5 Arbeidsgiverbegrepet i konsernforhold og andre foretaksgrupperinger – utvalgets forslag

5.1 Forslag til regulering av arbeidsgiverbegrepet i konsernforhold m.v., endring av arbeidsmiljøloven § 4

Arbeidsmiljøloven § 4, slik bestemmelsen lyder i dag:

Med arbeidsgiver mener denne lov enhver som har tilsatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste.

Det som i denne lov er bestemt om arbeidsgiveren, skal gjelde tilsvarende for den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten.

Forslag til § 4, nytt tredje ledd:

Som arbeidsgiver etter denne lov anses dernest også ethvert annet foretak som kan utøve bestemmende innflytelse over arbeidsgiver etter første ledd. Kan bestemmende innflytelse utøves av en gruppe av foretak, eller av foretak knyttet til slik gruppe, anses alle de foretak som er knyttet til gruppen av foretak som arbeidsgiver. Som foretak regnes også enkeltpersonforetak og stiftelser.

Forslag til § 4, nytt fjerde ledd:

Tredje ledd får ikke anvendelse dersom et foretak eller gruppe av foretak gjør det overveiende sannsynlig at det likevel ikke har vært utøvd bestemmende innflytelse over arbeidsgiver etter første ledd.

Forslag til § 4, nytt femte ledd:

Bestemmende innflytelse anses i alle tilfeller for å kunne utøves når et foretak eller gruppe av foretak hos arbeidsgiver etter første ledd

a) eier så mange andeler av foretakskapitalen at dette gir flertallet av de stemmer som kan avgis, eller

b) kan velge eller oppnevne mer enn halvparten av medlemmene i besluttende foretaksorganer, eller

c) kontrollerer mer enn halvparten av de stemmer som er knyttet til den del av kapitalen i foretaket som kan treffe de avgjørende beslutninger.

Forslag til § 4, nytt sjette ledd:

Tredje og femte ledd får ikke anvendelse hvor bestemmende innflytelse kan utøves av staten, Statens Bankinvesteringsfond eller Statens Banksikringsfond.

5.2 Prinsipielle vurderinger fra utvalgets flertall – forslag til endring av § 4

Prinsipielle vurderinger om arbeidsgiverforhold når det gjelder foretak som kan utøve bestemmende innflytelse over den som er arbeidsgiver etter arbeidsmiljøloven § 4 første ledd.

Om dette spørsmål er utvalget delt i et flertall ( Knudsen, Jakhelln, Granden, Grytli og Steen) og et mindretall ( Ødegård). De prinsipielle vurderinger fra utvalgets mindretall følger av kapittel 5.3. På enkelte punkter slutter utvalgets mindretall seg subsidiært til flertallet, dette fremgår uttrykkelig under de enkelte særkommentarer.

Utvalgets flertall tar utgangspunkt i at virksomheter vil kunne organiseres på temmelig forskjellige måter. Det kan således anses hensiktsmessig å organisere virksomheten som ett aksjeselskap, og slik at de forskjellige deler av virksomheten innen aksjeselskapet deles opp i forskjellige divisjoner, underavdelinger, filialer osv. I slike tilfeller vil arbeidsgiver være ett aksjeselskap, og de forskjellige deler av virksomheten vil være underlagt en felles ledelse. I slike tilfeller følger det av arbeidsmiljøloven § 4 første ledd at aksjeselskapet er arbeidsgiver, og de plikter og rettigheter som følger av arbeidsmiljøloven påhviler derfor aksjeselskapet, uansett om det er tale om handlinger eller unnlatelser som kan tilbakeføres til aksjeselskapets sentrale ledelse, eller som kan tilbakeføres til ledelsen av de enkelte divisjoner, underavdelinger, filialer osv. Denne organisasjonsform forekommer i dag også hvor det er tale om større aksjeselskaper, som kan drive virksomhet av temmelig forskjellig karakter. Tilsvarende forekommer også hvor virksomheten er organisert som et ansvarlig enkeltpersonforetak, selv om dette i praksis er mindre utbredt.

I andre tilfeller kan det anses hensiktsmessig å organisere virksomheten på andre måter, og det er ikke uvanlig at forskjellige deler av virksomheten er organisert som forskjellige selskaper. I slike tilfeller benyttes oftest aksjeselskapsformen, og i så fall som regel slik at de forskjellige selskaper ledes av et kontrollerende aksjeselskap, slik at man har å gjøre med et konsern etter aksjelovens regler. Andre selskapsformer enn aksjeselskapsformen benyttes imidlertid også, og det kan være tale om forskjellige selskapsformer som integreres. Videre kan forskjellige virksomheter utvikle forskjellige samarbeidsformer, oftest basert på avtaler mellom de samarbeidende virksomheter, men også annet grunnlag enn avtale kan forekomme.

