11 Særlige forpliktelser ved oppnåelse av kontroll mv. i unoterte selskaper og utstedere

11.1 Informasjonsplikter ved erverv i unoterte selskaper og utstedere

11.1.1 EU-rett

AIFMD art. 26 – 30 gjelder for forvaltere som forvalter alternative investeringsfond som erverver og utøver forskjellige grader av kontroll i unoterte selskaper og utstedere. Art. 26 – 29 regulerer blant annet forvalters informasjonsplikter ved erverv i slike selskaper over visse terskler, mens art. 30 omhandler forvalters plikt til å avstå fra visse disposisjoner som er egnet til å tappe selskaper for midler. Art. 30 vil bli nærmere omtalt nedenfor under pkt. 11.2.

Det fremgår av art. 26(1) at art. 26 – 30 bare gjelder for:

1. forvaltere som forvalter ett eller flere alternative investeringsfond – som alene eller i samarbeid med andre med grunnlag i avtale som tar sikte på å oppnå kontroll – oppnår kontroll i et unotert selskap

2. forvaltere som samarbeider med en eller flere andre forvaltere med grunnlag i avtale som innebærer at alternative forvaltningsfond som forvaltes av disse forvalterne i fellesskap oppnår kontroll i et unotert selskap.

Ifølge art. 26(2) gjelder bestemmelsene i art. 26 til 30 ikke hvis de unoterte selskapene er små eller mellomstore bedrifter (som definert i kommisjonsanbefaling 2003/361/EF art. 2(1)) eller spesialforetak for erverv, eie eller drift av fast eiendom.

Etter art. 26(3) får art. 27(1), som gir forvalter plikt til å melde fra ved erverv eller avhendelse av andeler i unoterte selskaper som gjør at eierandelen overstiger eller faller under visse terskelverdier, også anvendelse for forvaltere som erverver en ikke-kontrollerende andel i et unotert selskap.

I art. 26(4) er det fastsatt at art. 28(1), (2) og (3) om opplysningsplikt mv. ved oppnåelse av kontroll og art. 30 om selskapstømming får tilsvarende anvendelse for forvaltere som forvalter alternative investeringsfond som oppnår kontroll over utstedere, samt at art. 26(1) og (2) får tilsvarende anvendelse i disse tilfellene.

I art. 26(5) er kontroll i et unotert selskap definert som det å ha mer enn 50 prosent av stemmerettighetene i selskapet. I beregningen inkluderes også andeler som er eid av unotert foretak som er kontrollert av det alternative investeringsfondet, samt enhver som opptrer på vegne av det alternative investeringsfondet eller på vegne av et foretak kontrollert av det alternative investeringsfondet. Beregningen skal skje på grunnlag av foretakets totale stemmeberettigede aksjer, uavhengig av om stemmeretten er midlertidig opphevet.

Kontroll i utstedere skal etter artikkel 26(5) fjerde avsnitt defineres i samsvar med nasjonale regler som gjennomfører direktiv 2004/25/EF art. 5(3) (direktivet om overtakelsestilbud).

Etter art. 26(6) skal direktivets art. 27 – 30 gjennomføres i samsvar med kravene i artikkel 6 i direktiv 2002/14/EF (arbeidstakerdirektivet).

Ifølge art. 26(7) skal bestemmelsene komme til anvendelse uavhengig av eventuelt strengere nasjonale regler om erverv av aksjer i noterte og unoterte selskaper.

Art. 27 inneholder regler om plikt for forvalter til å melde fra ved erverv av større andeler i og kontroll over unoterte selskaper. Etter art. 27(1) skal forvalter underrette kompetent myndighet i sin hjemstat når fond som den forvalter erverver eller avhender andeler eller aksjer i et unotert selskap som innebærer at fondets stemmerettigheter i det unoterte selskapet overstiger eller faller under terskler på henholdsvis 10, 20, 30, 50 og 75 prosent.

I art. 27(2) er det fastsatt at forvaltere som forvalter et AIF som alene eller sammen med andre oppnår kontroll i et unotert selskap, skal melde fra til kompetent myndighet i forvalters hjemland, det unoterte selskapet og selskapets aksjonærer dersom forvalter har kunnskap om eller kan få kunnskap om deres identitet og adresser fra det unoterte selskapet eller fra et register som forvalter har eller kan få tilgang til.

