2 Konsern og andre selskapsgrupperinger

2.1 Innledning

Utvalgets mandat er blant annet å vurdere de ansattes rettsstilling i konsernforhold og andre former for foretaksgrupperinger hvor viktige avgjørelser som gjelder de ansattes stilling treffes utenfor det foretaket hvor de har sitt formelle ansettelsesforhold. Konsernet er det mest forpliktende, og i praksis den viktigste måten et foretak kan inngå i en større enhet på. Konsernet blir behandlet i kapittel 2.2 til 2.8. I tillegg til konsernforhold behandles i kapittel 2.9 og 2.10 en del andre former for foretaksgrupperinger som har betydning for utvalgets arbeid. Siden konsernforhold i all hovedsak gjelder selskaper, benyttes i det følgende uttrykket selskap synonymt med foretak.

2.2 Konsern

2.2.1 Allment

Et konsernforhold karakteriseres ved at et selskap har bestemmende innflytelse over et eller flere andre selskaper. Det selskapet som har bestemmende innflytelse betegnes som morselskapet mens de underordnede selskapene betegnes som datterselskaper, se konserndefinisjonen i aksjeloven § 1-2 første ledd. Den bestemmende innflytelse har vanligvis grunnlag i aksjeeie, men de fleste konserndefinisjoner åpner for at en bestemmende innflytelse som etablerer et konsernforhold også kan ha et annet grunnlag, for eksempel avtaler. Se nærmere kapittel 2.2.2.

Økonomisk og organisasjonsmessig utgjør et konsernforhold ofte, men ikke nødvendigvis en integrert enhet. Morselskapet leder konsernet under hensyn til hele konsernets interesser. Rettslig sett består imidlertid de enkelte foretakene innenfor et konsern av selvstendige rettssubjekter. De enkelte konsernselskapene hefter for sine forpliktelser med sin egen formue, og morselskapet er som eier ikke rettslig forpliktet til å sørge for at datterselskapenes kreditorer får dekning.

Et konsern kan bestå av bare norske selskaper, men et norsk selskap kan også inngå i et internasjonalt konsern hvor morselskapet og/eller flere av søsterselskapene er hjemmehørende i utlandet.

Det er i norsk rett ikke gitt noen generell definisjon av et konsern, men det fins konserndefinisjoner i flere selskapslover, så som aksjeloven, selskapsloven og statsforetaksloven, se nedenfor. Dessuten inneholder en rekke særlover særlige konserndefinisjoner for sitt område. De forskjellige konserndefinisjonene er ikke identitiske, men kjernen i konsernbegrepet er det samme; et selskap eller annen type foretak har bestemmende innflytelse over ett eller flere andre selskap eller foretak.

2.2.2 Ulike konserndefinisjoner

Aksjelovens definisjon av et konsern fremgår av lovens § 1-2 som lyder:

«Eier et aksjeselskap så mange aksjer eller andeler i et annet selskap at de representerer flertallet av stemmene, anses det førstnevnte selskap som morselskap og det sistnevnte som datterselskap. Eier morselskap sammen med datterselskap eller eier ett eller flere datterselskaper til sammen så mange aksjer eller andeler i et annet selskap som nevnt i første punktum, anses også sistnevnte selskap som datterselskap til morselskapet.

Har et aksjeselskap ellers som eier av aksjer eller selskapsandeler eller på grunn av avtale bestemmende innflytelse over et annet selskap og en betydelig andel i dets driftsresultat, anses også det førstnevnte selskap som morselskap og det andre som datterselskap.

Mor- og datterselskap utgjør til sammen et konsern.»

Konserndefinisjonen i aksjeloven § 1-2 forutsetter at morselskapet er et norsk aksjeselskap. Konsernbegrepet omfatter derfor i utgangspunktet ikke tilfeller hvor det er et utenlandsk selskap som representerer flertallet av stemmene. Det er likevel i aksjeloven § 1-2 fjerde ledd første punktum gjort visse unntak fra dette utgangspunktet.

Aksjeloven § 1-2 første og annet ledd fastsetter de nærmere vilkårene for at det skal foreligge et konsernforhold. Etter første ledd er det avgjørende at et aksjeselskap eier så mange aksjer eller andeler i annet selskap at dette representerer flertallet av stemmene. En slik posisjon gir en bestemmende innflytelse når det gjelder selskapets virksomhet. Den som har stemmeflertallet har gjennom generalforsamlingen herredømme over styresammensetningen, herunder myndighet til på hvilket som helst tidspunkt å skifte ut ett eller flere styremedlemmer. Videre kan den som innehar stemmeflertallet gjennom generalforsamlingen instruere styret og omgjøre styrets beslutninger og har herredømme over regnskapsfastsettelsen, herunder spørsmålet om det skal utbetales utbytte og eventuelt størrelsen av utbyttet.

Normalt vil den som eier flertallet av aksjene også ha stemmeflertall. Hvor det ikke er sammenfall mellom kapitalflertall og stemmeflertall vil det være avgjørende om det foreligger stemmeflertall.

Etter aksjeloven § 1-2 annet ledd kan det også foreligge et konsern hvis et aksjeselskap på annet grunnlag enn stemmeflertall basert på aksjeeiere har bestemmende innflytelse over et annet selskap og en betydelig andel av dets driftsresultat. Den bestemmende innflytelsen må i så tilfelle ha sin bakgrunn i aksjeeie eller avtale om slik innflytelse. Kravet om at innflytelsen skal være bestemmende må antagelig forstås slik at selskapet gjennom aksjer eller avtaler regulært er sikret en innflytelse over et annet selskap som i alminnelighet er forbundet med rådigheten over stemmeflertallet. 1

I NOU 1996: 3 Ny aksjelovgivning er det i utkast til aksjelov §§ 1-13 og 1-14 foreslått følgende konserndefinisjon:

Ǥ 1-13. Mor- og datterselskap

(1) Når et aksjeselskap på grunn av eierandeler eller avtale har bestemmende innflytelse i et annet selskap, regnes det første selskapet som morselskap og det andre som datterselskap.

(2) Et aksjeselskap regnes alltid å ha bestemmende innflytelse i et annet selskap når det eier så mange aksjer eller andeler i det annet selskap at det gir flertall av stemmene i selskapet. Det samme gjelder dersom aksjeselskapet ellers har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i styret i det annet selskap.

(3) Som datterselskap til et morselskap regnes også et selskap hvor

1. morselskapet og et eller flere datterselskaper, eller

2. ett eller flere datterselskaper av morselskapet, til sammen har bestemmende innflytelse i selskapet.

§ 1-14. Konsern:

(1) Mor- og datterselskap som nevnt i § 1-13 utgjør til sammen et konsern. Som konsernselskap regnes ethvert selskap som inngår i et konsern.»

