6 Tillatelse mv.

6.1 Krav om tillatelse og adgang til å drive annen virksomhet enn forvaltning av alternative investeringsfond

6.1.1 EU-rett

Art. 6(1) innfører konsesjonsplikt for forvaltere av alternative investeringsfond. Det fremgår uttrykkelig av bestemmelsens annet avsnitt at forvaltere som har tillatelse etter AIFMD, til enhver tid skal oppfylle vilkårene for tillatelse etter direktivet.

Etter art. 6(2) skal eksterne forvaltere av alternative investeringsfond ikke kunne yte andre tjenester enn de som er nevnt i vedlegg I til direktivet, samt fondsforvaltning etter UCITS-direktivet dersom forvalteren også har tillatelse etter verdipapirfondloven. I art. 6(3) er det fastsatt at alternative investeringsfond som er internt forvaltet bare kan yte tjenester som nevnt i vedlegg I til direktivet for det aktuelle fondet som forvalteren er en del av. De tjenester som er nevnt i vedlegg I til AIFMD er:

• porteføljeforvaltning

• risikostyring

• administrasjon knyttet til den kollektive forvaltningen av et AIF:

  1. juridiske tjenester og regnskapsførertjenester

  2. henvendelser fra kunder

  3. verdsettelse og prising, herunder selvangivelser

  4. internkontroll

  5. føring av andelsregister/aksjonærregister

  6. utbetaling av utbytte

  7. utstedelse og innløsning av andeler/aksjer

  8. inngåelse av avtaler

  9. registrering

• markedsføring

• virksomhet knyttet til porteføljeinvesteringene.

Det følger av art. 6(4)(a) at eksterne forvaltere av alternative investeringsfond kan gis tillatelse til å drive aktiv forvaltning av investorers portefølje av investeringer på individuell basis og etter investors fullmakt. Videre kan de gis tillatelse til å yte tilleggstjenestene investeringsrådgivning, oppbevaring og forvaltning av fondsandeler og mottak og formidling av ordre knyttet til finansielle instrumenter, jf. art. 6(4)(b)(i),(ii) og (iii).

Etter art. 6(5)(a) skal forvaltere ikke gis tillatelse til kun å yte aktiv forvaltning eller tilleggstjenester som nevnt i art. 6(4). Forvaltere skal heller ikke gis tillatelse til å yte tilleggstjenestene investeringsrådgivning, oppbevaring og forvaltning av fondsandeler og mottak og formidling av ordre knyttet til finansielle instrumenter uten at forvalteren også har tillatelse til å yte aktiv forvaltning av investorers portefølje av investeringer på individuell basis og etter investors fullmakt, jf. art. 6(5)(b). I art. 6(5)(c) er det fastsatt at forvaltere ikke skal gis tillatelse til kun å utføre funksjonene administrasjon, markedsføring og tjenester knyttet til AIFets eiendeler, jf. direktivets vedlegg I nr. 2. I henhold til art. 6(5)(d) kan forvalter ikke gis tillatelse til å yte porteføljeforvaltning, uten samtidig å yte risikostyring, og vice versa.

I art. 6(6) gis MiFID (direktiv 2004/39/EF) art. 2(2) (unntak fra direktivets anvendelsesområde), art. 12 (kapitalkrav), art. 13 (krav til organisering) og art. 19 (god forretningsskikk) anvendelse på AIF-forvalters levering av tjenestene som nevnt i art. 6(4).

Det følger av art. 6(7) at forvaltere skal gi kompetent myndighet i hjemstaten de opplysninger som er nødvendig for at de til enhver tid kan føre tilsyn med at vilkårene i direktivet er oppfylt.

I art. 6(8) er det fastsatt at verdipapirforetak som har tillatelse i henhold til MiFID og kredittinstitusjoner som har konsesjon i henhold til kredittinstitusjonsdirektivet, ikke er forpliktet til å søke om tillatelse etter AIFMD for å yte investeringstjenester i forbindelse med alternative investeringsfond. Verdipapirforetak kan imidlertid bare direkte eller indirekte tilby eller plassere andeler i alternative investeringsfond til investorer i EØS i den utstrekning andelene eller aksjene kan markedsføres i overensstemmelse med AIFMD.

Etter artikkel 8(4) kan kompetent myndighet i forvalters hjemstat begrense virkeområdet for forvalterens tillatelse, særlig når det gjelder hvilke investeringsstrategier forvalteren kan benytte for fondet som forvaltes.

6.1.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppens vurdering fremgår av rapporten pkt. 7.1.2:

«Artikkel 6 åpner i liten grad for nasjonalt spillerom ved gjennomføring. Arbeidsgruppen foreslår lovbestemmelser som gjennomfører AIFMDs regler om krav om tillatelse.

Artikkel 6(2) regulerer hvilke konkrete tjenester AIF-forvaltere kan yte i tillegg til å forvalte alternative investeringsfond. Det innføres virksomhetsbegrensningsregler for forvaltere som i dag ikke er underlagt slike krav. Det åpnes ikke for at en AIF-forvalter i det enkelte tilfelle kan gis tillatelse til å drive annen virksomhet. Dette betyr også at foretak som verdipapirforetak og kredittinstitusjoner ikke kan utpekes som AIF-forvalter. En AIF-forvalter kan derimot inngå en avtale med et verdipapirforetak om å yte individuell porteføljeforvaltning for forvalteren dersom verdipapirforetaket har tillatelse til dette, jf. artikkel 6(8).

