12 Depotmottaker
12.1 Gjeldende rett
En depotmottaker kan ivareta funksjoner overfor en fondsforvalter, som investorene selv vanskelig kan ivareta. For det første kan depotmottaker som navnet antyder sørge for at fondets aktiva er betryggende oppbevart. Depotmottaker kan også ha som formål å kontrollere at forvaltningsselskapets handlinger på vegne av fondet er i samsvar med lov, forskrift og fondets vedtekter.
Arbeidsgruppen har redegjort slik for gjeldende rett i rapporten pkt. 13.1:
«Lovgivningen inneholder ikke krav til å ha depotmottaker for andre alternative investeringsfond enn for nasjonale fond som reguleres etter verdipapirfondloven.
Norske fondsforvaltningsselskaper plikter å inngå avtale om depot av fondets midler med en depotmottaker. Verdipapirfondloven kapittel 10 regulerer plikten til å ha depotmottaker og depotmottakers oppgaver. Det er gitt nærmere forskriftsbestemmelser om kravene til depotmottaker og innholdet i avtalen som skal inngås mellom depotmottakeren og forvaltningsselskapet. For nasjonale verdipapirfond som er spesialfond gjelder et tilleggskrav i verdipapirfondloven § 7-6 om at depotmottakeren skal kontrollere forvaltningsselskapets beregning av forvaltningsgodtgjørelsen. Det er videre gitt hjemmel for at Finansdepartementet i forskrift kan gi nærmere regler om depotmottakers plikter som depotmottaker for spesialfond. Slike forskriftsbestemmelser er så langt ikke gitt.
Depotmottakeren skal være kredittinstitusjon med vedtektsfestet hjemsted i en EØS-stat og skal være etablert i Norge. Finanstilsynet kan samtykke i at en kredittinstitusjon etablert i Norge, men med vedtektsfestet hjemsted utenfor EØS-området kan være depotmottaker dersom institusjonen er underlagt betryggende tilsyn og regulering i hjemlandet. Skifte av depotmottaker krever tillatelse fra Finanstilsynet.
Depotmottakeren har en sentral rolle i å ivareta andelseiernes interesse og skal være uavhengig av forvaltningsselskapet. Alle midler som inngår i et verdipapirfond (verdipapirer, likvide midler) skal holdes atskilt fra forvaltningsselskapets midler ved at fondets midler skal oppbevares eller føres på en konto i et verdipapirregister av depotmottakeren. I tillegg har depotmottakeren en kontrollerende oppgave, ved at den skal kontrollere at forvaltningsselskapets disposisjoner over fondet, herunder handel for fondet, er i overensstemmelse med lov, forskrift og fondets vedtekter. Depotmottakerens skal videre kontrollere beregningen av andelsverdien og at utbytte eller annen avkastning på fondets midler anvendes riktig. I tillegg skal depotmottakere kontrollere at transaksjoner for fondet gjennomføres innen alminnelige oppgjørsfrister.
Depotmottakeren skal ikke etterkomme instruksjoner fra forvaltningsselskapet som er i strid med lov, forskrift eller fondets vedtekter. Finanstilsynet skal varsles dersom slike forhold avdekkes og forvaltningsselskapet ikke retter dette innen rimelig tid.»
Departementet har ingen merknader til arbeidsgruppens fremstilling av gjeldende rett.
12.2 EU-rett
I rapporten pkt. 13.2 har arbeidsgruppen redegjort slik for EU-retten:
«Etter AIFMD skal alle AIFer som er forvaltet av en AIF-forvalter som har konsesjon (pliktig eller frivillig) ha depotmottaker. Artikkel 21 inneholder bestemmelser om hvem som kan være depotmottaker og hvilke oppgaver og ansvar depotmottakeren skal ha. Artikkelen inneholder dessuten bestemmelser om god forretningsskikk, håndtering av interessekonflikter og utkontraktering.
Etter artikkel 21(1) skal forvalter sikre at det utpekes en depotmottaker for hvert AIF som forvaltes. Etter artikkel 21(2) skal dette dokumenteres i en skriftlig avtale. Denne avtalen skal blant annet regulere den informasjonsutveksling som er nødvendig for at depotmottakeren skal kunne utføre sine oppgaver i tråd med de krav som følger av direktivet.
Artikkel 21(3) regulerer hvilke typer institusjoner som kan være depotmottaker. For det første kan dette være en kredittinstitusjon som har sitt vedtektsfestede hjemsted i en EØS-stat og som er godkjent i samsvar med kredittinstitusjonsdirektivet (direktiv 2006/48/EF). For det andre kan det være et verdipapirforetak som har sitt vedtektsfestede hjemsted i en EØS-stat og som er godkjent i samsvar med MiFID. For at et verdipapirforetak skal kunne være depotmottaker må foretaket være underlagt kapitaldekningsreglene i samsvar med artikkel 20 nr. 1 i kapitaldekningsdirektivet (direktiv 2006/49/EF) og ha konsesjon til å yte den tilknyttede tjenesten oppbevaring og forvaltning av finansielle instrumenter. Verdipapirforetakets ansvarlige kapital kan ikke være mindre enn den startkapital som er nevnt i artikkel 9 i kapitaldekningsdirektivet (730 000 Euro).