En helt sammenfallende konserndefinisjon er foreslått i utkast til allmennaksjelov §§ 1-12 og 1-13.

Kjernen i konsernbegrepet er også etter utkastet til ny aksjelovgivning at et aksjeselskap har bestemmende innflytelse over ett eller flere andre selskaper. Utkastet viderefører således hovedregelen i gjeldende konserndefinisjon, se NOU 1996: 3 s. 87.

Når det gjelder den selvstendige betydningen av utkastet § 1-13 første ledd heter det i NOU 1996: 3 s. 87:

«Ved siden av de situasjonene som er nevnt over, kan et konsernforhold ha grunnlag i at et annet selskap i praksis har bestemmende innflytelse over et annet selv om det ikke innehar stemmeflertall eller rett til å utpeke flertallet av styremedlemmene. Hvorvidt det foreligger en slik praktisk bestemmende innflytelse vil avhenge av spredningen på selskapets aksjer, hvor mange stemmer det skal til for i praksis å dominere generalforsamlingen mv.»

Selskapsloven av 1985 har for sitt område en konserndefinisjon i § 1-2 første ledd bokstav h) annet ledd og statsforetaksloven har for sitt område en konserndefinisjon i lovens § 2 annet ledd flg. Både selskapslovens, og statsforetakslovens konserndefinisjoner svarer i hovedtrekkene til aksjelovens konserndefinisjon. Forskjellen er at mens aksjelovens konserndefinisjon gjelder når morselskapet er et aksjeselskap, gjelder selskapslovens konserndefinisjon når morselskapet er et ansvarlig selskap eller kommandittselskap. Statsforetakslovens konserndefinisjon gjelder når konsernspissen er et statsforetak. Også stiftelsesloven har en konserndefinisjon. Se stiftelsesloven § 24 første ledd nr. 3 som definerer en holdingsstiftelse som en stiftelse som gjennom aksjer eller andeler har bestemmende innflytelse over næringsvirksomhet utenfor stiftelsen.

I utkast til ny regnskapslov i NOU 1995: 3 er det i § 1-2 foreslått en konserndefinisjon som ligger mer opp til konserndefinisjonen i utkastet til ny akjselovgivning.

2.3 EU-lovgivningen

2.3.1 Syvende selskapsdirektiv

EUs selskapsrett har ingen generell konserndefinisjon som medlemslandene samt EØS-medlemmene gjennom EØS-avtalen plikter å legge til grunn i sin lovgivning. Et unntak gjelder på regnskapsrettens område hvor EUs syvende selskapsdirektiv definerer et konsernforhold i forhold til regnskapslovgivningen. Definisjonen fremgår av art. 1 i syvende selskapsdirektiv. Definisjonen avviker noe fra konserndefinisjonen i aksjeloven § 1-2, men kjernen er den samme: Et konsernforhold foreligger når et selskap har bestemmende innflytelse over et annet. De sentrale kriteriene for når det foreligger et konsern etter art. 1 i syvende selskapsdirektiv er når et annet selskap har:

1. Stemmeflertall i et annet selskap, eller

2. rett til å utnevne flertallet i et annet selskapsstyre, eller

3. i kraft av avtaler eller vedtekter har bestemmende innflytelse over et annet selskap.

Kriteriet nevnt i bokstav a) faller sammen med hovedkriteriet i konserndefinisjonen i gjeldende aksjelov § 1-2 første ledd samt NOU 1996: 3 §§ 1-12/1-13.

2.3.2 Direktivet om europeisk samarbeidsutvalg

Direktivet om europeisk samarbeidsutvalg (94/95/EF) ble vedtatt 22. september 1994. Direktivet definerer konsern i art. 2 bokstav b). Et konsern består etter bestemmelsen av et foretak som utøver kontroll, og av de kontrollerte foretak.

Artikkel 3 har følgende definisjon av begrepet foretak som utøver kontroll:

«1. I dette direktiv menes med foretak som utøver kontroll et foretak som kan utøve en dominerende innflytelse på et annet foretak ( det kontrollerte foretak) i kraft av f.eks. eierskap, finansiell deltakelse eller de regler det er underlagt.

2. Med mindre det motsatte bevises, forutsettes evnen til å utøve dominerende innflytelse å foreligge når et foretak direkte eller indirekte i forhold til et annet foretak

1. eier størstedelen av foretakets tegnede kapital, eller

2. kontrollerer flertallet av stemmene som er knyttet til foretakets kapitalandeler, eller

3. kan utnevne mer enn halvparten av medlemmene i foretakets administrasjons- eller ledelsesorgan eller tilsynsråd. . .».

Direktivet er implementert i norsk rett ved avtale mellom LO og NHO om opprettelse av europeiske samarbeidsutvalg eller tilsvarende samarbeidsformer. I krafttredelsen av avtalen er satt til 22. september 1996.

2.3.3 Hovedavtalen mellom LO og NHO

Hovedavtalen mellom LO og NHO inneholder i kapittel XIV regler om konsernutvalg. Konserndefinisjonen her er noe mer omfattende enn den som er fastsatt i selskapslovgivningen. I hovedavtalens bestemmelser om konsernutvalg er konsern definert slik:

«Med konserner menes i denne forbindelse:

Sammenslutninger av juridiske og/eller administrative selvstendige enheter (f.eks. aksjeselskaper og/eller divisjoner) som finansielt, og delvis også administrativt og kommersielt danner en enhet.

For øvrig henvises til konserndefinisjonen i aksje- og selskapslovens § 1-2.

Protokolltilførsel:

Et konsern kan være organisert slik at viktige beslutninger ikke blir truffet av konsernledelsen eller den lokale bedriftsledelse, men av et organ mellom disse, f. eks. på divisjonsnivå. Formålet med bestemmelsene om konsernutvalg er å sikre at arbeidstakerne gjennom sine representanter skal få drøftet med ledelsen spørsmål av viktighet for dem. Dersom beslutninger av vesentlig betydning for arbeidstakerne og deres arbeidsforhold blir truffet i et organ som ovenfor nevnt, er det partenes forutsetning at man finner frem til en ordning som ivaretar det nevnte formål, f.eks. at de stedlige formenn i utvalget av tillitsvalgte på de bedrifter som berøres, får drøfte saken med ledelsen i angjeldende organ.»

