derfor ikke foreslått endringer i tobakksskadeloven eller alkoholloven knyttet til dette kravet i forordningen.

8.4.3 Høringsinstansenes syn

Helsedirektoratet er av den oppfatning at det kan tenkes tilfeller der en slik adgang kan være relevant. Direktoratet nevner som eksempel at det kan være ønskelig å kunne tegne et abonnement på en audiovisuell strømmetjeneste for å avdekke om kommersiell kommunikasjon gjennom tjenesten er i tråd med AMT-direktivet. Helsedirektoratet mener at det ikke er en slik adgang i alkoholloven, og at legalitetsprinsippet tilsier at myndighetene ikke kan inngå avtaler med private på skjulte eller falske premisser uten at det foreligger lovhjemmel.

8.4.4 Departementets vurdering

Helse- og omsorgsdepartementet merker seg at Helsedirektoratet mener at det kan være relevant å gjennomføre testkjøp med skjult identitet. Departementet har vurdert Helsedirektoratets innspill, men fastholder at det ikke er behov for endringer i alkoholloven og tobakksskadeloven for å oppfylle forordningens krav til å kunne gjennomføre testkjøp.

8.5 Legemiddelverket

8.5.1 Gjeldende rett

Legemiddellovgivningen inneholder ingen hjemmel som dekker testkjøp med skjult identitet.

8.5.2 Forslaget i høringsnotatet

Begrunnelsen for testkjøp er som nevnt i punkt 8.3.4, at håndhevingsorganene skal kunne avdekke overtredelser og å framskaffe bevismateriale. Håndhevingsorganene skal kunne inspisere, observere, undersøke, demontere eller teste varene og tjenestene.

Som produkt, står legemidler i en særstilling. Alle faser av legemidlets livsløp er regulert. Det er godkjenningsordninger for å kunne plassere et legemiddel på markedet og det stilles krav til aktørene. Legemiddelverket fører med hjemmel i apotekloven § 8-1 og legemiddelloven § 28 tilsyn med apotek, både etter avtale og uanmeldt. Legemiddelverket fører således tilsyn med overholdelse av apotekloven og legemiddelloven, og ute i selve apoteket ser Legemiddelverket på hvordan lokalene brukes, vareutvalg, mulighet for diskresjon, tilgjengelighet for bevegelseshemmede m.m. Under inspeksjonen kan Legemiddelverket ta ut prøver av produkter eller ta foto av lokaler, utstyr mv. Testkjøp dekkes ikke av denne hjemmelen til å føre tilsyn.

Det har vært medieoppslag om utsalgssteder som ikke overholder legemiddelregelverket og hvor testkjøp har vært relevant, for eksempel:

– NRK sendte ut flere jenter på 17 år, 15 år og 13 år for kjøpe Paracet i butikker og apotek i Oslo-området, og de fikk kjøpt 43 pakker. Aldersgrensen er 18 år for å kjøpe legemidler andre steder enn på apotek. På apotek er det ingen aldersgrense for smertestillende legemidler som paracetamol, men kunder under 18 år skal få råd og veiledning. De fleste stedene jentene var innom, ga verken råd eller fulgte aldersgrensene. I de fleste butikkene fikk jentene kjøpt tabletter til tross for aldersgrensen.

– Helsekontrollen (TV 2) sendte to tenåringsjenter på 15 og 17 år til de fire store, norske apotekkjedene for å se om de fikk kjøpt reseptfrie slankeprodukter i kombinasjon med avføringsmidler. Åtte av åtte apotek solgte det reseptfrie slankemidlet XL-S Medical Fettbinder med aldersgrense 18 år og avføringsmidlet Pursennid til de mindreårige jentene uten å stille kontrollspørsmål.

Disse eksemplene viser svikt i utsalgsstedenes rutiner, men vil ikke omfattes av legemiddelregelverkets reklameregler. Forordningens virkeområde for legemiddelregelverket er som nevnt innledningsvis i punkt 5.3.2.3 kun bestemmelsene om reklame. Utsalgssteder som selger legemidler utenom apotek, er underlagt tilsyn fra Mattilsynet som gjennomfører tilsyn i selve butikken, mens Legemiddelverket er tilsynsmyndighet for apotek.

I høringsnotatet viste Legemiddelverket til at testkjøp kan være en kontrollmetode for å avdekke svikt i rutiner, jf. eksemplene fra oppslagene i media. Legemiddelverkets vurdering er at det ikke er behov for å kunne utføre testkjøp for å ivareta reklamereglene i legemiddellovgivningen. Dersom det mot formodning skulle være aktuelt å utføre testkjøp, mener Legemiddelverket at Forbrukertilsynets hjemmel i markedsføringsloven vil være tilstrekkelig. Det ble derfor ikke foreslått i høringsnotatet at det inntas en særskilt hjemmel for dette i legemiddelloven.

8.5.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene hadde merknader knyttet til vurderingene om testkjøp.

8.5.4 Departementets vurdering

Helse- og omsorgsdepartementet registrerer at høringsinstansene ikke har kommentert dette i høringen.

