1 Utvalgets oppnevning, mandat og arbeid

1.1 Utvalgets oppnevnelse og sammensetning

Etter forslag fra Kommunal- og arbeidsdepartementet ble det ved kongelig resolusjon av 4. juli 1994 oppnevnt et utvalg til å se på arbeidstakernes rettigheter i konserner og ved selskapsrettslige og andre endringer.

Utvalget har hatt følgende sammensetning:

1. Advokat Gudmund Knudsen, Advokatfirmaet Bugge, Arentz-Hansen & Rasmussen (leder)

2. Professor Henning Jakhelln, Universitetet i Oslo

3. Rådgiver Gro Granden, Kommunal- og arbeidsdepartementet

4. Forsker Tori Grytli, Forskningsstiftelsen FAFO

5. Advokat Karen Sophie Steen, Landsorganisasjonen i Norge

6. Advokat Arvid R. Ødegård, Næringslivets Hovedorganisasjon

Sekretær for utvalget har vært førstekonsulent Tor Allstrin, Kommunal- og arbeidsdepartementet

1.2 Utvalgets mandat

Om bakgrunnen for utvalgets mandat sier foredraget til oppnevningsresolusjonen:

«Eierstrukturen i norsk arbeidsliv har endret seg mye i løpet av de siste par tiårene. Endringer i eierstrukturen, sammen med hyppige selskapsrettslige endringer som fisjoner, fusjoner, konserndannelser, gjør rettighetene knyttet til oppsigelse, omplassering og fortrinnsrett kompliserte. Tilsvarende organisatoriske endringer har også funnet sted i offentlig sektor. Arbeidsmiljølovutvalget (NOU 1992: 20) ba om at en rekke problemstillinger knyttet til virksomhetsbegrepet ble utredet. Utvalget mente videre at det er hensiktsmessig å sammenholde virksomhetsbegrepet med arbeidsgiverbegrepet, jf. arbeidsmiljøloven § 4.

I stillingsvernkapitlet er det knyttet visse rettigheter til begrepet virksomheten; den bedrift eller arbeidsgiver arbeidstakeren er tilsatt hos. De viktigste reglene der dette begrepet blir brukt, er § 58 om oppsigelsesfrister og beregning av tilsettingstid, § 60 nr. 2 om oppsigelse ved driftsinnskrenkning eller rasjonalisering, § 73 om overdragelse av virksomhet og § 67 om fortrinnsrett til ny tilsetting.

Etter rettspraksis er begrepet virksomhet tolket noe ulikt i forhold til de ulike reglene, og konkret i forhold til den enkelte sak som har vært behandlet. Høyesterett har i et par avgjørelser kommet fram til at arbeidsgiveransvaret var delt mellom mor- og datterselskap, og at mor- og datterselskap på særlig grunnlag var å anse som samme virksomhet. (Norsk Retstidende 1990 s. 1126 og 1993 s. 345).

Endringer i eierstrukturen, sammen med hyppige selskapsrettslige endringer har resultert i ulike former for konserndannelser. Når det gjelder den rettslige struktur for tidligere store virksomheter, kjennetegnes endringene av at det som var en juridisk og organisatorisk enhet/virksomhet med divisjoner eller avdelinger, i dag ofte er fisjonert til flere enkeltselskaper eid av et holdingselskap. Virksomheten er blitt et konsern. En vanlig modell er at morselskapet (holdingselskapet) forvalter (styrer) eiendommene/verdiene gjennom aksjene i datterselskapene. Konserndannelser har en rekke konsekvenser for de ansattes stilling og rettigheter.

Dagens arbeidsrettslige regulering bygger som et utgangspunkt på at den juridiske person som arbeidsgiver har beslutningskompetanse/styringsrett i de spørsmål som angår arbeidsforholdet. Arbeidsgiveransvaret ligger som et utgangspunkt hos den juridiske arbeidsgiver og spørsmålet blir om formelle virksomhetsstrukturer og selskapsenheter skal være avgjørende for arbeidsretten og hvilken vekt man bør legge på de faktiske forhold. I konserner og grupper av selskaper vil beslutninger i spørsmål som angår de ansattes forhold, ofte tas i morselskapet eller i andre selskaper og ikke hos den formelle arbeidsgiver.»

Utvalget fikk følgende mandat:

• «Utvalget skal vurdere om og eventuelt i hvilke situasjoner gjeldende rett er mangelfull i forhold til ulike konsernorganiseringer.