2.4 Rettsfølger av at det foreligger et konsernforhold

2.4.1 Allment

Det er i norsk rett ingen helhetlig regulering av konsernforhold verken på selskapsrettens område eller på andre rettsområder. Utgangspunktet er at hvert enkelt selskap i et konsern er et selvstendig rettssubjekt som reguleres av lovgivningens alminnelige regler for vedkommende selskapsform. Hvert selskap har sin egen organisasjon med egne styringsorganer. Norsk selskapslovgivning har således ikke regler som gir morselskapets styre myndighet til å treffe vedtak som er direkte bindende for datterselskapene. Videre har det enkelte konsernselskap sin egen formue og svarer selv for sine forpliktelser. En kreditor som ikke får betaling ved forfall kan bare gå til tvangsinndrivelse overfor debitorselskapet og søke dekning i dette selskapets eiendeler. Morselskapet og andre konsernselskaper svarer ikke for det enkelte konsernselskaps forpliktelse med mindre det foreligger et særlig grunnlag for dette, så som særlig lovbestemmelser, garantitilsagn, erstatningsansvar eller ansvar som bygger på prinsippene om ansvarsgjennombrudd. Lovgivningen har en rekke enkeltregler som gjelder konsern. Disse regler har forskjellig siktemål.

Enkelte av disse reglene har sammenheng med konsernet som en økonomisk og organisasjonsmessig enhet. Reglene om de ansattes repre­sen­ta­sjonsrett i konsernforhold i aksjeloven §§ 8-17 fjerde ledd og 8-18 femte ledd er utslag av dette. Tilsvarende regler om konsernrepresentasjon er fastsatt i stiftelsesloven § 29 fjerde ledd, selskapsloven § 2-10 fjerde ledd jf. § 2-13 tredje ledd og statsforetaksloven § 20 fjerde ledd. Aksjeloven § 8-8 som pålegger styret i datterselskapet informasjonsplikt overfor styret i morselskap har sammenheng med konsernet som en administrativ enhet som ledes av morselskapet.

Reglene om konsernoppgjør i aksjeloven § 11-13 har sammenheng med konsernet som en økonomisk enhet. I Regnskapslovutvalgets utredning, NOU 1995: 30 er reglene om konsernoppgjør foreslått overført fra aksjelovgivningen til regnskapsloven, se NOU 1995: 30 § 3-2 annet ledd. Også de skatterettslige reglene om konsernbeskatning i selskapsskatteloven §§ 1-3 flg. har sammenheng med konsernet som en økonomisk enhet. Det samme har merverdiavgiftsloven § 12 som gjør samarbeidende selskaper til en avgiftspliktig enhet.

I NOU 1996: 3 om ny aksjelovgivning er aksjelovens regler om konsernforhold i stor utstrekning samlet i et særskilt kapittel, kap. 14. Enkelte av bestemmelsene er videreført fra gjeldende aksjelov hvor de er spredt på ulike steder i loven, mens andre er nye. Blant annet foreslås det i NOU 1996: 3 nye regler om konserninterne transaksjoner som har sammenheng med konsernet som en økonomisk og organisasjonsmessig enhet hvor konsernledelsen vil ha som målsetting å utnytte konsernets samlede ressurser optimalt, se NOU 1996: 3 s. 87 – 88.

Innen konkurranseretten har nyere lovgivning gått langt i å trekke konsekvenser av at konsern utgjør en økonomisk enhet som ledes av morselskapet. Et utslag av dette er konsernunntaket i konkurranseloven (lov av 11. juni 1993 nr. 65) § 3-6 som gjelder samarbeid mellom et selskap og dets eier, eller mellom flere selskap i et konsern. Bestemmelsen unntar samarbeid mellom slike selskaper fra konkurranselovens alminnelige forbud mot prissamarbeid, leverandørregulering av priser, markedsdeling og sammenslutninger. I en artikkel av Anders Christian Stray Ryssdal i Lov og Rett 1994 nr. 7 s. 387 flg. heter det på s. 394 om begrunnelsen for unntaket:

«Unntaket er begrunnet i at samfunnet uansett ikke kan forvente at selskaper i samme konsern skal utfordre hverandre i samfunnsgavnlig konkurranse, fordi slik konkurranse normalt senker konkurrentenes profitt mer jo sterkere den er. Konsernspissen (eller eieren) vil på sin side ønske å styre den samlede virksomhet slik at man til enhver tid oppnår høyest mulig avkastning, og har en rekke andre virkemidler enn (ellers) forbudte konkurransereguleringer til å oppnå dette. Ved å anvende lovens forbud på konserninterne avtaler, ville man derfor utfra en realistisk bedømmelse ikke oppnå noe som helst, men kun legge ubegrunnede hindringer i veien for rasjonell bedriftsledelse i konsernet.»

Tilsvarende utslag av å betrakte konsernet som en enhet har man i EU- og EØS-avtalens konkurranserett hvor flere juridiske enheter som inngår i en økonomisk enhet i de fleste tilfeller regnes som ett foretak. Dette vil vanligvis være tilfelle for konsern m.v. Avtaler mellom konsernselskap og andre juridiske enheter som etter dette anses som ett foretak rammes dermed i alminnelighet ikke av forbudet mot konkurransebegrensende avtaler og annet samarbeid i EØS-avtalen artikkel 53 (1). 2

Ervervsloven (lov av 23. desember 1994 nr.79) pålegger meldeplikt ved visse erverv av næringsvirksomhet. Hovedkriteriene for meldeplikt er at det foretak eller den virksomhet som overdras enten har 50 ansatte eller mer, eller har en omsetning for mer enn 50 millioner kroner, eller at virksomheten har mottat mer enn 5 millioner i offentlig støtte til forskning og utvikling (FoU) i løpet av de siste 8 årene, jf. lovens § 4 førte ledd nr. 1. Ved erverv av eierandel i konsern, typisk eierandel i morselskap, har Nærings- og energidepartementet lagt til grunn at konsernet må ses på som en enhet slik at man ser på det sammenlagte antall ansatte, omsetning og FoU-støtte i samtlige foretak som inngår i konsernet. 3

2.4.2 De ansattes representasjonsrett i konsernforhold

Aksjeloven §§ 8-17 flg. om de ansattes rett til representasjon i selskapets styrende organer er i utgangspunktet knyttet til det enkelte aksjeselskap. De ansatte skal velges av og blant de ansatte i selskapet. Dette utgangspunktet gjelder også når et aksjeselskap inngår i et konsern. Aksjeloven gir ikke de ansatte i datterselskapene noe umiddelbar rett til representasjon i morselskapets styre og bedriftsforsamling.

Når et selskapet tilhører et konsern kan imidlertid Kongen med hjemmel i aksjeloven §§ 8-17 fjerde ledd og 8-18 femte ledd etablere felles representa­sjons­ordning for konsernet. Kongens myndighet etter lovbestemmelsene er delegert til Bedriftsdemokratinemnda. Adgangen til å etablere konsernrepresentasjon har bakgrunn i de ansattes interesse i å være representert i de organer innen konsernet hvor den reelle beslutningsmyndigheten ligger. Normalt er dette i morselskapet, men Bedriftsdemokratinemnda kan etablere konsernrepresentasjon i andre konsernselskaper hvis dette er hensiktsmessig.