Andre kategorier av foretak som er underlagt betryggende tilsyn og regulering kan opptre som depotmottaker, forutsatt at nasjonale myndigheter i medhold av artikkel 23(3) i UCITS-direktivet (direktiv 2009/65/EF) har åpnet for dette.
For AIF-er etablert i stater utenfor EØS-området kan depotmottakeren være en kredittinstitusjon eller annet foretak tilsvarende de som nevnt i artikkel 21(3) bokstav a og b, forutsatt at depotmottakeren er underlagt effektiv og betryggende regulering, herunder minstekrav til kapital, og tilsyn som har samme virkning som EØS-retten og håndheves effektivt.
For alternative investeringsfond som ikke har innløsningsrett de fem første årene etter tidspunktet for første investering, og som dessuten i hovedsak enten investerer i aktiva som ikke må oppbevares i depot som nevnt i artikkel 21(8)(a), eller som investerer i utstedere eller unoterte selskaper med hensikt i å oppnå kontroll over slike selskaper i samsvar med artikkel 26, kan det åpnes for at også andre enn de institusjoner nevnt i artikkel 21(3)(a) til (c) kan utpekes som depotmottaker. Disse må i så fall være registreringspliktige depotmottakere som nærmere bestemt i artikkel 21(3)(c) siste avsnitt. Det kreves videre at foretaket kan stille tilstrekkelige garantier. Fondene kan ikke ha innløsningsrett de fem første årene etter tidspunktet for første investering. De må dessuten i hovedsak enten investere i aktiva som ikke må oppbevares i depot som nevnt i artikkel 21(8)(a), eller investere i utstedere eller unoterte selskaper med hensikt om å oppnå kontroll over slike selskaper i samsvar med artikkel 26.
For å unngå interessekonflikter mellom depotmottaker, forvalter og/eller AIF-er og/eller dets investorer, kan ikke en forvalter utøve virksomhet som depotmottaker. Dette følger av artikkel 21(4). En primærmegler (se kapittel 5.6.3) som utøver virksomhet som motpart til AIF, kan ikke opptre som depotmottaker for dette AIF-et, med mindre den funksjonelt og hierarkisk har skilt utførselen av depotmottakerfunksjonene fra oppgavene som prime broker, og de potensielle interessekonfliktene er tilstrekkelig identifisert, håndtert, overvåket og opplyst til investorene i AIF-et. Depotmottakeren kan utkontraktere oppbevaringsoppgaver til prime broker i samsvar med artikkel 21(11), forutsatt at de relevante vilkårene er oppfylt.
For AIF-et etablert i en EØS-stat, skal depotmottakeren være etablert i AIF-ets hjemstat. Dersom AIF-et er etablert i en stat utenfor EØS, skal depotmottakeren enten være etablert i samme stat eller i hjemstaten til forvalteren av AIF-et. Dette følger av artikkel 21(5).
I artikkel 21(6) oppstilles følgende tilleggsvilkår for å kunne utpeke en depotmottaker som ikke er etablert i en EØS-stat for AIFer etablert utenfor EØS:
Myndighetene i de stater hvor AIF-et skal markedsføres og forvalterens hjemstat (hvis forskjellig) har undertegnet en avtale om samarbeid og utveksling av opplysninger med myndighetene i depotmottakerens hjemstat.
Depotmottakeren er underlagt effektiv og betryggende regulering, herunder minstekrav til kapital, og tilsyn som har samme virkning som EØS-retten og håndheves effektivt.
Hjemstaten til depotmottakeren er ikke oppført som et ikke-samarbeidsvillig land og territorium av Financial Action Task Force (FATF).
Myndighetene i den stat hvor AIF-et skal markedsføres og forvalterens hjemstat (hvis forskjellig) har undertegnet en avtale med myndighetene i depotmottakers hjemstat, og som i sin helhet er i samsvar med standardene fastsatt i artikkel 26 i OECDs mønsteravtale om beskatning av inntekter og kapital og sikrer en effektiv utveksling av opplysninger i skattesaker, herunder multilaterale skatteavtaler.
Depotmottakeren skal være kontraktsmessig ansvarlig overfor AIF-et eller overfor investorene i AIF-et, tilsvarende det som følger av artikkel 21(12) og (13), og skal samtykke i å overholde artikkel 21(13).
Dersom myndighetene i en annen EØS-stat er uenig i den vurdering som er gjort av kompetent myndighet i forvalterens hjemstat vedrørende vilkår a), c) og e), kan saken bringes inn for ESMA.
Kommisjonen skal vedta gjennomføringsrettsakter om at regulering og tilsyn foretatt i en stat utenfor EØS-området har samme virkning som EØS-retten.
Etter artikkel 21(7) skal depotmottakeren kontrollere at AIF-ets kontantstrømmer blir tilbørlig overvåket. Depotmottakeren skal særlig kontrollere at alle betalinger fra eller på vegne av investorer ved tegning av aksjer eller andeler i AIF-er er mottatt og at alle likvide midler i AIF-et er bokført på kontoer som er åpnet i AIF-ets navn eller i forvalterens eller depotmottakerens navn på vegne av AIF-et hos en sentralbank eller kredittinstitusjon (foretak nevnt i artikkel 18 nr. 1 bokstav a) – c) i direktiv 2006/73/EF). Slike betalinger kan også foretas hos foretak av samme art, på det relevante markedet der kontoer kreves, forutsatt at foretak er underlagt betryggende tilsyn og regulering som har samme virkning som EØS-retten og håndheves effektivt (i samsvar med prinsippene i artikkel 16 i direktiv 2006/73/EF).
