6 Arbeidstakeres stilling ved virksomhetsoverdragelse – utvalgets forslag

6.1 Forslag til ny § 73 F om informasjon til arbeidstakere, og om arbeidstakeres rett til å motsette seg at arbeidsforhold overføres til ny arbeidsgiver

Forslag til ny § 73 F :

Informasjon til arbeidstakere og retten til å motsette seg at arbeidsforhold overføres til ny arbeidsgiver.

1. Arbeidsgiver skal gi de arbeidstakere som berøres av overføring av virksomheten eller del av denne skriftlig informasjon om overføringen, overføringstidspunktet, retten til å kreve fortrinnsrett til ny tilsetting etter § 67 nr. 5, og om arbeidstakernes rett til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver, retten til å kreve informasjon etter nr. 4, og den frist som følger av nr. 5.

2. Informasjon etter første ledd skal gis så tidlig som mulig, men senest uten ugrunnet opphold etter at avtale om overføring er inngått eller tilsvarende be­slutning truffet.

3. Arbeidstaker kan motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver dersom den nye arbeidsgiver ikke har forsvarlig grunnlag for fortsatt drift, eller arbeidets karakter innebærer et særlig tillits- og samarbeidsforhold med arbeidsgiver.

4. Arbeidstaker som kan motsette seg overføring til ny arbeidsgiver, kan kreve den samme informasjon som tillitsvalgte skal gis etter § 73 E første ledd. Slik informasjon skal arbeidsgiver gi uten ugrunnet opphold.

5. Arbeidstaker som vil motsette seg overføring til ny arbeidsgiver, må meddele arbeidsgiver dette senest 30 dager etter at informasjon etter fjerde ledd er kommet fram til arbeidstakeren. Etter utløpet av denne frist bortfaller retten etter tredje ledd.

6.1.1 Generelle kommentarer til forslaget til ny § 73 F

Som nevnt under kapittel 3.16.6 i gjeldende rett fremgår det ikke av arbeidsmiljølovens regler når en arbeidstaker kan ha rett til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til en ny arbeidsgiver. For å presisere gjeldende rett foreslår utvalgets flertall at det blir tatt inn en ny bestemmelse i arbeidsmiljølovens § 73 F, som angir når en arbeidstaker vil ha denne rett. Utvalget anser det hensiktsmessig at gjeldende rett avklares og presiseres på denne måte, fremfor å overlate rettsutviklingen til rettspraksis.

Flertallet i utvalget går inn for at det i en ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven blir gitt regler om informasjon til de enkelte arbeidstakere om overføring av virksomheten eller del av denne, og hvilken ytterligere informasjon som arbeidstakerne kan kreve av arbeidsgiveren, samt angivelse av en frist som arbeidstakeren må overholde dersom arbeidstakeren vil motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver. Det vises til forslaget til ny § 73 F nr. 1-2 og 3-4.

Når det gjelder spørsmålet om arbeidstaker skal ha rett til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver, har utvalget delt seg i to fraksjoner. Flertallet som ønsker å innta en bestemmelse om arbeidstakers rett til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført er delt med hensyn til vilkårene for når arbeidstaker vil ha denne rett.

Utvalgets flertall ( Knudsen, Jakhelln, Granden, Steen og Grytli) finner ikke grunn til å foreslå at arbeidstakere skal ha en helt generell rett til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til en ny arbeidsgiver. En slik rett vil kunne medføre at det skapes uklarhet med hensyn til hvilke arbeidstakere som vil få sitt arbeidsforhold overført til ny arbeidsgiver når virksomheten eller del av denne blir overført. En slik uklarhet vil kunne virke hemmende på omsetningslivet, fordi det ved omsetning og annen overføring av virksomhet vil være en viktig faktor at de ansatte, med den erfaring, innsikt og kunnskap som disse innehar, får sine arbeidsforhold overført til den nye arbeidsgiver. I denne sammenheng har det også betydning at en overdragelse, som formelt ikke medfører at de ansatte får en ny arbeidsgiver etter § 4 første ledd, ikke vil gi arbeidstakerne noen adgang til å motsette seg overdragelse. Eksempelvis vil en virksomhet som drives av et aksjeselskap kunne overføres ved at aksjemajoriteten i aksjeselskapet overføres til en ny eier. I slike tilfeller vil arbeidsgiver – aksjeselskapet – være den samme, men eierforholdene er blitt endret, noe som kan medføre vel så vesentlige endringer for de ansattes arbeidsforhold som hvor virksomheten blir overført. For eksempel at personalpolitikken legges om. I en slik situasjon vil for øvrig aksjeselskapet kunne utfisjonere en del av virksomheten etter at aksjemajoriteten har skiftet eier, for eksempel etter at en viss tid er gått. En for vidtgående rett for arbeidstakerne til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver vil derfor kunne bidra til at virksomheter blir overført på andre måter enn det som ellers ville være naturlig for omsetningslivet.