Meldingen skal ifølge art. 27(3) inneholde følgende tilleggsopplysninger:

1. beholdningen i stemmerettigheter etter transaksjonen,

2. opplysning om vilkårene for erverv av kontroll, herunder identiteten til involverte aksjeeiere, identiteten til eventuelle personer eller selskaper med fullmakt til å stemme på deres vegne og rekken av virksomheter som stemmerettighetene eies gjennom,

3. datoen da kontroll ble oppnådd.

Etter art. 27(4) skal forvalteren i meldingen til det unoterte selskapet uten ugrunnet opphold anmode selskapets styre om å informere arbeidstakernes tillitsvalgte om kontrollskiftet og opplysningene i artikkel 27(3). Dersom ikke selskapet har tillitsvalgte, skal selskapets ansatte informeres.

Ifølge art. 27(5) skal melding etter (1), (2) og (3) gis så raskt så mulig, og ikke senere enn 10 virkedager etter den dagen da fondet nådde, overskred eller falt under den aktuelle terskelen eller oppnådde kontroll i det unoterte selskapet.

Art. 28 inneholder nærmere krav til opplysninger som forvalter skal gi der det oppnås kontroll i et unotert selskap. Som nevnt ovenfor gjelder reglene i art. 28(1), (2) og (3) også når et fond under forvaltning oppnår kontroll over utstedere, jf. art. 26(4). Etter art. 28(1) skal forvalter ved erverv av kontroll i unoterte selskaper og utstedere i henhold til art. 26(1), jf. (5), gi opplysninger som nevnt i art. 28(2) til kompetent myndighet i forvalters hjemland, det aktuelle selskapet og selskapets aksjeeiere for så vidt forvalter har eller kan få informasjon om deres identitet og adresser fra det aktuelle selskapet eller fra register som forvalter har eller kan få tilgang til. Hvilke opplysninger som skal gis er ifølge art. 28(2) som følger:

1. identiteten til de forvaltere som alene eller etter avtale med andre forvaltere forvalter de alternative investeringsfondene som har ervervet kontroll,

2. forvalterens retningslinjer for håndtering av interessekonflikter, særlig mellom forvalteren, fondet og selskapet, herunder opplysninger om særlige tiltak for å sikre at enhver avtale mellom forvalteren og eller fondet og selskapet skjer på armlengdes avstand og

3. retningslinjer for ekstern og intern kommunikasjon vedrørende selskapet, særlig overfor de ansatte.

Ifølge art. 28(3) skal forvalter i underretningen til selskapet uten unødig opphold be selskapets ledelse om å informere arbeidstakerrepresentanter, eller når slike ikke finnes, arbeidstakerne selv, om de opplysninger som er nevnt i art. 28(1). Forvalter plikter å bestrebe seg på å sikre at ledelsen hos selskapet har opplyst arbeidstakernes representanter eller arbeidstakerne selv i samsvar med ovennevnte.

I melding om erverv av kontroll i unoterte selskap som går til selskapet og dets aksjeeiere, skal det etter art. 28(4) også informeres om hvilke intensjoner forvalter har på vegne av selskapet om fremtidig virksomhet og sannsynlige følger for arbeidstakerne i selskapet, herunder vesentlige endringer i arbeidsvilkår. Forvalteren skal etter beste evne sørge for at selskapets styre gjør opplysningene tilgjengelig for de tillitsvalgte, eller dersom det ikke er tillitsvalgte, de ansatte.

Etter art. 28(5) skal forvaltere som erverver kontroll i et unotert selskap gi kompetent myndighet og andelseierne i fondet opplysninger om hvordan ervervet ble finansiert.

