9 Fjernavhør i sivile saker

9.1 Gjeldende rett

9.1.1 Tvisteloven

Hovedregelen er at parter, vitner og sakkyndige skal være fysisk til stede og forklare seg direkte for den dømmende rett, se tvisteloven § 21-9. Det kan gjøres unntak fra dette ved bruk av fjernavhør. Fjernavhør innebærer at parten, vitnet eller den sakkyndige avhøres med bruk av fjernmøteteknologi, og er regulert i tvisteloven § 21-10.

Etter tvisteloven § 21-10 første ledd første punktum kan det foretas fjernavhør når direkte avhør «ikke lar seg gjennomføre eller er spesielt byrdefullt eller kostnadskrevende». Det kan være flere grunner til at direkte avhør «ikke lar seg gjennomføre». Parten eller vitnet kan for eksempel ha gyldig fravær på grunn av sykdom eller andre hindringer som gjør det umulig eller uforholdsmessig byrdefullt å forklare seg direkte for retten, jf. tvisteloven § 13-4. Ved vurderingen av om direkte avhør er «spesielt byrdefullt eller kostnadskrevende», kan det blant annet ses hen til utgiftene som påløper ved at den som skal forklare seg må møte i retten, og andre ulemper ved fysisk oppmøte, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 29 side 455.

Hvis kostnadene eller ulempene med forklaring direkte for retten er store i forhold til betydningen tvisten har for partene, kan fjernavhør alltid foretas, jf. tvisteloven § 21-10 første ledd tredje punktum. Det samme gjelder for sakkyndige som har gitt skriftlig redegjørelse til retten, når ikke særlige forhold gjør det betenkelig, jf. fjerde punktum. I NOU 2001: 32 B punkt 24.2 side 951 står det at vitne- eller partsforklaringer alltid kan holdes som fjernavhør i saker hvor tvisten har liten betydning.

Retten har en skjønnsmessig adgang til å bestemme at det skal foretas fjernavhør når vilkårene i tvisteloven § 21-10 første ledd er oppfylt, jf. ordet «kan». Fjernavhør bør ikke foretas hvis forklaringen kan være «særlig viktig, eller andre forhold gjør det betenkelig», jf. første ledd andre punktum. Retten må foreta en konkret vurdering og avveie ulempene og kostnadene med direkte avhør mot forholdene i saken som tilsier at fjernavhør er betenkelig. Her kan blant annet forklaringens omfang og kompleksitet ha betydning. Det kan også vektlegges om det er særlig viktig at retten danner seg et personlig inntrykk av den som skal forklare seg, og om direkte avhør vil medføre ulemper for gjennomføringen av saken, jf. Schei mfl., Tvisteloven med kommentarer, Juridika, ajourført 1. januar 2022, note 2 til § 21-10 («Schei mfl., Tvisteloven, 2022»).

Hovedregelen er at fjernavhør skal foretas ved bildeavhør, det vil si med lyd og bilde, jf. tvisteloven § 21-10 andre ledd første punktum. Hvis bildeavhør ikke er tilgjengelig, kan lydavhør brukes i stedet. Men da må vilkårene i første ledd likevel være oppfylt, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 29 side 455. Om et avhør foretas som bilde- eller lydavhør, kan ha betydning for vurderingen av om fjernavhør er betenkelig. Før retten treffer avgjørelse om fjernavhør, bør partene få anledning til å uttale seg, jf. tvistelovforskriften § 11 tredje ledd.

Etter tvisteloven § 21-10 andre ledd tredje punktum bestemmer retten hvor avhøret skal foretas, se også tvistelovforskriften § 11 første ledd tredje punktum. Parter og vitner med møteplikt for retten, har som alternativ plikt å møte der hvor fjernavhøret skal foretas, jf. Schei mfl., Tvisteloven, 2022, note 4 til § 21-10. De vanlige reglene i tvisteloven kapittel 13, 23, 24 og 25 om innkalling av parter, vitner og sakkyndige, samt deres møte- og forklaringsplikt, gjelder tilsvarende ved fjernavhør, jf. tvistelovforskriften § 12 første ledd.

Avgjørelser om fjernavhør treffes normalt ved beslutning, jf. tvisteloven § 19-1 tredje ledd bokstav a. Hvis det er tvist om spørsmålet, skal det avsies kjennelse, jf. § 19-1 andre ledd bokstav d og Schei mfl., Tvisteloven, 2022, note 3 til § 21-10. Avgjørelsen kan omgjøres etter reglene i § 19-10.