Bedriftsdemokratinemndas kompetanse etter aksjeloven §§ 8-17 fjerde ledd og 8-18 femte ledd er ikke begrenset til selskaper som etter konserndefinisjonen i aksjeloven § 1-2 er å anse som konsernselskap i aksjelovens forstand. Bestemmelsene gir nemnda hjemmel til å etablere tilsvarende representasjons­ordninger også i andre grupper av foretak som ... er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse,.... Om dette utrykket vises til kapittel 2.9 nedenfor.

I sin praksis har Bedriftsdemokratinemnda tatt utgangspunkt i at representasjonsordningen i konsernforhold bør tilpasses den reelle styringsformen for konsernet slik at de ansatte blir representert i de organer der avgjørelser av betydning for de ansatte reellt treffes. Dette betyr at de ansatte bør gis representasjon der hvor saker av vesentlig betydning for hele konsernet behandles, så som konsernets budsjettsaker, strategisaker og vesentlige investeringssaker og saker som gjelder rasjonalisering og omdisponering av arbeidsstyrken. Vanligvis vil dette være i morselskapets styre og bedriftsforsamling. Det forekommer imidlertid konsernforhold hvor morselskapet er et rent eierselskap som ikke behandler saker av driftsmessig betydning for datterselskapene, men først og fremst ivaretar eiernes interesser knyttet til eierskapet og treffer vedtak som gjelder eierfunksjonen, så som beslutninger om eiernes representanter i de styrende organer, aksjeutbytte, tilføring av ny kapital og lignende. I slike tilfeller har nemnda antatt at det neppe er i strid med bedriftsdemokratiets formål at det ikke etableres representasjonsordning for de ansatte i morselskapet.

Vanligvis vil konsernrepresentasjon bare bli etablert i morselskapet. Loven er imidlertid som nevnt ikke til hinder for at det etableres konsernrepresentasjon i flere konsernselskaper hvor konsernets oppbygning og styrings- og beslutningsstruktur tilsier dette.

De fleste konsernordninger omfatter alle selskap innenfor konsernet. Men det er også opprettet konsernordninger som bare gjelder for deler av et konsern når dette har vært hensiktsmessig og konsernets produksjon, selskapenes historiske utvikling eller nærheten mellom konsernselskapene tilsier slike ordninger.

Etablering av konsernordning har ingen umiddelbar virkning for de ansattes representasjonsrett i det enkelte konsernselskaps styre og bedriftsforsamling. Når det søkes om konsernrepresentasjon i morselskapets bedriftsforsamling, blir imidlertid dette ofte kombinert med søknad om fritak for å ha bedriftsforsamling i datterselskapene. Vanligvis blir en slik søknad etterkommet.

2.5 Morselskapets myndighet over datterselskapene

Som nevnt i kapittel 2.4.1 har norsk aksjelovgivning bare spredte regler om konsernforhold, og rettsforholdet mellom mor- og datterselskap reguleres med få unntak av aksjelovens alminnelige regler om forholdet mellom selskapet og dets aksjeeiere.

Etter aksjeloven § 8-8 plikter styret i datterselskap å gi morselskapets styre de opplysninger som trengs for å vurdere konsernets stilling og resultatet av konsernets virksomhet. Bestemmelsen er imidlertid en ren informasjonsbestemmelse og gir ikke morselskapets styre noen myndighet til å treffe beslutninger med direkte virkning i datterselskapene. I lovutkastene til ny aksjelov og allmennaksjelov i NOU 1996: 3 § 14-6 er bestemmelsen videreført. I tillegg er det foreslått en opplysningsplikt for morselskapet overfor datterselskapenes styre om forhold som kan ha betydning for datterselskapet og konsernet som helhet.

Det aksjerettslige grunnlaget for morselskapets innflytelse over datterselskapene er aksjeloven § 9-1 som fastsetter at det er gjennom generalforsamlingen at aksjeeierne utøver den øverste myndighet i selskapet. Utenom generalforsamlingen har aksjeeierne ingen rettslig myndighet i selskapet. Dette betyr at når morselskapet ønsker å treffe rettslig bindende vedtak overfor datterselskapene må det skje gjennom vedtak i datterselskapenes generalforsamling.

Den viktigste styringsfunksjonen morselskapet utøver gjennom datterselskapenes generalforsamling er å velge styre, eventuelt styreflertall i datterselskapene. Har datterselskapene bedriftsforsamling, velger generalforsamlingen 2/3 av bedriftsforsamlingens medlemmer og har ved dette også herredømme over styreflertallet i datterselskapet. Dette betyr at morselskapet gjennom datterselskapenes generalforsamling og flertallet i bedriftsforsamlingen, har herredømme over flertallet i datterselskapenes styre.

Gjennom datterselskapenes generalforsamling fastsetter morselskapet datterselskapenes årsregnskap, og treffer i denne forbindelse vedtak om utbytte og konsernbidrag fra datterselskapene. Gjennom datterselskapenes generalforsamling treffer dessuten morselskapet avgjørelser i saker om vedtektsendringer, nedsettelse og forhøyelse av aksjekapitalen, fusjonen, fisjonen og oppløsning av selskapet. Disse siste vedtakene forutsetter at morselskapet eier minst 2/3 av aksjekapitalen i datterselskapet og har en tilsvarende andel av de stemmer som kan avgis på generalforsamlingen, jf. aksjeloven § 9-14.

Eier morselskapet 9/10 av aksjekapitalen i datterselskapet og har en tilsvarende andel av stemmene har morselskapet en sterkere posisjon. Det vil da blant annet kunne treffe vedtak om innløsning av minoritetsaksjer i datterselskapet etter aksjeloven § 3-15 og treffer vedtak om konsernbidrag med virkning for beskatningen etter selskapsskatteloven § 1-5. En ytterligere sterk stilling har morselskapet når det eier samtlige aksjer i et datterselskap. Det kan da opptre på generalforsamlingen i datterselskapet uten å være bundet av de skranker aksjelovgivningen ellers setter av hensyn til selskapets minoritetsaksjeeiere. Det kan også vedta å overføre datterselskapenes samlede virksomhet til seg uten vederlag og uten å gå veien om de vanlige reglene om fusjon i aksjeloven kapittel 14, jf. aksjeloven §§ 14-8 og 14-22.

I praksis vil morselskapet ikke begrense seg til å styre datterselskapene gjennom de rettighetene som aksjelovgivningen knytter til aksjeeierrollen. Den aktive ledelse av konsernet skjer gjennom konsernets organisasjon. Dette behandles i kapittel 2.6.

