10 Forskriftshjemmel om utvidet adgang til fjernmøter for å avhjelpe konsekvenser av utbruddet av covid-19

10.1 Gjeldende rett

Midlertidig lov om enkelte tilpasninger i prosessregelverket som følge av utbruddet av covid-19 gir regler som supplerer, utfyller og fraviker enkelte regler i straffeprosessloven, tvisteloven og utleveringsloven. Formålet med loven er å tilrettelegge for en forsvarlig og rettssikker virksomhet i domstolene, politiet og påtalemyndigheten mv. ved å avhjelpe konsekvenser av utbruddet av covid-19, jf. § 1. Etter § 7 andre ledd opphører loven å gjelde 1. juli 2022. Det følger av overgangsregelen i § 8 første ledd at dersom en behandlingsmåte med hjemmel i loven er besluttet eller påbegynt før opphevingstidspunktet, skal loven gjelde ved behandlingen inntil saken er avsluttet i instansen.

Etter § 3 første ledd første punktum kan retten beslutte at rettsmøter helt eller delvis skal holdes som fjernmøter, og at avhør skal gjennomføres som fjernavhør, når det er nødvendig og ubetenkelig. Bestemmelsen gjelder for alle rettsmøter i tingrettene, lagmannsrettene og Høyesterett, både i straffesaker og sivile saker. Så langt det passer gjelder den også for forliksrådene og jordskifterettene, jf. § 1 andre ledd. Det fremgår av § 3 første ledd andre punktum at det i straffesaker særlig bør legges vekt på sakens karakter og siktedes rettigheter, og at siktede skal sikres adgang til fortrolig kommunikasjon med sin forsvarer under møtet. Retten kan beslutte at tolking skal gjennomføres som fjerntolking når det er forsvarlig. Etter § 3 andre ledd skal partene gis anledning til å uttale seg før retten treffer beslutning om fjernmøter og fjernavhør. I henhold til tredje ledd kan beslutning om fjernmøte, fjernavhør eller fjerntolking etter første ledd ikke ankes. I § 4 gis det adgang til å holde rådslagning og rettsmøte for å avsi dom ved fjernmøte, også i saker med meddommere.

10.2 Erfaringer med de midlertidige reglene

Aktørene synes å ha god erfaring med de midlertidige reglene, og inntrykket er at tilpasningene i prosessregelverket har vært viktige for saksavviklingen i domstolene og for opprettholdelsen av domstolenes kritiske samfunnsfunksjon etter utbruddet av covid-19. Dette har aktørene gitt uttrykk for gjennom innspill til Domstoladministrasjonen og under høringene knyttet til de midlertidige reglene. Også i perioder uten de mest inngripende smitteverntiltakene har reglene vist seg å være viktige for å kunne avvikle saker i domstolene.

Innføringen av smitteverntiltak førte til begrenset saksavvikling i domstolene, noe som gjorde at både saksbehandlingstiden og antall saker i restanse økte. Etter at de midlertidige reglene trådte i kraft, tok saksavviklingen seg betydelig opp. Både den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden og antall saker i restanse er nå på et vesentlig lavere nivå enn da de midlertidige reglene først trådte i kraft. Uten de midlertidige reglene ville mange flere saker ha blitt utsatt. Reglene har således bidratt til raskere saksavvikling og kortere saksbehandlingstid i domstolene.

10.3 Forslag i høringsnotatet

I høringsnotatet 9. februar 2022 ga departementet uttrykk for at innføring av permanente regler i straffeprosessloven og tvisteloven som gir utvidet adgang til bruk av fjernmøter og fjernavhør, vil medføre et betydelig mindre behov for å videreføre de midlertidige reglene om fjernmøter. Det ble samtidig lagt til grunn at de permanente lovendringene ikke ville åpne for en tilsvarende vid adgang til bruk av fjernmøter som etter de midlertidige reglene. På grunn av den store usikkerheten rundt pandemiens videre forløp mente departementet derfor at det også i en rettstilstand med de permanente reglene som foreslås, vil være et behov for å ha mulighet til å videreføre eller gjeninnføre de midlertidige reglene etter den midlertidige lovens opphørsdato 1. juli 2022, dersom smittesituasjonen skulle tilsi det.