Utvalgets flertall vil videre påpeke, at en rett for arbeidstakerne til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver først og fremst vil ha praktisk betydning for ansatte i større virksomheter, og særlig hvor en del av en slik virksomhet blir overført til ny arbeidsgiver. Overdragelse av en mindre virksomhet vil i praksis skje slik at hele virksomheten blir overdratt. I så fall vil den tidligere arbeidsgiver vanligvis ikke ha noen mulighet for å beskjeftige arbeidstakere som måtte motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver, og den tidligere arbeidsgiver vil derfor ha saklig grunn til å si opp disse arbeidstakere. Tilsvarende vil forholdet være om en større virksomhet i sin helhet blir overført til ny arbeidsgiver. Ved de mindre virksomheter vil arbeidstakere ofte ha en nærmere tilknytning i arbeidsforholdet til arbeidsgiveren, blant annet på det personlige plan, enn hvor det er tale om de større virksomheter. Dette forhold kan, isolert sett, tale for en rett for arbeidstakere i de mindre virksomheter til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver, men de faktiske omstendigheter vil i de aller fleste tilfeller innebære at en slik rett vil være av meget begrenset verdi.

I større virksomheter vil arbeidstakernes tilknytningsforhold hovedsakelig gjelde virksomheten, og ikke arbeidsgiveren. Her er det av vesentlig betydning at arbeidsgiver for større virksomheter som regel vil være en juridisk person, for eksempel et aksjeselskap, og bare unntaksvis en – eller flere – fysiske personer. Dette forhold innebærer i seg selv at arbeidsgiverposisjonen avpersonifiseres.

Av betydning for tilknytningsforholdet er selvsagt også forhold som personalpolitikk og bedriftskultur med videre ved virksomheten. Omlegninger vil etter en overføring av virksomheten eller del av denne kunne foranlediges av den nye arbeidsgiver, men tilsvarende endringer vil også den som er arbeidsgiver kunne legge opp til. Endringer med hensyn til personalpolitiske spørsmål med videre har således ingen nødvendig sammenheng med spørsmålet om overføring av virksomhet til ny arbeidsgiver.

Utvalgets flertall legger også stor vekt på at be­stemmelser om arbeidstakernes rett til å motsette seg overføring til ny arbeidsgiver blir utformet så presist som mulig, slik at det unngås tvister eller usikkerhet om hvorvidt denne rett foreligger i det konkrete tilfelle. Videre legger utvalgets flertall vekt på sammenhengen med de øvrige forslag til lovendringer som foreslås. Det vises til at hensynet til arbeidstakerne er ivaretatt ved forslaget til endring av arbeidsmiljølovens § 73 C nr. 2 når det gjelder flytting av virksomheten eller del av denne i forbindelse med overføring. Videre vises til forslaget til ny § 67 B om fortrinnsrett til ny ansettelse hos den tidligere arbeidsgiver. Sammenhengen med forslaget til ny § 4 tredje og følgende ledd må også merkes. Utvalgets flertall vil videre påpeke, at ved overføring av en del av arbeidsgivers virksomhet vil en rett for arbeidstakere til å motsette seg overføring til ny arbeidsgiver i praksis ofte medføre at andre ansatte i den gjenværende del av arbeidsgivers virksomhet vil måtte sies opp. Dette vil for eksempel kunne være tilfelle hvor arbeidsgiver ikke kan gi beskjeftigelse til flere arbeidstakere, og hvor blant annet ansiennitetshensyn vil måtte tillegges vekt, jf. § 60 nr. 1 og 2. Dersom avveiningen av de ulike momenter medfører at arbeidstakere som har motsatt seg overføring til en ny arbeidsgiver vil måtte gis beskjeftigelse, og slik at andre arbeidstakere vil måtte sies opp, vil disse stå uten arbeid. Resultatet for arbeidstakerne sett under ett kan derfor bli ugunstigere enn om arbeidstakerne ikke har rett til å motsette seg at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver.

Utvalgets flertall vil også presisere, at enhver arbeidstaker, uansett bestemmelsen i nr. 3 vil kunne si opp arbeidsforholdet og fratre etter oppsigelsesfristens utløp. Slik oppsigelse vil arbeidstaker kunne gi til den tidligere arbeidsgiver, eller til den nye arbeidsgiver etter overføringen. Arbeidstaker vil imidlertid være forpliktet til å utføre arbeid ut oppsigelsestiden, selv om hele eller en del av oppsigelsesfristen i tid skulle falle etter overføringen. Noen forpliktelse ut over oppsigelsestiden vil imidlertid i slike tilfeller verken påhvile arbeidstaker, eller den nye eventuelt tidligere arbeidsgiver, hvor ikke annet følger av særskilt rettsgrunnlag.