Art. 29 inneholder særlige bestemmelser om årsrapportene til alternative investeringsfond som utøver kontroll over unoterte selskaper. Ifølge art. 29(1) skal forvalter i slike tilfeller sørge for at ledelsen i det unoterte selskapet stiller årsrapporten som er utarbeidet i samsvar med art. 29(2) til rådighet for arbeidstakerrepresentantene innen den perioden som årsrapporten skal utarbeides ifølge nasjonal lovgivning

Etter art. 29(1) og (2) skal forvaltere av fond som alene eller i fellesskap med andre har ervervet kontroll i unotert selskap etter art. 26(1), jf. (5), sikre at følgende opplysninger inntas i enten fondets årsrapport eller i årsregnskapet til det aktuelle selskapet:

• en forsvarlig gjennomgang av selskapets virksomhet i gjeldende regnskapsperiode og angivelse av situasjonen på tidspunktet for avslutning av regnskapsåret,

• en beskrivelse av enhver vesentlig hendelse som har inntruffet etter regnskapsårets avslutning,

• selskapets forventede fremtidige utvikling og

• opplysning om erverv av egne aksjer, jf. direktiv 77/91/EF artikkel 22(2).

Forvalter skal etter art. 29(3) sørge for at nødvendig informasjon inntas enten i årsrapporten for det unoterte selskapet og gjøres tilgjengelig for selskapets ansatte, eller at informasjonen omfattes av AIFets årsrapport, jf. art. 22. Forvalter skal videre sørge for at informasjonen i årsrapporten til det unoterte selskapet gjøres tilgjengelig for fondets andelseiere, eller at informasjonen i AIFets årsrapport gjøres tilgjengelig for selskapets ansatte. Uavhengig av fremgangsmåte og valg av rapportering skal både fondets andelseiere og det unoterte selskapets ansatte få informasjonen som angitt i art. 29(2).

11.1.2 Arbeidsgruppens forslag

I rapporten pkt. 12.2.2 er arbeidsgruppens forslag beskrevet slik:

«AIFMD artikkel 26 til 29 inneholder særlige regler for fond som erverver kontroll i porteføljeselskaper. Det anses i første rekke å få betydning for ulike typer aktive eierfond. Reglene gjelder hovedsakelig unoterte selskaper, men enkelte regler gjelder også noterte selskaper. Reglene knyttet til erverv av kontroll i noterte selskaper vil komme i tillegg til dagens regler om flaggeplikt og regler om frivillig og tvungent tilbud i verdipapirhandelloven.

I følge artikkel 26(2) får ikke reglene anvendelse for unoterte foretak som er små og mellomstore bedrifter, samt foretak hvis eneste formål er å erverve, eller eie og/eller drifte fast eiendom.

Små og mellomstore bedrifter er definert i Kommisjonsanbefaling 2003/361/EF. Etter arbeidsgruppens vurdering bør definisjonen inntas i et særlig definisjonskapittel. Unntaket knyttet til spesialforetak for erverv, eie eller drift av fast eiendom er blant annet relevant for store eiendomsselskaper (som ikke anses som SMB).

Artikkel 26(7) innebærer at det kan fastsettes strengere regler om meldeplikt ved erverv av større poster og kontroll i noterte/unoterte foretak. Arbeidsgruppen har ikke funnet grunn til å foreslå strengere regler enn de relativt omfattende kravene som følger av direktivets bestemmelser eller eksisterende regler i verdipapirhandelloven.

Artikkel 29 gjelder særlige krav til innhold i årsrapport dersom fond erverver kontroll i unoterte foretak. Etter arbeidsgruppens vurdering bør bestemmelsen plasseres sammen med de alminnelige bestemmelsene om krav til innhold i årsrapport.

Bestemmelsene inneholder for øvrig ingen valg med hensyn til gjennomføring.

Det vises til lovutkastet §§ 3-12 og 3-13.»

11.1.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om dette.

11.1.4 Departementets vurdering

Hensikten med å oppstille krav om informasjonsplikt for forvaltere som forvalter alternative investeringsfond som oppnår kontroll i unoterte selskaper og utstedere, synes i hovedsak å være at selskapene som det er oppnådd kontroll i skal få de opplysninger som trengs for at de skal kunne vurdere hvordan kontrollen vil kunne påvirke deres situasjon, samt at tilsynsmyndighetene skal få informasjon. Ifølge AIFMD art. 26(7) er direktivet ikke til hinder for at medlemsstatene kan opprettholde strengere regler om erverv av andeler i utstedere og unoterte selskaper. Reglene om informasjonsplikt i den nye loven om forvaltning av alternative investeringsfond for så vidt gjelder utstedere, vil få anvendelse ved siden av reglene i verdipapirhandelloven om flagging og frivillige og pliktige tilbud. I likhet med arbeidsgruppen finner departementet ikke grunn til å oppstille mer restriktive regler om informasjonsplikt enn det som følger av allerede eksisterende regler i verdipapirhandelloven og kravene i AIFMD art. 26 flg., selv om AIFMD art. 26(7) åpner for dette.