Utvalgets flertall legger til grunn at det kan være en rekke legitime grunner for at virksomheter organiseres på forskjellig måte. Således kan det være tale om et behov for å begrense den økonomiske risiko ved å anvende aksjeselskapsformen eller andre selskapsformer som begrenser den økonomiske risiko til selskapskapitalen, blant annet hva gjelder forholdet til kreditorer, mulig erstatningsansvar, osv. Videre kan skattemessige og andre forhold ha betydning for valget av organisasjonsform. Utviklingen av samarbeidsformer mellom flere virksomheter kan også ta forskjellige former, hvor en rekke forskjellige forhold kan spille inn.

Utvalgets flertall legger videre til grunn at den rettslige regulering, og de rettslige konsekvenser som vil være en følge av forskjellige organisasjonsformer, vil måtte avhenge av hvilke hensyn som spiller inn, og som den rettslige regulering skal ivareta. 1

Utvalgets flertall viser til at det ikke kan opereres med noe enhetlig konsernbegrep. Den selskapsrettslige, skatterettslige og regnskapsrettslige regulering er således utformet ut fra forskjellige hensyn, noe som også fremgår av regelverket, og tilsvarende vil måtte legges til grunn når det gjelder arbeidsrettslig regulering. Det vises til den generelle fremstilling i kapittel 2.

Den selskapsrettslige regulering av konserner i aksjeloven tar sikte på å sikre aksjonærenes, herunder minoritetsaksjonærenes interesser, og å sikre kreditorers og forretningsforbindelsers interesser, fordi kontrollmyndighet over ett eller flere selskaper blant annet innebærer muligheter for en kunstig eller ikke reell fordeling av utgifter og inntekter selskapene i mellom. 2 Skatterettslig vil transaksjoner mellom konsernselskaper kunne forskyve inntekt mellom selskapene i konsernet hvor det foreligger interessefellesskap mellom selskapene.

Skatteloven § 54 bygger derfor på direkte eller indirekte interessefellesskap mellom skattytere som kriterium for at ligningsmyndighetene kan fastsette formue eller inntekt ved skjønn hvor vilkårene for øvrig foreligger. 3 Videre regulerer selskapsskatteloven § 1-5 vilkårene for retten til å yte og motta konsernbidrag, hvor det i utgangspunktet bygges på aksjelovens konsernbegrep, men slik at morselskapet må eie mer enn ni tideler av aksjene i datterselskapet og ha en tilsvarende del av de stemmer som kan avgis på generalforsamlingen. 4 Etter merverdiavgiftsloven § 12 annet ledd anses samarbeidende selskaper som én avgiftspliktig virksomhet, dersom minst 85 % av kapitalen i hvert selskap eies av ett eller flere av de samarbeidende selskaper og selskapene er fellesregistrerte. Det kan videre merkes at i slike tilfeller er alle de deltakende selskaper solidarisk ansvarlige for riktig betaling av merverdiavgiften.

Det er også illustrerende for konsernbegrepets relativitet at de tariffavtalte regler om konsernutvalg i Hovedavtalen LO-NHO [1994], etter merknaden til kapittel XIV, får anvendelse på sammenslutninger av juridiske og/eller administrative selvstendige enheter (for eksempel aksjeselskaper og/eller divisjoner) som finansielt, og delvis også administrativt og kommersielt danner en enhet.

I forhold til arbeidsrettslige spørsmål vil reguleringen av arbeidsgiverbegrepet, etter det syn som utvalgets flertall legger til grunn, måtte utformes på bakgrunn av de særlige hensyn som gjør seg gjeldende på dette område. Som utgangspunkt må adgangen til å organisere virksomheter på forskjellig måte i denne sammenheng anses som en del av arbeidsgivers styringsrett. På den annen side legger utvalgets flertall til grunn, at det grunnleggende arbeidsrettslige synspunkt må være, at arbeidstakernes rettsstilling ikke bør være avhengig av formelle foretaksstrukturer, men av de underliggende og reelle forhold. Som utgangspunkt bør derfor anses som arbeidsgiver også det eller de foretak hvor de reelle beslutninger blir truffet som vedrører arbeidstakernes arbeidsforhold, og som utøver arbeidsgiverfunksjoner som følge av styringsretten, slik at de rettigheter og plikter som følger av det å være arbeidsgiver – i forhold til arbeidsmiljølovens bestemmelser – ikke begrenses til det eller de foretak som arbeidsforholdet er formelt knyttet til.

Utvalgets flertall vil også vise til at mange større konserner er organisert med et morselskap (konsernspiss) som ikke virker som et holdingselskap, men ivaretar overordnede ledelsesfunksjoner for konsernet som helhet. Øverste administrative leder i morselskapet betegnes ofte konsernsjef, og konsernsjefen og dennes nære medarbeidere som konsernledelsen. Konsernledelsen utøver sin konsernstyring ikke bare gjennom beslutninger på de tilsluttede selskapers generalforsamlinger og styrer eller tilsvarende formelle organer, men også på det uformelle plan. Blant annet holdes det ofte ledermøter på konsernbasis, hvor konsernledelsen, konsernstabenes ansvarlige ledere og de viktigste daglige ledere av de tilknyttede selskaper samles. Det gis på slike ledermøter ofte konsernrelatert informasjon, regelmessig fremlegges og gjennomgås konsernrapporter, som gir grunnlag for nødvendige korrektiver, og budsjettspørsmål drøftes, hvor også resultatene sammenholdes med planer og budsjetter. Også andre viktige saker behandles ofte på disse møter, såsom organisasjons- og personalsaker, større prosjekter, generell økonomi, konsernutvikling, forholdet til offentlige myndigheter og konsernets felles holdninger utad. 5