2.6 Organisering av konsern

2.6.1 Allment

Det rettslige grunnlaget for et konsern er at morselskapet har bestemmende innflytelse over datterselskap ved å ha flertallet av stemmene i datterselskapenes generalforsamling. I hvilken grad morselskapet utnytter denne stillingen til å bygge opp et integrert konsern hvor konsernselskapene økonomisk og administrativt behandles som en enhet vil variere. I praksis fins nok konsern hvor morselskapet i stor grad fungerer som et passivt eierselskap, og hvor datterselskapene opptrer som uavhengige selskaper. Dette er imidlertid neppe det typiske. I praksis vil morselskapet vanligvis benytte sin posisjon til å bygge opp en større eller mindre grad av enhetlig organisajon. Særlig i større konsernforhold med et ikke ubetydelig antall ansatte vil det vanligvis være en forholdsvis høy grad av integrasjon hvor morselskapet utøver en aktiv konsernledelse og hvor konsernets økonomiske ressurser behandles som en enhet. Når utvalget i det følgende behandler organisering av konsern i praksis, er det særlig denne siste type konsern man har i tankene.

Utvalget vil for øvrig peke på at måten å organisere konsern på i praksis vil variere fra konsern til konsern, alt etter det enkelte konserns egne erfaringer, styringsfilosofi med videre.

2.6.2 Konsernstyring og konsernstyre

Styringsprosessen i konsern kan gå etter linjer som følger aksjelovens system som det er redegjort for i kapittel 2.5 og etter linjer som avviker fra dette systemet. I praksis vil ofte styrings- og organisasjonssystemer på siden av aksjelovens system ha vel så stor betydning for beslutninger i konsern som avgjørelser og styring etter aksjelovens regler. Det er også grunn til å understreke at et konsern ikke bare – og heller ikke først og fremst – fungerer med grunnlag i rettslig lover. Ofte vil nok krav og forventninger av ikke juridisk karakter spille en vel så stor rolle for måten et konsern fungerer på. Det vil ofte være en forventning om at lederne på de ulike trinn i konsernet skal identifisere seg med og ha sin lojalitet rettet mot konsernet som sådan, og i mindre grad mot det selskapet han eller hun leder.

Morselskapets styre betegnes ofte som konsernstyre. Etter aksjeloven er ikke morselskapets styre tillagt særlige oppgaver, men i praksis vil konsernstyret utøve myndighet i saker som omfatter hele konsernet. En sentral oppgave for konsernstyret vil være å ansette og føre tilsyn med administrerende direktør i morselskapet, ofte betegnet som konserndirektøren. Konserndirektørens stilling blir behandlet nærmere i kapittel 2.6.3. Konsernstyret behandler og vedtar gjerne en overordnet strategi for konsernet og konsernets budsjett hvor konsernets samlede ressurser blir disponert. Videre vil konsernstyret ofte vedta større investeringer, låneopptak og andre saker av interesse for hele konsernet, så som konsernets bank- og forsikringsforbindelse og andre saker av prinsipiell eller policy-messig karakter.

Rettslig sett setter kravet om generalforsamlingsbeslutning i aksjeloven § 9-1 en ramme for konsernstyrets myndighet i datterselskapene. Dette er imidlertid ofte mer en formell enn en reell ramme ettersom konsernstyret også er datterselskapenes generalforsamling enten direkte eller ved at administrerende direktør eller andre ansatte i morselskapet gis fullmakt til å representere morselskapet i datterselskapenes generalforsamling. I praksis vil ofte konsernstyrets vedtak bli formidlet nedover i konsernet via konsernledelsen hvor lederne for de sentrale datterselskapene er representert, se kapittel 2.6.4 nedenfor.

Lederen i konsernstyret har etter aksjeloven ingen særlig myndighet. I praksis vil imidlertid lederen i konsernstyret ofte spille en mer aktiv rolle enn de øvrige styremedlemmene, og ha en mer løpende kontakt med konsernsjefen.

2.6.3 Konserndirektøren

Aksjeloven tillegger heller ikke administrerende direktør i morselskapet spesielle oppgaver. I praksis blir imidlertid ofte administrerende direktør i morselskapet betegnet som konserndirektør og har hele konsernet som sitt ansvarsområde. Dette kan, men behøver nødvendigvis ikke, være fastsatt i instruks vedtatt av konsernstyret. Konserndirektøren vil ha som oppgave å tilrettelegge saker for konsernstyret og ha ansvar for at konsernstyrets vedtak blir gjennomført nedover i konsernet. Konserndirektøren vil dessuten ofte bli tillagt selvstendig avgjørelsesmyndighet i saker som ikke er av en slik karakter at de avgjøres av konsernstyret. En viktig oppgave for konserndirektøren vil være å ansette lederne for de sentrale datterselskapene eller forretningsområdene samt lederne for de sentrale stabsområdene.

Det er vanligvis konserndirektøren som er konsernets ansikt utad i saker som gjelder hele konsernet eller som ellers er av prinsipiell eller policymessig karakter.

2.6.4 Konsernledelsen

Konsernledelsen består av konserndirektøren og hans nærmeste medarbeidere. Dette vil vanligvis være lederne for de sentrale datterselskapene og/eller forretningsområdene samt lederne for de sentrale stabsområdene. De siste betegnes ofte som konserndirektører. Konsernledelsen har ingen aksjerettslig status, men fungerer som konsernsjefens rådgivere. Konsernledelsen vil imidlertid i praksis være et viktig element i konsernstyringen. Konsernledelsen vil ha viktige oppgaver ved forberedelsen av saker som skal behandles i konsernstyret og formidle impulser fra de enkelte deler av konsernet til konserndirektøren og konsernstyret. Videre vil konsernledelsen spille en viktig rolle ved iverksetting av konsernstyrets og konserndirektørens vedtak nedover i konsernet.

2.6.5 Konsernstab og konsernadministrasjon

Et konsern vil som regel ha konsernstaber på forskjellige viktige fagområder, så som økonomi som gjerne også omfatter konsernfinansiering, konsernbudsjettering og regnskap, personal- og organisasjon, juridiske saker og eventuelt også staber for informasjon og forretningsutviklingen. Typisk for stabsfunksjonene er at de utøver fellestjenester for hele konsernet.

Et konsern blir ofte forvaltet som et fellesskap hvor forvaltningen av de enkelte konsernselskapene i større eller mindre utstrekning samles i en felles konsernadministrasjon som forestår felles formuesforvaltning, felles innkjøpsordninger, felles avtaler med bank og forsikringsselskaper som omfatter hele konsernet med videre. I konsern med felles konsernadministrasjon kan det være denne som forestår den daglige ledelsen av de konsernselskaper som omfattes av ordningen, inngår løpende forretningsmessig avtaler på vegne av konsernselskapene og foretar transaksjoner konsernselskapene mellom. En felles konsernadministrasjon gir mulighet for en høy grad av økonomisk og administrativ integrering av konsernselskapene som kan være til fordel både for konsernet som helhet og for enkelte konsernselskap. En felles konsernadministrasjon stiller imidlertid store krav til regnskapsføring med videre for å hindre uklarhet med hensyn til eierforhold og tilordning av rettigheter og plikter innenfor konsernet. Forslaget til regelen om konserninterne transaksjoner i NOU 1996: 3 § 14-7 er særlig rettet mot konsern som forvaltes som et fellesskap. Forslaget har til formål å sikre at rettigheter og plikter, inntekter og utgifter fordeles etter forretningsmessige prinsipper og i samsvar med de enkelte konsernselskapenes underliggende økonomiske interesser.