Som et alternativ til å forlenge den midlertidige loven foreslo departementet å innføre en midlertidig forskriftshjemmel som gir Kongen myndighet til å videreføre eller gjeninnføre de midlertidige reglene om fjernmøter. Departementet mente at behovet for å kunne innføre og avvikle nødvendige tilpasninger vil være bedre ivaretatt med en forskriftshjemmel, blant annet fordi det legger til rette for å gjøre vurderingene av behovet for tilpasninger ut fra den aktuelle smittesituasjonen tett opptil vedtakelsen, og ikke lang tid i forveien slik som har vært tilfelle ved proposisjonene om forlengelse av den midlertidige loven.

Det ble foreslått en midlertidig forskriftshjemmel som er avgrenset til å gjelde regler om utvidet bruk av fjernmøter med varighet til 1. januar 2024. Videre gikk forslaget ut på at det i forskriftshjemmelen skal angis en formåls- og tidsbegrensning og oppstilles et krav om proporsjonalitet. En forskrift gitt i medhold av den midlertidige hjemmelen kan etter forslaget bare gjelde for et begrenset tidsrom inntil fire måneder.

Departementet presenterte i høringsnotatet to alternative utforminger av forskriftshjemmelen. Det første alternativet var innrettet etter mønster av formålsbestemmelsen i den någjeldende midlertidige loven, det vil si at forskrift kan gis for å avhjelpe konsekvenser av utbruddet av covid-19. I det alternative forslaget var adgangen til å gi forskriften også knyttet til smittevernlovens begrep om «allmennfarlig smittsom sykdom», jf. § 1-3 nr. 3, jf. § 1-4. Dette alternativet vil innebære at det er et vilkår for å kunne gi forskriften at covid-19 er oppført på listen over allmennfarlige smittsomme sykdommer. Etter begge alternativene kan forskriften bare gis når det er nødvendig for å sikre en forsvarlig og rettssikker virksomhet i domstolene.

10.4 Høringsinstansenes syn

Alle aktørene fra justissektoren som har inngitt høringssvar, støtter forslaget om å innføre en forskriftshjemmel som gir Kongen myndighet til å videreføre eller gjeninnføre de midlertidige reglene om fjernmøter. Det gjelder Advokatforeningen, Borgarting lagmannsrett, Den norske Dommerforening, Domstoladministrasjonen, Eidsivating lagmannsrett, Hordaland tingrett, Hordaland, Sogn og Fjordane statsadvokatembeter, Midtre Hålogaland tingrett, Nordland statsadvokatembeter, Norges Høyesterett, Oslo statsadvokatembeter, Oslo tingrett, Politidirektoratet, riksadvokaten, Ringerike, Asker og Bærum tingrett og Øst politidistrikt.

Blant høringsinstansene som støtter forslaget, vises det særlig til at det er uklart hvordan smittetrykket, tiltaksnivået og sykefraværet vil utvikle seg i tiden etter 1. juli 2022, og at situasjonen er uforutsigbar og kan endre seg raskt. Det er derfor behov for at regler som gir en utvidet adgang til bruk av fjernmøter, kan forlenges eller gjeninnføres på kort varsel dersom det skulle oppstå et behov for det. Instansene fremhever at en forskriftshjemmel vil gi større fleksibilitet og tidsmessig handlingsrom for vurderingen av behovet for å innføre eller å avvikle midlertidige regler, sammenlignet med en forlengelse av den midlertidige loven. Dommerforeningen skriver:

«Fagutvalgene ser det videre slik at det er behov for fleksibilitet for å sikre saksavviklingen. Smittetrykket og sykefraværet til enhver tid bør styre hvorvidt domstolene må nøye seg med de permanente reglene eller om domstolene bør ha utvidet adgang til å holde hoved- og ankeforhandlinger som helt eller delvis fjernmøte. Dette innebærer at midlertidige regler bør kunne innføres raskt hvis behovet inntrer og oppheves raskt når behovet ikke lenger er til stede. Dette hasteelementet gjør at regulering i forskrift er vesentlig mer egnet enn formell lov. En forskriftshjemmel gir større fleksibilitet og tidsmessig handlingsrom for vurderingen av behovet for å innføre eller å avvikle midlertidige regler.»

