10 Særlige regler for forvaltere av alternative investeringsfond som benytter finansiell giring mv.

10.1 EU-rett

Etter AIFMD art. 25(1) skal kompetent myndighet i forvalters hjemstat bruke de opplysninger som er innhentet i samsvar med art. 24 for å identifisere i hvilken grad finansiell giring bidrar til oppbygning av systemrisiko i det finansielle systemet, risiko for markedsuro og risiko som kan true langsiktig vekst i økonomien.

Ifølge art. 25(2) skal kompetent myndighet i forvalters hjemstat sikre at opplysninger som er innhentet etter art. 24 og art. 7 gjøres tilgjengelig for kompetente myndigheter i andre EØS-stater, ESMA og ESRB gjennom prosedyrene i art. 50 om tilsynssamarbeid. Dersom en forvalter eller et fond forvaltet av forvalteren kan utgjøre en viktig kilde til motpartsrisiko for en kredittinstitusjon eller andre systemviktige institusjoner i andre EØS-stater, skal fremgangsmåten i art. 50 også følges.

Forvaltere som forvalter fond med finansiell giring skal etter art. 25(3) påvise at grensene for finansiell giring for hvert fond er rimelig og at forvalteren etterlever disse grensene til enhver tid. Kompetent myndighet skal vurdere risikoen knyttet til forvalteres bruk av finansiell giring. Kompetent myndighet i forvalters hjemstat skal fastsette grenser for finansiell giring, eller andre begrensninger, dersom dette anses nødvendig for å sikre finansiell stabilitet og integritet og begrense oppbyggingen av systemrisiko eller markedsuro i det finansielle systemet. Kompetent myndighet i forvalters hjemstat skal underrette ESMA, ESRB og AIFets kompetente myndighet i henhold til fremgangsmåten i art. 50 om restriksjoner som er fastsatt om finansiell giring. Melding skal gis minimum 10 virkedager før pålegget trer i kraft eller blir fornyet, jf. art. 25(4). I særlige tilfelle kan kompetent myndighet beslutte at tiltakene trer i kraft på et tidligere tidspunkt. Meldingen skal inneholde en detaljert beskrivelse av det foreslåtte tiltaket, begrunnelse for tiltaket og når tiltaket er ment å tre i kraft.

Art. 25(5) til (8) omhandler særlig ESMAs rolle ved meldinger avgitt etter artikkel 25(2) og (3). ESMA skal ha en koordinerende rolle når det gjelder tiltak som beskrevet i art. 25(3), og søke å sikre lik tilsynspraksis. Etter at ESMA har mottatt melding som fastsatt i art. 25(3), skal ESMA gi råd til kompetent myndighet om det foreslåtte tiltaket. ESMA kan uttale seg om hvorvidt vilkårene for pålegget anses oppfylt, om pålegget er hensiktsmessig og påleggets varighet. ESMA kan etter å ha rådført seg med ESRB også på eget initiativ konkludere med at den finansielle giringen benyttet av en forvalter eller en gruppe forvaltere utgjør en vesentlig risiko for det finansielle systemets stabilitet, og på den bakgrunn utferdige råd til nasjonale myndigheter om hvilke tiltak som bør iverksettes i denne forbindelse. Dersom kompetente myndigheter ikke følger ESMAs råd, skal dette begrunnes overfor ESMA. ESMA kan offentliggjøre både det faktum at vedkommende myndighet ikke etterlever ESMAs råd og de grunner som er anført for dette. Kompetente myndigheter skal motta forhåndsvarsel om slik offentliggjøring.

EU-kommisjonen fastsetter ifølge art. 25(9) nærmere regler om de pålegg som kan gis etter art. 25(3).

10.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppens forslag fremgår slik i rapporten pkt. 11.2:

«Artikkel 25 retter seg i første rekke til kompetente myndigheter og hvordan myndighetene skal kunne identifisere i hvilken grad finansiell giring bidrar til oppbygning av systemrisiko i det finansielle systemet, risiko for markedsuro og risiko som kan true langsiktig vekst i økonomien.

Bestemmelsen forutsetter at forvalterne kan godtgjøre at grensene for finansiell giring for hvert fond er forsvarlige og at de til enhver tid overholdes. Kravene til hvordan grensene for finansiell giring skal fastsettes fremgår av artikkel 15(4).