• Utvalget skal vurdere om og i hvilken utstrekning en tilpasning av gjeldende rett til ulike konsernmodeller og organiseringer kan skje slik at morselskapet i visse situasjoner blir ansvarlig for datterselskapenes forpliktelser ovenfor arbeidstakerne (delt arbeidsgiveransvar).

• Utvalget skal også vurdere hvilke konsekvenser eventuelle utvidede rettigheter for arbeidstakerne kan ha for arbeidsgiverfunksjonen (-ansvar), både når det gjelder konsern og de forskjellige selskaper innen konsernet og grupper av selskaper.

• Utvalget skal vurdere dagens regelverk og rettspraksis i forhold til ulike konsernmodeller og organiseringer med tanke på om og eventuelt i hvilke situasjoner det kan være aktuelt å lovfeste delt arbeidsgiveransvar.

• Utvalget skal vurdere hensiktsmessigheten av å la faktisk kompetanse og styringsforhold avgrense arbeidsgiveransvaret og arbeidstakerrettighetene.

• Utvalget skal vurdere om og i hvilken grad det kan være hensiktsmessig å gi de ansatte rettigheter i forhold til hele eller deler av et konsern eller gruppe.

• Utvalget skal vurdere om arbeidstakerne ved deling (fisjon) av virksomhet har behov for særlige rettigheter når det gjelder begge virksomheter og eventuelt hvordan slike rettigheter kan regelfestes.

• Utvalget skal konkret vurdere utvidet anvendelsesområde når det gjelder de ansattes rettigheter etter § 60 nr. 2 og § 67 til å gjelde konsern og gruppe selskaper og vurdere om § 58 nr. 5 har et hensiktsmessig omfang.

• Utvalget skal også vurdere arbeidstakernes rettigheter ved tap av kontrakt blant annet ved konsesjonstildelinger i transportsektoren.

• Utvalget skal avklare arbeidsgiver-,virksomhet- og innehaverbegrepene innbyrdes og i forhold til dagens organisasjonsstrukturer.

• Utvalget skal vurdere de økonomiske konsekvensene av eventuelle forslag til endringer i det arbeidsrettslige regelverk, herunder virkningene for norsk næringslivs konkurranseevne i forhold til de viktigste markedsland.»

1.3 Arbeidsmiljølovutvalgets drøfting av virksomhetsbegrepet

Arbeidsmiljølovutvalget drøftet den nærmere avgrensningen av virksomhetsbegrepet i arbeidsmiljøloven i sin innstilling NOU 1992: 20 s.183-185. Arbeidsmiljølovutvalget framhever at det i stillingsvernkapitlet er knyttet visse rettigheter til begrepet virksomheten; den bedrift eller arbeidsgiver arbeidstakeren er tilsatt hos. De viktigste reglene der dette begrepet blir brukt, er § 58 om oppsigelsesfrister og beregning av tilsettingstid, § 60 nr. 2 om oppsigelse ved driftsinnskrenkning eller rasjonalisering, § 60 nr. 3 om oppsigelse ved overdragelse av virksomhet (er nå opphevet og erstattet med kapittel XII A) og § 67 om fortrinnsrett til ny tilsetting.

En presisering av begrepet virksomhet fins bare i § 58 nr. 5, andre ledd, der det er gitt et utvidet innhold. Etter rettspraksis er begrepet tolket noe ulikt i forhold til de ulike reglene, og konkret i forhold til den enkelte sak som har vært behandlet. Et flertall i Arbeidsmiljølovutvalget mente at reelle hensyn tilsa at dette er nødvendig.

Utvalgets medlemmer fra arbeidstakerorganisasjonene; Landsorganisasjonen i Norge (LO), Akademikernes Fellesorganisasjon og Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund bemerket at i forhold til stillingsvernreglene vil det være av stor betydning å få en avklaring av hva som ligger i virksomhetsbegrepet. Det er noe uklart hva som i følge gjeldende rett skal anses som en virksomhet. Det er ikke uten videre gitt at virksomheten er identisk med den juridiske enheten. Ofte vil flere foretak være knyttet sammen i et konsern, hvor viktige beslutninger av betydning for sysselsettingen m.v. treffes av morselskapet.

De samme medlemmene mente at det er hensiktsmessig å sammenholde virksomhetsbegrepet med arbeidsgiverbegrepet, jf. arbeidsmiljøloven § 4. I konserner kan flere av selskapene bli ansett for å ha arbeidsgiveransvar overfor samme arbeidstaker, jf. Norsk Retstidende (Rt) 1990 s. 1126.