Merkes kan også Knut Rodhe: Aktiebolagsrätt (1995) s. 294-295:

«Skulle man fälja ... lagens bokstav, borde ett moderbolag ge sina instruktioner till dotterbolagets förvaltningsorgan genom att såsom aktieägare på dotterbolagets stämme åstadkomma beslut, som sedan skulle verkställas av dotterbolagets styrelse och VD. Någon juridisk rätt för modertbolagets ledning att ge order direkt til dotterbolagets VD eller til honom underställda organ finns inte. – Verkligheten ser emellertid helt annorlunda ut. Ledningen av ett moderbolag anser sig i de allra flesta fall oförhindrad att, med förbigående av dess styrelse, ge direkta föreskrifter för dotterbolagets förvaltningsorgan. – Graden av självständighet hos dotterbolaget kan viserligen variera. I en del fall infogas dotterbolaget helt i moderbolagets organisation. I andra fall använder man dotterbolagsformen medvetet för att skapa en relativt självständig förvaltningsenhet. I intetdera fallet bekymrar man sig emellertid i praktiken nämnvärt om de juridiska formerna, bortsett från att man låter dotterbolagets bolagsstämma fatte de beslut, som enligt lagen måste fattas av stämman, såsom fastställande av årsredovisning, beslut om utdelning samt val av styrelse och revisorer.»

Videre vil utvalgets flertall vise til at selv om et konsern ikke utgjør noen juridisk enhet – en juridisk person – men består av forskjellige selskaper som er knyttet sammen på forskjellig måte, blir et konsern i enkelte sammenhenger på nærmere angitte vilkår behandlet som en juridisk enhet, slik blant annet de ovenfor nevnte angitte eksempler fra skattelovgivningen, merverdiavgiftsloven, utkastet til ny regnskapslov og de tariffavtalte regler om konsernutvalg viser. Tilsvarende kan merkes aksjelovens regler om ansattes medbestemmelsesrett, §§ 8-17 fjerde ledd og 8-18 femte ledd for tilfeller hvor et selskap tilhører et konsern eller annen gruppe foretak som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse. Tilsvarende kan også merkes arbeidsmiljøloven § 58 nr. 5 annet ledd, som fastsetter at det ved beregningen av oppsigelsesfrister skal medregnes den tid som arbeidstakeren har vært tilsatt i annen virksomhet innenfor konsern som arbeidsgiveren tilhører eller innenfor annen gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse på en slik måte at det vil være naturlig å se tilsettingen i sammenheng. I forarbeidene 6 er det vist til, at det som for arbeidstakeren vil oppleves som en faktisk sammenhengende tilsetting i en virksomhet skal legges til grunn, uavhengig av formelle eierforhold m.v. I tilfeller som her nevnt har lovgivning og tariffavtalte regler på forskjellig vis tatt konsekvensen av at et konsern i praksis oftest utgjør en økonomisk og driftsmessig enhet.

Bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 58 nr. 5 annet ledd er i det vesentlige utformet i samsvar med tilsvarende svenske bestemmelser, se lagen om anställningsskydd § 4, jf. Ot.prp. nr. 41(1975-76) s. 70. I forarbeidene til den svenske lovbestemmelse er det blant annet påpekt at bestemmelsen tilsikter ett slags koncernansvar för arbetskraften och ett skydd mot sådan spekulation i olika slags företagsformer som kunna ske för at kringgå detta ansvar. Videre er påpekt at bestemmelsen ikke bare omfatter konsern i form av mor- og datterselskaper, men også tilfeller hvor et selskap på grund av avtal eller annan orsak har ett bestämmande inflytande över ett annat bolag – t.ex. genom gemensam företaksledning, og til at tilsvarende interessefellesskap kan förekomma även i andra former, t.ex. genom tysta bolag eller konsortier, samt hvor det föreligger ... en reell och mer än tilfällig samverkan mellan arbetsgivarna, jf. SOU 1973: 7 Trygghet i anställningen s. 173.

På denne bakgrunn foreslår utvalgets flertall at hvor den bestemmende innflytelse kan utøves av en gruppe av foretak, eller av foretak som er knyttet til en slik gruppe, anses alle de foretak som er knyttet til gruppen av foretak som arbeidsgiver, jf. forslaget til § 4 tredje ledd. I forhold til arbeidstakernes rettsstilling etter arbeidsmiljølovens regler, og i forhold til arbeidsmiljølovens offentligrettslige bestemmelser, vil etter forslaget den rettslige stilling bli den samme hva enten en virksomhet er organisert som ett aksjeselskap med divisjoner, underavdelinger, filialer osv., eller som en rekke integrerte aksjeselskaper. Tilsvarende vil gjelde i forhold til andre organisasjons-, samarbeids- og selskapsstrukturer.