Det vises for øvrig til de spesielle kommentarer til forslagets § 73 F nr. 3 jf. kapittel. 6.1.3.

Medlemmene Granden og Steen, foreslår følgende tilføyelse til § 73 F nr. 3:

. . .eller arbeidsforholdet innebærer et særlig tilknytningsforhold til arbeidsgiver.»

Disse medlemmene antar de foreslåtte presiseringer i § 73 C nr. 2 og § 73 F i all hovedsak vil fange opp de situasjoner som arbeidstaker etter gjeldende rett kan motsette seg at arbeisdsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver. Arbeidstakere kan på ulik måte ha en særskilt tilknytning til arbeidsgiver som sådan, og loven bør også fastsette at arbeidstaker kan reservere seg mot overføring på dette grunnlag. Et særlig tilknytningsforhold kan for eksempel foreligge når arbeidstaker har lang ansettelsestid hos arbeidsgiver. Mest praktisk synes den situasjon at arbeidstaker har et langvarig ansettelsesforhold i virksomheten som sådan, og et heller kortvarig tilknytningsforhold til den delen av virksomheten som overføres. I slike og lignende tilfeller må arbeidstaker ha en mulighet til å motsette seg overføring dersom han vurderer sin arbeidsrettslige stilling som bedre ved å bli igjen hos overdrager.

6.1.2 Merknader fra utvalgets mindretall

I forslaget til ny § 73 F, har utvalgets flertall formulert en – begrenset – adgang for arbeidstakere til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver.

Et mindretall i utvalget – medlem Ødegård – går i mot en lovfesting av en slik rett. Erfaringsmessig er salg av virksomhet begivenheter som skaper uro på mange arbeidsplasser, hvor erfaringsmessig de ansatte i noen tilfeller motsetter seg selve endringen i seg selv. Bestemmelsen vil stimulere til økt uro. I tillegg er den utformet som en rettslig standard med utpreget skjønnsmessig innhold. Det kan gjøre bestemmelsen vanskelig å håndtere og den blir prosesskapende.

Videre kan en rett til å motsette seg at arbeidsforholdet overføres ramme en uskyldig tredjepart, virkningen av retten kan meget vel bli at den delen av virksomheten som beholdes hos tidligere eier står med en overtallighet som vil ramme en person som ikke nødvendigvis ville ha forutsetninger for å fylle den ledige stilling hos erververen.

Endelig vil en rett til å motsette seg overføringen kunne påvirke mulighetene for salg av deler av virksomhet overhodet. I en rekke tilfeller ligger verdien i en bedrift nettopp i kompetansen til ansatte. Hvis disse kan reservere seg mot et eierskifte kan det fremstå som mindre attraktivt å gå inn som kjøper av en virksomhet. Alternativet for selger kan da bli ren avvikling og stykkevis salg av driftsutrustning og andre aktiva istedet. Det er en uønsket virkning, slik mindretallet ser det.

Når det gjelder det øvrige innhold i bestemmelsen om retten til informasjon, har dette mindretall intet å bemerke. Hvis man først skal lovfeste en rett til å motsette seg at arbeidsforholdet overføres, har de tekniske bestemmelser om informasjon og med frister med mer et akseptabelt innhold.

6.1.3 Spesielle kommentarer til lovforslagets § 73 F

Bestemmelsene i § 73 F får anvendelse også ved overføring av virksomhet til ny arbeidsgiver som omfattes av forslagets § 4 tredje ledd, og som således kan utøve bestemmende innflytelse over den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd.

Nr. 1 angir den informasjon arbeidsgiver alltid skal gi de arbeidstakere som vil bli omfattet av overføring av virksomheten eller en del av denne. Slik informasjon skal arbeidsgiver gi uoppfordret. Dersom hele virksomheten overføres til ny arbeidsgiver vil dette omfatte samtlige ansatte, og samtlige ansatte skal derfor gis den nevnte informasjon. Er det en del av virksomheten som vil bli overført, vil tilsvarende informasjon måtte gis til de arbeidstakere som arbeider i den del av virksomheten som skal overføres.

Informasjonen til arbeidstakerne skal gis skriftlig, og på en slik måte at det kan påregnes at informasjonen vil nå fram til hver enkelt arbeidstaker. Informasjonen kan således gis ved brev til hver enkelt ansatt, men vil også kunne gis på annen måte, for eksempel ved oppslag. Arbeidstakere som er fraværende, for eksempel på ferie, lengre reisefravær m.v., må underrettes særskilt.