Utvalgets representanter fra arbeidstakerorganisasjoner viste også til Rt 1992 s. 19 hva angår identifikasjon mellom mor- og datterselskap; et morselskaps økonomi ble ansett som et relevant moment ved fastsettelse av størrelsen av en bot ved overtredelse av forurensningsloven.

Disse representantene framholdt at det selvsagt er en forskjellig rettslig konstruksjon om man legger til grunn at flere foretak innenfor et konsern er å anse som arbeidsgiver i forhold til enkeltstående arbeidstakere, eller om man sier at disse foretakene er å betrakte som en og samme virksomhet. Realiteten i forhold til arbeidstakers stillingsvern vil langt på vei være de samme. Det kan imidlertid fra tid til annen være vanskelig å fastslå hvilket selskap innenfor et konsern som reelt fatter beslutninger av betydning for spørsmålet om tilsettinger, oppsigelser o.l. Fra Arbeidsmiljølovutvalgets vurderinger og forslag framholdes blant annet:

«Organisasjonsmessige endringer, sammenslutning av bedrifter eller eierskifte gir i seg selv ikke grunnlag for endringer i arbeidstakers rettsstilling. Men de kan likevel i realiteten endre arbeidstakernes stilling. Det er fra arbeidstakerhold reist ønske om å sikre arbeidstakerne et bedre stillingsvern ved deling av virksomheter (fisjoner) enn hva som er tilfelle i dag. Resultatet av slike selskapsdelinger kan ofte bli at arbeidstaker rettslig sett kommer i en dårligere stilling etter at delingen (fisjonen) er gjennomført. Det oppleves som støtende at stillingsvernet særlig for eldre arbeidstakere svekkes som følge av deling av selskaper. Det kan være tilfeldig hvilket selskap den enkelte arbeidstaker blir knyttet til etter en utfisjonering. Arbeidstakere med lang ansiennitet i det opprinnelige selskapet kan komme til å bli knyttet til et av de utfisjonerte selskapene som ganske raskt må innskrenke eller nedlegge virksomheten. Motsatt kan arbeidstakere med kort ansiennitet komme til å få arbeid i et utskilt selskap som viser seg å gå bra. Det kan heller ikke utelukkes at arbeidsgiver ved fordeling av arbeidstakerne på oppsplittingstidspunktet skjeler hen til muligheter for å komme klar av reglene om omplassering og fortrinnsrett. På denne bakgrunn har arbeidstakerne et behov for å bli sikret særlige rettigheter i slike situasjoner gjennom lovverket. Det er i de tilfeller hvor det har gått kort tid etter en fisjon at det vil virke urimelig at en tidligere fordeling av arbeidsstokken slår ulikt ut. Det kan derfor være naturlig og rimelig å begrense slike utvidede rettigheter i tid. Det fins eksempler på at fagforeninger har forhandlet seg fram til utvidede rettigheter gjennom avtaler med det opprinnelige selskapet før fisjonen settes i verk og de tilsatte fordeles på de utfisjonerte selskapene. I en avtale ved Norsk Jernverk A/S fikk de tilsatte ved Jernverket, som gikk over i nyetablerte selskaper, rett til gjeninntreden i andre utskilte selskaper ved eventuelle innskrenkninger eller opphør av virksomheten. Retten ble begrenset til 1 år. Utvidete rettigheter for arbeidstaker ved delinger eller utskilling av virksomheter vil kunne skape problemer i forhold til arbeidsgiverfunksjonen. Dersom en arbeidstaker får rettigheter i et annet selskap enn det han er tilsatt i, medfører det at en annen arbeidsgiver får plikter i forhold til vedkommende arbeidstaker enn den formelle. Det å gi en arbeidstaker et rettslig krav mot andre selskaper i et konsern vil bety at det egentlig er konsernet som blir arbeidsgiver i denne sammenheng. På den andre side vil det i en overgangsfase være tildels nære forbindelser mellom de delte selskapene. En tidsbegrensning av rettighetene vil gjøre disse problemene lettere å håndtere.»

Utvalgets representanter fra arbeidstakerorganisasjonene påpekte at de samme problemer reiser seg ved fusjoner. Disse medlemmene mente at såvel arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 som § 67 bør klargjøres, slik at plikten til omplassering og fortrinnsretten også kan gjøres gjeldende overfor andre selskaper innenfor konsern som arbeidsgiver tilhører, eller innenfor annen gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse på en slik måte at det vil være naturlig å se tilsettingen i sammenheng. Dette innebærer at en oppsigelse gitt av et selskap vil bli underkjent dersom det på oppsigelsestidspunktet var et udekket arbeidskraftbehov for eksempel i morselskapet.