Hordaland tingrett er blant instansene som støtter forslaget om å innføre en forskriftshjemmel som gir adgang til å forlenge de midlertidige reglene. Tingretten mener imidlertid at hjemmelen ikke bør være avgrenset til covid-19, og at den ikke bør være tidsavgrenset, men at den i stedet bør gjøres generell og permanent, slik at enhver «allmennfarlig smittsom sykdom» i medhold av smittevernloven § 1-4 kan gi grunnlag for å innføre midlertidige prosessregler. Høringsinstansen viser til at da pandemien inntraff, var prosessreglene ikke egnet til å ivareta rettssikkerheten i domstolene, og at det fikk unødvendig store konsekvenser. Erfaringene fra pandemien bør ifølge tingretten danne grunnlag for å gjøre samfunnet bedre rustet til å opprettholde viktige samfunnsfunksjoner også i potensielle fremtidige krisesituasjoner. Også Dommerforeningen uttrykker at mye kan tale for at forskriftshjemmelen bør gjøres permanent og uavhengig av covid-19, og at det bør tas høyde for at det kan komme en ny pandemi eller en annen nasjonal krisesituasjon som utfordrer domstolenes virksomhet. Ifølge høringsinstansen er det da helt avgjørende at man på kort varsel har på plass et hensiktsmessig regelverk for å ivareta rettssikkerheten og domstolenes virksomhet.

Den eneste som går mot forslaget, er en privatperson som ikke har oppgitt navn, og som heller ikke har gitt noen begrunnelse for sitt syn. Norges Røde Kors tar ikke uttrykkelig stilling til forslaget, men maner til forsiktighet i lys av sine erfaringer fra driften av vitnestøtteprogrammet i domstolene, og utfordringene som en utstrakt bruk av fjernmøter har medført for vitner:

«Vi har forståelse for argumentet om at en vid adgang til å benytte fjernmøter og fjernavhør kan forhindre at saker blir utsatt, noe som selvsagt er positivt for både parter og vitner. Vi mener samtidig at det må utvises forsiktighet med å gi en hjemmel for å videreføre eller gjeninnføre regler som gir en svært vid adgang til fjernmøter og fjernavhør. Det generelle kunnskapsgrunnlaget om fjernavhør er for dårlig til å forsvare utstrakt bruk slik det har vært gjennom 2020 og 2021. Vi vet ikke nok om den negative påvirkningen fjernavhør har på vitnene. Dette er mennesker som står i en krevende situasjon ofte preget av usikkerhet, enstelse og uro. Vi mener fjernavhør er problematisk både med tanke på kravet om å belyse saken så godt som mulig og vitnenes opplevelse av å bli sett, hørt og ivaretatt gjennom prosessen. Dette er forhold som bør tas hensyn til i vurderingen av om det skal overlates til Kongen å vurdere om vitngående regler om fjernmøter og fjernavhør skal eksistere.»

Høringsinstansene som støtter forslaget, deler seg i spørsmålet om hvilket av de to alternative forslagene som er å foretrekke. Advokatforeningen og riksadvokaten støtter alternativet som går ut på å knytte forskriftsadgangen til smittevernlovens klassifisering av covid-19 som en «allmennfarlig smittsom sykdom» på det aktuelle tidspunktet. Advokatforeningen uttaler at det er grunn til å holde høy bevissthet rundt at klassifiseringen av sykdommen som en «allmennfarlig smittsom sykdom» er et grunnvilkår for å beslutte tiltak etter smittevernlovgivningen. Riksadvokaten viser til at covid-19 i hele perioden med midlertidige regler har vært oppført på listen over slike sykdommer, og at dersom denne faktiske forutsetningen endrer seg, bør det foretas en fornyet vurdering av om det skal være adgang til å gjøre unntak fra straffeprosessloven i forskrift, basert på den informasjon man da har å forholde seg til.