I samsvar med vurderingene i høringsnotatet foreslås det ikke en særskilt hjemmel for testkjøp i legemiddelloven. Departementets vurdering er at Forbrukertilsynets hjemmel i markedsføringsloven vil være tilstrekkelig, og at Forbrukertilsynet i samarbeid med Legemiddelverket kan gjennomføre en kontrollaksjon dersom det mot formodning skulle være aktuelt å utføre testkjøp på legemiddelområdet.

8.6 Lotteritilsynet

8.6.1 Gjeldende rett

Etter lotteriloven § 4 skal Lotteritilsynet føre kontroll med at bestemmelser som er gitt i eller i medhold av loven blir overholdt. Ved rimelig grunn til mistanke om overtredelse av pyramidebestemmelsen i lotteriloven § 16, har Lotteritilsynet adgang til å gjennomføre slik gransking og besiktigelse som den finner nødvendig, jf. lotteriloven § 12 fjerde ledd. Lotteriloven har ingen særskilte bestemmelser om adgangen til å foreta testkjøp.

8.6.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet la Kulturdepartementet til grunn at lotterilovens generelle bestemmelser om tilsyn og gransking gir Lotteritilsynet myndighet til å gjennomføre testkjøp for å avdekke overtredelse av pyramidebestemmelsen. Lotteritilsynet har også gjennomført testkjøp i saker hvor dette har vært aktuelt, gjennom innlogging på nettsider etter å ha fått tildelt brukernavn og passord fra tilsynsobjektet. Lotteritilsynet har også i et fåtall tilfeller fått oversendt produkter som omsettes i virksomheten. Lotteritilsynet har undersøkt nettsider og produkter med kjent identitet og uten kostnad.

Kulturdepartementet foreslo likevel i høringsnotatet en egen lovhjemmel som skal regulere Lotteritilsynets adgang til å gjennomføre testkjøp og å få pengene refundert, i tråd med det forordningen krever.

8.6.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene hadde merknader knyttet til vurderingene om testkjøp.

8.6.4 Departementets vurdering

Kulturdepartementet vurderer at testkjøp er et viktig virkemiddel for å avdekke brudd på pyramidebestemmelsen og for å fremskaffe bevismateriale. Gjennom testkjøp kan en avdekke mangelfulle og uriktige opplysninger om omsetningssystemet og verdien av produktet som selges. Testkjøp kan også benyttes for å avdekke skjulte avtaler som ikke tydeliggjøres i markedsføringen. For å sikre at hele kjøpsprosessen gjennomføres på en mest mulig realistisk måte og at den næringsdrivende tror det er en vanlig forbruker de inngår avtale med, vil det ofte være behov for å bruke skjult identitet. Den skjulte identiteten brukes for å registrere seg og å opptre som alminnelig deltaker i det pyramidelignende omsetningssystemet.

Kulturdepartementet vurderer at det vil være rimelig at Lotteritilsynet kan kreve tilbake penger ved kjøp av varer og tjenester for å avdekke brudd på pyramidebestemmelsen.

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om en egen lovhjemmel som skal regulere Lotteritilsynets adgang til å gjennomføre testkjøp og å få pengene refundert.

Se forslag til lotteriloven § 16 a fjerde ledd.

8.7 Luftfartstilsynet

8.7.1 Gjeldende rett

Luftfartsloven har ikke bestemmelser om testkjøp.

8.7.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet la departementet opp til at Luftfartstilsynet skal bruke håndhevingsreglene i markedsføringsloven når det håndhever passasjerrettigheter som følger av EØS-avtalen.

8.7.3 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har hatt innvendinger til departementets forslag.

8.7.4 Departementets vurdering

Høringen tilsier ikke at det gjøres innholdsmessige endringer i det endelige lovforslaget. I likhet med forslaget i høringsnotatet, bygger det endelige lovforslaget på at luftfartsloven § 10-42 skal vise til håndhevingsbestemmelsene i markedsføringsloven. Som det fremgår av punkt 5.3 og 6.7.4, ønsker imidlertid departementet å gjøre henvisningsbestemmelsen mer presis. I luftfartsloven § 10-42 bokstav a er det foreslått en henvisning til markedsføringsloven § 34, og ordene «gjennomføre testkjøp» brukes.

Se forslag til luftfartsloven § 10-42 annet ledd bokstav a.

8.8 Medietilsynet

8.8.1 Gjeldende rett

Kringkastingsloven har ingen bestemmelser om testkjøp mv. Kringkastere har imidlertid en plikt til å oppbevare og utlevere opptak av program i minst to måneder etter sending, jf. kringkastingsloven § 2-5. Etter kringkastingsloven § 2-11 har enhver plikt til å gi Medietilsynet de opplysninger som tilsynet krever for å kunne utføre sine gjøremål etter loven eller for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor andre stater eller organisasjoner.