Enten avgjørelsen om fjernavhør tas ved kjennelse eller beslutning, er muligheten for overprøving begrenset etter tvisteloven § 29-3 andre eller tredje ledd. En beslutning kan etter § 29-3 tredje ledd bare ankes på grunnlag av at retten har bygget på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig, se for eksempel HR-2021-86-U avsnitt 15. En kjennelse om fjernavhør er en avgjørelse om saksbehandlingen som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, se Schei mfl., Tvisteloven, 2022, note 3 til § 21-10. Dette innebærer at den skjønnsmessige avveiningen bare kan angripes på grunnlag av at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig, jf. § 29-3 andre ledd. For øvrig kan kjennelsen ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen, jf. § 29-3 første ledd.

I småkravprosess er det større adgang til å foreta fjernavhør enn etter de vanlige reglene i tvisteloven § 21-10. Etter § 10-3 sjette ledd første punktum kan det foretas fjernavhør i den muntlige sluttbehandlingen hvis ikke retten finner det påkrevd at forklaringen gis direkte i rettsmøtet. I andre punktum står det at § 21-10 om fjernavhør og § 21-11 om bevisopptak ikke gjelder.

Etter tvisteloven § 27-4 første punktum skal bevisopptak som er besluttet i medhold av § 21-11 første ledd bokstav a, fortrinnsvis gjennomføres som direkte avhør ved den rett som foretar bevisopptaket. I andre tilfeller kan bevisopptak gjennomføres ved direkte avhør eller fjernavhør etter § 21-10, se andre punktum.

Parter uten prosessfullmektig kan muntlig inngi stevning, tilsvar, anke, begjæring om oppfriskning og begjæring om gjenåpning ved personlig oppmøte i retten, jf. tvisteloven § 12-1 andre ledd første punktum. Dette gjelder også for prosessfullmektiger som ikke er advokater, hvis retten tillater det, jf. andre punktum. Retten setter prosesshandlingen opp som prosesskriv. Hvis fremmøte for retten ikke lar seg gjøre eller er urimelig byrdefullt eller kostnadskrevende, kan retten tillate at den muntlige henvendelsen skjer som fjernavhør, jf. fjerde punktum. Etter femte punktum gjelder reglene i § 21-10 andre ledd tilsvarende for denne typen fjernavhør.

Reglene om fjernavhør er plassert i tvistelovens femte del om bevis, og gjelder for alle saker som behandles etter tvisteloven og for alle instanser med mindre noe annet er bestemt, jf. Schei mfl., Tvisteloven, 2022, note 2 til tvistelovens femte del. Reglene gjelder også for en del saker som behandles etter spesialprosesslover, så langt de passer og ikke annet er bestemt, se skjønnsprosessloven § 2, jordskiftelova § 6-1, konkursloven § 149 og tvangsfullbyrdelsesloven § 6-1.

9.1.2 Midlertidig lov om enkelte tilpasninger i prosessregelverket som følge av utbruddet av covid-19

Etter § 3 i den midlertidige loven om enkelte tilpasninger i prosessregelverket som følge av utbruddet av covid-19, har retten en utvidet adgang til å foreta fjernavhør sammenlignet med de vanlige reglene i tvisteloven. Vilkårene er at det er «nødvendig og ubetenkelig». Dette er de samme vilkårene som gjelder for fjernmøter. Partene «skal» gis anledning til å uttale seg før det tas en avgjørelse, og avgjørelsen kan ikke ankes. Bestemmelsen i § 3 supplerer de vanlige reglene om fjernavhør i § 21-10. Det vises for øvrig til omtalen av § 3 i punkt 8.1.2 og 6.1.1.2 ovenfor.