Blir informasjon ikke gitt, eller ikke gitt skriftlig, vil dette medføre at fristen etter nr. 5 forskyves tilsvarende, og forholdet får også betydning for beregningen av det tidsrom hvor fortrinnsrett etter forslagets § 67 B kan gjøres gjeldende, jf. de spesielle kommentarene til denne bestemmelse. Unnlatt eller for sen informasjon kan også medføre erstatningsansvar, jf. forslaget til endring av § 73 C nr. 3, som henviser til § 62.

Hovedregelen etter nr. 2 er at arbeidsgiver skal gi informasjon som fastsatt i nr. 1 så tidlig som mulig. Under enhver omstendighet skal informasjon senest gis uten ugrunnet opphold etter at avtale om overføring er inngått eller tilsvarende beslutning er truffet. Uten ugrunnet opphold skal i denne sammenheng forståes slik at det ikke blir tale om mer enn noen få dager.

Tidspunktet for avtale om overføring, og tidspunktet når tilsvarende beslutning blir truffet, er alternativer. Det tidligste tidspunkt skal legges til grunn for informasjonsplikten overfor arbeidstakerne.

I de fleste tilfeller vil overføring skje ved avtale. I slike tilfeller er det tilstrekkelig at arbeidsgiveren har inngått avtale om overføring. At avtalen vil måtte behandles videre i arbeidsgiverens forskjellige organer, eller i organer i det foretak som erverver virksomheten eller del av denne, medfører ikke at plikten til å gi informasjon utskytes. Eksempelvis vil det i aksjeselskaper kunne være nødvendig at generalforsamlingen godkjenner avtalen, dersom forhåndssamtykke fra generalforsamlingen ikke allerede er gitt, og informasjon til arbeidstakerne vil således måtte gis før generalforsamlingens vedtak foreligger.

I enkelte tilfelle vil foretak som har bestemmende innflytelse over den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd kunne ha truffet beslutning om at virksomheten eller en del av denne skal overdras. Tilsvarende be­slutning kan også være truffet av arbeidsgiver. I slike tilfeller, hvor avtale med en erverver om overføring først vil foreligge på et senere tidspunkt, inntrer informasjonsplikten overfor arbeidstakerne allerede på det tidspunkt hvor beslutning om overføring er truffet.

Skjer overføring ved forvaltningsvedtak, skal likeledes det tidspunktet når forvaltningsvedtaket blir truffet legges til grunn. At forvaltningsvedtaket kan kreve godkjennelse av et eller flere andre eller høyere forvaltningsorganer, medfører ikke at plikten overfor arbeidstakerne til å gi informasjon utskytes.

Etter forslaget fra utvalgets flertall er de tilfeller hvor en arbeidstaker, hvor ikke arbeidsavtalen gir særskilte holdepunkter for noe annet, kan motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver uttømmende angitt i nr. 3. Om bakgrunnen for at arbeidstakere bare i disse spesielle tilfeller kan motsette seg slik overføring av arbeidsforholdet vises til de generelle kommentarer fra flertallet.

I de tilfeller som omfattes av nr. 3 vil arbeidstaker kunne forholde seg til den tidligere arbeidsgiver, og gjøre gjeldende krav etter arbeidsavtalen overfor denne. Dersom den tidligere arbeidsgiver ikke kan oppfylle arbeidsavtalen etter sitt innhold, og arbeidsavtalen derfor blir brakt til opphør eller endret, eventuelt etter oppsigelse, vil slikt opphør eller endring måtte anses som foranlediget av arbeidsgivers forhold.

Har arbeidsgiver overført hele virksomheten og derfor ikke kan gi en arbeidstaker beskjeftigelse innen de rammer som følger av arbeidsavtalen, vil arbeidstakeren derfor være berettiget til erstatning av arbeidsgiver. I forhold til arbeidstakerne vil en overføring av virksomhet i de tilfeller som omfattes av nr. 3 måtte karakteriseres som et brudd på arbeidsavtalen og de forutsetninger som arbeidsavtalen er bygget på. Denne erstatning vil måtte utmåles etter reglene i § 62 annet ledd, jf. forslaget til endring av § 73 C nr. 3, som henviser til § 62. Ved erstatningsutmålingen vil imidlertid bakgrunnen for at arbeidsgiver har overført virksomheten ha betydning; for så vidt vises til at § 62 annet ledd blant annet tillegger arbeidsgivers forhold betydning, og dessuten øvrige omstendigheter som det finnes rimelig å ta i betraktning. Har arbeidstaker motsatt seg overføring til ny arbeidsgiver fordi den nye arbeidsgiver ikke har forsvarlig grunnlag for fort­satt drift, vil det blant annet måtte tas hensyn til om den tidligere arbeidsgiver var klar over forholdet, eventuelt hvor meget denne kan bebreides for at ikke forholdet var blitt brakt nærmere på det rene. – Tilsvarende vil forholdet være dersom arbeidsgiver bare kan beskjeftige arbeidstakeren på endrede vilkår; en situasjon som i praksis særlig vil kunne oppstå ved overføring av en del av arbeidsgiverens virksomhet.