Utvalgets flertall vil også vise til at forslaget til § 4 tredje ledd som utgangspunkt bygger på den hovedtendens som synes å følge av den foreliggende rettspraksis. I forslaget er imidlertid denne hovedtendens utviklet og nærmere presisert. På bakgrunn av såvel de hyppige endringer i eierstrukturen som finner sted i arbeidslivet, som fremveksten av nye selskapskonstellasjoner og samarbeidsformer mellom foretak, anser utvalgets flertall det for vesentlig at det lovfestes bestemmelser om arbeidsgiverforholdet på arbeidsmiljølovens område, når det gjelder foretak som kan utøve bestemmende innflytelse over den som er arbeidsgiver etter hovedregelen i arbeidsmiljøloven § 4 første ledd.

Den rettspraksis som foreligger når det gjelder rettigheter og plikter i arbeidsforhold med en sammensatt arbeidsgiversituasjon er ikke entydig. Tildels, og det må kunne sies å være hovedtendensen, er det i rettspraksis lagt til grunn at arbeidsforholdet er knyttet til konsernet som sådan, jf. således blant annet Rt 1989 s. 231 – Exploration Logging-saken, eller til gruppen av samarbeidende selskaper, jf. Rt 1985 s. 941 – OIS-saken, og hver morselskap er ansett som ansvarlig ved siden av datterselskap, blant annet i Rt 1990 s. 1126 – Wärtsilä-saken, og i Rt 1993 s. 345 – Matherson-Selig European-saken. Men andre avgjørelser viser en noe annen tendens, blant annet Rt 1992 s. 776 – Sparebanken Nord-Norge-saken. Såvel for arbeidstakere som for arbeidsgivere synes det nødvendig med en avklaring av den någjeldende rettstilstand.

Som det fremgår av det ovennevnte bygger utvalgets flertall på at det er utøvelsen av arbeidsgiverfunksjoner som bør lede til at ett eller flere foretak også anses som arbeidsgiver, på bakgrunn av de underliggende og reelle forhold mellom foretakene. Av dette følger som utgangspunkt at om et foretak ikke har utøvet arbeidsgiverfunksjoner, vil foretaket heller ikke være å anse som arbeidsgiver. Hvorvidt et foretak har utøvet arbeidsgiverfunksjoner vil måtte vurderes ut fra de foreliggende faktiske forhold. I dette utgangspunkt må imidlertid gjøres vesentlige reservasjoner på grunn av tilknytningsforholdene mellom de forskjellige foretak.

Hvor det underliggende og reelle forhold mellom foretakene innebærer at det kan utøves bestemmende innflytelse over den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, vil det være en sterk presumsjon for at det har vært truffet beslutninger som direkte eller indirekte må anses for utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner, og som ikke utelukkende har vært knyttet til den passive utøvelse av rene eierfunksjoner. Såvel av bevismessige hensyn, som ut fra hensynet til å effektivisere den foreslåtte bestemmelse i forslaget til § 4 tredje ledd, bør det derfor være tilstrekkelig til at et foretak også kan anses som arbeidsgiver, at dette kan utøve bestemmende innflytelse over den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd. Dersom et foretak, eventuelt en gruppe av foretak som kan utøve slik innflytelse over den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, kan gjøre det overveiende sannsynlig at bestemmende innflytelse likevel ikke har vært utøvet, vil foretaket eller gruppen av foretak imidlertid ikke være å anse som arbeidsgiver, jf. forslaget til § 4 fjerde ledd. Bevisbyrden vil imidlertid måtte påhvile foretaket eller gruppen av foretak.

Det er i praksis ikke uvanlig at et foretak, eventuelt en gruppe av foretak, eier så mange andeler av foretakskapitalen at dette gir flertallet av de stemmer som kan avgis, kan velge eller oppnevne mer enn halvparten av medlemmene i besluttende foretaksorganer, eller kontrollerer mer enn halvparten av de stemmer som er knyttet til den del av foretakskapitalen som kan treffe de avgjørende beslutninger. I slike tilfeller må det legges til grunn at det alltid kan utøves bestemmende innflytelse over den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd. Foretaket eller gruppen av foretak vil derfor i alle tilfeller bli å anse som arbeidsgiver, og adgangen til å føre bevis for at bestemmende innflytelse likevel ikke har vært utøvet vil således være avskåret, jf. forslaget til § 4 femte ledd.

Etter forslaget til § 4 tredje ledd vil som arbeidsgiver anses ikke bare ethvert annet foretak som kan utøve bestemmende innflytelse over den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, men også en gruppe av foretak som kan utøve slik innflytelse. Kan bestemmende innflytelse utøves av foretak knyttet til en slik gruppe, anses som arbeidsgiver alle de foretak som er knyttet til gruppen av foretak. Forslaget er en konsekvens av det generelle synspunkt, at i forhold til arbeidstakernes rettsstilling etter arbeidsmiljølovens regler, og i forhold arbeidsmiljølovens offentligrettslige bestemmelser, bør den rettslige stilling være den samme hva enten en virksomhet er organisert som ett aksjeselskap med divisjoner, underavdelinger, filialer osv., eller som en rekke integrerte aksjeselskaper. Tilsvarende vil gjelde i forhold til andre organisasjons-, samarbeids- og selskapsstrukturer. Dette formål vil ikke kunne oppnås fullt ut, dersom rettsvirkningene av arbeidsgiverposisjonen skulle begrenses til det eller de foretak som har, eller har kunnet, utøve arbeidsgiverfunksjoner gjennom bestemmende innflytelse over den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd.