Bestemmelsen i artikkel 6(3) innebærer at en intern AIF-forvalter bare kan forvalte det fond det er en del av. Etter arbeidsgruppens vurdering er det ingen gjennomføringsalternativer på dette punkt.

AIFMD artikkel 6(4) åpner for at medlemsstatene kan tillate eksterne AIF-forvaltere å yte visse tilleggstjenester. Etter arbeidsgruppens vurdering bør norske forvaltere, herunder forvaltningsselskap for verdipapirfond som også har tillatelse etter den nye loven, kunne benytte seg av den fleksibiliteten som ligger i det å kunne yte disse tjenestene. Det gir mulighet for å kunne effektivisere virksomheten og kunne tilby et bredere spekter av tjenester.

Etter arbeidsgruppens vurdering er det naturlig å kreve at søker enten er organisert som et aksjeselskap eller et allmennaksjeselskap. Alternative investeringsfond som skal forvaltes internt, bør også kunne organiseres som et selskap etter selskapslovgivningen.

Forvaltning av alternative investeringsfond omfatter forvaltning av et bredt spekter av ulike typer kollektive investeringer. Arbeidsgruppen antar at det vil kunne være aktuelt å gi begrensede tillatelser, slik artikkel 8(4) åpner for. Dette antas først og fremst å være relevant for ekstern forvalter. Kompetent myndighet må ved behandling av søknader vurdere rekkevidden av tillatelsen utfra blant annet forvalterens faglige kompetanse og erfaring.

Det vises til lovutkastet § 2-2.»

6.1.3 Høringsinstansenes syn

Finans Norge har vist til at arbeidsgruppens utgangspunkt er at AIFM-konsesjon skal kunne inkluderes i samme virksomhet som fondsforvaltningsvirksomheten. Finans Norge mener dette ikke er tilstrekkelig hensyntatt i gjeldende verdipapirfondlov, og anser det som viktig at dette presiseres i de to lovene og i lovproposisjonen, herunder gjennom endring i virksomhetsbestemmelsen i verdipapirfondloven. Finans Norge forutsetter videre at virksomhet som i dag anses som tilknyttet virksomhet til virksomheten som ytes av et forvaltningsselskap (med konsesjon til å yte aktiv forvaltning) og tilsvarende virksomhet som anses som tilknyttet virksomhet til et AIFM-selskap, kan videreføres med de respektive konsesjonene i ett felles selskap uten hinder av lovens virksomhetsbegrensninger. Videre bør proposisjonen angi nærmere hvorvidt tilknyttet virksomhet til AIFM-virksomhet må ha tilknytning til fondsvirksomheten AIFM-selskapet har under forvaltning. Som eksempel nevner Finans Norge eiendomsforvaltning av eiendommer som ikke inngår i egen portefølje.

Verdipapirfondenes forening har uttalt:

«I likhet med arbeidsgruppen forstår vi direktivet slik at adgangen til å forvalte alternative investeringsfond ikke skiller mellom fondsforvaltningsselskaper med slik konsesjon og andre konsesjonspliktige aktører. Dette innebærer at et fondsforvaltningsselskap med AIFM-konsesjon også skal kunne forvalte AIFer som ikke er nasjonale fond, samt at AIFM-konsesjon skal kunne harmoniseres i samme virksomhet som fondsforvaltningsvirksomheten. Arbeidsgruppen har imidlertid ikke foreslått endringer i gjeldende verdipapirfondlov som reflekterer dette. Etter vår oppfatning er det viktig at dette reflekteres. Vi vil derfor tilrå at gjeldende virksomhetsbestemmelser i verdipapirfondloven (§§2-1 og 2-4) endres slik at dette klargjøres.

Vi legger videre til grunn at virksomhet som i dag anses som tilknyttet virksomhet til et forvaltningsselskap (herunder selskap med aktiv forvaltning konsesjon) og tilsvarende virksomhet som anses som tilknyttet virksomhet til et AIFM-selskap kan videreføres med de respektive konsesjonene i ett felles selskap uten hinder av lovens virksomhetsbegrensningsregler. Dette er et forhold som bør omtales i proposisjonen.

Etter vår vurdering vil det dessuten være hensiktsmessig om departementet i lovproposisjonen angir nærmere hvorvidt tilknyttet virksomhet til AIFM-virksomhet må ha tilknytning til alternative investeringsfond som selskapet har under forvaltning. Et spørsmål som reiser seg vil for eksempel være om et selskap med AIFM-konsesjon også vil kunne yte administrative funksjoner knyttet til aktiva som ikke er en del av AIF´ets eiendel.»

6.1.4 Departementets vurdering

Ifølge antatt fremtidige EØS-forpliktelser som tilsvarer AIFMD artikkel 6, må det innføres konsesjonsplikt for forvaltere av alternative investeringsfond (med unntak av forvaltere som forvalter alternative investeringsfond som ikke overstiger terskelverdiene etter art. 3(2) og (3)). Departementet foreslår i lovforslaget § 2-2 første ledd første punktum at forvaltning av alternative investeringsfond bare kan drives etter tillatelse fra Finanstilsynet, i tråd med arbeidsgruppens utkast.