9.2 Straffeprosessutvalgets forslag og forslagene i høringsnotatet 18. desember 2020

9.2.1 Straffeprosessutvalgets forslag

Den 3. november 2016 avga Straffeprosessutvalget sin utredning med utkast til en ny straffeprosesslov i NOU 2016: 24 Ny straffeprosesslov. Utvalget foreslo blant annet en felles regulering av fjernmøter og fjernavhør for sivile saker og straffesaker i en ny bestemmelse i domstolloven § 122 a. Den foreslåtte bestemmelsen lød slik:

«Parter, vitner, sakkyndige og andre kan ta del i rettsmøter eller avgi forklaring for retten ved bruk av fjernmøteteknikk når ikke annet er bestemt, og retten finner det hensiktsmessig og forsvarlig. Ved vurderingen skal det særlig legges vekt på betydningen av tilstedeværelse for sakens opplysning, om tilstedeværelse er uforholdsmessig kostnadskrevende eller byrdefullt i lys av sakens karakter og formålet med rettsmøtet, om gjennomføringen skjer ved overføring av lyd og bilde, eller kun lyd, om vedkommende befinner seg på et sted underlagt offentlige myndigheters kontroll, og partenes syn.

Før retten treffer beslutning etter første ledd, skal partene og andre berørte gis anledning til å uttale seg.

Kongen kan ved forskrift gi nærmere regler om bruk av fjernmøteteknikk etter denne bestemmelsen.»

Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 8.2.1 ovenfor.

9.2.2 Høringsnotatet 18. desember 2020

I høringsnotatet 18. desember 2020 punkt 6.5.2.5 la departementet til grunn at fysisk oppmøte fortsatt bør være hovedregelen for norsk domstolsbehandling. På bakgrunn av innspill og tilbakemeldinger om de gode erfaringene med den midlertidige loven, mente imidlertid departementet at det kunne ha gode grunner for seg å åpne noe mer for bruk av både fjernmøter og fjernavhør på permanent basis, når det er en hensiktsmessig, effektiv og forsvarlig behandlingsmåte. Videre uttalte departementet:

«Hensikten med eventuelle lovendringer må være å åpne for at fjernmøter og fjernavhør kan gjennomføres når det er klart at dette gir en god løsning, og når det vil være prosess- og samfunnsøkonomisk gunstig. Etter den midlertidige loven kan fjernmøter og fjernavhør besluttes når det er ‘nødvendig’ og ‘ubetenkelig’. Dersom det skal innføres eventuelle regler med en generell utforming som utvider fjernmøteadgangen, og som skal gjelde i en normalsituasjon, antas det at det ikke vil være like naturlig å videreføre det såkalte nødvendighetsvilkåret. Departementet antar at utgangspunktet bør være regler som retter seg inn mot en adgang til fjernmøte og fjernavhør når dette er forsvarlig. Grensene for forsvarlig saksbehandling, slik de er trukket opp i lovgivningen og rettspraksis i dag, må utgjøre en ytre ramme for når fjernmøteteknikk kan benyttes.»

Om forsvarlighetsvurderingen uttalte departementet i punkt 6.5.2.5:

«Hvorvidt det vil være forsvarlig å holde et møte som fjernmøte eller gjennomføre et avhør som fjernavhør, bør bero på en konkret vurdering av retten i den enkelte sak. I forarbeidene til den midlertidige loven ble det listet opp flere forhold som kan være av betydning ved en slik vurdering, og som departementet mener vil være relevante ved utformingen av en eventuell utvidet adgang til bruk av fjernmøter, se Prop. 94 L (2019–2020) side 25. Av disse har særlig hensynet til offentlighet i rettspleien vært et tema i innspillene og tilbakemeldingene til departementet, og det synes derfor å være behov for å sikre at eventuelle regler om en utvidet adgang til fjernmøter ivaretar dette hensynet. Departementet viser til at følgende forhold særlig vil måtte være av betydning for vurderingen av gjennomføring av fjernmøte:

• sakens karakter, herunder varighet og eventuell bevisførsel (herunder bevisførselens karakter, behov for å bruke hjelpemidler osv.)