Dersom kontoene er åpnet i depotmottakerens navn på vegne av AIF-et, skal ingen likvide midler hverken fra den kontoførende enheten eller depotmottakeren bokføres på samme kontoer.
Depotmottakers oppgaver knyttet til oppbevaring av AIF-ets aktiva eller de aktiva som forvalteren forvalter på vegne av AIF-et, er regulert i artikkel 21(8)(a) og (b).
For finansielle instrumenter som kan holdes i depot er depotmottakerens oppbevaringsoppgaver følgende:
Å oppbevare alle finansielle instrumenter som kan registreres på en konto for finansielle instrumenter som er åpnet i depotmottakerens navn, samt alle finansielle instrumenter som fysisk kan leveres til depotmottakeren.
Å sikre at alle de finansielle instrumentene som kan registreres på en verdipapirkonto hos depotmottakeren, holdes på segregerte konti og atskilt fra depotmottakerens egne midler i samsvar med prinsippene i artikkel 16 i direktiv 2006/73/EF, og at de kontoer eller depoter som benyttes er opprettet i AIF-ets eller forvalterens navn på dets vegne, slik at de til enhver tid tydelig kan identifiseres som tilhørende AIF-et i samsvar med gjeldende lov.
For andre aktiva som ikke kan holdes i depot er depotmottakerens oppbevaringsoppgaver følgende:
Å kontrollere at AIF-et eller forvalteren som opptrer på vegne av AIF-et, er eier av slike aktiva.
Å føre og vedlikeholde en ajourført oversikt over de aktiva hvor det er godtgjort at AIF-et eller forvalteren på vegne av AIF-et er eier. Vurderingen av hvorvidt eieren er AIF-et eller forvalteren som opptrer på vegne av AIF-et, skal baseres på opplysninger eller dokumenter som legges fram av AIF-et eller forvalteren samt eventuell tilgjengelig ekstern dokumentasjon.
Oppbevaringsoppgavene kan under gitte vilkår utkontrakteres, jf. nærmere omtale under.
Depotmottakeren skal etter artikkel 21(9):
Kontrollere at salg, utstedelse, gjenkjøp, innløsning og mortifikasjon av andeler eller aksjer i AIF-et utføres i samsvar med gjeldende nasjonal lovgivning og AIF-ets vedtekter eller stiftelsesdokumenter.
Kontrollere at verdien av andelene eller aksjene i AIF-et beregnes i samsvar med gjeldende nasjonal lovgivning, AIF-ets vedtekter eller stiftelsesdokumenter og prosedyren fastsatt i artikkel 19.
Utføre forvalterens instruksjoner, med mindre de er i strid med gjeldende nasjonal lovgivning eller AIF-ets vedtekter eller stiftelsesdokumenter.
Kontrollere at AIF-et ved transaksjoner som berører AIF-ets aktiva mottar vederlag innen vanlige oppgjørsfrister.
Kontrollere at AIF-ets inntekter anvendes i samsvar med gjeldende nasjonal lovgivning og AIF-ets vedtekter eller stiftelsesdokumenter.
Artikkel 21(10) inneholder et krav til god forretningsskikk. Forvalteren og depotmottakeren skal ved utførelsen av sine respektive oppgaver handle ærlig, rettferdig, profesjonelt, uavhengig og i AIF-ets og dets investorers interesse. Depotmottakeren skal ikke utføre sin virksomhet på en måte som kan medføre interessekonflikt mellom de berørte parter. Dette er ikke til hinder for at depotmottaker tilbyr andre tjenester dersom depotmottakeren funksjonelt og hierarkisk har skilt utførelsen av depotmottakerfunksjonen fra oppgaver som kan komme i konflikt med disse, og de potensielle interessekonfliktene er tilstrekkelig identifisert, håndtert, overvåket og opplyst til AIF-ets investorer. Finansielle instrumenter og andre aktiva som depotmottakeren oppbevarer skal ikke gjenbrukes av depotmottakeren uten forhåndssamtykke fra AIF-et eller forvalteren på vegne av AIF-et.
Depotmottaker kan etter artikkel 21(11) ikke utkontraktere til tredjepart andre oppgaver enn oppbevaringsoppgaver. Dette vil særlig være aktuelt for utenlandske finansielle instrumenter som holdes i depot gjennom utenlandske depotmottakere. For å kunne utkontraktere må følgende være oppfylt:
Hensikten med utkontrakteringen er ikke å unngå kravene i AIFMD.
Depotmottakeren kan godtgjøre at det foreligger en saklig grunn for utkontrakteringen.
Depotmottakeren utviser tilbørlig aktsomhet både ved utvelgelsen av tredjepart og løpende gjennom regelmessig kontroll og overvåking av tredjepart og av tredjeparts systemer for å utføre oppgavene.