Motsatt foretrekker Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Eidsivating lagmannsrett, Gulating lagmannsrett, Nordland statsadvokatembeter, Høyesterett, Oslo tingrett, Politidirektoratet og Øst politidistrikt alternativet som går ut på at forskriften kan gis for å avhjelpe konsekvenser av utbruddet av covid-19. Begrunnelsen er særlig at det er konsekvensene sykdommen har for saksavviklingen, og ikke hvordan sykdommen klassifiseres i smittevernloven, som bør være avgjørende. Høyesterett skriver:

«For å sikre en forsvarlig virksomhet og ivareta Høyesteretts kritiske samfunnsfunksjon, kan det være nødvendig å benytte fjernmøte for å redusere risikoen for høyt sykefravær som følge av covid-19, uavhengig av om sykdommen er definert som en allmennfarlig smittsom sykdom etter smittevernloven § 1-4. Etter vårt syn bør dette derfor ikke være noe vilkår for forskriftskompetansen.»

Hordaland, Sogn og Fjordane statsadvokatembeter og Oslo statsadvokatembeter antar i sine høringssvar at valget mellom de to alternativene har liten reell betydning, ettersom covid-19 etter all sannsynlighet vil være definert som en allmennfarlig sykdom i hele den aktuelle perioden.

Norsk journalistlag understreker at offentlighetsprinsippet krever at det ved fjernmøter skal iverksettes nødvendige tiltak for å sikre åpenhet om forhandlingene, på samme måte som ved fysiske rettsmøter. Ifølge høringsinstansen innebærer det blant annet at det i god tid før forhandlingene skal gis informasjon til journalister og annet publikum om hvordan de kan følge fjernmøtet. Instansen etterspør en tydeliggjøring av at de alminnelige offentlighetsreglene skal legges til grunn også ved bruk av fjernmøter og foreslår at det i lovbestemmelsen inntas en henvisning til de alminnelige reglene om offentlighet i rettspleien.

Borgarting lagmannsrett mener at det foreslåtte vilkåret om at fjernmøte bare kan besluttes når det er «nødvendig og ubetenkelig», er noe for strengt, og viser til at instansen også i tidligere høringer om forlengelse av de midlertidige reglene har gitt uttrykk for det. Lagmannsretten vedkjenner at det ikke er lett å finne egnede generelle kriterier for når fjernmøte skal kunne besluttes uten at partene samtykker, men mener at et bedre alternativ vil være at loven angir et tydelig utgangspunkt om at rettsmøter og avhør skal finne sted med fysisk oppmøte, men at unntak kan gjøres dersom det er «forsvarlig og forholdsmessig». Uansett vil avveiningen måtte foretas ut fra de konkrete omstendighetene i den enkelte saken.

10.5 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget om å fastsette en midlertidig forskriftshjemmel som gir Kongen myndighet til å videreføre eller gjeninnføre de midlertidige reglene om fjernmøter. De permanente reglene om fjernmøter og fjernavhør som foreslås i denne proposisjonen, reduserer behovet for midlertidige tilpasninger i mange saker, men lovforslagene gir ikke en tilsvarende adgang til fjernmøter som etter de midlertidige reglene som gjelder i dag. Den viktigste forskjellen gjelder i straffesaker, der det etter forslaget til permanente regler kreves samtykke fra partene for å beslutte fjernmøte i hovedforhandling og ankeforhandling der retten skal prøve bevisene under skyldspørsmålet. Departementet mener derfor at det fortsatt vil kunne oppstå et behov for midlertidige tilpasninger i adgangen til å beslutte fjernmøter i straffesaker.