Etter art. 6(2) kan eksterne forvaltere ikke drive annen virksomhet enn det som er nevnt i vedlegg I til direktivet, samt fondsforvaltning etter UCITS-direktivet dersom forvalteren også har tillatelse etter verdipapirfondloven. Internt forvaltede alternative investeringsfond kan kun yte tjenester som nevnt i vedlegg I til direktivet. Medlemsstatene kan etter art. 6(3), jf. (4) likevel tillate at eksterne forvaltere yter visse tilleggstjenester. Arbeidsgruppen har foreslått at det åpnes for dette i den norske loven, fordi det gir fleksibilitet for forvalterne, mulighet til å effektivisere virksomheten og adgang til å kunne tilby et bredere spekter av tjenester. Departementet er enig i arbeidsgruppen vurdering på dette punkt, og foreslår at Finanstilsynet gis kompetanse til å gi forvalter tillatelse til å yte de tilleggstjenester som er nevnt i direktivet art. 6(4), jf. (5). Det vises til lovforslaget § 2-2.

Det fremgår av AIFMD art. 6(6) at MIFID art. 2(2), 12, 13 og 19 får anvendelse når forvalter yter tjenester som nevnt i AFIMD art. 6(4), det vil si ved aktiv forvaltning og tilleggstjenestene investeringsrådgivning, oppbevaring og forvaltning av fondsandeler og mottak og formidling av ordre knyttet til finansielle instrumenter. Departementet foreslår at det gis hjemmel i lovforslaget § 2-2 sjuende ledd til å gi de relevante bestemmelsene i verdipapirhandelloven og tilhørende forskrifter anvendelse for slike tjenester.

Når det gjelder høringsuttalelsene fra Finans Norge og Verdipapirfondenes forening om at det bør fremgå av både den nye loven om forvaltning av alternative investeringsfond og av verdipapirfondloven at det skal kunne drives verdipapirfondsforvaltning og forvaltning av alternative investeringsfond i samme selskap, foreslår departementet en bestemmelse i den nye loven om forvaltning av alternative investeringsfond § 2-2 annet ledd annet punktum om at eksterne forvaltere som har tillatelse etter verdipapirfondloven § 2-1, kan drive verdipapirfondsforvaltning dersom de har tillatelse etter verdipapirfondloven. Dette fremgikk implisitt av arbeidsgruppens utkast § 2-2 fjerde ledd, men departementet har foreslått å omskrive bestemmelsen noe, slik at dette kommer klarere frem, jf. lovforslaget § 2-2 annet ledd annet punktum.

Videre foreslår departementet en bestemmelse i verdipapirfondloven § 2-4 nytt annet ledd om at forvaltningsselskap for verdipapirfond som har tillatelse etter lov om forvaltning av alternative investeringsfond, kan forvalte alternative investeringsfond. Dette er i samsvar med synspunktene i høringsmerknaden fra Verdipapirfondenes forening.

Verdipapirfondenes forening har videre påpekt at det bør angis nærmere i lovproposisjonen hvorvidt tilknyttet virksomhet til AIFM-virksomhet må ha tilknytning til alternative investeringsfond som selskapet har under forvaltning. Departementet antar at reglene i AIFMD art. 6(2) og (3), jf. vedlegg I til direktivet, er å forstå slik at funksjonene som forvaltere kan utføre i samsvar med disse bestemmelsene, må ha tilknytning til de alternative investeringsfondene som forvaltes.

Når det gjelder forvaltere som har tillatelse til å yte tjenesten aktiv forvaltning etter lovforslaget § 2-2 tredje ledd, legger imidlertid departementet til grunn at det ikke er krav om tilleggstjenestene investeringsrådgivning mv. etter § 2-2 fjerde ledd relaterer seg til den aktive forvaltningen.

6.2 Søknad om tillatelse

6.2.1 EU-rett

I art. 7(1) er det fastsatt at forvaltere av alternative investeringsfond skal søke kompetent myndighet i hjemstaten om tillatelse. Ifølge art. 4(1)(q) er forvalters hjemstat den EØS-staten der forvalter har sitt vedtektsfestede hjemsted.

Etter art. 7(2) skal søknaden inneholde opplysninger om de personer som faktisk utøver forvalterens oppgaver, opplysninger om identiteten til de som direkte eller indirekte eier en betydelig eierandel i forvalter og størrelsen på eierandelene. Videre skal søknaden inneholde en virksomhetsplan der forvalters organisatoriske struktur fremgår, herunder informasjon om hvordan forvalter har til hensikt å overholde sine plikter etter direktivet kapittel II, III og IV og, dersom det er aktuelt, kapittel V, VI, VII og VIII. Søknaden skal dessuten inneholde opplysninger om godtgjøring til ledelsen med flere i henhold til art. 13, samt informasjon om avtaler om utkontraktering mv. som nevnt i art. 20.

Det følger av art. 7(3) at en forvalter som søker om tillatelse også skal gi opplysninger til kompetent myndighet i forvalters hjemstat om de alternative investeringsfondene den har til hensikt å forvalte. Dette omfatter informasjon om investeringsstrategiene, herunder blant annet opplysninger om bruk av finansiell giring og risikoprofiler, informasjon om hvor mottakerfondet er etablert dersom fondet er et tilføringsfond, samt regler eller vedtekter og en beskrivelse av depotmottakerfunksjoner for hvert alternative investeringsfond som forvalter har til hensikt å forvalte. Videre omfattes eventuelle andre opplysninger som nevnt i art. 23(1) (det vil si de opplysninger som skal gis til investorene før de investerer) for hvert fond som forvalter har til hensikt å forvalte.