De samme medlemmene ga uttrykk for at en slik regel vil medføre noe merarbeid i forbindelse med den saksbehandling som skal finne sted før beslutningen om oppsigelsen fattes. På den annen side får oppsigelsen såvidt drastiske konsekvenser for den enkelte arbeidstaker, at det ikke er urimelig å stille krav til arbeidsgiver i en slik situasjon. Arbeidsmiljølovutvalget viste til et pågående arbeid i nordisk regi etter oppdrag fra Nordisk Råd som vedrører konsernproblematikken, herunder stillingsvernspørsmål. Utvalget så at det kan være behov for lovendringer på dette området, men mente at det var vanskelig å komme med konkrete forslag så lenge det pågikk et omfattende utredningsarbeid. 1 Et flertall i utvalget foreslo derfor at de forhold som er nevnt i forhold til virksomhetsbegrepet gjøres til gjenstand for en egen utredning. Et mindretall i utvalget, representanter fra Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) og Handelens Hovedorganisasjon mente at det i dag ikke hersker noen prinsipiell uklarhet med hensyn til hvem som er arbeidsgiver, heller ikke der bedriften inngår i et konsern. Disse medlemmene så på denne bakgrunn ikke noe behov for en nærmere utredning om virksomhetsbegrepet.

1.4 Tap av kontrakt – transportsektoren

Arbeidsmiljølovutvalget behandlet også spørsmålet om arbeidstakernes stillingsvern ved konsesjonstildelinger i transportsektoren og ved overdragelse av virksomhet og del av virksomhet mer generelt.

Arbeidstakerorganisasjonenes representanter anmodet om at spørsmål forbundet med dette ble utredet nærmere.

1.5 Arbeidsrettslige problemstillinger i konsern – NordFram-prosjektet

NordFram-prosjektet (Den nordiske modellens framtid) er et fellesnordisk forskningsprosjekt finansiert av Nordisk Ministerråd som studerte hvordan internasjonaliseringen og integrasjonen i den Europeiske Union påvirket det nordiske arbeidsmarked. NordFram undersøkte blant annet erfaringene med konsernfaglig samarbeid i en rekke flernasjonale konsern i Norden. Et annet delprosjekt kartla og undersøkte organiseringen av foretak og arbeidsrettslig regulering, med vekt på konserner.

Konsernarbeidsrett kan sammenfattes punktvis slik:

• Omstrukturering og oppdeling av virksomheter har resultert i virksomheter med konsernstruktur.

• De rettslige strukturer for større virksomheter er endret. Det som tidligere var en stor virksomhet, ofte med divisjoner eller avdelinger som utgjorde en juridisk-, og organisatorisk enhet, er i dag et bolagiserad konsern. I et bolagiserad konsern er situasjonen ofte den at morselskapet ikke driver egen virksomhet utover å forvalte verdiene i konsernet gjennom blant annet aksjene i datterselskapene.

• Konsernbegrepet omfatter en rekke ulike organisasjonsstrukturer med det felles at de utgjør en integrert og økonomisk sammensluttet enhet.

• Konsernstrukturen har en rekke konsekvenser for arbeidsrettens anvendelse for de ansattes stilling og rettigheter.

• Prosjektet framholdt at anvendelsen av den arbeidsrettslige regulering er forbundet med problemer, fordi den arbeidsrettslige regulering systematisk – men ikke uttalt, bygger på følgende utgangspunkt:

• reguleringen går utfra at arbeidsgiveren er en fysisk eller juridisk person som de facto har beslutningskompetansen i de spørsmål som angår arbeidsforholdet og personalpolitikk, reguleringen bygger på utgangspunktet at arbeidsgivervirksomheten i sin helhet, eller i det minste når det gjelder store funksjonelle enheter (fabrikksenheter, produksjonsgrener), drives innen rammen av en og samme juridiske person.

• I konsernforhold der den faktiske avgjørelse i spørsmål som angår de ansattes stilling kan fattes i morselskapet eller i andre selskapsenheter enn hos arbeidsgiveren, stilles den arbeidsrettslige regulerings funksjonsdyktighet på prøve.