Depotmottakeren kontrollerer at tredjepart til enhver tid:
Har nødvendige systemer og ekspertise som er passende for arten og kompleksiteten av de aktiva som AIF-et eller forvalteren på vegne av AIF-et har overlatt oppbevaringen til.
Er underlagt effektiv og betryggende regulering, herunder minstekrav til kapital og krav om periodisk eksternrevisjon, ved utkontraktering av oppbevaringsoppgaver knyttet til finansielle instrumenter.
Holder depotmottakerens kunders aktiva atskilt fra sine egne aktiva og fra depotmottakerens aktiva på en slik måte at de til enhver tid klart kan identifiseres som tilhørende en bestemt depotmottakers kunder.
Ikke gjør bruk av aktiva uten forhåndssamtykke fra AIF-et eller forvalteren på vegne av AIF-et og underretter depotmottaker på forhånd.
Overholder de generelle forpliktelser og forbud som er fastsatt i artikkel 21(8) og (10).
Dersom lovgivningen i en tredjestat krever at visse finansielle instrumenter skal oppbevares i depot hos et lokalt foretak, og ingen lokale foretak oppfyller kravene i punkt d) ii, kan utkontrakteringen skje til et slikt lokalt foretak forutsatt at investorene i det relevante AIF-et er behørig informert om dette før de foretar investeringen, og AIF-et eller forvalteren på vegne av AIF-et pålegger depotmottakeren å utkontraktere oppbevaringen til slikt lokalt foretak.
Tredjepart kan utkontraktere oppbevaringsoppgavene videre, dersom de samme vilkår er oppfylt. Reglene om depotmottakers erstatningsansvar får tilsvarende anvendelse for de berørte parter.
Yting av tjenester gjennom et verdipapiroppgjørssystem som angitt i finalitetsdirektivet (direktiv 98/26/EF) (gjennomført i norsk rett gjennom lov om betalingssystemer) eller yting av tilsvarende tjenester til oppgjørssystemer i tredjeland, anses ikke som utkontraktering av depotmottakers oppbevaringstjenester.
Depotmottakeren er etter artikkel 21(12) ansvarlig overfor AIF-et eller AIF-ets investorer for tap av finansielle instrumenter som holdes i depot i henhold til artikkel 21(8)(a), forårsaket av depotmottakeren eller av en tredjepart som oppbevaringen er utkontraktert til. Dersom slikt tap oppstår, skal depotmottakeren uten unødig opphold erstatte tapet ved å overføre et finansielt instrument av identisk type eller tilsvarende beløp til AIF-et eller forvalteren på vegne av AIF-et.
Depotmottakeren er ikke ansvarlig dersom den kan godtgjøre at tapet skyldes en ytre hendelse som depotmottakeren ikke med rimelighet kunne forventes å ha kontroll over, og hvis konsekvenser ville ha vært uunngåelige til tross for alle rimelige forholdsregler for å unngå dette.
Depotmottakeren er videre ansvarlig overfor AIF-et eller dets investorer for ethvert annet tap disse måtte lide som følge av at depotmottakeren har utvist uaktsomhet eller forsettlig har misligholdt sine forpliktelser i henhold til AIFMD.
Utkontraktering av depotmottakers oppbevaringsoppgaver har som utgangspunkt ikke noen betydning for depotmottakers erstatningsansvar. Dette følger av artikkel 21(13). Depotmottakeren kan fraskrive seg ansvaret for tap av finansielle instrumenter hvor oppbevaringen er utkontraktert tredjepart, forutsatt at det kan dokumenteres at:
Alle krav som følger av artikkel 21(11) annet avsnitt knyttet til utkontrakteringen av depotmottakerens oppbevaringsoppgaver er oppfylt,
en skriftlig kontrakt mellom depotmottakeren og tredjepart uttrykkelig overdrar depotmottakerens ansvar til denne tredjeparten, og gjør det mulig for AIF-et eller forvalteren på vegne av AIF-et (eller depotmottakeren på deres vegne) å gjøre krav gjeldende overfor denne tredjeparten i forbindelse med tapet, og
en skriftlig kontrakt mellom depotmottakeren og AIF-et eller forvalteren på vegne av AIF-et uttrykkelig tillater en slik ansvarsfraskrivelse fra depotmottakerens side og angir den objektive grunnen til å avtale en slik fraskrivelse.
Dersom lovgivningen i en tredjestat krever at visse finansielle instrumenter skal oppbevares i depot hos et lokalt foretak, og ingen lokale foretak oppfyller kravene i artikkel 21(11) d) ii, kan depotmottakeren etter artikkel 21(14) dessuten fraskrive seg ansvar dersom samtlige av følgende vilkår er oppfylt:
Vedtektene eller stiftelsesdokumentene for det berørte AIF-et uttrykkelig tillater slik fraskrivelse i henhold til disse vilkårene.
Investorene i det berørte AIF-et er behørig informert om nevnte fraskrivelse og om omstendighetene som berettiger dette før de foretar investeringen.
AIF-et eller forvalteren på vegne av AIF-et har pålagt depotmottakeren å utkontraktere oppbevaringen av slike finansielle instrumenter til slikt lokalt foretak.