• hensynet til partene, herunder sårbarhet, risikoutsatthet osv., eventuelle fornærmede og vitner

• antall involverte deltakere, og hvem deltakerne er, herunder om de er profesjonelle eller

• ulempene ved oppmøte

• formålet med møtet

• fjernmøteutstyret, herunder om møtet holdes som telefon- eller videokonferanse, jf. blant annet Rt. 2014 side 1292, hvor det uttales at fjernavhør med høykvalitets toveis-kommunikasjon med lyd og bilde vil være en del mindre betenkelig enn rene telefonavhør

• om møtet holdes helt eller delvis som fjernmøte

• hvor deltakerne kan befinne seg, herunder om deltakelse kan skje fra steder underlagt offentlig kontroll, og i hvilken grad det kan sikres verdige og betryggende rammer for møtet, se til sammenligning forskrift om fjernmøter og fjernavhør § 2 tredje ledd og tvistelovforskriften § 10 annet ledd

• offentlighetens mulighet til å følge saken, og domstolens mulighet til å legge til rette for deltakelse i fjernmøter, overføring til andre steder eller overføring til internett

• partenes syn

En grunnleggende forutsetning må være at utstyret for fjernmøter og fjernavhør, i ‘begge ender’, har den kvalitet som kreves for forsvarlig toveis kommunikasjon, slik at partene kan følge forhandlingene og bli hørt uten tekniske vansker.»

For tilfellet at det skulle bli aktuelt å innpasse reguleringene om fjernmøter og fjernavhør i en felles bestemmelse i domstolloven, så departementet for seg en slik bestemmelse, se høringsnotatet punkt 6.5.6:

«Fjernmøter og fjernavhør

Retten kan beslutte at rettsmøter helt eller delvis skal holdes som fjernmøter, og at avhør skal gjennomføres som fjernavhør, når det er hensiktsmessig og forsvarlig. I straffesaker bør det særlig legges vekt på sakens karakter, hensynet til sakens opplysning og siktedes rettigheter, og siktede skal sikres adgang til fortrolig kommunikasjon med sin forsvarer under møtet. Rettsmøter om første gangs fengsling, jf. straffeprosessloven § 183 flg., kan ikke holdes som fjernmøter. Retten kan beslutte at tolking skal gjennomføres som fjerntolking når det er forsvarlig.

Før retten treffer beslutning om fjernmøter og fjernavhør, skal partene gis anledning til å uttale seg.

Rettens leder skal iverksette tiltak for å sikre offentlighet om forhandlingene så langt det er mulig og forsvarlig. Når et offentlig rettsmøte helt eller delvis holdes som fjernmøte etter bestemmelsen her, skal rettens leder iverksette nødvendige tiltak for å sikre offentlighet om forhandlingene så langt det er mulig og forsvarlig.

Beslutning om fjernmøte, fjernavhør eller fjerntolking etter første ledd kan ikke ankes.»

Departementet pekte også på muligheten for å lempe på vilkårene for å gjennomføre fjernavhør i tvisteloven § 21-10, se punkt 6.5.6 i høringsnotatet.

9.3 Høringsinstansenes syn

9.3.1 Straffeprosessutvalgets forslag

Det vises til punkt 8.3.1 ovenfor.

9.3.2 Høringsnotatet 18. desember 2020

Som det fremgår av punkt 8.3.2.1 ovenfor, mener det store flertallet av høringsinstansene at fysisk oppmøte fortsatt bør være hovedregelen for domstolsbehandlingen. På bakgrunn av erfaringene med økt bruk av fjernmøter og fjernavhør etter de midlertidige reglene, er likevel de aller fleste høringsinstansene positive til en viss utvidelse av adgangen til å holde fjernmøter og fjernavhør. Flere høringsinstanser peker på at de midlertidige reglene har fungert godt, og mener det er viktig at permanente regler om fjernmøter og fjernavhør utformes generelt og gir rom for fleksibilitet. De fleste foretrekker en regel som åpner for fjernmøte eller fjernavhør når det er hensiktsmessig og forsvarlig eller på lignende generelle vilkår. Så vidt departementet kan se, har ingen av høringsinstansene motsatt seg en viss utvidelse av adgangen til å foreta fjernavhør.

Oslo tingrett er positiv til å lempe på adgangen til å foreta fjernavhør, og peker på at det er viktig å skille mellom fjernmøter og fjernavhør. Tingretten er enig i at hovedregelen fortsatt bør være at rettsmøter skal holdes med deltakerne til stede på samme sted, hvis man med deltakere mener rettens medlemmer, advokatene og partene. For vitner derimot kan det stille seg annerledes. Det er mye som tilsier at regelen i tvisteloven § 21-10 om at fjernavhør ikke bør foretas når forklaringen kan være «særlig viktig», er for streng. Det er fullt mulig å gjennomføre fjernavhør av et viktig vitne på en forsvarlig måte. Avgjørende er ofte hva forklaringen gjelder og behovet for krysseksaminasjon, ikke om vitnet er «særlig viktig» for utfallet av saken. Tingretten har merket seg innspill fra andre høringsinstanser om at fjernavhør i noen tilfeller kan utfordre rettens verdighet. Selv om det kan tenkes uheldige episoder, er tingrettens erfaring at det ikke er et generelt problem at parter og vitner som deltar ved fjernavhør ikke respekterer kravet om ro og verdighet. Hvis det er aktuelt med fjernavhør, treffer dommeren avgjørelse etter at partene har uttalt seg. En begjæring om fjernavhør vil avslås hvis det er fare for at avhøret ikke vil bli gjennomført på forsvarlig måte.