2.6.6 Divisjoner og forretningsområder

Oppgavefordelingen i konsern vil ofte være basert på divisjoner eller forretningsområder. Dette er en inndeling som ikke er kjent i aksjeloven, og som ikke har et klart definert rettslig meningsinnhold. I et konsern kan virksomheten samordnes i divisjoner organisert etter produkt, funksjon eller geografi. De forskjellige divisjoner kan strekke seg over landegrensene.

Inndelingen i divisjoner eller forretningsområder kan falle sammen med eller gå på tvers av den selskapsrettslige inndelingen. I en divisjon eller forretningsområde kan således inngå enheter som omfatter flere selskaper innen samme konsern, deler av et selskap eller deler av et selskap sammen med deler av andre selskaper.

2.7 Disponeringen av konsernets verdier

2.7.1 Allment

En viktig oppgave for konsernledelsen vil i alminnelighet være å utnytte konsernets samlede ressurser optimalt utfra konsernets samlede interesser. Dette gjelder både internt slik at midler blir tilført det konsernselskap hvor det er mest hensiktsmessig å utnytte dem. Eksternt kan det være ønskelig å plassere rettigheter og plikter der det utfra konsernets samlede interesse er mest formålstjenlig. Ved disponeringen av konsernets ressurser står konsernledelsen ikke fritt, men må disponere innenfor rammen av alminnelige formue- og selskapsrettslige regler som begrenser disposisjonsfriheten over de enkelte konsernselskapenes midler.

2.7.2 Ensidige transaksjoner

Overføringer av verdier fra datterselskap til morselskap kan skje med grunnlag i alminnelig aksjerettslige regler om aksjeeiernes rådighet over selskapsformuen. Som flertallsaksjeeier kan morselskapet treffe vedtak om utdeling av utbytte, herunder konsernbidrag og andre overføringer til morselskapet innenfor aksjelovens alminnelige rammer for utdeling av utbytte, kapitalnedsettelse med videre. Er det minoritetsaksjeeiere i et datterselskap, fastsetter aksjelovens regler om maktmisbruk, jf. aksjeloven § 9-16 grenser for morselskapets handlefrihet i forhold til minoriteten. Slike grenser gjelder ikke hvor morselskapet eier samtlige aksjer.

Konsernbidrag og aksjonærbidrag er skattemessig begrunnede ordninger som kan nyttes for å dekke underskudd i det mottakende selskap mot at yteren kan kreve fradrag for bidraget i den alminnelige inntekt. Konsernbidraget kan ytes innenfor de samme rammer som gjelder for utdeling av utbytte, jf. aksjeloven § 12-4 annet ledd. Vilkåret for å yte konsernbidraget er at både giver og mottaker er norske selskaper i samme konsern, og morselskapet må eie mer enn 9/10 av aksjene i datterselskapet og ha en tilsvarende del av stemmene som kan avgis på generalforsamlingen, jf. selskapsskatteloven §§ 1-3 og 1-5. Aksjonærbidraget kan ytes av aksjeeier bosatt eller hjemmehørende i Norge for å dekke underskudd i norske aksjeselskap som driver ny virksomhet, jf. selskapsskatteloven § 4-1.

Morselskapet kan foreta egenkapitaloverføringer til datterselskap ved å skyte inn ny egenkapital i forbindelse med stiftelse av datterselskap eller ved kapitalforhøyelse. Slike innskudd kan foretas innenfor rammen av morselskapets formålsbestemmelse, even­tuelle andre vedtektsbestemmelser som begrenser adgangen til å yte slik tilskudd, og de begrensninger som følger av kravet til en forsvarlig forvaltning av morselskapets ressurser.

Forbudet i aksjeloven § 7-1 mot at datterselskap erverver aksjer i morselskapet, gjør at datterselskapet ikke kan tegne aksjer i morselskapet og på denne måten foreta egenkapitaloverføring dit. Forbudet i aksjeloven § 7-1 er ikke til hinder for at datterselskap eier aksjer i et annet datterselskap. Mellom datterselskaper kan det således foretas økonomiske overføringer ved at et datterselskap tegner eller på annen måte erverver aksjer i et annet datterselskap.

2.7.3 Lån og sikkerhetsstillelse for annet konsernselskap – konsernkontoavtaler

Aksjeloven § 12-10 første jf. annet ledd begrenser et aksjeselskaps adgang til å yte lån til en aksjeeier eller stille sikkerhet for en aksjeeiers forpliktelser. Etter aksjeloven § 12-10 tredje ledd er imidlertid lån til og sikkerhetsstillelse for annet selskap i samme konsern unntatt fra disse begrensningene. Begrunnelsen er at slike lån regelmessig vil være forretningsmessig begrunnet (Ot.prp.nr. 19 (1974-1975) side 192). Unntaket i aksjeloven § 12-10 tredje ledd gjør det mulig å opprette såkalte konsernkontoavtaler mellom et konsern og dets bankforbindelse. En konsernkontoavtale kan gå ut på at morselskapet står som innehaver av en konsernkonto i forhold til banken og at datterselskapene og eventuelt morselskapet selv har hver sin underkonto i tilknytning til konsernkontoen. Banken kan dekke trekk på et konsernselskaps underkonto ved innestående på et annet konsernselskaps underkonto. Det kan også være avtalt at de enkelte konsernselskapene som deltar i ordningen skal være solidarisk eller proratarisk ansvarlig i forhold til banken. 4 Konsernkontoordning er vanlig i større konsernforhold med høy grad av integrert økonomi. En konsernkontoordning åpner for bedre utnyttelse av konsernets samlede likviditet, det kan oppnås bedre rentevilkår og ordningen kan by på administrative fordeler for konsernet. 5

2.7.4 Gjensidig bebyrdende avtale

Som selvstendige rettssubjekter kan de enkelte konsernselskaper seg imellom utveksle ytelser med grunn­lag i gjensidig bebyrdende avtaler. Det kan være kjøp og salg av varer og tjenester som produseres innen konsernet, kredittgivning eller betaling for felles tjenester som forestås av konsernadministrasjonen. Konserninterne avtaler vil være et viktig middel ved styringen av konsernets ressurser. Konserninterne avtaler må grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper. I NOU 1996: 3 § 14-7 er det foreslått en regel som presiserer dette.