Det foreligger en skriftlig kontrakt mellom depotmottakeren og AIF-et eller forvalteren på vegne av AIF-et som uttrykkelig tillater en slik fraskrivelse.
Det foreligger en skriftlig kontrakt mellom depotmottakeren og tredjepart som uttrykkelig overdrar depotmottakernes erstatningsansvar til det lokale foretaket og gjør det mulig for AIF-et eller forvalteren på vegne av AIF-et (eller depotmottakeren på deres vegne) å gjøre krav gjeldende overfor nevnte lokale foretak i forbindelse med tapet.
Det følger videre av artikkel 21(15) at erstatningsansvar overfor investorene i AIF-et kan påberopes direkte av investor, eller indirekte gjennom forvalteren, avhengig av rettsforholdet mellom depotmottakeren, forvalteren og investorene.
Etter artikkel 21(16) skal depotmottakeren på anmodning gjøre tilgjengelig for sine tilsynsmyndigheter alle de opplysninger som depotmottakeren har mottatt under utførelsen av sine plikter, og som kan være nødvendig for AIF-ets eller forvalterens tilsynsmyndigheter. Dersom tilsynsmyndighetene for AIF-et eller forvalteren er forskjellig fra depotmottakerens, skal depotmottakerens tilsynsmyndigheter uten opphold oversende de mottatte opplysningene til AIF-ets og forvalterens tilsynsmyndigheter.
Kommisjonen skal i henhold til artikkel 21(17) vedta delegerte rettsakter i samsvar med artikkel 56 om følgende forhold:
Hvilke opplysninger som skal inngå i avtalen mellom depotmottaker og AIF-et.
Kriterier for å vurdere hvorvidt regulering og tilsyn i tredjestater har samme virkning som EØS-retten.
Vilkårene for å utføre depotmottakertjenestene.
Depotmottakerens forpliktelser til å utvise behørig aktsomhet.
Forpliktelsene til å holde aktiva atskilt.
Vilkår og omstendigheter for at finansielle instrumenter som oppbevares i depot anses tapt.
Hva som skal forstås med eksterne hendelser utenfor rimelig kontroll og hvis konsekvenser ikke kunne vært unngått til tross for alle rimelige anstrengelser for å unngå dem.
Vilkår og omstendigheter for at det finnes en objektiv grunn til å avtale ansvarsfraskrivelse.
Det vises her til Kommisjonens forslag til gjennomføringsforordning.»
Departementet har ingen vesentlige merknader til arbeidsgruppens fremstilling av EU-retten.
12.3 Arbeidsgruppens forslag
Arbeidsgruppens forslag fremgår slik i rapporten pkt. 13.3:
«Direktivets regler om depotmottaker gir lite nasjonalt handlingsrom. Arbeidsgruppen foreslår lovbestemmelser som gjennomfører AIFMDs regler om plikt for et AIF-fond til å ha depotmottaker, hvem som kan oppnevnes som depotmottaker og de oppgaver og ansvar som depotmottakeren skal ha. Det vises til lovutkastet kapittel x.
Arbeidsgruppen foreslår i henhold til artikkel 21(3)(a) og (b) at både kredittinstitusjoner og verdipapirforetak kan godkjennes som depotmottaker for alternative investeringsfond, jf. lovutkastet § 5-2 første ledd.
Direktivet åpner i artikkel 21(3)(c) første avsnitt for at også andre foretak enn kredittinstitusjoner og verdipapirforetak, og som er underlagt betryggende tilsyn og regulering, kan oppnevnes som depotmottaker dersom nasjonale myndigheter har åpnet for at slike foretak kan være depotmottaker etter nasjonal lovgivning som gjennomfører artikkel 23(3) i UCITS-direktivet (direktiv 2009/65/EF). Etter norsk rett er det kun kredittinstitusjoner som kan godkjennes som depotmottaker for verdipapirfond (herunder UCITS-fond), jf. verdipapirfondloven § 10-3 første ledd. Dette betyr, slik arbeidsgruppen forstår direktivet, at andre typer foretak ikke kan være depotmottaker for alternative investeringsfond etablert i Norge etter denne bestemmelsen. For alternative investeringsfond etablert i andre EØS-stater som har gjennomført denne bestemmelsen, kan det oppnevnes slik depotmottaker. Arbeidsgruppen foreslår derfor at det innføres en bestemmelse tilsvarende artikkel 21(3)(c) første avsnitt for å klargjøre at en norsk AIF-forvalter kan utpeke et slikt foretak som depotmottaker når hjemstaten for AIF-et har åpnet for dette.
Artikkel 21(3) siste avsnitt åpner også for at andre enn de institusjoner som er nevnt i artikkel 21(3)(a) til (c) på bestemte vilkår kan godkjennes som depotmottaker. Forutsetningen er at disse opptrer som depotmottaker for AIF-er som er lukket i minst fem år og som investerer i aktiva som ikke må oppbevares i depot eller investerer i utstedere eller unoterte selskaper med sikte på å oppnå kontroll. Dette alternativet vil dermed kun være aktuelt for AIF-er som har en begrenset innløsningsrett og som investerer i andre aktiva enn finansielle instrumenter som kan oppbevares i depot eller investerer i utstedere eller unoterte selskaper med sikte på å oppnå kontroll (slik dette er definert i artikkel 26(5)). Dette vil for eksempel kunne gjelde aktive eierfond eller eiendomsfond. Lukkede fond etableres gjerne for å gjennomføre investeringer i mindre likvide eiendeler med sikte på mer langsiktig eierskap. Lukkede fond gjennomfører som regel langt færre investeringer og realisasjoner, og vil i mange tilfeller også være basert på en modell for innkalling av kapital i takt med behov, jf. kapittel 3.2.1.