Artikkel 25(3) inneholder en hjemmel for kompetente myndigheter til å fastsette grenser for nivået for den finansielle giringen, eller andre begrensninger på forvaltningen av fondet. For at kompetente myndigheter skal kunne gripe inn på denne måten må dette anses nødvendig for å sikre finansiell stabilitet og tilliten til det finansielle systemet. En beslutning om å fastsette grenser for den finansielle giringen vil være et enkeltvedtak fra kompetent myndighet som må følge forvaltningslovens regler, herunder om varsel og begrunnelse.

ESMA skal ha en koordinerende rolle i de tilfeller kompetente myndigheter vil sette grenser for forvaltningen og skal gi råd om det foreslåtte tiltaket. ESMA kan også på eget initiativ gi råd til kompetente myndigheter om å gripe inn. Beslutning om eventuelt tiltak skal fattes av kompetent myndighet, men dersom kompetent myndighet ikke følger ESMAs råd kan ESMA offentliggjøre dette. Etter arbeidsgruppens vurdering er det ikke behov for å innta bestemmelser om den prosessen mellom ESMA og kompetent myndighet som forutsettes ved bruk av inngrepshjemmelen.

Det vises til lovutkastet § 3-8.»

10.3 Høringsinstansenes syn

Norges Bank mener forslaget om finansiell giring i § 3-8, hvor forvalter skal påse at alternative investeringsfond har forsvarlige grenser for opplåning, vil styrke investorvernet og bidra til stabile og robuste finansmarkeder.

10.4 Departementets vurdering

Art. 25(1) inneholder regler om hvordan kompetente myndigheter skal anvende opplysninger som er innhentet i samsvar med reglene i art. 24, mens art. 25(2) omhandler samarbeid mellom tilsynsmyndigheter. Art. 25(4) til (8) dreier seg om ESMA og forholdet mellom ESMA og kompetente myndigheter. Departementet legger – i likhet med arbeidsgruppen – til grunn at det ikke er nødvendig å lovfeste alle disse bestemmelsene, og viser til lovforslaget § 10-4. Departementet foreslår blant annet en bestemmelse om at Finanstilsynet har adgang til å gi informasjon til andre tilsynsmyndigheter, i samsvar med AIFMD art. 25(2). Det vises til lovforslaget § 10-4 fjerde ledd.

Kravet i AIFMD art. 25(3) første punktum om at forvalter skal påvise at grensene for finansiell giring for hvert fond er rimelig og at forvalteren etterlever disse grensene til enhver tid, må derimot lovfestes. Departementet foreslår at kravet tas inn i lovforslaget § 3-8 annet ledd første punktum, slik at alle reglene om finansiell giring samles på ett sted, slik arbeidsgruppen har foreslått. Lovforslaget § 3-8 første ledd gjennomfører forventet fremtidige EØS-forpliktelser som tilsvarer AIFMD art. 15(4). Det fremgår der at forvalter for fond som kan benytte finansiell giring, skal fastsette grenser for denne og i hvilken grad det er adgang til gjenbruk av aktiva som er stilt som sikkerhet eller garantier under ordninger for finansiell giring. Videre foreslår departementet en bestemmelse i § 3-8 annet ledd om at forvalter skal godtgjøre at grensene for finansiell giring som den har fastsatt for hvert fond er forsvarlige og at grensene til enhver tid overholdes, jf. kravet i direktivet art. 25(3). Dette er også i tråd med arbeidsgruppens utkast.

Det fremgår dessuten av direktivet art. 25(3) annet punktum at kompetent myndighet i forvalters hjemstat skal vurdere risikoen ved finansiell giring og fastsette begrensninger for tillatt maksimal finansiell giring for fond mv. Departementet foreslår slik bestemmelse i vedlagte lovforslag § 3-8 annet ledd annet og tredje punktum, som i hovedsak er i overensstemmelse med arbeidsgruppens utkast.

Departementet foreslår videre at en forskriftshjemmel i § 3-8 tredje ledd, slik at EU-kommisjonens regler i gjennomføringsforordning 231/2013 om finansiell giring kan fastsettes som forskrift, jf. AIFMD art. 25(9) og art. 15(5). Arbeidsgruppens utkast inneholdt ikke forslag til slik forskriftshjemmel.