Ved overføring av en del av virksomheten, hvor en eller flere arbeidstakere motsetter seg overføring til ny arbeidsgiver etter nr. 3, vil den tidligere arbeidsgiver måtte gi disse arbeidstakere beskjeftigelse innen den eller de gjenværende deler av virksomheten. Arbeidsgiver vil således måtte vurdere en omplassering av disse arbeidstakere i forhold til de øvrige arbeidstakere i den eller de gjenværende deler av virksomheten. Dersom det foreligger overtallighet kan dette medføre at en eller flere av de arbeidstakere som utfører arbeid innen den eller de gjenværende deler av virksomheten vil måtte sies opp. Overfor disse arbeidstakere vil spørsmålet om det foreligger saklig grunn for oppsigelse måtte vurderes ut fra de alminnelige regler i § 60 nr. 1 og 2.

Spørsmålet om den nye arbeidsgiver har forsvarlig grunnlag for fort­satt drift må vurderes konkret ut fra alminnelige bedriftsøkonomiske prinsipper i forhold til virksomhetens art og den generelle utvikling innen vedkommende bransje, ut fra situasjonen slik den fremstiller seg på overføringstidspunktet. Ved vurderingen må det tas i betraktning at det er knyttet økonomisk risiko til enhver form for virksomhet. Det avgjørende er derfor om grunnlaget for fortsatt drift må anses for forsvarlig. Av betydning ved vurderingen vil blant annet være om den virksomhet, eller den del av virksomheten, som overføres, er nylig startet opp eller har vært drevet i lengre tid, hvilke økonomiske resultater som har vært oppnådd, og hvilke fremtidsmuligheter som må antas å foreligge for det opplegg av driften som vil bli lagt til grunn. Videre vil det måtte tas i betraktning om overføringen skjer slik at den overførte virksomhet går inn som et ledd i en større virksomhet som den nye arbeidsgiver driver, og de økonomiske ressurser som den nye arbeidsgiver disponerer. Ved overføring til et nystartet foretak vil det måtte vurderes om startkapitalen fremstår som forsvarlig. Det forhold at startkapitalen fyller minimums­kravene i aksjelovens § 1-1 femte ledd vil ikke uten videre kunne anses for tilstrekkelig i denne sammenheng.

Det er bare et særlig tillits- og samarbeidsforhold mellom arbeidstaker og arbeidsgiver som gir arbeidstaker rett til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver, og dette særlige tillits- og samarbeidsforhold må være en følge av arbeidets karakter. Begge disse vilkår må altså være oppfylt. Det er derfor ikke tilstrekkelig at arbeidstaker har et nært samarbeidsforhold med arbeidsgiver, eller har stor tillit hos denne. Som eksempel på at arbeidets karakter kan innebære et særlig tillits- og samarbeidsforhold med arbeidsgiver nevnes arbeidsforholdet mellom den som er daglig leder av en virksomhet og den som er arbeidsgiver i et personlig eiet enkeltmannsforetak, eller hovedaksjonær i et aksjeselskap. Tilsvarende kan forholdet stille seg for andre arbeidstakere som har ledende stilling hos arbeidsgiver.

Det er ansett unødvendig å ta inn i lovteksten at også arbeidstakere, som i arbeidsavtalen har reservert seg mot at arbeidsforholdet skal kunne overføres til ny arbeidsgiver når virksomheten blir overført til denne, har rett til å motsette seg slik overføring. En slik bestemmelse i en arbeidsavtale kan imidlertid ikke medføre at arbeidstakeren ikke har rett til å få sitt arbeidsforhold overført til den nye arbeidsgiver, dersom arbeidstakeren likevel skulle ønske det. Noe annet ville være i strid med de grunnleggende hensyn bak bestemmelsene om arbeidstakernes rettsstilling ved overføring av virksomhet. Som de øvrige arbeidstakere vil også disse arbeidstakere ha rett til informasjon etter nr. 4. Som regel vil det være naturlig at arbeidstaker også i disse tilfeller gir arbeidsgiver meddelelse innen 30 dager, jf. nr. 5, dersom arbeidstakeren likevel skulle ønske å få sitt arbeidsforhold overført til den nye arbeidsgiver. Noen ubetinget regel av dette innhold kan imidlertid neppe legges til grunn, fordi forholdet må vurderes med utgangspunkt i arbeidsavtalen og den reservasjon som er tatt i denne. Arbeidsgiver må imidlertid kunne forespørre arbeidstakeren om hvilket standpunkt denne vil innta, og må kunne be om at arbeidstakeren tar sitt standpunkt innen rimelig tid, som imidlertid ikke kan være kortere enn de 30 dager som forslaget for øvrig legger til grunn.