Dersom et forvaltningsselskap med tillatelse etter nasjonal lovgivning som gjennomfører UCITS-direktivet søker om tillatelse etter AIFMD, skal ikke kompetent myndighet kreve slike opplysninger som forvaltningsselskapet allerede har sendt inn i forbindelse med søknaden om tillatelse som forvaltningsselskap etter UCITS, forutsatt at opplysningene fortsatt er aktuelle/oppdatert, jf. art. 7(4).

Etter art. 7(6) og (7) kan EU-kommisjonen, etter forslag fra ESMA, fastsette nærmere regler om hvilke opplysninger søknad om tillatelse skal inneholde, samt standardskjemaer og fremgangsmåter for innsending av informasjon.

6.2.2 Arbeidsgruppens forslag

I rapporten pkt. 7.2.2 har arbeidsgruppen uttalt:

«Bestemmelsene i AIFMD artikkel 7 gir lite spillerom for nasjonal gjennomføring. I samsvar med direktivet foreslår arbeidsgruppen lovbestemmelser som gjennomfører direktivets regler om søknad om tillatelse.

Arbeidsgruppen foreslår at det inntas forskriftshjemler som gjør det mulig å innta nærmere regler om søknad om tillatelse.

Det vises til utkastet § 2-5.»

6.2.3 Høringsinstansenes syn

Depotmottakerbankene DnB, Danske Bank, Handelsbanken og J.P. Morgan har uttalt følgende i forbindelse med arbeidsgruppens utkast til § 2-5(3):

«I lovforslaget forutsettes det implisitt at et AIF har vedtekter uten at det stilles særskilte krav til disse. Av direktivet artikkel 23(1) følger det at informasjon skal gis til investorene i henhold til «AIF rules or instruments of incorporation». Noen tilsvarende henvisning til AIFets vedtekter er ikke inntatt i lovforslaget § 4-2 første ledd som gjennomfører direktivbestemmelsen. Videre følger det i direktivet artikkel 7(3)(c) at forvaltningsselskapet skal oversende fondets vedtekter i søknaden til myndighetene. I lovforslaget § 2-5 tredje ledd vises det bare til § 4-2 uten å presisere at fondets vedtekter skal følge med søknaden.

I aksje- og selskapslovgivningen finnes det krav til et selskaps vedtekter. For nasjonale verdipapirfond finnes kravene i verdipapirfondloven. Ettersom også andre innretninger kan falle inn under definisjonen av et AIF, er det imidlertid vår oppfatning at det bør klargjøres i loven at et AIF skal ha vedtekter, hvilket innhold vedtektene skal ha og at vedtektene skal medfølge søknaden til Finanstilsynet.»

Videre har depotmottakerbankene uttalt at det etter deres vurdering ikke er tilstrekkelig at forvalter i søknad om tillatelse kun informerer om depotmottaker for fondene, jf. arbeidsgruppens lovutkast § 2-5(3). Det bør vedlegges en bekreftelse fra depotmottaker om at de påtar seg oppdraget som depotmottaker for de respektive fondene, sml. verdipapirfondloven § 4-1(2) nr. 2. Når det gjelder lovutkastet § 2-5(1) om at forvaltere som allerede har tillatelse som forvaltningsselskap etter verdipapirfondloven ikke trenger å gi opplysninger som allerede er gitt ved søknad etter verdipapirfondloven, mener depotmottakerbankene at også slike forvaltere bør vedlegge søknaden en ny bekreftelse/kopi av avtale fra depotmottaker. Årsaken er de økte kravene til depotmottakerfunksjonen under AIFMD, herunder krav til informasjonsutveksling og avtaler mellom partene.

Verdipapirfondenes forening slutter seg til forslaget om at fondsforvaltningsselskap ikke trenger å gi opplysninger som er gitt ved søknad om tillatelse etter verdipapirfondloven.

6.2.4 Departementets vurdering

I antatt fremtidige EØS-forpliktelser som tilsvarer AIFMD art. 7, stilles det krav til innholdet i søknad om tillatelse som forvalter. Bestemmelsen åpner i liten grad for nasjonalt handlingsrom ved gjennomføring. Etter departementets vurdering bør art. 7 gjennomføres slik som arbeidsgruppen har foreslått, men med enkelte justeringer, slik at det fremgår klarere at alle kravene i art. 7 gjennomføres i den norske loven, se lovforslaget § 2-3. Etter departementets vurdering bør regler om blant annet saksbehandlingstid hos Finanstilsynet og hva som skal til for at søknad anses som fullstendig i tråd med AIFMD art. 8(5), fastsettes i forskrift, og det vises til lovforslaget § 2-3 femte ledd.

I art. 7(3)(c) fremgår at forvalter i forbindelse med søknad om tillatelse skal sende inn regler eller vedtekter for hvert alternativt investeringsfond som skal forvaltes. Depotmottakerbankene har i sin høringsuttalelse påpekt at dette kravet ikke fremgår av arbeidsgruppens utkast. Departementet foreslår at et slikt krav tas inn i § 2-3 tredje ledd. Departementet kan ikke se at det er grunnlag for å lovfeste nærmere krav til innholdet i fondenes vedtekter eller stiftelsesdokumenter i den nye loven om forvaltning av alternative investeringsfond, slik depotmottakerbankene har uttrykt ønske om. Siden slike fond kan være organisert på forskjellig måte etter selskapslovgivningen med videre, legger departementet til grunn at kravet til innhold i vedtektene eller stiftelsesdokumentene må være i samsvar med den aktuelle selskapslovgivning.