Problemstillingen kan illustreres ved to eksempler knyttet til arbeidsmiljølovens bestemmelser om oppsigelsesvern.

Foretak A har bestemmende innflytelse over foretak B, som igjen kan ha bestemmende innflytelse over foretak C, som igjen kan ha bestemmende innflytelse over foretak D, som igjen kan ha bestemmende innflytelse over foretak E. Hvis foretak D foranlediger en omorganisering eller rasjonalisering av foretak E, som medfører at et antall ansatte i foretak E må sies opp, vil slik oppsigelse fra foretak E’s side være saklig, så lenge oppsigelsesspørsmålet vurderes isolert i forhold til foretak E, dersom det forutsettes at foretak E ikke har annet passende arbeid å tilby de oppsagte, jf. arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2. Dersom heller ikke foretak D har annet passende arbeid å tilby de oppsagte, kan det være noe tvilsomt om oppsigelsene vil være saklige, dersom foretak A eller B kan tilby de oppsagte annet passende arbeid. Forslaget tar sikte på å avklare denne uklarhet, og slik at oppsigelsene i en slik situasjon ikke vil være saklige.

En noe annen situasjon foreligger hvor foretak A har bestemmende innflytelse over både foretak B og foretak C, hvor foretak C igjen har bestemmende innflytelse over foretak D, og hvor beslutningen om rasjonalisering av foretak D i realiteten blir tatt av foretak A eller C. Er forholdet at verken foretak A eller C har annet passende arbeid å tilby, mens foretak B kan tilby slikt arbeid, vil på tilsvarende måte oppsigelse av ansatte i foretak D etter forslaget være usaklig. For ordens skyld presiseres at foretak B i dette eksempel ikke kan utøve noen bestemmende innflytelse over foretak D, men hører til en gruppe av foretak som kan utøve slik innflytelse over foretak D.

I forhold til begge eksempler kan det også nevnes at foretak A i praksis kan være et holdingselskap med bare et fåtall ansatte, mens foretakene B og D kan være produksjonsbedrifter med kanskje et betydelig antall ansatte.

Som disse eksemplene viser tar forslaget til § 4 tredje ledd blant annet sikte på at muligheten for å tilby annet passende arbeid vil måtte vurderes i forhold til alle de foretak som det her er tale om. Det vises for øvrig til de spesielle kommentarer til denne bestemmelse i kapittel 5.4.

Utvalgets flertall vil i denne sammenheng presisere at forslaget til § 4 tredje ledd bygger på at det er den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd som i første rekke har de rettigheter og plikter som følger av arbeidsgiverposisjonen. Denne arbeidsgiver vil derfor under enhver omstendighet være ansvarlig for at de plikter som arbeidsmiljølovens regler pålegger en arbeidsgiver blir oppfylt. Dette gjelder for såvel arbeidsmiljølovens krav til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, som i forhold til lovens regler om stillingsvern, straffansvar m.v. Noen endring i arbeidsgivers rettigheter og ansvar etter § 4 første ledd følger derfor ikke av forslagets § 4 tredje ledd. Den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd kommer ikke bort fra sine forpliktelser etter arbeidsmiljølovens bestemmelser ved at et ansvar for disse forpliktelser også kan påhvile en eller flere andre, som vil være å anse som arbeidsgivere etter forslagets § 4 tredje ledd. Utvalget vil derfor vise til at de rettigheter og plikter som følger av forslagets § 4 tredje ledd kommer i tillegg til de rettigheter og plikter som følger av § 4 første ledd. I forslaget til § 4 tredje ledd er dette kommet til uttrykk, ved at det uttrykkelig er angitt at rettigheter og plikter etter § 4 tredje ledd dernest er er lagt til ethvert annet foretak som kan utøve bestemmende innflytelse over arbeidsgiver etter § 4 første ledd, eller til en gruppe av foretak, eller av foretak tilknyttet slik gruppe.

Utvalgets flertall vil for øvrig vise til at det allerede er slik etter arbeidsmiljølovens bestemmelser om masseoppsigelser at disse får anvendelse også hvor de planlagte oppsigelser skyldes andre enn arbeidsgiver og som har beslutningsmyndighet overfor denne, for eksempel en konsernledelse, jf. § 56 A nr. 7. 7 Videre vil utvalgets flertall vise til at uttrykket bestemmende innflytelse er vel kjent såvel i norsk som i nordisk selskapslovgivning, og til at uttrykket også anvendes i EUs regelverk.