Etter arbeidsgruppens vurdering bør det åpnes for at andre enn kredittinstitusjoner og verdipapirforetak kan oppnevnes som depotmottaker for denne typen fond. Bakgrunnen er at lukkede fond, typisk aktive eierfond og eiendomsfond, gjerne har en annen type investorbase og investeringsvirksomhet enn andre typer fond. Investorbasen vil typisk være mer snever og sjelden mer enn et hundretalls. Ettersom fondet ikke tilbyr innløsningsrett, vil det ikke være løpende tegninger eller innløsninger med tilhørende jevnlige inn- og utbetalinger og oppdatering av andelseierregistre. Ofte vil fondene være basert på en modell for innkalling av kapital i takt med fondets investeringsvirksomhet slik at fondets kontantbeholdning til enhver tid vil være lav.
Det foretas gjerne langt færre transaksjoner enn i et verdipapirfond. Aktive eierfond og eiendomsfond foretar typisk noen titalls transaksjoner (kjøp og salg) gjennom levetiden. Kontantstrømmer knyttet til investeringsvirksomheten blir derfor mer oversiktlig. Investeringene skjer typisk i unoterte selskaper, og det er dermed sjelden behov for «oppbevaring» av fondets aktiva. Som følge av de særlige karakteristika for denne typen fond må det legges til grunn at oppbevarings- og kontrolloppgavene vil bli mindre omfattende.
I direktivets fortale 34 nevnes blant annet notarius publicus og advokat som eksempler på de som vil kunne være depotmottaker etter dette alternativet. Internasjonalt er det det vanlig at lukkede fond pålegges å oppnevne en administrator, se nærmere omtale i punkt 3.2.2. Administratoren vil utføre de aller fleste kontrolloppgavene som en depotmottaker for et åpent fond gjennomfører.
Arbeidsgruppen har ikke oversikt over hvilke eventuelle norske foretak som vil kunne være depotmottaker etter dette alternativet, men antar at det vil kunne komme tilbydere dersom det viser seg å være et tilstrekkelig markedsmessig grunnlag.
Arbeidsgruppen mener som nevnt ovenfor at direktivets adgang til å kunne godkjenne flere kategorier av depotmottakere bør benyttes, og foreslår på denne bakgrunn lovbestemmelser som innfører en slik adgang og en forskriftshjemmel som gjør det mulig å innta eventuelle nærmere regler, jf. lovforslaget § 5-2 annet ledd. Etter arbeidsgruppens vurdering er det viktig å sikre at aktører som ikke er kredittinstitusjon eller verdipapirforetak, og som oppnevnes som depotmottaker for et lukket fond, oppfyller direktivets krav og er egnet til å ivareta dette vervet. Arbeidsgruppen foreslår at det utformes en bestemmelse som gir Finanstilsynet adgang til, gjennom enkeltvedtak eller forskrift, å samtykke til oppnevningen av depotmottaker.
Når det gjelder krav til depotmottaker for AIF-fond som er etablert utenfor EØS og forvaltet av norske forvaltere vises det til kapittel X-X. For fond som forvaltes av en AIF-forvalter, men som ikke markedsføres i EØS, gjelder det etter artikkel 34(1) ikke krav til oppnevning av depotmottaker. Fond forvaltet av forvalter etablert i Norge og som skal markedsføres i et EØS-land etter reglene om «private placement» etter artikkel 36 må sørge for at det er oppnevnt enheter som utfører enkelte av kontrolloppgavene i artikkel 21, men stiller ikke krav til oppnevning av depotmottaker (med mindre den enkelte medlemsstat har stilt strengere krav). Fond forvaltet av forvalter etablert utenfor EØS og som markedsføres i et EØS-land etter reglene om «private placement» etter artikkel 42 er ikke underlagt krav til oppnevning av depotmottaker (med mindre den enkelte medlemsstat har stilt strengere krav).
Arbeidsgruppen antar at artikkel 21(9)(c) om at depotmottaker ikke skal utføre forvalterens instruksjoner dersom disse er i strid med lov, vedtekter med videre, må forstås med den begrensning at instrukser som er en oppfølgning av rettslige bindende avtaler for AIF-et, likevel må utføres, og at depotmottaker i stedet må rapportere forholdet til selskapet og om nødvendig til tilsynsmyndighetene. Det vises i den forbindelse til forarbeidene til verdipapirfondloven, jf. Prop. 149 L (2010–2011), s. 155 der det heter:
«Arbeidsgruppen foreslår en videreføring av bestemmelsen om at depotmottaker ikke kan etterkomme instruks fra forvaltningsselskapet, hvis instruksen er i strid med lov, forskrift eller fondets vedtekter. I tilfeller der instruksen er en oppfølging av rettslig bindende avtaler mellom forvaltningsselskapet og en kontraktsmotpart, foreslås det en presisering av at depotmottaker skal be forvaltningsselskapet rette det lovstridige eller vedtektsstridige forholdet snarest. Hvis nødvendig oppretting ikke gjennomføres, skal det etter arbeidsgruppens forslag gis melding til Finanstilsynet.»