Hålogaland lagmannsrett mener at begrepet «fjernavhør» ikke er nødvendig fordi et helt eller delvis fjernmøte også vil dekke tilfellet at ett eller flere vitner skal avgi forklaring ved fjernmøte. Det bør i forarbeidene til en eventuell lovendring synliggjøres at terskelen for vilkårene «hensiktsmessig» og «forsvarlig» (eventuelt «nødvendig» og «ubetenkelig») bør være ulik alt etter som det er tale om avhør av ett eller flere vitner pr. fjernmøte, eller om det er siktede i straffesaker, part(er) i sivile saker eller hele saken som skal avvikles som fjernmøte. Ved bruk av fjernmøteteknologi med lyd- og bilde, bør det også komme frem at møte ved fjernmøteteknikk er det samme som fysisk møte.

Fredrikstad tingrett og Halden tingrett bemerker at hvis det gjøres endringer i reglene om fjernmøte, må det også gjøres endringer i reglene om fjernavhør.

Ringerike, Asker og Bærum tingrett påpeker at reglene om fjernavhør har blitt praktisert liberalt også før pandemien:

«Også før pandemien ble fjernavhør av vitner i praksis benyttet i langt større utstrekning enn hva loven kan gi inntrykk av.»

Det vises for øvrig til omtalen av høringsinstansenes syn i punkt 8.3.2. De fleste tilbakemeldingene som er omtalt der, gjelder både for fjernmøter og fjernavhør.

9.3.3 Supplerende innspill fra sentrale aktører om erfaringer med de midlertidige reglene og utformingen av permanente regler

Det vises til innspillene som er gjengitt i punkt 8.3.3, hvor både fjernmøter og fjernavhør er omtalt.

Når det særlig gjelder fjernavhør uttaler Domstoladministrasjonen:

«I sivile saker er fjernavhør et godt egnet virkemiddel for effektiv saksavvikling. I dag stilles det krav om at fjernavhør kan anvendes der direkte avhør ‘ikke lar seg gjennomføre eller er spesielt byrdefullt eller kostnadskrevende’, jf. tvisteloven § 21-10 første ledd. Det synes lite treffende at kriteriene for bruk av fjernavhør på dette punkt skal være strengere i tvistesaker enn i straffesaker. Domstoladministrasjonen anser det ubetenkelig å utvide adgangen til gjennomføring av fjernavhør i sivile saker, såfremt retten fortsatt må gjøre en konkret hensiktsmessighets- og forsvarlighetsvurdering.»

Advokatforeningen mener at det unntaksvis vil være betenkelig med fjernavhør av vitner, men at problemet – prinsipielt sett – neppe er noe større med videodeltakelse i retten enn ved den tidligere utbredte praksisen med telefonavhør. Forutsatt at den tekniske løsningen fungerer, vil fjernavhør være egnet for de fleste vitneforklaringer. For lange vitneforklaringer kan det likevel være bedre at vitnet møter fysisk i retten. Det kan gjøre seg gjeldende vitnepsykologiske forhold og andre ulemper ved ikke å møtes fysisk. Blant annet kan informasjon – verbal eller non-verbal – gå tapt. Advokatforeningen mener likevel at fjernavhør i de fleste sakene er uproblematisk.

Videre peker Advokatforeningen på at det bør være mulig å stille krav om hvordan fjernavhør skal gjennomføres, for eksempel ved at et vitne skal møte opp på det nærmeste rettsstedet for å avgi forklaring. Det er allerede regler om dette i tvistelovforskriften § 10, men disse reglene virker å være lite kjent og benyttes sjelden.