Depotmottakerbankene har uttalt at de mener det ikke er tilstrekkelig om forvalter kun informerer om depotmottaker i søknadene, men at det må kreves at forvalter vedlegger en bekreftelse fra depotmottaker om at de påtar seg oppdraget som depotmottaker for de respektive fondene, sml. verdipapirfondloven § 4-1 annet ledd nr. 2. I AIFMD art. 7 (3)(d) er det krav om at forvalter skal vedlegge søknaden opplysninger om hvilke avtaler eller ordninger («arrangements») som er foretatt for å utpeke en depotmottaker for hvert fond som skal forvaltes. Departementet er enig med depotmottakerbankene i at det bør fremgå av loven at forvalter skal oversende en kopi av avtalen med depotmottaker til Finanstilsynet i forbindelse med søknaden, slik at Finanstilsynet kan se at de lovbestemte krav til depotmottaker er oppfylt. Det vises til lovforslaget § 2-3 tredje ledd.

6.3 Vilkår for å gi tillatelse

6.3.1 EU-rett

Artikkel 8 inneholder regler om vilkår for å gi tillatelse som forvalter. Ifølge artikkel 8(1) skal ikke kompetente myndigheter i forvalters hjemstat gi tillatelse med mindre:

1. De er overbevist om at forvalter vil være i stand til å oppfylle kravene i direktivet

2. Forvalter har tilstrekkelig startkapital og egenkapital i samsvar med artikkel 9

3. Personene som faktisk utøver forvalterens virksomhet har hederlig vandel og relevante kvalifikasjoner og yrkeserfaring, også når det gjelder investeringsstrategiene som benyttes av de alternative investeringsfondene som er under forvaltning. Navnene på disse personene, samt enhver utskiftning av personer i ledelsen, skal umiddelbart meddeles kompetent myndighet i forvalters hjemland. Den faktiske ledelsen av forvalters virksomhet skal forestås av minst to personer som oppfyller vilkårene om hederlig vandel og relevante kvalifikasjoner og yrkeserfaring.

4. Aksjonærene eller deltakerne med betydelige eierandeler i forvalter skal være egnet til å sikre en trygg og fornuftig ledelse av forvalter. Med betydelig eierandel menes ifølge art. 4(1)(ah) en direkte eller indirekte eierandel som utgjør minst 10 prosent av kapitalen eller stemmene, eller som gjør det mulig å utøve betydelig innflytelse på ledelsen hos forvalter.

5. Forvalteren har sitt hovedkontor og forretningskontor i samme medlemsstat.

I art. 8(1) siste punktum fremgår det at tillatelsen skal gjelde i alle medlemsstater.

Ved søknad fra forvalter som er knyttet til forvalter i et annet EØS-land, som nærmere angitt i art. 8(2), skal kompetent myndighet konsultere kompetent myndighet i det aktuelle landet før tillatelse gis. Dette gjelder for eksempel dersom søkeren er et datterselskap av en AIF-forvalter i et annet EØS-land.

I henhold til art. 8(3) skal kompetent myndighet avslå søknad om tillatelse dersom nære forbindelser mellom forvalter og andre naturlige eller juridiske personer mv. er til hinder for effektiv utøvelse av tilsynsfunksjoner.

Etter art. 8(4) kan kompetent myndighet i forvalters hjemstat begrense tillatelsens omfang, særlig hva angår investeringsstrategiene i de alternative investeringsfondene som søker skal forvalte.

Ifølge art. 8(5) skal kompetent myndighet i forvalters hjemland underrette søkeren skriftlig om hvorvidt tillatelse er gitt eller ikke innen tre måneder etter at fullstendig søknad er fremsatt. Kompetent myndighet kan forlenge fristen med inntil tre måneder, dersom den anser det nødvendig på grunn av sakens særlige omstendigheter, etter å ha underrettet søker om dette. En søknad skal etter art. 8(5) anses som fullstendig hvis søker har fremlagt informasjon som nevnt i art. 7(2)(a) – (d) og art. 7(3)(a) og (b).

I henhold til art. 8(5) annet ledd kan forvalter begynne å forvalte alternative investeringsfond med investeringsstrategier som beskrevet i søknaden i forvalters hjemland så snart tillatelsen foreligger, men tidligst en måned etter å ha inngitt eventuelt manglende opplysninger.

EU-kommisjonen kan fastsette nærmere gjennomføringsregler om enkelte av vilkårene for tillatelse, jf. art. 8(6), etter forslag fra ESMA.

6.3.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen vurdering fremgår slik i rapporten pkt. 7.3.7:

«AIFMD artikkel 8 inneholder vilkår for å gi tillatelse til forvaltere og rammer for myndighetenes saksbehandlingstid ved behandling av søknad. Bestemmelsen åpner i liten grad for nasjonalt spillerom ved gjennomføring. Arbeidsgruppen foreslår som nevnt i kapittel 7.1.2 at Finanstilsynet kan fastsette begrensninger i virkeområdet for forvalterens tillatelse.