Det samlede utvalg foreslår at samtlige arbeidstakere som vil bli omfattet av overføring til ny arbeidsgiver kan kreve den samme informasjon som de tillitsvalgte skal gis etter § 73 E første ledd. Slik informasjon vil arbeidstakere ha behov for ved vurderingen av om vilkårene for å benytte retten etter nr. 3 foreligger. Denne informasjon vil arbeidsgiver allerede måtte ha utarbeidet, og informasjonen vil derfor kunne gis de enkelte arbeidstakere i løpet av meget kort tid. På samme måte som etter nr. 2 må derfor uten ugrunnet opphold i denne sammenheng forståes slik at det ikke blir tale om mer enn noen få dager.

Det samlede utvalg foreslår at arbeidstaker skal ha 30 dager til å overveie om retten etter første punktum skal benyttes. Etter forslaget skal de 30 dager regnes fra den dag da vedkommende arbeidstaker ble informert om overføringen. Noen frist for arbeidstaker til å be om denne informasjon er ikke fastsatt i fjerde ledd. Arbeidsgiver vil imidlertid uoppfordret kunne gi denne informasjon til arbeidstakeren, med den virkning at fristen etter femte ledd begynner å løpe.

På samme måte som etter første ledd, jf. annet ledd, vil unnlatt eller for sen informasjon medføre at fristen etter femte ledd forskyves tilsvarende, og vil også kunne medføre erstatningsansvar. Ut fra alminnelige lojalitetshensyn vil imidlertid en arbeidstaker, som er kjent med at virksomheten vil bli overdratt, måtte gjøre gjeldende retten etter tredje ledd innen rimelig tid, selv om arbeidsgiver ikke skulle ha oppfylt sin informasjonsplikt etter fjerde ledd. Forutsetningen må likevel være at arbeidstaker, på tross av manglende informasjon fra arbeidsgiver, har tilstrekkelig grunnlag til å vurdere om det er grunn til å gjøre gjeldende retten etter tredje ledd.

Fristen etter femte ledd løper fra den dag informasjon etter fjerde ledd er kommet fram til arbeidstakeren. Uttrykket kommet fram skal forstås på samme måte som i § 57 nr. 2 første ledd annet punktum. Fristen på 30 dager beregnes fra dato til dato, på samme måte som etter § 56 A nr. 6. Det er tilstrekkelig at arbeidstakers meddelelse er kommet fram til arbeidsgiver innen fristens utløp.

6.2 Forslag til ny § 67 B – fortrinnsrett hos tidligere innehaver etter overføring av virksomhet

Forslag til ny § 67 B:

Overskrift: Fortrinnsrett til tilsetting hos tidligere arbeidsgiver etter overføring av virksomhet.

1. Arbeidstaker i virksomhet eller del av virksomhet som er blitt overført til ny arbeidsgiver etter reglene i kapittel XII A har i to år etter overføringen fortrinnsrett til ny tilsetting i den tidligere arbeidsgivers virksomhet.

2. Fortrinnsretten gjelder bare for arbeidstaker som har vært tilsatt i virksomheten i til sammen minst 12 måneder i de to siste år før overføringen.

3. Fortrinnsretten gjelder bare når arbeidstaker har gitt den tidligere arbeidsgiver skriftlig meddelelse om at arbeidstakeren ønsker fortrinnsrett til ny tilsetting.

4. Slik meddelelse må være gitt senest 30 dager etter at arbeidstakeren er gitt informasjon om overføringen av virksomheten eller del av denne etter § 73 F første ledd.

5. § 67 nr. 3, 4 og 6 får tilsvarende anvendelse.

6.2.1 Generelle kommentarer til forslaget

Forslaget er enstemmig.