For departementet fremstår det på nåværende tidspunkt som et åpent spørsmål om det, når vi nærmer oss lovens opphørsdato 1. juli 2022, vil være nødvendig med slike tilpasninger. Den høye vaksinedekningen i befolkningen sammenholdt med dagens lave tiltaksnivå kan isolert sett tale for at det ikke vil være et stort behov for å videreføre de midlertidige reglene. Departementet vurderer det likevel slik at usikkerheten knyttet til pandemiens videre forløp gjør at det bør være en mulighet til å videreføre eller gjeninnføre slike regler dersom smittesituasjonen tilsier det. Covid-19-pandemien har vist seg å være meget uforutsigbar. Som med andre virus skjer det stadig små endringer i virusets arvemateriale (mutasjoner). Mutasjoner som får betydning for smittsomhet, alvorlig sykdom og beskyttelse etter vaksinasjon, kan få betydning for hvordan pandemien utvikler seg. Erfaringene fra høsten 2021 viser at det også på kort varsel vil kunne bli aktuelt å innføre strengere smitteverntiltak igjen. Slik situasjonen er på nåværende tidspunkt, med et høyt smittetrykk sammenholdt med at smittesituasjonen er såpass uforutsigbar, kan det etter departementets syn ikke utelukkes at det på kort varsel vil kunne oppstå et behov for midlertidige regler som gir en utvidet adgang til fjernmøter i straffesaker sammenlignet med det forslagene til permanente regler åpner for.

Høringsuttalelsene fra aktørene i justissektoren tegner et entydig bilde av at de midlertidige reglene har vært avgjørende for å sikre forsvarlig saksavvikling i domstolene og opprettholde domstolenes samfunnsfunksjon gjennom pandemien. Det uttrykkes også et sterkt ønske om at det skal være mulig å videreføre eller gjeninnføre tilpasningene også frem i tid. Høringene om forlengelse og videreføring av reglene og erfaringene med regelverket, så vidt departementet er kjent med, gir ikke inntrykk av at det skulle være rettssikkerhetsmessige utfordringer ved den praktiske anvendelsen av reglene. Dette gjelder særlig etter at det har kommet enkelte avklaringer i rettspraksis når det gjelder rammene for anvendelsen.

Sammenlignet med en forlengelse av den midlertidige loven vil en forskriftshjemmel gi større fleksibilitet og tidsmessig handlingsrom når det gjelder vurderingen av behovet for å innføre eller å avvikle midlertidige regler. En utfordring med å skulle sørge for nødvendige tilpasninger gjennom å fremme lovproposisjoner om forlengelse av den midlertidige loven, er at vurderingene av smittesituasjonen og behovet for tilpasninger må gjøres relativt lang tid i forveien. Høringsgrunnlaget vil ligge ytterligere tilbake i tid. Ved en innføring av nødvendige tilpasninger i en forskrift vil vurderingene kunne gjøres tettere opptil vedtakelsen.

Det er også viktig at de midlertidige reglene ikke gis lengre varighet enn hva som er nødvendig ut fra smittesituasjonen og tiltakene som gjelder. En forskriftsregulering vil kunne gjøres mer tidsavgrenset enn en midlertidig lov, fordi det ved en forskrift ikke vil måtte tas det høyde for at varigheten må være lang nok til at Stortinget kan vedta en ny forlengelse om det skulle bli behov for det, etter en ny smittevernfaglig vurdering, ny høring og utarbeidelse av en ny lovproposisjon. En annen side ved å ha en midlertidig lov med relativt lang varighet er at det i større grad legges opp til at domstolene selv må vurdere om situasjonen tilsier at de midlertidige reglene kan brukes. Departementet mener at behovet for å kunne innføre og avvikle nødvendige tilpasninger vil være bedre ivaretatt med en forskriftshjemmel som gjør det mulig for myndighetene å vurdere midlertidige tilpasninger ut fra den aktuelle smittesituasjonen til enhver tid.

I tråd med forslaget i høringsnotatet mener departementet at forskriftshjemmelen bør være avgrenset til å gjelde regler om fjernmøter, at den bør være midlertidig, angi en formåls- og tidsbegrensning og oppstille et krav om proporsjonalitet. Det foreslås at en forskrift gitt i medhold av den midlertidige hjemmelen bare kan gjelde for et begrenset tidsrom inntil fire måneder.