2.8 Ansvar i konsernforhold

Som nevnt i kapittel 2.4.1 er det selskapsrettslige utgangspunkt at hvert konsernselskap er et eget rettssubjekt. Morselskapet og andre konsernselskaper svarer ikke for det enkelte konsernselskaps forpliktelser. Situasjonen kan imidlertid ligge slik an at det foreligger et særlig grunnlag for å gjøre et morselskap eller annet konsernselskap ansvarlig. I det følgende behandles enkelte slike grunnlag som særlig kan være aktuelle i konsern eller andre grupperinger som utgjør en integrert organisatorisk og økonomisk enhet, men som også kan forekomme i løsere sammenslutninger.

I konsernforhold blir det mer og mer vanlig at det utstedes garantier eller trøstebrev/støtteerklæringer ( comfort letters) hvor morselskapet eventuelt annet konsernselskap påtar seg ansvar for et konsernselskaps forpliktelser. 6 Garantier eller støtteerklæringer kan være overfor en som gir lån til datterselskap. Bakgrunnen vil da vanligvis være at lånetakers økonomi i seg selv ikke gir lånegiver tilstrekkelig kredittgrunnlag, og lånegiver forlanger derfor i tillegg et tilsagn slik at morselskapet kan gjøres ansvarlig hvis datterselskapet misligholder. Slike erklæringer kan utstedes til andre enn lånegiver for eksempel til; vareleverandør for betaling av varegjeld, arbeidstaker om opprettholdelse av arbeidsplasser, styremedlemmer i datterselskaper for eventuelt styreansvar eller andre tap, styret i datterselskap for å hindre at det melder et datterselskap konkurs, revisor i datterselskap for å sikre at han gjør opp regnskapet på basis av fortsatt drift, overfor offentlige myndigheter eller overfor allmennheten. 7 Et element i organiseringen av et konsern er ofte at ledere ansatt i morselskapet er styremedlemmer i datterselskapene. Organisatorisk kan dette by på fordeler, blant annet fordi det kan være lettere å få gjennomført konsernstyrets og konsernledelsens beslutninger nedover i de underordnede konsernselskapene. Når morselskapets ansatte er styremedlemmer eller har tillitsverv i konsernselskap kan det oppstå spørsmål om morselskapet har et arbeidsgiveransvar for styremedlemmer etter skadeserstatningsloven § 2-1 (lov av 13. juni 1969 nr. 26). Spørsmålet vil blant annet ha praktisk betydning hvis styremedlemmer handler på ansvarsbetingende måte og påfører datterselskapet et tap som fører til at det ikke kan dekke sine forpliktelser. Hvorvidt skadeserstatningsloven § 2-1 hjemler et arbeidsgiveransvar i slike situasjoner er tvilsomt. 8 I NOU 1996: 3 er det i lovutkastene til ny aksjelovgivning § 16-1 tredje ledd foreslått en regel om erstatningsansvar for aksjeeier som har en ansatt som styremedlem i selskap hvor han er aksjeeier. Bestemmelsen forutsetter et særskilt arbeidsgiveransvar for de tilfeller hvor den ansatte i sitt styreverv handler etter instruks fra arbeidsgiveren eller annen medvirkning fra denne. Den foreslåtte bestemmelsen avklarer dessuten forholdet til det alminnelige arbeidsgiveransvaret etter skadeserstaningsloven § 2-1. Om bakgrunnen for den foreslåtte bestemmelsen heter det i NOU 1996:3 s. 90:

«I Konsernforhold og i andre forhold hvor èn aksjeeier har dominerende innflytelse over et annet selskap, vil selskapets virksomhet ofte inngå som et element i aksjeeiernes samlede virksomhet hvor styreverv i underliggende selskaper ses på som en del av arbeidsoppgavene til ledende ansatte. Viktige avgjørelser vil ofte treffes i henhold til beslutninger i eierselskapets styre eller hos dette selskaps daglige ledelse og styremedlemmets ansettelsesforhold kan også her medføre vesentlige begrensninger i den handlefrihet som ellers forutsettes å foreligge for styremedlemmer ved utøvelsen av vervet.»

Det kan også tenkes andre ansvarsgrunnlag for morselskapet og andre konsernselskaper enn de som er nevnt så som erstatningsansvar etter aksjeloven § 15-1 og prinsippene om gjennomskjæring.

2.9 Foretak som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse

Reglene om konsernrepresentasjon i aksjeloven § 8-17 fjerde ledd og § 8-18 femte ledd er ikke begrenset til selskapsgrupperinger som utgjør et konsern etter konserndefinisjonen i aksjeloven § 1-2. Det gjelder også annen gruppe av foretak som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse. Slike grupperinger er ikke konsern i selskapsrettslig forstand, men vil i større eller mindre grad kunne utgjøre en integrert enhet bygd opp etter samme mønster som det man ofte finner i konsernforhold.

Alternativet knyttet sammen gjennom eierinteresser omfatter tilfeller hvor konsernspissen ikke er et aksjeselskap, men en annen type foretak, så som et utenlandsk aksjeselskap, samvirkelag, stiftelse, forening, stat, kommune eller enkeltperson. 9 Gruppen kan bestå av ett annet selskap som er underordnet eierforetaket, men det kan også bestå av flere underordnede selskaper som er sideordnet med hverandre. 10 På eiersiden kan det også være flere sideordnede foretak som opptrer i forståelse med hverandre og som sammen har bestemmende innflytelse. Det kan også tenkes sideordnede selskaper eller foretak både på eiernivået og på det underliggende nivået, så som når en gruppe samarbeidende foretak har dominerende innflytelse over en rekke selskaper.

Bedriftsdemokratinemnda har i sin praksis lagt til grunn at hvor to foretak eier 50% hver av et selskap kan det foreligge en gruppe som gir grunnlag for å etablere konsernrepresentasjon. Se nærmere om saken kapittel 5.4.

Alternativet ... knyttet sammen gjennom ... felles ledelse omfatter tilfeller hvor to eller flere foretak har felles ledelse. Uttrykket omfatter også tilfeller hvor flertallet i de styrende organer består av de samme personer eller representanter for de samme interesser. Det er ikke noen forutsetning for bruk av dette alternativet at det ene foretaket står i et overordnet forhold til det annet – foretakene kan være sideordnet. 11

2.10 Andre foretaksgrupper

2.10.1 Innledning

Innen næringslivet forekommer en rekke avtalebaserte samarbeidsformer hvor de enkelte foretakenes virksomhet i større eller mindre utstrekning kan være underlagt beslutninger som treffes av andre foretak innen gruppen. Samarbeidsformene er mangfoldige og det er vanskelig å få et klart bilde av de ulike formene. Enkelte typetilfeller kan omtales, men ofte vil deltakernes rettigheter og plikter i samarbeide og graden av integrasjon innen gruppen avhenge av en konkret tolkning av avtalegrunnlaget.