Forslaget om en tidsbegrenset fortrinnsrett til tilsetting hos den tidligere arbeidsgiver etter overføring av virksomhet mås ses i sammenheng med forslaget fra utvalgets flertall til ny § 73 F. Som nevnt i kommentarene til forslaget til ny § 73 F finner utvalgets flertall ikke å kunne gå inn for at arbeidstakere bør ha en generell adgang til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver, når virksomheten eller del av virksomheten blir overført til denne. På den annen side kan arbeidstakere ha en så vidt sterk tilknytning til den tidligere arbeidsgiver, og et godt kjennskap til dennes driftsmessige forhold, at det bør åpnes også rettslig for å imøtekomme deres ønske om på ny å gå inn i et arbeidsforhold hos denne, når den tidligere arbeidsgiver har behov for å ansette arbeidstakere. Dessuten kan det etter overføringen vise seg at driftsresultatene for den overførte virksomhet, eller del av virksomheten som ble overført, utvikler seg negativt slik at det fremstår som usikkert om arbeidsforholdene med den nye arbeidsgiver kan opprettholdes. Det kan også være at enkelte av de arbeidstakere som fikk sine arbeidsforhold overført til den nye arbeidsgiver senere er blitt sagt opp på grunn av driftsinnskrenkninger m.v. I den utstrekning den nye arbeidsgiver er i en slik situasjon at reglene i forslagets § 4 tredje og følgende ledd får anvendelse, vil de foreslåtte regler bidra til å sikre arbeidstakernes rettsstilling. Selv med dette forbehold er det imidlertid grunn til å sikre de overførte arbeidstakernes rettsstilling, når arbeidstakerne har en tilstrekkelig tilknytning til den tidligere arbeidsgiver.

Utvalget foreslår derfor en tidsbegrenset fortrinnsrett til tilsetting hos den tidligere arbeidsgiver. På samme måte som når det gjelder fortrinnsrett på grunn av arbeidsmangel, jf. § 67 nr. 1, og når det gjelder fortrinnsrett til tilsetting hos ny oppdragsgiver eller konsesjonær, jf. forslaget til ny § 67 A, er utvalgets flertall kommet til at en slik tilknytning vil fore­ligge for de arbeidstakere som har vært tilsatt i virksomheten i til sammen minst 12 måneder i de to siste år før overføringen fant sted.

6.2.2 Spesielle kommentarer til forslaget

Fortrinnsretten kan etter forslagets § 67 B nr. 1 gjøres gjeldende i to år etter overføringen. Tidspunktet for overføringen vil fremgå av den informasjon som arbeidsgiver skal gi etter forslagets § 73 F nr. 1, og tidsrommet på to år skal regnes fra dette tidspunkt. Skulle det ikke være gitt slik informasjon vil tidsrommet måtte regnes fra det tidspunkt da de tillitsvalgte ble gitt informasjon om overføringstidspunktet, jf. § 73 E. Skulle det heller ikke være gitt slik informasjon, vil tidsrommet måtte regnes fra det tidspunkt da den nye arbeidsgiver faktisk overtok driften. Det er ikke grunn til å regne tidsrommet fra det tidspunkt da arbeidstakerne – mer eller mindre tilfeldig – har fått kjennskap til overføringen, fordi det vil være en rekke usikre faktorer knyttet til en slik beregningsmåte.

Tidsrommet på to år er lenger enn det tidsrom hvor fortrinnsrett kan gjøres gjeldende etter § 67 og forslagets § 67 A. Dette skyldes at det i praksis vil ta tid før det viser seg om driftsresultatene for den overførte virksomhet, eller del av virksomheten som ble overført, skulle utvikle seg negativt.

Som alminnelig regel finner utvalget at et tidsrom på tre år blir for langt, men påpeker at det ved uskilling av statsforetak m.v. er lagt til grunn et så vidt langt tidsrom. Det vises til lov av 24. juni 1994 nr. 44 om at tilsette i Televerket mellombels skal behalde visse rettar etter lov av 4. mars 1983 nr. 3 om statens tjenestemenn ved overgang til selskap utskild frå Tele­verket og lov av 24. november 1995 nr. 64 om at tilsatte ved Postens datasentral midlertidig skal beholde visse rettigheter etter tjenestemannsloven ved overgang til Statens Datasentral AS. Etter lov av 30. august 1991 nr. 71 om statsforetak (statsforetaksloven) § 55 tredje ledd og lov av 5. juni 1992 nr. 51 om bank som eies av staten ved postverket (postbankloven) § 12-1 annet ledd fastsettes tidsrommet for å kunne gjøre fortrinnsrett gjeldende særskilt, men det vanlige er også her at det fastsettes at fortrinnsrett kan gjøres gjeldende i tre år.

Etter forslagets § 67 B nr. 2 kan fortrinnsretten bare gjøres gjeldende av arbeidstaker som har vært tilsatt i virksomheten i til sammen minst 12 måneder i de to siste år før overføringen. Bestemmelsen tilsvarer § 67 nr.1 annet ledd, jf. også forslagets § 67 A nr. 2. Det er tilstrekkelig at arbeidstakeren vil ha oppnådd denne ansettelsestid på overføringstidspunktet. Om overføringstidspunktet vises til kommentarene ovenfor til forslagets § 67 B nr. 1, som får tilsvarende anvendelse i denne sammenheng for tilfeller av at det ikke blir gitt informasjon som nevnt i forslagets § 73 F, jf. også § 73 E.