Arbeidsgruppen foreslår lovbestemmelser som gjennomfører direktivets regler om vilkår for å gi tillatelse til forvaltere. Arbeidsgruppen foreslår videre at det inntas forskriftshjemler som gjør det mulig å innta nærmere nivå-to regulering.

Det vises til utkastet § 2-5.»

6.3.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg uttrykkelig om denne delen av arbeidsgruppens forslag.

6.3.4 Departementets vurdering

Departementet legger videre til grunn at direktivet art. 8 ikke gir nasjonalt handlingsrom, og at det må foreslås lovregler i samsvar med AIFMD art. 8, se lovforslaget § 2-4. Departementet foreslår at de særskilte reglene i AIFMD art. 8 (2) om at tillatelse bare kan gis etter samråd med kompetent myndighet i annen EØS-stat i visse tilfeller gjennomføres i forskrift, jf. forslaget til forskriftshjemmel i lovforslaget § 2-4 sjette ledd. Etter departementets syn bør tilsvarende løsning benyttes for forventet fremtidige EØS-forpliktelser som tilsvarer art. 8(3), der det fremgår at kompetent myndighet skal avslå søknad om tillatelse dersom visse forhold er til hinder for et effektivt tilsyn. Disse reglene bør etter departementets vurdering fastsettes i forskrift, og ikke i lov. Det vises til lovforslaget § 2-4 sjette ledd.

Departementet foreslår at kravene i art. 8(1)(c) til kvalifikasjoner og vandel hos ledelsen til forvalter med flere gis i en separat bestemmelse, jf. lovforslaget § 2-5 (som tilsvarer arbeidsgruppens utkast til § 2-7), slik at bestemmelsene blir mer oversiktlige.

Departementet foreslår at Finanstilsynets adgang til å gi begrensede tillatelser, jf. direktivet art. 8(4), fastsettes i lovforslaget § 2-4 femte ledd.

6.4 Startkapital og krav til ansvarlig kapital

6.4.1 EU-rett

Art. 9 inneholder krav til startkapital og ansvarlig kapital for forvalter.

Internt forvaltede alternative investeringsfond skal etter art. 9(1) ha en startkapital på minst 300 000 euro.

Eksterne forvaltere skal ha en startkapital på minst 125 000 euro, jf. art. 9(2).

Dersom forvalters portefølje av alternative investeringsfond under forvaltning overstiger 250 millioner euro, skal forvalteren ha tilleggskapital. Tilleggskapitalen skal utgjøre 0,02 prosent av det forvaltede beløp som overstiger 250 millioner, men likevel slik at summen av startkapital og tilleggskapital ikke skal overstige 10 millioner euro, jf. art. 9(3). Det fremgår i art. 9(4) at som forvalters portefølje regnes også alternative investeringsfond der forvalter har utkontraktert funksjoner i henhold til art. 20, mens de alternative investeringsfond som forvalteren forvalter etter utkontraktering fra andre, unntas.

Det følger av art. 9(5) at forvalterens egenkapital uansett ikke må være mindre enn det som kreves etter kapitaldekningsdirektivet (direktiv 2006/49/EF) art. 21.

Medlemsstatene kan i henhold til artikkel 9(6) gi forvaltere tillatelse til å erstatte inntil 50 prosent av tilleggskapitalen med en garanti på tilsvarende beløp fra en kredittinstitusjon eller et forsikringsselskap som enten har hovedkontor i en EØS-stat eller en tredjestat som er underlagt regler om tilsyn som de kompetente myndigheter anses som tilsvarende de som gjelder i EØS.

For å dekke potensiell risiko for erstatningskrav i forbindelse med forvalters tjenester etter AIFMD, skal forvalter enten ha ytterligere egenkapital eller ansvarsforsikring, jf. artikkel 9(7).

I henhold til artikkel 9(8) skal den ansvarlige kapitalen, herunder tilleggskapital etter artikkel 9(7), plasseres i likvide aktiva eller aktiva som kan realiseres på kort sikt, og den må ikke plasseres i spekulative posisjoner.

Etter art. 9(9) gir EU-kommisjonen nærmere regler om risikoer som må dekkes av tilleggskapital eller ansvarsforsikring, betingelser for å fastslå om tilleggskapitalen eller dekningen under ansvarsforsikringen er tilstrekkelig og hvordan løpende justeringer av tilleggskapital eller dekning under ansvarsforsikring skal besluttes.

I art. 9(10) er det fastsatt at art. 9, unntatt (7) og (8) og delegerte rettsakter vedtatt i samsvar med art. 9(9), ikke får anvendelse for forvaltere som også har tillatelse som forvaltningsselskap for UCITS-fond.

6.4.2 Arbeidsgruppens forslag

I arbeidsgruppens rapport pkt. 7.4.2 fremgår følgende:

«AIFMD artikkel 9 stiller krav til startkapital og ansvarlig kapital for forvaltere som er underlagt krav om tillatelse. Etter AIFMD artikkel 9(6) kan medlemsstatene åpne for at forvaltere gis tillatelse til at inntil 50 % av tilleggskapitalen erstattes av en garanti. Arbeidsgruppen foreslår at det åpnes for en adgang til å benytte garanti, i likhet med hva som gjelder for forvaltningsselskaper for verdipapirfond og verdipapirforetak.

Arbeidsgruppen foreslår lovbestemmelser som gjennomfører direktivets regler om krav til startkapital og ansvarlig kapital. Arbeidsgruppen foreslår at det inntas en hjemmel som gjør det mulig å vedta nærmere forskrifter.