• Prosjektet viser til at den arbeidsrettslige reguleringen ikke fungerer slik den bør; de ansattes medinnflytelse viser tendenser til å bli mindre i konserner, tilsettingstryggheten viser tendenser til å bli mindre, samtidig som den arbeidsrettslige reguleringen blir altfor trubbig til å kunne fungere i sammensatte og varierte forhold av fleksible arbeidsforhold. Prosjektet framholder at i visse tilfeller kan også arbeidsgiverens stilling bli dårligere eller uklar; i tilfeller der arbeidsgivers kompetanse innskrenkes til å gjelde i det datterselskap som formelt er arbeidsgiver.

• Det framholdes at ved en arbeidsrettslig diskusjon om konserner kan man ikke ta utgangspunkt i et selskapsrettslig konsernbegrep. For den arbeidsrettslige diskusjon er det ikke avgjørende om arbeidsgiver inngår i en helhet som omfattes av aksjelovens konsernbegrep etc. Det avgjørende er at den formelle selvstendige juridiske person som utgjør arbeidsgiver, de facto inngår i en organisasjonsstruktur der den faktiske beslutningskompetanse i forhold til de ansattes stilling fins utenfor arbeidsgiver selv.

• Det stilles spørsmål ved om man tolkningsveien kan tilpasse arbeidsretten til konsernstrukturen eller om all tilpasning må skje gjennom avtaler og ny lovgivning. Gruppen mener svaret er dynamisk rettstilpasning på to ulike grunnlag:

• Gruppen framholder at på arbeidsrettens område burde ansvarsgjennombrudd kunne være aktuelt i tilfeller der datterselskapet er uselvstendig og all styring og beslutning er lagt til og fattes i morselskapet, selv om den selskapsrettslige konstruksjon ikke har tvilsomme motiver. Det vises i denne sammenheng til lovbestemte representasjonsordninger som også omfatter morselskap i konsern, som en funksjonell organisasjon for informasjon og innsyn i virksomheten, uavhengig av motivet for organiseringen av virksomheten.

• Den andre muligheten gruppen antyder er å anlegge en realistisk, funksjonell og analytisk vurdering av arbeidsgiverbegrepet i konsernforhold. En slik vurdering er et steg bort fra den tradisjonelle arbeidsrettslige vurdering, der man først bestemmer hvem som er arbeidsgiver og deretter legger ansvaret for alle arbeidsgiverforpliktelser på denne arbeidsgiver.

Oppsummerende kan det sies at gruppen mener den faktiske kompetanse og maktforhold innen et konsern bør påvirke arbeidsgiveransvaret og arbeidstakerrettighetene. Utgangspunktet må imidlertid være at den formelle arbeidsgiveren har ansvaret for samtlige arbeidsgiverforpliktelser. Når det konkret kan vises til at visse funksjoner de facto utføres av en annen enhet, kan denne pålegges et direkte og primært ansvar for disse funksjoner; og arbeidsgiverens ansvar blir i andra hand. Dette innebærer at gruppen mener man i et konsernforhold kan ha to eller flere arbeidsgivere som har arbeidsgiveransvar for den del av arbeidsgiverfunksjonen de faktisk utøver. Prosjektet har søkt å kartlegge hvordan man i nordisk rett har tatt denne utfordringen som konserndannelser har vært. Prosjektet har særlig vært opptatt av hvordan lov og rettspraksis definerer arbeidsgiverbegrepet, samt hvordan man innen den såkalte medbestemmelsesreguleringen har tatt høyde for konsernstrukturen.

1.6 Utvalgets arbeid

Utvalget har hatt 18 møter.

I utvalgets møte den 10. november 1994 deltok professor Ruth Nielsen fra Handelshøyskolen i København. Nielsen drøftet med utvalget aktuelle problemstillinger i tilknytning til EU-retten.

I utvalgets møte den 12. januar 1995 deltok professor Knut Venneslan fra Universitetet i Bergen.

I utvalgets møte den 21. juni 1995 deltok direktør Geir Aarseth og konserntillitsvalgt Stein Stuggu fra Orkla ASA.

I tillegg har medlemmer og sekretær i utvalget hatt møter med representanter fra konserner og kjeder for å skaffe seg en oversikt over organisering og styringsmodeller.

I mandatet fikk utvalget en tidsfrist på ett år (august 1995). Utvalget har to ganger fått forlenget tidsfristen, sist til mars 1996. Dette må ses i sammenheng med at utvalgets mandat har vist seg å reise kompliserte problemstillinger som tidligere ikke har vært gjenstand for nærmere behandling i norsk rett.