Departementet sluttet seg til dette forslaget. Arbeidsgruppen foreslår at det tas inn en tilsvarende presisering om at depotmottaker skal be AIF-et eller forvalteren på dets vegne rette det lovstridige eller vedtektsstridige forholdet snarest, og at forholdes skal meldes til Finanstilsynet dersom ikke nødvendig oppretting gjennomføres innen rimelig tid. Det vises til lovforslaget § 5-3 femte ledd nr. 3.
Når det gjelder det nærmere innholdet i øvrige bestemmelser, vises til omtalen av direktivkravene i kapittel 13.2.
EU-kommisjonen la 3. juli 2012 fram forslag til endringer i UCITS-direktivet (UCITS V), som blant annet inneholder endringer i bestemmelsene om depotmottakerfunksjonen. Forslaget innebærer at disse bestemmelense i stor grad harmoniseres med tilsvarende bestemmelser i AIFMD. Blant annet foreslås innført et tilsvarende skille som i AIFMD når det gjelder oppbevaring av finansielle instrumenter som kan holdes i depot og øvrige aktiva. I forarbeidene til verdipapirfondloven ga departementet uttrykk for at man ville avvente nytt regelverk fra EU før det gjøres større endringer i det norske regelverket for depotmottakere. I Prop. 149 L (2010–2011) uttalte departementet følgende (s. 156):
«Etter departementets vurdering synes et hovedproblem å være at det er uklart hva som ligger i direktivets krav om at et verdipapirfonds midler skal «oppbevares av depotmottaker», jf. direktivet art. 22(1). I den engelske versjonen av direktivet heter det: «The assets of a common fund shall be entrusted to a depositary for safekeeping» (departementets kursivering).
(…)
De uklarheter knyttet til hva som nærmere ligger i kravet til oppbevaring, er noe av bakgrunnen for at det i EU er igangsatt arbeid med ytterligere å harmonisere depotmottakerrollen. Departementet mener som nevnt at det er hensiktsmessig å avvente nytt regelverk fra EU før det gjøres større endringer i det norske regelverket for depotmottakere.»
Arbeidsgruppen viser til at artikkel 21(8) i AIFMD benytter den samme ordlyden som departementet refererer til over. Avklaringen på hva som skal forstås med oppbevaring er dermed foretatt i AIFMD og er også fulgt opp i forslaget til UCITS V.»
12.4 Høringsinstansenes syn
Argentum, NVCA og Norges Fondsmeglerforbund støtter arbeidsgruppens forslag om å åpne for at også andre typer selskaper enn banker og verdipapirforetak kan være depotmottaker for lukkede fond, og ser det som en klar fordel at det i loven presiseres enkelte typer selskaper som kan oppnevnes som depotmottaker og peker på at dette gir større grad av forutberegnelighet med hensyn til hvilke aktører som kan oppnevnes og hvilke krav som vil bli stilt. Argentum har kommet med følgende endringsforslag til § 5-2 om krav til depotmottaker (endringen markert med kursiv):
«Finanstilsynet kan ved enkeltvedtak eller forskrift samtykke til at enkelte andre foretak, herunder regnskapsførerselskaper, advokater samt andre typer foretak som kan dokumentere tilstrekkelig kompetanse, erfaring og ressurser, utpekes som depotmottaker for bestemte alternative investeringsfond.»
NVCA har kommet med tilsvarende endringsforslag som Argentum.
Depotmottakerbankene DNB, Danske Bank, Handelsbanken og J.P. Morgan har kommet med en felles høringsuttalelse hvor de først og fremst påpeker at de nye kravene som stilles til depotmottakere, er svært omfattende, og vil ha betydelige økonomiske og administrative konsekvenser som de mener ikke er omhandlet i arbeidsgrupperapporten. I lys av de skjerpede kravene som AIFMD innebærer for depotmottakerbankene, er tre av depotmottakerbankene av den oppfatning at det er behov for utsatt ikrafttredelse for nasjonale fond underlagt verdipapirfondloven i Norge, inntil UCITS V er vedtatt og trer i kraft (slik at kravene i UCITS V tilsvarer AIFMD). Den siste depotmottakerbanken avstår fra å uttale seg om dette. De tre depotmottakerbankene argumenterer for at AIFMD ikke er til hinder for at norske myndigheter etablerer eller opprettholder nasjonale regler i tilknytning til alternative investeringsfond etablert i Norge. Tre av depotmottakerbankene skriver at arbeidsgruppen har lagt opp til et tosporet system, hvor forvalteren av nasjonale fond må søke tillatelse etter AIFMD, mens selve fondet fremdeles skal følge reglene i verdipapirfondloven. At det ikke har vært meningen å pålegge selskaper som i dag er depotmottakere for verdipapirfond, strengere krav gjennom AIFMD følger forutsetningsvis etter depotmottakerbankenes vurdering av direktivet der definisjonen av AIF er negativt avgrenset til å gjelde kollektive investeringsinnretninger som ikke krever tillatelse i dag (etter UCITS IV), jf. AIFMD art. 4(1) bokstav (a) (ii). Videre skriver de tre depotmottakerbankene at det fremgår av fortalen i Direktivet (Recital (33)) at det er rom for å avpasse kravene og oppgavene til depotmottaker ut ifra særegenhetene til de ulike AIF innretningene. Det er depotmottakerbankenes oppfatning at så lenge nasjonale fond har samme struktur og i all hovedsak tilsvarende investeringsunivers og plasseringsbegrensninger som et UCITS-fond, bør kravene til depotmottaker også være tilsvarende som for et UCITS-fond.