Det vises til utkastet § 2-8.»

6.4.3 Høringsinstansenes syn

Depotmottakerbankene DnB, Danske Bank, Handelsbanken og J.P. Morgan mener det ikke fremgår klart av arbeidsgruppens lovutkast § 2-8 at kravet i kapitalkravsforskriften § 41-2 første ledd er et minimumskrav som gjelder i tillegg til de andre kravene, og har uttalt:

«…Når det i lovforslaget § 2-8(2) heter «Forvalter skal ha en ansvarlig kapital som til enhver tid utgjør et beløp (…) eller som svarer til forskrift 14. desember 2006 nr. 1506 (kapitalkravsforskriften) § 41-2.» (vår understrekning) får man inntrykk av at forvaltningsselskapet kan velge.

Depotmottakerne mener det beste ville være å innta en presisering av hva kravet innebærer slik man har gjort i verdipapirfondforskriften § 2-2 femte ledd, eller at det fremgår at dette er kumulative vilkår og ikke alternative vilkår. Dette kan løses ved å erstatte ordet «eller» med «og».»

Videre har depotmottakerbankene vist til at det i AIFMD art. 9(10) fremgår hvilke krav som skal gjelde for forvaltningsselskaper som både forvalter UCITS-fond og alternative investeringsfond, og at dette er omtalt av arbeidsgruppen i rapporten punkt 7.4, men at tilsvarende bestemmelse ikke er tatt inn i lovforslaget.

Norges Fondsmeglerforbund legger til grunn at kravet til likvid plassering kun gjelder den del av selskapets samlede kapital som er nødvendig for å dekke kravene til ansvarlig kapital og tilleggskapital. En annen tolkning ville medføre at den samlede egenkapitalen hos forvalter ble underlagt likviditetskravene, fordi den samlede egenkapitalen formelt tilfredsstiller kravene til ansvarlig kapital, eventuelt tilleggskapital. Dette ville ikke gi noen mening for internt forvaltede alternative investeringsfond.

6.4.4 Departementets vurdering

Direktivet art. 9 gir lite nasjonalt spillerom, med unntak av art. 9(6), der medlemsstatene gis adgang til å tillate at opptil 50 prosent av tilleggskapitalen som nevnt i art. 9(3) kan erstattes av en garanti for tilsvarende beløp fra en kredittinstitusjon eller et forsikringsselskap. Arbeidsgruppen har foreslått at det åpnes for å gi adgang til å benytte slik garanti. Departementet ser ingen grunner til å fravike det som gjelder for forvaltningsselskaper for verdipapirfond og verdipapirforetak, og er enig i at det bør gis slik adgang, jf. lovforslaget § 2-7 annet ledd, som tilsvarer arbeidsgruppens utkast til § 2-8 tredje ledd.

Det følger av AIFMD art. 9(5) at forvalterens egenkapital uansett ikke må være mindre enn det som kreves etter kapitaldekningsdirektivet (direktiv 2006/49/EF) art. 21. EØS-regler som tilsvarer kapitaldekningsdirektivet art. 21 er gjennomført i norsk rett i kapitalkravsforskriften (forskrift 14. desember 2006 nr. 1506) § 41-2 første ledd. Bestemmelsen lyder:

«Verdipapirforetak med tillatelse til å yte investeringstjenestene som nevnt i verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd nr. 1, 4 og 5, og forvaltningsselskap for verdipapirfond med tillatelse til å yte investeringstjeneste som nevnt i verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd nr. 4 skal, uten hensyn til størrelsen på kapitalkravet beregnet etter andre deler av denne forskrift, ha en ansvarlig kapital som minst svarer til en fjerdedel av foretakets faste kostnader i det foregående år. Dersom en institusjons virksomhet har pågått i mindre enn ett år, skal kostnadene i driftsplanen legges til grunn.»

Depotmottakerbankene DnB, Danske Bank, Handelsbanken og J.P. Morgan har uttalt at det bør fremgå klarere av lovteksten at kravet til forvalters ansvarlige kapital er at det ikke må være lavere enn det som følger av kapitalkravsforskriften § 41-2. Departementet slutter seg til dette, og foreslår at ordlyden justeres noe, slik at det ikke oppstår tvil om at forvalters ansvarlige kapital aldri må være lavere enn det beløp som fremgår av kapitalkravsforskriften § 41-2. Det vises til lovforslaget § 2-7 første ledd.

Norges Fondsmeglerforbund har uttalt at kravet til likvid plassering i arbeidsgruppens lovutkast § 2-8 femte ledd kun gjelder den del av selskapets samlede kapital som er nødvendig for å dekke kravene til ansvarlig kapital og tilleggskapital. Departementet er enig i at det er naturlig å forstå kravet slik.

Depotmottakerbankene DnB, Danske Bank, Handelsbanken og J.P. Morgan har påpekt at det i AIFMD art. 9(10) fremgår hvilke krav som skal gjelde for forvaltningsselskap som både forvalter UCITS-fond og alternative investeringsfond, men at slik lovbestemmelse ikke er tatt inn i arbeidsgruppens utkast. Departementet legger til grunn at det at det bør fremgå av lovforslaget at kravene til kapital i AIFMD art. 9(1) til (6) ikke gjelder for forvaltere som også har tillatelse som forvaltningsselskap for UCITS-fond. For slike forvaltere gjelder kapitalkravene i verdipapirfondloven med tilhørende forskrifter. Det vises til lovforslaget § 2-7 femte ledd.