Departementet har merket seg Borgarting lagmannsretts innspill om at vilkåret «nødvendig og ubetenkelig» oppstiller en for høy terskel for å kunne beslutte fjernmøte. Som lagmannsretten påpeker, er det ikke lett å finne egnede generelle kriterier for når fjernmøte skal kunne besluttes uten at partene samtykker, men departementet er blitt stående ved at terskelen bør forbli slik den har vært frem til nå. Departementet finner støtte for det i Røde Kors’ uttalelser om at det bør utvises forsiktighet med for utstrakt bruk av fjernmøter. Bestemmelser med vilkårene «nødvendig og ubetenkelig» har vært i kraft og praktisert av domstolene siden mars 2020. Med de permanente reglene om adgang til fjernmøter og fjernavhør som foreslås i denne proposisjonen, vil reglene gitt med hjemmel i den midlertidige forskriftshjemmelen bare gjelde for hoved- og ankeforhandlinger i straffesaker, der partenes tilstedeværelse er særlig viktig.

Om praktiseringen av nødvendighetsvilkåret vises det til uttalelsene i Prop. 33 L (2021–2022) punkt 4 side 11:

«Departementet antar at i en situasjon der tiltaksnivået er lavt, vil nødvendighetsvilkåret som gjelder for reglene om fjernmøte og fjernavhør, typisk kunne være oppfylt i akuttilfellene der fravær varsles kort tid før hoved- eller ankeforhandlingen, eller der fravær oppstår underveis i saker som går over lengre tid. I en situasjon med høyt smittetrykk og stort omfang av forkjølelsesymptomer og -infeksjoner, kombinert med myndighetenes klare anbefaling om å holde seg hjemme ved symptomer, er det større risiko enn ellers for fravær hos en eller flere av aktørene. For å avhjelpe denne konsekvensen kan det være behov for å beslutte at saken kan gjennomføres ved delvis fjernmøte, forutsatt at det vil være ubetenkelig.»

I likhet med flertallet av høringsinstansene mener departementet at det er konsekvensene covid-19 har for saksavviklingen, og ikke hvordan sykdommen klassifiseres i smittevernloven, som bør være avgjørende for adgangen til å gi forskrift om utvidet bruk av fjernmøter. Det er for eksempel ikke utenkelig at det kan oppstå en situasjon hvor covid-19 fører til et så stort sykefravær at en utvidet fjernmøteadgang vil være nødvendig for å sikre en forsvarlig saksavvikling i domstolene og opprettholde domstolenes samfunnsfunksjon, til tross for at sykdommen ikke er oppført på listen over allmennfarlige smittsomme sykdommer. Departementet foreslår derfor at forskriftsadgangen ikke knyttes til klassifiseringen som «allmennfarlig smittsom sykdom» etter smittevernloven, men at forskriften i stedet skal kunne gis når det av hensyn til å avhjelpe konsekvenser av covid-19 er nødvendig for å sikre en forsvarlig og rettssikker virksomhet i domstolene.

Departementet foreslår at den midlertidige forskriftshjemmelen gis varighet til 1. januar 2024. Situasjonen etter utbruddet av covid-19 har til nå vært preget av at det har vært vanskelig å forutse behovene for midlertidige tilpasninger. Det har vært behov for å forlenge de midlertidige reglene i flere omganger. Departementet mener at det bør tas høyde for dette fremover, og at det av den grunn er hensiktsmessig at forskriftshjemmelen har en varighet til 1. januar 2024. At en forskriftshjemmel gis lengre varighet enn hva som har vært tilfelle for den midlertidige loven, må ses i sammenheng med at en midlertidig forskrift som gis med hjemmel i loven, kun kan fastsettes dersom det er nødvendig og forsvarlig, må oppheves når behovet ikke lenger er til stede, og uansett ikke kan vare i mer enn fire måneder.