Departementet foreslår, i likhet med arbeidsgruppen, at direktivets regler om forvalters opplysningsplikt ved oppnåelse av kontroll i selskaper, gjennomføres i en egen lovbestemmelse. Det vises til lovforslaget § 4-4, som tilsvarer arbeidsgruppens utkast til § 3-12.

Videre slutter departementet seg til arbeidsgruppens forslag om at forvalters plikt til å sende flaggemelding til Finanstilsynet når et alternativt investeringsfonds andel av stemmene i unoterte selskaper passerer visse terskelverdier i henhold til art. 27(1), gis i en separat bestemmelse, jf. lovforslaget § 4-5, som tilsvarer arbeidsgruppens utkast til § 3-13.

Reglene i art. 29(2), som oppstiller tilleggskrav til årsrapporter for de tilfellene der et alternativt investeringsfond utøver kontroll over unoterte selskaper, foreslås inntatt i bestemmelsen om årsrapporter i § 4-1, jf. forslag til § 4-1 tredje ledd. Dette er i tråd med arbeidsgruppens utkast.

Når det gjelder art. 29(1)(a) om forvalters plikt til å informere ansatte i målselskapet der fond under forvaltning oppnår kontroll i andre selskaper med videre, foreslår departementet at reglene fastsettes i forskrift og ikke i lov. Det vises til forslaget til forskriftshjemmel i lovforslaget § 4-1 femte ledd, som blant annet kan benyttes til å fastsette slike regler.

11.2 Tapping av selskaper

11.2.1 EU-rett

Art. 30 omhandler tapping av selskaper. I henhold til art. 30(1) skal forvaltere som forvalter et alternativt investeringsfond som alene eller i fellesskap med andre alternative investeringsfond oppnår kontroll over et unotert selskap eller en utsteder i henhold til art. 26(1), jf. 26(5), i en periode på 24 måneder etter at kontroll ble oppnådd, ikke bidra til, støtte eller instruere utdelinger, nedsettelse av selskapskapital, innløsning av aksjer og/eller erverv av egne aksjer. Forvalter skal i samme periode treffe alle rimelige forholdsregler for å hindre utdelinger, nedsettelse av selskapskapital, innløsning av aksjer og/eller erverv av egne aksjer. Det følger av art. 30(2) at forvalters forpliktelser omfatter:

1. Enhver utdeling til aksjeeierne når selskapets nettoformue ifølge balansen for siste regnskapsår blir lavere enn tegnet selskapskapital, i tillegg til beløp som etter gjeldende rett eller vedtekter er avsatt til bundet fond og som ikke kan utdeles. Dersom uinnkalt selskapskapital ikke er balanseført, skal beløp for uinnkalt selskapskapital trekkes fra tegnet selskapskapital.

2. Enhver utdeling til aksjeeierne der utdelingen vil overstige resultatet for siste regnskapsår med tillegg av etterfølgende overskudd og beløp trukket av fond for dette formål, og med fradrag for tap, og beløp som i samsvar med gjeldende rett eller vedtekter er avsatt til bundet fond.

3. Erverv av egne aksjer dersom det reduserer selskapets netto tilganger under det beløp som er fastsatt etter artikkel 30(2)(a).