6.5 Endring av tillatelse

6.5.1 EU-rett

Etter art. 10(1) skal forvaltere – før endringer iverksettes – underrette kompetent myndighet i hjemlandet om vesentlige endringer i de forutsetninger som lå til grunn for den opprinnelige tillatelsen, særlig om vesentlige endringer i opplysningene som ble gitt i forbindelse med søknaden etter art 7.

Kompetent myndighet kan etter art. 10(2) gripe inn i ved slike endringer, for eksempel ved å kreve forandringer eller å nekte at endringene gjennomføres. Dersom kompetent myndighet beslutter å gripe inn, skal forvalter motta melding om dette innen én måned etter at kompetent myndighet har fått varsel om endringene. Behandlingstiden kan forlenges med ytterligere én måned dersom det anses nødvendig på grunn av sakens særlige omstendigheter. Forvalter må underrettes om slik forlengelse. Forvalter kan gjennomføre endringene dersom kompetent myndighet ikke motsetter seg endringene innen fristen.

6.5.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppens vurdering framgår av rapporten pkt. 7.5.2:

«Artikkel 10 regulerer fremgangsmåten ved endringer av betydning for tillatelsen. Arbeidsgruppen foreslår lovbestemmelser som gjennomfører AIFMDs regler på dette punkt.

Det vises til utkastet § 2-9.»

6.5.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om dette.

6.5.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår å gjennomføre antatt fremtidige EØS-forpliktelser som tilsvarer direktivet art. 10 i lovforslaget § 2-8 første og annet ledd. Det fremgår av direktivet art. 10(1) at forvalter plikter å informere kompetent myndighet før vesentlige endringer gjennomføres. Arbeidsgruppens lovutkast inneholdt ikke et slikt uttrykkelig krav, men departementet foreslår at slikt krav inntas i § 2-8 første ledd.

Direktivet art. 10(2) gir adgang for kompetent myndighet til å forlenge fristen for å nekte endringer eller stille vilkår for endringene, dersom fristforlengelsen er nødvendig på grunn av særlige omstendigheter ved saken. Det fremgår også av direktivet at forvalter må underrettes om fristforlengelsen. Disse vilkårene fremgikk ikke uttrykkelig av arbeidsgruppens lovutkast. Departementet foreslår at disse vilkårene tas inn i lovteksten, for å unngå tvil om direktivets krav er oppfylt på dette punkt. Det vises til lovforslaget § 2-8 annet ledd.

6.6 Tilbakekall

6.6.1 EU-rett

Art. 11 inneholder regler om tilbakekall av forvalters tillatelse. Kompetent myndighet i forvalters hjemstat kan tilbakekalle tillatelsen hvis forvalter:

1. ikke tar i bruk tillatelsen innen 12 måneder, gir uttrykkelig avkall på tillatelsen eller har avviklet den virksomhet som omfattes av direktivet for mer enn seks måneder siden, med mindre medlemsstaten har fastsatt at tillatelsen i slike tilfeller skal bortfalle,

2. har fått tillatelse på grunnlag av uriktige opplysninger eller andre uregelmessigheter,

3. ikke lenger oppfyller vilkårene som lå til grunn for tillatelsen,

4. ikke overholder kravene i kapitaldekningsdirektivet for de tilfeller tillatelsen også omfatter forvaltning av investors portefølje av finansielle instrumenter på individuell basis og etter investors fullmakt i samsvar med direktivets artikkel 6(4)(a),

5. har begått alvorlige eller systematiske overtredelser av bestemmelser som er vedtatt i samsvar med direktivet, eller

6. har begått overtredelser knyttet til forhold som faller utenfor direktivet og som etter nasjonal lovgivning skal medføre tilbakekall av tillatelse.

6.6.2 Arbeidsgruppens forslag

I arbeidsgruppens rapport pkt. 7.6.2 fremgår:

«AIFMD artikkel 11 oppstiller vilkår for tilbakekall av tillatelse som i liten grad åpner for nasjonalt spillerom ved gjennomføring. Etter arbeidsgruppens vurdering er det ikke hensiktsmessig å innføre en regel om automatisk bortfall av tillatelse, når tillatelsen ikke er benyttet i en viss periode. En slik regel vil kunne gi uheldige konsekvenser for forvaltere som har konkrete planer om å gjenoppta virksomheten.

Reglene for tilbakekall har store likhetstrekk med tilsvarende regler i UCITS-direktivet og MiFID. Arbeidsgruppen går ut fra at bestemmelsen vil praktiseres på tilsvarende måte som ved vedtak etter verdipapirhandelloven der tilbakekall med mislighold blir benyttet som sanksjon ved de mest alvorlige overtredelser av lovgivningen.

I samsvar med direktivet foreslår arbeidsgruppen lovbestemmelser som gjennomfører AIFMDs regler om vilkår for tilbakekall.

Det vises til utkastet § 8-5.»

6.6.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om dette temaet.

6.6.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår at direktivet art. 11 om tilbakekall av tillatelse gjennomføres i samsvar med arbeidsgruppens utkast. Det vises til lovforslaget § 9-4, som tilsvarer arbeidsgruppens utkast til § 8-5.