Etter aksjeloven av 4. juni 1976 nr. 59 § 1-2 annet ledd anses således et aksjeselskap som morselskap blant annet dersom aksjeselskapet på grunn av avtale (har) bestemmende innflytelse over et annet selskap. Tilsvarende er det i lov av 21. juni 1985 nr. 83 om ansvarlige selskaper og kommandittselskaper (selskapsloven) § 1-2 nr. 2, annet punktum fastsatt at et selskap anses som morselskap også hvor det på grunnlag av avtale har den bestemmende innflytelse over et annet selskap. 8 Det kan også merkes at uttrykket bestemmende innflytelse over et annet selskap i forhold til definisjonen av morselskap opprinnelig ble fastsatt i aksjeloven av 6. juli 1957 nr. 4 § 89, i tilknytning til bestemmelsene om årsoppgjør, som skulle vise selskapets stilling når konsernet betraktes som en regnskapsmessig enhet. 9

Det kan videre vises til at uttrykket bestemmende innflytelse er benyttet i syvende rådsdirektiv av 13. juni 1983 (83/349/EØF) om konsoliderte regnskaper, 10 hvor det i artikkel 1 nr. 1 c) er fastsatt at medlemsstatene skal pålegge ethvert foretak som hører inn under nasjonal lovgivning å sette opp et konsolidert regnskap og en konsolidert årsberetning dersom dette foretaket (hovedforetaket) har rett til å utøve en bestemmende innflytelse på et foretak (underforetak) der det er aksjeeier eller deltaker, i henhold til en avtale med dette foretaket eller i henhold til en bestemmelse i foretakets vedtekter. I denne sammenheng kan også merkes NOU 1995:30 Ny regnskapslov, hvor Regnskapslovutvalget i utkast til lov om årsregnskap m.v. § 1-2 annet ledd foreslår at det i konserndefinisjonen blir angitt, at en regnskapspliktig er morselskap hvis vedkommende har bestemmende innflytelse over et annet foretak.

Ytterligere kan merkes EU direktiv av 22. sept. 1994 (94/95 EØS) om opprettelse av et europeisk samarbeidsutvalg eller en fremgangsmåte i foretak og foretaksgrupper av fellesskapsdimensjon med sikte på å informere og konsultere arbeidstakere, hvor det i art. 3 nr. 1 er gitt en definisjon av foretak som utøver kontroll, slik at dette omfatter foretak som kan utøve dominerende innflytelse på et annet foretak («det kontrollerte foretak») i kraft av f.eks. eierskap, finansiell deltakelse eller de regler det er underlagt.

Av interesse er også EØFG-loven, 11 jf. rådsforordning av 25. juli 1985 nr. 2137/85 om europeiske økonomiske foretaksgrupper, hvor det i artikkel 3 nr. 2 a) er fastsatt at en gruppe ikke kan ha direkte eller indirekte ... ledelses- eller tilsynsfunksjoner i deltakernes egne virksomheter eller i et annet foretaks virksomhet, særlig ikke i spørsmål forbundet med personale, finansiering og investering. 12

Etter forslaget til § 4 tredje ledd vil de rettigheter og plikter som arbeidsmiljøloven legger til den som er arbeidsgiver også få anvendelse på ethvert annet foretak som kan utøve bestemmende innflytelse over den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, og på en gruppe av foretak, eller foretak tilknyttet en slik gruppe, som kan utøve slik innflytelse.

5.2.1 Særlig om ansvaret for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø

Arbeidsmiljøloven knytter en rekke plikter til den som er arbeidsgiver, blant annet ansvaret for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, arbeidsmiljøloven § 14, jf. §§ 7 – 13. Dette ansvar vil i første rekke påhvile den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd. Det eller de foretak som anses som arbeidsgiver etter § 4 tredje ledd vil imidlertid måtte påse at den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd oppfyller sine forpliktelser etter § 14. Derved vil det sikres at de krav som følger av § 14 blir ivaretatt også i tilfeller hvor ett eller flere andre foretak har en bestemmende innflytelse over den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd.

Dette vil blant annet innebære at særlig ledelsen av et morselskap vil måtte forvisse seg om at konsernet har en overordnet styring med arbeidsmiljøet. Det vil påhvile ledelsen en aktivitetsplikt både i forhold til det eksisterende arbeidsmiljø innen konsernet, som en plikt til å påse at nødvendige tiltak blir truffet for å forbedre arbeidsmiljøet i den utstrekning arbeidsmiljøet ikke måtte være i samsvar med de krav som følger av § 14, herunder å påse at det så vel fra morselskapets side, som innen datterselskapet blir sørget for nødvendige økonomiske rammer til slike tiltak. I denne sammenheng kan for øvrig merkes at det i aksjeselskapers årsberetning skal gis en redegjørelse om arbeidsmiljøet, og en oversikt over hvilke tiltak som er iverksatt på dette området, dersom selskapet sysselsetter mer enn 10 arbeidstakere, jf. aksjeloven § 11-12 femte ledd. Et konsern kan også være organisert slik, når det gjelder forholdet mellom et mor- og datterselskap, at ledelsen av datterselskaper kan ha en aktivitetsplikt også i forhold til arbeidsmiljøet innen andre datterselskaper i et konsern, for eksempel hvor mor- og datterselskaper har felles ledelse. Tilsvarende kan forholdet stille seg ved andre forhold hvor bestemmende innflytelse kan utøves mellom forskjellige foretak innen en gruppe av foretak. Vel så vesentlig er det imidlertid at et strafferettslig ansvar vil kunne gjøres gjeldende ikke bare mot vedkommende datterforetak eller mot det foretak som utgjør konsernspissen, men også mot de øvrige underliggende datterforetak m.fl., og i andre tilfeller hvor bestemmende innflytelse kan utøves mellom forskjellige foretak innen en gruppe, jf. de spesielle bemerkninger til forslaget til endringer av § 87.