2.10.2 Joint Venture

Et Joint Venture særpreges ved at flere næringsdrivende går sammen om å gjennomføre et større prosjekt – typisk et entrepriseprosjekt i samarbeid. Samarbeidet er etablert for et avgrenset oppdrag og ofte for en nærmere angitt periode.

Et Joint Venture kjennetegnes blant annet ved at partene deltar i styringen av samarbeidet, og det vil være snakk om en sterkere tilknytning til den daglige driften enn det som er tilfelle for aksjeeiere som utøver sin eierinnflytelse på generalforsamlingen i et aksjeselskap. 12 Et Joint Venture kan organiseres som et eget selskap hvor deltakerne er aksjeeiere i et aksjeselskap. Ved siden av selskapsforholdet, vil det i tilfelle også være en aksjeeieravtale mellom aksjeeierne som foruten å forplikte deltakerne til å opprette aksjeselskapet, også regulerer disses rettigheter og plikter i forholdet, og hvorledes de skal utøve sine rettigheter som aksjeeier i selskapet. 13 I andre tilfeller av Joint Venture er ikke samarbeidet organisert i et eget aksjeselskap. Samarbeidet kan her være et ansvarlig selskap eller en eller annen løs samarbeidsform hvor det er de enkelte avtaler som regulerer partenes rettigheter og plikter.

I en Joint Venture avtale vil det ofte være opprettet styringsorganer for samarbeidet. Det er vanlig å opprette et overordnet felles styringsorgan med representanter for alle deltakerne, ofte betegnet som styringskomité. 14 Samarbeidsavtalen vil så godt som alltid regulere hvilket flertallskrav som skal gjelde for å treffe vedtak i styringskomitéen. Praksis vil her variere. Det kan være avtalt et enstemmighetskrav eller det kan avtales at vedtak treffes ved flertallsvedtak. Det kan også avtales mellomløsninger hvor visse vedtak treffes ved flertallsvedtak og andre ved enstemmighet. 15 Et Joint Venture som er organisert med aksjeselskap, jf. over, kan utgjøre en gruppe i forhold til reglene om konsernrepresentasjon i aksjeloven § 8-17 fjerde ledd og § 8-18 femte ledd, jf. kapittel 2.9.

2.10.3 Pool-samarbeid

Når flere eiere av samme type aktiva, typisk skip, fly, eiendom e.l., ser fordel av å samarbeide, kan samarbeidet etableres ved at man på avtalemessig basis etablerer et pool-samarbeid hvor de aktuelle aktiva inngår. Som regel vil deltakernes inntekter inngå i pool-samarbeidet og fordeles mellom deltakerne etter en på forhånd bestemt nøkkel, men det kan variere i hvilken utstrekning utgiftene inngår i poolen. 16 Graden av integrasjon kan variere. Et pool-samarbeid kan organiseres med et eget pool-styre hvor deltakerne er representert. 17

2.10.4 Franchiseavtaler

Franchising har etter hvert fått stor utbredelse, særlig innen varehandel. Lars G. Norheim har i sin artikkel Franchising – Begrepsforklaring og oversikt over noen rettslige problemstillinger i Tidsskrift for Forretningsjus 1995 nr. 2 s. 11 beskrevet kjernen i franchising begrepet slik:

«Franchising innebærer at et foretak utarbeider et helhetlig, detaljert konsept for hvordan varer og/eller tjenester skal føres ut til kundene (privatpersoner, bedrifter eller andre), og deretter med kontrakt knytter til seg andre foretak (herunder enkeltmannsforetak), som er eiermessig selvstendige, men som i et tett, langsiktig samarbeid får rett og plikt til å gjøre bruk av forretningskonseptet i eget navn, for egen regning og risiko mot vederlag til konseptets eier. Sistnevnte betegnes franchisegiver, mens kontraktsmotparten kalles franchisetaker. Franchisetakers bruk av forretningsidéen baseres på at foretaket får utnyttelsesrett til franchisen: Et konsist og planmessig utformet sett av regler eller retningslinjer for hvordan franchisetaker skal drive sin virksomhet hvis anvendelse er forbundet med rett og plikt til utnyttelse av visse immaterial-rettigheter/forretningskjennetegn/know-how. Franchisegiver styrer systemet strengt og kontrollerer at alle – ofte er det et stort antall – franchisetakere utnytter franchisen på samme måte, slik at det oppnås en markedsmessig identitet mellom deltakerne. Utad vil således franchisingssystemet oppfattes som en enhet: Deltakerne (franchisegiver og -takerne) fremstår med samme navn og kjennetegn, samme forretningsprofil, tilnærmet samme sortiment, priser, markedsføring osv. Franchisegiver yter løpende assistanse og rådgivning, og utvikler/-endrer franchisen og systemet på grunnlag av egen og takernes erfaring.»

Det fremgår av det siterte at franchisetakeren står i et underordningsforhold til franchisegiver. En hovedforpliktelse for franchisetakeren er å drive sin virksomhet fullt ut etter franchisegivers forretningskonsept, det vil si etter de detaljerte spesifikasjonene i avtalen og franchisegivers manual. Ofte vil franchisegiver også ha sikret seg en omfattende rett til å pålegge franchisetakeren nye plikter under franchiseforholdet eller på annen måte endre forretningskonseptet. I alminnelighet er det ikke fastsatt noen fast ramme for endringsretten. Franchisegiveren gir et pålegg som franchisetakeren må rette seg etter. 18

2.10.5 Kjedevirksomhet

Kjedevirksomhet har fellestrekk med franchising. Også deltakerne i en kjede opptrer under samme navn, med samme profil, varesortiment osv. Kjedemedlemmene er vanligvis næringsdrivende i samme omsetningsledd, typisk detaljister som er likeverdige i samarbeidet. Deltakerne vil ofte opprette et særskilt kjedeselskap som de utøver sin innflytelse i kjeden gjennom. Kjedesamarbeidet representerer i alminnelighet en svakere integrasjon for deltakerne enn det som er tilfelle i et franchiseforhold. 19

2.10.6 Forhandleravtaler

Forhandleravtaler er en ofte forekommende form for avtale med samarbeidspreg. Det typiske ved forhandlerforhold er at forhandleren videreselger produkter kjøpt inn fra grossisten. Også i slike forhandleravtaler kan man av og til se bestemmelser som gir grossisten lignende innflytelse som man kan finne i franchiseavtaler eller i andre kjedeavtaler.

2.10.7 Økonomiske overføringer

Selv om avtaletyper som nevnt i kapittel 2.10.4 til 2.10.6 i varierende grad kan gi en kontraktspart betydelig innflytelse på den annen kontraktsparts virksomhet, er det et fremtredende trekk, at innflytelsen normalt ikke korresponderer med noen andel av det aktuelle selskaps overskudd eller underskudd. Økonomiske transaksjoner mellom deltakerne er basert på gjensidig bebyrdende avtaler.