Etter art. 30(2)(a) inkluderer begrepet «utdeling» utbetaling av utbytte og renter i forbindelse med aksjer. I art. 30(2)(b) er det fastsatt at bestemmelser om begrensninger knyttet til nedsettelse av selskapskapital ikke skal gjelde nedsettelse av selskapskapital med formål å dekke tap eller for å sette av beløp til bundne fond som ikke kan utdeles, dersom beløp for slik avsetning ikke overgår 10 % av den nedsatte selskapskapitalen. Det følger av art. 30(2)(c) at begrensningene på erverv av egne aksjer skal være i samsvar med direktiv 77/91/EF (annet selskapsdirektiv) art. 20(1)(b) til (h). Arbeidsgruppen har i sin rapport under pkt. 12.3.1 omtalt bestemmelsene i annet selskapsdirektiv slik:

«Bestemmelsene i direktiv 77/91/EF (annet selskapsrettsdirektiv) artikkel 20(1)(b) til (h) gjelder unntak fra nærmere regler om erverv av egne aksjer i artikkel 19 av annet selskapsrettsdirektiv med hensyn til:

• aksjer som er ervervet som en følge av en universalsuksesjon,

• fullt innbetalte aksjer som er ervervet vederlagsfritt eller ervervet av banker og andre finansinstitusjoner som kjøpsprovisjon,

• aksjer som er ervervet i henhold til en lovbestemt plikt eller som følge av en rettsavgjørelse som skal verne de aksjeeiere som representerer mindretallet, særlig ved fusjon, ved endring av selskapets form eller formål, overføring av forretningskontoret til utlandet eller ved innføring av restriksjoner på overdragelsen av aksjer,

• aksjer som er ervervet fra en aksjeeier som følge av manglende betaling,

• aksjer som er ervervet med sikte på å erstatte tap for aksjeeiere som representerer mindretallet i tilknyttede selskaper,

• fullt innbetalte aksjer ervervet under tvangsinndrivelse av aksjeeieres gjeld til selskapet,

• fullt innbetalte aksjer utstedt av et investeringsselskap med fast kapital, som definert i artikkel 15 nr. 4 annet ledd, og ervervet av dette selskap eller et tilknyttet selskap på anmodning fra investorene. Artikkel 15 nr. 4 bokstav a) får anvendelse. Disse ervervene kan ikke medføre at netto aktiva reduseres til under beløpet for den tegnede kapital tillagt fond som i til lov ikke kan utbetales.

Annet selskapsrettsdirektiv gjelder i utgangspunktet kun allmennaksjeselskaper. Direktivet er et minimumsdirektiv og det er ikke plikt til å gjennomføre unntakene i artikkel 20(1).»

11.2.2 Arbeidsgruppens forslag

I rapporten pkt. 12.3.2 er arbeidsgruppens forslag beskrevet slik:

«AIFMD artikkel 30 innfører særlige regler mot «tapping» av selskaper for alternative investeringsfond som erverver kontroll i unoterte foretak eller utstedere.

Gjeldende norsk selskapsrett inneholder en rekke bestemmelser til vern om selskapskapitalen ved utdelinger og regler om erverv av egne aksjer. Disse reglene vil gjelde uforandret for porteføljeselskaper. Direktivets regler vil særlig få betydning der norsk forvalter av alternativt investeringsfond erverver kontroll i selskaper etablert i andre jurisdiksjoner hvor regler om vern av selskapskapitalen avviker fra norsk selskapslovgivning. Etter arbeidsgruppens vurdering må eventuelle strengere nasjonale selskapsrettslige regler til vern av selskapskapitalen uansett oppfylles.

Etter arbeidsgruppens vurdering må artikkel 30(3)(c) forstås slik at adgangen gjelder der slike regler er gjennomført i nasjonal lovgivning og for alle selskaper som er underlagt tilsvarende regler, for eksempel norske aksjeselskaper.

Bestemmelsen inneholder for øvrig ingen valg med hensyn til gjennomføring.

Det vises til lovutkastet § 3-14.»

11.2.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om dette.

11.2.4 Departementets vurdering

Etter departementets oppfatning er reglene i AIFMD art. 30 om begrensninger i adgangen til utdeling fra selskaper der fond under forvaltning oppnår kontroll, av en slik art at de bør fastsettes i forskrift, og ikke i lov. Departementet foreslår derfor en forskriftshjemmel i lovforslaget § 4-4 fjerde ledd, slik at regler som gjennomfører forventet fremtidige EØS-forpliktelser som tilsvarer AIFMD art. 30, kan gis som forskrift.