En annen konsekvens av forslaget til § 4 tredje ledd er at disse foretak også kan bli å anse som part i forhold til pålegg fra Arbeidstilsynet. Utgangspunktet vil fortsatt være at Arbeidstilsynets pålegg rettes til den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, men etter omstendighetene vil kunne være naturlig at pålegg også rettes til foretak som omfattes av § 4 tredje ledd, og disse foretak vil blant annet kunne påklage et pålegg som Arbeidstilsynet har truffet.

Det eller de foretak som anses som arbeidsgiver etter § 4 tredje ledd vil måtte trekke inn også den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd i sitt internkontrollsystem, jf. § 16 a. Noen endring av § 16 a er ikke nødvendig, men utvalgets flertall vil vise til at internkontrollforskriften bør endres slik at det i forskriften blir fastsatt at også det eller de foretak som anses som arbeidsgiver etter § 4 tredje ledd omfattes av disse bestemmelser.

Utvalgets mindretall slutter seg subsidiært til dette.

For å effektivisere kravene til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø er det organiserte vernearbeid ved virksomhetene av vesentlig betydning, herunder reglene om arbeidsmiljøutvalg. Det bør derfor trekkes den konsekvens av de generelle hensyn bak forslaget til § 4 tredje ledd, at det bør kunne etableres felles arbeidsmiljøutvalg for det eller de foretak som anses som arbeidsgiver etter denne bestemmelse i forslaget. Et felles samarbeidsorgan vil kunne ivareta en del av de formål som følger av arbeidsmiljølovens bestemmelser om arbeidsmiljøutvalg, og vil kunne etableres ved enighet mellom de respektive foretak og arbeidstakerne eller deres organisasjoner, for eksempel i tråd med det som følger av Hovedavtalen LO-NHO kapittel XIV om konsernutvalg. Lovgivningen kan imidlertid ikke basere seg på at det alltid vil oppnås slik enighet, og felles samarbeidsutvalg vil ikke alltid fylle de formål som følger av arbeidsmiljølovens bestemmelser om arbeidsmiljøutvalg. Utvalgets flertall foreslår derfor at Arbeidstilsynet får adgang til å kunne gi samtykke til eller påby opprettet felles arbeidsmiljøutvalg der arbeidsforholdene tilsier det, og som omfatter virksomhet som drives av den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, og virksomhet som drives av foretak som anses som arbeidsgiver etter § 4 tredje ledd. Tilsvarende foreslås for særskilt felles verneombud. Utvalget viser for øvrig til forslaget til ny § 28 A.

Utvalgets mindretall slutter seg subsidiært til flertallets forslag.

5.2.2 Særlig om arbeidstidsbestemmelsene

En konsekvens av forslaget til § 4 tredje ledd vil være at den enkelte arbeidstakers samlede arbeidstid må vurderes i forhold til samtlige foretak som omfattes av forslaget til § 4 tredje ledd, og ikke bare i relasjon til den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd. Dette får betydning også for de begrensninger for bruk av overtidsarbeid som følger av arbeidsmiljølovens regler. Det vil også ha betydning for adgangen til å arbeide hos mer enn ett av disse foretak, og vil således forhindre at en arbeidstaker har to arbeidsforhold ved to av disse foretak, dersom de to arbeidsforholds samlede arbeidstid overstiger de rammer som følger av bestemmelsene om vanlig arbeidstid og overtidsarbeid.

5.2.3 Særlig om arbeidsavtalens innhold

Forslagets § 4 tredje ledd kan ikke ses å få konsekvenser for reglene om arbeidsavtalens innhold. Etter § 55 C a) skal angis partenes identitet. Her vil det for arbeidsgivers vedkommende måtte angis hvem som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd.

Forslagets § 4 tredje ledd vil derfor ikke ha som konsekvens at en arbeidstaker vil være forpliktet til å utføre arbeid ikke bare hos den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, men også hos det eller de andre foretak som anses som arbeidsgiver etter forslagets § 4 tredje ledd. En slik forpliktelse vil imidlertid kunne være fastsatt i arbeidsavtalen, og i så fall vil en omplassering av arbeidstakeren mellom de forskjellige foretak kunne finne sted, dersom slik omplassering er saklig begrunnet, jf. Rt 1989 s. 231 (Exploration Logging-saken). Den generelle hovedregel vil fortsatt være at en omplasseringsadgang må bygge på arbeidsavtalen mellom partene eller annet særskilt rettsgrunnlag.