Agder lagmannsrett fremholder at vilkårene for å holde fjernavhør i sivile saker og straffesaker bør utformes på samme måte, og at det er uheldig at reglene i dag gir inntrykk av at det er en snevrere adgang til å foreta fjernavhør i sivile saker enn i straffesaker. Videre uttaler lagmannsretten om vilkårene i tvisteloven § 21-10:

«Ordlyden i tvisteloven § 21-10 første ledd første punktum kan indikere at vilkårene for fjernavhør er snevrere enn det som er ment. Vilkåret er at direkte avhør ikke lar seg gjennomføre eller er spesielt byrdefullt eller kostnadskrevende. Slik har bestemmelsen ikke vært forstått i praksis. Det fremgår av motivene, se NOU B side 951, at dette alternativet er ment å svare til gjeldende rett. Etter forskriften av 1991 § 2 første ledd første punktum var vilkåret at ‘andre forhold gjør fjernavhør ønskelig’. Retten har en skjønnsmessig kompetanse til å beslutte fjernavhør når vilkårene for dette er oppfylt. I Rt-1996-1756 uttalte kjæremålsutvalget at det må foreligge en overvekt av hensyn som taler for å fravike hovedregelen om direkte avhør. Slik må § 21-10 også tolkes. Lovteksten bør imidlertid endres for å bringe ordlyden i samsvar med forståelsen av bestemmelsen i praksis.

Det er heller ikke hensiktsmessig å beholde begrensningen i § 21-10 første ledd annet punktum om at fjernavhør ikke bør foretas hvis forklaringen kan være særlig viktig. Graden av viktighet vil være et moment ved den skjønnsmessige vurderingen av om fjernavhør bør foretas. Med dagens teknologi kan selv en sentral vitneforklaring gis forsvarlig over videolink.»

Borgarting lagmannsrett mener også at det bør lempes på vilkårene for fjernavhør i tvisteloven § 21-10:

«I sivile saker gir tvisteloven § 21-9 utrykk for bevisumiddelbarhetsprinsippet ved at bevisene – også vitnebevis – skal føres direkte for den dømmende rett. Bestemmelsen i tvisteloven § 21-10 om fjernavhør gir et unntak fra denne hovedregelen. Vårt inntrykk er at bestemmelsen – forut for pandemien – ble praktisert liberalt. Under pandemien har fjernavhør av vitner – slik vi oppfatter det – blitt benyttet i enda større grad.

Bestemmelsen i tvisteloven § 21-10 første ledd første punktum bør ikke videreføres. Som nevnt over, kreves det neppe i praksis i dag at direkte avhør ‘ikke lar seg gjennomføre eller er spesielt byrdefullt eller kostnadskrevende’. Kriteriet gjelder heller ikke for straffesaker, og det er vanskelig å se noen grunn til at kriteriene for fjernavhør i sivile saker skal være strengere enn for straffesaker.

Vi kan heller ikke se at det er nødvendig å videreføre kriteriet i § 21-10 første ledd annet punktum om at fjernavhør ikke bør foretas ‘om forklaringen kan være særlig viktig’. Viktigheten av forklaringen kan ha betydning for om fjernavhør vil være betenkelig, men det kan i så fall tas hensyn til i den sammenheng. Med dagens teknologi kan selv en sentral vitneforklaring gis forsvarlig over videolink.

Etter vårt syn kan mye derfor tale for at kriteriet for å nekte fjernavhør kun bør være at det er ‘betenkelig’. Eventuelt kan det bestemmes at fjernavhør kan gjennomføres der det er ‘hensiktsmessig og forsvarlig’. Det bør fremgå – for eksempel av forarbeidene – at det i utgangspunktet normalt vil være forsvarlig å gjennomføre vitneforklaringer som fjernavhør.

Det som særlig vil kunne gjøre et fjernavhør betenkelig, vil normalt ikke være forklaringens viktighet, men heller tekniske utfordringer knyttet til kvaliteten på overføringen, særskilte kontrollutfordringer knyttet til gjennomføringen av fjernavhøret (for eksempel risiko for at vitnet sitter sammen med andre som bistår eller påvirker vitnet) eller at vitnet mangler teknisk kompetanse til å gjennomføre et fjernavhør.»