Finans Norge viser til høringsuttalelsen fra depotmottakerbankene, og støtter opp om de bekymringer som der uttrykkes. Finans Norge ber departementet gjennomgå og vurdere disse anførslene på en grundig måte.
Finanstilsynet slutter seg til arbeidsgruppens forslag til gjennomføring av AIFMD, herunder om hvem som kan være depotmottaker, sanksjoner og regelteknikk. Statistisk sentralbyrå (SSB) støtter også bestemmelsene i lovverkets kapittel 5 om plikt til å ha depotmottaker, og mener at dette kan være av stor betydning for innsamling av verdipapirdata for bruk i en rekke statistikker i SSB.
12.5 Departementets vurdering
Depotmottakeren er et foretak som oppbevarer verdiene som inngår i fondet, mottar innbetalinger og forestår utbetalinger for fondets regning. Depotmottakere har også en viktig funksjon med å kontrollere forvalters disposisjoner som gjøres på vegne av et fond. Depotmottakeren har ingen disposisjonsrett over fondets verdier utover den som følger av avtalen med forvalter. Krav om depotmottaker og dets oppgaver er etter departementets vurdering viktig for å sikre at midler som tilhører fondet skal holdes adskilt fra forvalters egne midler og for å ivareta andelseiernes interesser.
Direktivet fastsetter at kredittinstitusjoner og verdipapirforetak kan påta seg oppdrag som depotmottaker. Direktivet åpner for at også andre foretak som er underlagt betryggende tilsyn og regulering, kan oppnevnes som depotmottaker dersom nasjonale myndigheter har åpnet for at slike foretak kan være depotmottaker etter nasjonal lovgivning som gjennomfører UCITS-direktivet. I norsk rett er denne adgangen til å oppnevne andre enn kredittinstitusjoner og verdipapirforetak som depotmottaker for UCITS-fond ikke tatt inn, jf. verdipapirfondloven § 10-3 første ledd. Finansdepartementet er enig med arbeidsgruppens forståelse av direktivet om at andre typer foretak enn kredittinstitusjoner og verdipapirforetak da på generell basis heller ikke kan være depotmottaker for alternative investeringsfond etter norsk rett. Departementets forslag om at kun kredittinstitusjoner og verdipapirforetak skal kunne være depotmottaker er i tråd med arbeidsgruppens forslag. Imidlertid foreslår Finansdepartementet i likhet med arbeidsgruppen at det skal åpnes for at andre enn kredittinstitusjoner og verdipapirforetak på bestemte vilkår kan godkjennes som depotmottaker for alternative investeringsfond som er lukket i minst fem år og som investerer i aktiva som ikke må oppbevares i depot eller investerer i utstedere eller unoterte selskaper med sikte på å oppnå kontroll. Finansdepartementet foreslår ikke nærmere lovregler om hvilke typer av foretak som skal kunne godkjennes, og viser til at det eventuelt må utredes nærmere. Lovutkastet er derfor utformet slik at departementet i forskrift kan gi nærmere regler om adgang til å samtykke til at enkelte andre foretak utpekes som depotmottaker for bestemte alternative investeringsfond.
Nasjonale fond faller innenfor AIFM-direktivets virkeområde etter definisjonen i lovforslaget § 1-2 bokstav a. Finansdepartementet er derfor ikke enig med de høringsinstansene som hevder at direktivet åpner for at en kan unnta nasjonale fond over terskelverdiene fra å bli underlagt reglene i direktivet knyttet til depotmottakers oppbevaring og kontroll, jf. fortalens punkt 33 og art. 4.
Nasjonale fond under terskelverdiene har ikke plikt til å søke om konsesjon. Departementet legger til grunn at direktivet åpner for at det i nasjonal lovgivning ikke stilles krav til depotmottakere i AIFMD, men at disse da vil måtte følge kravene til depotmottaker i verdipapirfondloven. Departementet viser imidlertid til at reglene om depotmottaker for verdipapirfond og alternative investeringsfond på sikt vil harmoniseres gjennom EU-regelverket.
Finansdepartementet går for øvrig inn for at arbeidsgruppens forslag til regler om plikt for et AIF-fond til å ha depotmottaker, hvem som kan oppnevnes som depotmottaker og de oppgaver og ansvar som depotmottakeren skal ha, gjennomføres, men slik at enkelte av reglene gis i forskrift i stedet for i loven. Overgangsregler på dette punktet vil kunne gis i forskrift.