For å kunne gjøre fortrinnsrett etter denne bestemmelse gjeldende, må arbeidstakeren etter forslagets § 67 B nr. 3 og 4 ha gitt den tidligere arbeidsgiver skriftlig meddelelse om dette senest 30 dager etter at arbeidstakeren er gitt informasjon om overføringen av virksomheten eller del av denne etter forslagets § 73 F nr. 1. Dette krav må ses i sammenheng med at det i oppsigelse skal være gitt opplysning om fortrinnsrett etter forslagets § 67 B, jf. forslaget til endring av § 57 nr. 2 annet ledd. Fristen på 30 dager regnes fra den dag da informasjon om overføringen av virksomheten eller del av denne ble gitt. Fristen regnes fra dato til dato, se § 56 A nr. 6 og forslaget til § 73 F nr. 5. Kravet om at arbeidstakeren må ha gitt den tidligere arbeidsgiver skriftlig meddelelse vil være oppfylt, når slik meddelelse er kommet fram til denne innen fristens utløp.

Er det ikke gitt informasjon om retten til å kreve fortrinnsrett hos den tidligere arbeidsgiver etter forslagets § 73 F nr. 1, får 30 dagers fristen etter forslagets § 67 B nr. 4 ikke anvendelse. Arbeidstakeren vil i så fall kunne gi den tidligere arbeidsgiver meddelelse om at det ønskes fortrinnsrett til ny ansettelse også på et senere tidspunkt, likevel slik at meddelelsen må gis innen den tidsbegrensning som følger av alminnelige lojalitets- og passivitetshensyn.

Etter forslagets § 67 B nr. 5 får reglene i § 67 nr. 3, 4 og 6 tilsvarende anvendelse. I valget mellom flere fortrinnsberettigede etter forslagets § 67 B vil derfor den tidligere arbeidsgiver måtte legge til grunn de samme regler som de som gjelder ved oppsigelser som skyldes driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, jf. § 67 nr. 4. Utvalgets flertall viser til at den tidligere arbeidsgiver vil ha det samme kjennskap til disse arbeidstakere, som en arbeidsgiver vil ha i tilfeller hvor det er tale om fortrinnsrett på grunn av arbeidsmangel, jf. § 67.

Skulle en virksomhet eller del av virksomheten være blitt overført flere ganger til nye arbeidsgivere, vil arbeidstakerne kunne gjøre gjeldende fortrinnsrett overfor alle de tidligere arbeidsgivere, hvis vilkårene etter forslagets § 67 B for øvrig er oppfylt.

6.2.3 Forslag til endring av § 57 nr. 2 annet ledd

Oppsigelsen skal inneholde opplysninger om arbeidstakerens rett til å kreve forhandling og reise søks­mål og om retten til å fortsette i stillingen etter be­stemmelsene i § 61, og om de frister som gjelder for å kreve forhandling, reise søks­mål og for å fortsette i stillingen. Er oppsigelsen begrunnet i arbeidsmangel, skal den også inneholde opplysninger om fortrinnsretten til ny tilsetting etter § 67. Tilsvarende gjelder om fortrinnsrett etter §§ 67 A og 67 B. I oppsigelsen skal det også opplyses om hvem som er arbeidsgiver og rett saksøkt i en eventuell tvist.

6.2.3.1 Spesielle kommentarer til endring av § 57 nr. 2 annet ledd

Bestemmelsen foreslås endret slik at det i oppsigelsen skal gis opplysning om fortrinnsrett etter §§ 67 A og 67 B.

6.3 Arbeidstakeres medbestemmelsesrett ved fusjon

I forbindelse med de spørsmål som oppstår ved overføring av virksomhet vil utvalget også påpeke forholdet til arbeidstakeres medbestemmelsesrett ved fusjon. Dersom et aksjeselskap hvor arbeidstakerne er representert i styret fusjoneres med et annet aksjeselskap hvor arbeidstakerne også er representert i styret, vil arbeidstakernes representanter i det første aksjeselskap fortsette i sine styreverv, mens arbeidstakernes representanter i det annet aksjeselskap ikke lenger vil være styrerepresentanter. I praksis fremstår det som mindre heldig at de arbeidstakere i det annet aksjeselskap som i sin tid valgte sine styrerepresentanter således ikke vil være representert i det fusjonerte aksjeselskaps styre. Utvalget antar derfor at det kan være grunn til å endre forskriftenes bestemmelser om valg og valgperiode med henblikk på fusjonstilfellene, slik at det etter en fusjon holdes nyvalg av arbeidstakernes representanter til styret. Når det gjelder de aksjeeiervalgte styremedlemmene blir det ofte i fusjonsavtalen bestemt at det skal holdes nyvalg slik at styreplassene i det overtakende selskap deles mellom de to aksjeeiergrupperinger.