Nord-Troms tingrett mener at det bør vurderes om vilkåret om at fjernavhør ikke bør finne sted om forklaringen kan være «særlig viktig», jf. tvisteloven § 21-10, bør mykes opp, og om retten bør gis større fleksibilitet til å beslutte slike avhør. Erfaringene med fjernavhør er gode. Det er kostnadsbesparende og mindre krevende for vitner og sakkyndige, som slipper lange reiser. En del saker, særlig hvor det er sakkyndige involvert, har blitt berammet tidligere som følge av muligheten for fjernavhør.

9.4 Departementets vurdering

Departementet mener at hovedregelen fortsatt bør være at de som skal avhøres – parter, vitner eller sakkyndige – skal være fysisk til stede og forklare seg direkte for den dømmende rett, se punkt 8.4.1 om fjernmøter. De gode erfaringene med økt bruk av fjernmøter og fjernavhør under pandemien tilsier likevel at adgangen til å bruke fjernavhør bør utvides noe, slik som for fjernmøter. Dette støttes av høringsinstansene. Fjernavhør kan være tids- og kostnadsbesparende, og kan bidra til å holde sakskostnadsnivået nede. Det gir også mer fleksibilitet og bedre muligheter til å beramme saker. Departementet har for øvrig inntrykk av, slik også Agder lagmannsrett, Ringerike, Asker og Bærum tingrett og Borgarting lagmannsrett peker på, at bruken av fjernavhør allerede før de midlertidige reglene kom på plass, gikk noe lenger i å åpne for fjernavhør enn det som følger av tvisteloven § 21-10. En oppmykning av reglene kan derfor gjøre at praksis blir i bedre samsvar med det som står i loven.

Etter tvisteloven § 21-10 første ledd første punktum kan parter, vitner og sakkyndige avhøres ved fjernavhør når direkte avhør for retten «ikke lar seg gjennomføre eller er spesielt byrdefullt eller kostnadskrevende». Dette er ganske strenge vilkår, i alle fall etter sin ordlyd, se Schei mfl., Tvisteloven, 2022, note 2 til § 21-10, hvor det bemerkes at «[l]ovens ordlyd kan indikere at vilkårene for fjernavhør er snevrere enn det som er ment». Departementet er enig i dette, og foreslår at vilkårene i første ledd første punktum erstattes av mer generelle vilkår, slik som i den midlertidige loven § 3 og Straffeprosessutvalgets forslag til bestemmelse i domstolloven § 122 a. Etter departementets syn bør vilkårene for når det åpnes for fjernavhør, ikke være strengere enn vilkårene for å avholde fjernmøter. Departementet foreslår derfor at fjernavhør kan foretas når det er «hensiktsmessig og forsvarlig». En slik regel har støtte blant høringsinstansene, se blant annet høringssvarene fra Borgarting lagmannsrett, Domstoladministrasjonen og Oslo tingrett. Formålet er å legge til rette for en viss utvidelse av adgangen til å foreta fjernavhør sammenlignet med i dag. Det understrekes at det ikke er tilsiktet noen store endringer. Som departementet kommer inn på nedenfor, vil forholdene som i dag skal vektlegges ved vurderingen av om det skal foretas fjernavhør, også ha betydning etter den foreslåtte lovendringen.

Det følger av tvisteloven § 21-10 første ledd andre punktum at fjernavhør ikke bør foretas når forklaringen kan være særlig viktig, eller andre forhold gjør det betenkelig. Videre står det i tredje punktum at fjernavhør alltid kan foretas når kostnadene eller ulempene med forklaring direkte for den dømmende rett, er store i forhold til betydningen tvisten har for partene. I fjerde punktum fremgår det at sakkyndige som har gitt skriftlig redegjørelse til retten, alltid kan avhøres ved fjernavhør når ikke særlige forhold gjør det betenkelig. Dette er forhold som fanges opp av vilkårene om at fjernavhør må være «hensiktsmessig og forsvarlig», og som det etter departementets syn ikke er nødvendig å nevne i loven, se nedenfor.