8.8.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet viste Kulturdepartementet til at opptaksplikten i kringkastingsloven § 2-5 og opplysningsplikten i kringkastingsloven § 2-11 er tilstrekkelige for å sikre det bevismateriale Medietilsynet trenger i saker etter det aktuelle regelverket. I tillegg viste departementet til at Medietilsynet i kraft av alminnelig handlefrihet kan inngå nødvendige abonnementsavtaler som gir tilgang til audiovisuelle bildeprogram som er gjenstand for kontroll. Kulturdepartementet foreslo derfor ingen endringer i loven.

8.8.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene hadde merknader knyttet til vurderingene om testkjøp.

8.8.4 Departementets vurdering

I samsvar med vurderingene i høringsnotatet foreslås det ikke en særskilt hjemmel for testkjøp i kringkastingsloven.

8.9 Sjøfartsdirektoratet

8.9.1 Gjeldende rett

Sjøloven med forskrifter inneholder ingen bestemmelser om testkjøp med skjult identitet ved kontroll av om reglene om passasjerrettigheter etter § 418 a første ledd følges av virksomhetene.

8.9.2 Forslaget i høringsnotatet, høringsinstansenes syn og departementets vurdering

I høringsnotatet foreslo departementet at forslagene i høringsnotatet til endringer i markedsføringsloven § 34, herunder reglene om testkjøp, skulle gis tilsvarende anvendelse ved tilsyn av om passasjerrettigheter etter sjøloven § 418 a følges. Ingen høringsinstanser hadde innvendinger til departementets forslag.

Departementet opprettholder i det vesentlige forslaget fra høringsnotatet. Departementet foreslår at det fastsettes i sjøloven § 418 d at ved tilsyn med at reglene om passasjerrettigheter følges, har tilsynsmyndigheten tilsvarende myndighet som nevnt i markedsføringsloven § 34. Reglene om testkjøp etter forslaget til markedsføringsloven § 34 femte ledd, vil dermed også gjelde tilsvarende. Det vises til drøftelsen av bestemmelsene om testkjøp i punkt 8.3.4. Den begrunnelsen som gis der for valg av løsninger, gjør seg etter departementets syn også gjeldende ved tilsyn av om virksomhetene oppfyller passasjerrettigheter etter sjøloven.

Se forslag til sjøloven § 418 d første ledd første punktum.

8.10 Statens jernbanetilsyn

8.10.1 Gjeldende rett

Det er i jernbaneloven ingen særskilt hjemmel for å gjennomføre testkjøp. I forbindelse med tilsyn etter jernbanepassasjerrettighetsforskriften har det i enkelte tilfeller blitt gjennomført testkjøp av togbilletter for å undersøke blant annet graden av informasjon om vilkår som gis ved billettsalg. Slike kjøp har imidlertid blitt gjennomført i åpenhet som en del av tilsynet.

8.10.2 Forslaget i høringsnotatet, høringsinstansenes syn og departementets vurdering

I høringsnotatet anså departementet det ikke nødvendig med en særskilt hjemmel for å gjennomføre testkjøp. Etter departementets oppfatning bør åpenheten om at kjøp gjennomføres som et ledd i tilsynsvirksomheten være hovedregelen. Departementet antok at det ikke kreves noen særskilt hjemmel for å gjennomføre kjøp uten å oppgi identitet.

Imidlertid foreslo departementet å endre jernbaneloven § 7 c slik at undersøkelses- og håndhevingsregler som gjelder passasjerrettigheter, kan følge bestemmelsene i markedsføringsloven. Ingen høringsinstanser har hatt innvendinger til departementets forslag. Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om å henvise til markedsføringslovens bestemmelse om testkjøp i jernbaneloven. Det vises derfor til omtalen i punkt 8.3.4.

Se forslag til jernbaneloven § 11 c bokstav a.

8.11 Statens vegvesen

8.11.1 Gjeldende rett

Yrkestransportlovgivningen har ingen regler om håndhevingsorganets adgang til å gjennomføre testkjøp med skjult identitet for å avdekke overtredelser.

8.11.2 Forslaget i høringsnotatet, høringsinstansenes syn og departementets vurdering

Etter departementets vurdering i høringsnotatet måtte hjemmelsgrunnlaget i yrkestransportloven § 32 a femte ledd endres for å overholde de EØS-forpliktelsene som den nye forordningen medfører. Departementet foreslo derfor å henvise til markedsføringslovens regler om undersøkelses- og håndhevingsmyndighet for å sikre at Statens vegvesen som håndhevingsorgan for busspassasjerrettighetsforordningen, har utfyllende undersøkelses- og håndhevingsmyndighet i samsvar med reglene i den nye CPC-forordningen. Ingen høringsinstanser har hatt innvendinger til departementets forslag.

Departementet opprettholder denne vurderingen, og foreslår derfor å ta inn i yrkestransportloven § 32 a femte ledd en bestemmelse som gir håndhevingsorganet kompetanse til å gjennomføre testkjøp tilsvarende det som følger av markedsføringsloven § 34.

Se forslag til yrkestransportloven § 32 a femte ledd annet punktum.