Vilkåret om at fjernavhør må være «hensiktsmessig» innebærer at retten må vurdere konkret om fjernavhør er et godt og effektivt alternativ til direkte avhør, særlig med hensyn til kostnadene og ulempene med fysisk oppmøte. På samme måte som for fjernmøter, skal hovedregelen fortsatt være fysisk oppmøte. Det bør derfor foreligge konkrete forhold i saken som med en viss tyngde taler for at avhøret bør foretas som fjernavhør i stedet for direkte avhør. Hvis ulempene eller kostnadene med direkte avhør er store i forhold til sakens betydning for partene, er dette et tungtveiende argument for at det bør gjennomføres fjernavhør. Avhør av vitner med lang reisevei som skal avgi korte forklaringer, ligger i utgangspunktet godt an for fjernavhør. Men her kan flere forhold spille inn, for eksempel knyttet til den praktiske gjennomføringen av avhøret. Som Oslo tingrett peker på, vil det ha betydning om det er lagt opp til omfattende krysseksaminasjon. I slike tilfeller kan fjernavhør være krevende, noe som også kan ha betydning for forsvarligheten av fjernavhør. Sakkyndige som har gitt skriftlig redegjørelse til retten, kan på samme måte som etter gjeldende rett avhøres ved fjernavhør med mindre det er uforsvarlig.

Når det gjelder vilkåret om at fjernavhør må være «forsvarlig», kan flere av forholdene som det skal legges vekt på i vurderingen av om det er forsvarlig å holde fjernmøte ha betydning, se opplistingen av momenter i punkt 8.4.2. En grunnleggende forutsetning for å foreta fjernavhør er at det tekniske utstyret er i orden, og at den som skal avhøres kan bruke det. Dette bør avklares i god tid for avhøret. Retten må også sikre at avhøret kan gjennomføres under verdige og betryggende rammer, og at det foretas fra et egnet sted. Generelt er det mindre betenkelig å gjennomføre fjernavhør med lyd og bilde enn som rene telefonavhør, jf. Rt. 2014 side 1292 avsnitt 19 og Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 29 side 455. Hovedregelen skal fortsatt være at bildeavhør bør brukes når det er tilgjengelig, jf. dagens bestemmelse i tvisteloven § 21-10 andre ledd, som departementet foreslår å flytte til nytt tredje ledd. Det vises også til punkt 9.1.1 ovenfor. Retten må for øvrig ta hensyn til partenes syn, forklaringens omfang og kompleksitet, om forklaringen er særlig viktig for saken, noe som kan tilsi forsiktighet med fjernavhør, og om det er andre grunner som tilsier at fjernavhør er betenkelig. I noen saker er det særlig viktig at retten danner seg et personlig inntrykk av den som skal forklare seg. Dette kan være et argument for direkte avhør.

Etter gjeldende rett «bør» partene få anledning til å uttale seg før det treffes avgjørelse om fjernavhør, jf. tvistelovforskriften § 11 tredje ledd. Departementet foreslår at det innføres en «skal»-regel i stedet, etter mønster fra den midlertidige loven § 3 og Straffeprosessutvalgets forslag til bestemmelse i domstolloven § 122 a. Dette henger sammen med forslaget om en viss utvidelse av fjernavhøradgangen. Det bør ikke åpnes for unntak i spesielle tilfeller eller lignende, slik enkelte høringsinstanser har gjort gjeldende. Det vises til departementets vurdering av dette i punkt 8.4.3 i tilknytning til fjernmøter. Departementet foreslår å lovfeste reglene om partenes uttalerett i et nytt andre ledd i tvisteloven § 21-10.

Enkelte høringsinstanser har gjort gjeldende at partene ikke bør kunne anke rettens avgjørelser om fjernmøter og fjernavhør særskilt, se for eksempel høringssvaret fra Frostating lagmannsrett. Departementet er ikke i enig i det, og mener at ankeadgangen bør bestå etter de permanente reglene, slik også Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen og Høyesterett tar til orde for. Det vises til vurderingen av dette i punkt 8.4.3 knyttet til fjernmøter.

Departementet har foreslått en ny regel i tvisteloven § 13-1 femte ledd om at rettens avgjørelse om å holde fjernmøte skal avsies ved kjennelse i stedet for beslutning hvis noen av partene motsetter seg fjernmøte, se punkt 8.4.3. Noen tilsvarende bestemmelse i § 21-10 er ikke nødvendig. Avgjørelser om fjernavhør skal avsies ved kjennelse i stedet for beslutning når det er tvist om spørsmålet, jf. tvisteloven 19-1 andre ledd bokstav d og Schei mfl., Tvisteloven, 2022, note 3 til § 21-10.