5.2.4 Særlig om masseoppsigelser

Arbeidsmiljøloven § 56 A nr. 1 definerer masseoppsigelser som oppsigelser som foretas overfor minst 10 arbeidstakere innenfor et tidsrom på 30 dager, uten at oppsigelsene er begrunnet i de enkelte arbeidstakeres forhold. Formålet med bestemmelsene om masseoppsigelser er blant annet at arbeidsformidlingen skal kunne få tid til å finne løsninger på de problemer som de planlagte oppsigelsene reiser, jf. § 56 A nr. 7. Melding om de planlagte oppsigelser skal derfor gis med nærmere angitte frister til den lokale arbeidsformidling, jf. § 56 A nr. 4.

Foretak som omfattes av forslagets § 4 tredje ledd kan være spredt over mange deler av landet. Dersom det innenfor et tidsrom av 30 dager blir foretatt oppsigelse av noen få arbeidstakere ved enkelte av de virksomheter som drives av de forskjellige foretak, antar utvalget at det ikke vil være hensiktsmessig å legge sammen antallet av de oppsagte arbeidstakere slik at masseoppsigelsesreglene får anvendelse dersom det samlede antall utgjør 10 eller flere. I relasjon til denne bestemmelse antar det samlede utvalg at det vil være mer hensiktsmessig å la antallet oppsagte arbeidstakere ved den enkelte virksomhet være avgjørende, og foreslår at § 56 A nr. 1 endres i samsvar med dette. I sammenheng med dette vil utvalget også vise til at § 56 A nr. 1 ved den foreslåtte endring kommer i samsvar med formuleringen i sysselsettingsloven § 14.

Det samlede utvalg vil for øvrig når det gjelder bestemmelsene om masseoppsigelse peke på at konsernbestemmelsen har fått en lite tilfredsstillende plassering i § 56 A nr. 7 tredje punktum, idet dette er en bestemmelse som ikke har en naturlig sammenheng med arbeidsformidlingens oppgaver og kompetanse, og som § 56 A nr. 7 første og annet punktum omhandler. Utvalget vil derfor foreslå at § 56 A nr. 7 endres slik at nåværende tredje punktum går ut av denne bestemmelse, og at de spørsmål som omhandles i dette punktum blir tatt inn i et nytt annet ledd i § 56 A nr. 2. I slike tilfeller, hvor de planlagte oppsigelser skyldes beslutning som er truffet av noen som omfattes av forslagets § 4 tredje ledd, for eksempel en konsernledelse, vil det være naturlig at det finner sted drøftinger mellom ledelsen for disse foretak og arbeidstakernes tillitsvalgte. Utvalget foreslår derfor at plikt til å foreta slike drøftinger blir fastsatt i første punktum i nytt annet ledd i § 56 A nr. 2. Plikten til å innlede drøftinger for den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, selv om de planlagte oppsigelser skyldes beslutning truffet av noen som omfattes av § 4 tredje ledd, foreslås opprettholdt, jf. forslaget til annet punktum i nytt annet ledd i § 56 A nr. 2. Informasjon og melding etter § 56 A nr. 3, jf. nr. 4 og nr. 6 vil kunne gis enten av den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, eller av ledelsen for et foretak som omfattes av § 4 tredje ledd. Skulle informasjon eller melding bli gitt av begge, vil tidspunktet for den første melding måtte legges til grunn i forhold til 30 dagers fristen etter § 56 A nr. 6.

5.2.5 Særlig om prosessreglene

Utvalget vil også peke på at § 73 C nr. 3 blant annet gir bestemmelsene i § 66 nr. 3 og 5 anvendelse. Slik denne henvisning er utformet, vil ugyldighetsvirkningen etter § 66 nr. 4 første punktum ikke få anvendelse, hvilket neppe er i samsvar med EU-direktivet om overføring av virksomhet (77/187/EØF). 13

Derimot vil § 66 nr. 4 annet og tredje punktum ikke kunne gis anvendelse. Utvalget vil derfor foreslå at § 73 C nr. 3 blir endret i samsvar med dette.

Etter § 57 nr. 2 annet ledd tredje punktum skal det i en oppsigelse blant annet opplyses om hvem som er arbeidsgiver og rett saksøkt i en eventuell tvist. Opplysning om hvem som er arbeidsgiver og rett saksøkt i eventuell tvist, skal avskjære tvil om hvem arbeidstaker skal henvende seg til ved krav om forhandlinger og ved saksanlegg, noe som blant annet vil være av betydning ved fusjoner, fisjoner og andre former for eierskifte, jf. Ot.prp. nr. 50 (1993-94) s. 190. Mangelfulle opplysninger om disse forhold vil medføre at det ikke gjelder søksmålsfrist, og oppsigelsen vil som hovedregel kunne bli kjent ugyldig, og arbeidstaker tilkjent erstatning, etter § 57 nr. 2 tredje og fjerde ledd, jf. Ot.prp. nr. 50 (1993-94) s. 236. Spørsmålet er imidlertid om disse opplysninger også har ytterligere rettsvirkninger. Slike spørsmål kan blant annet oppstå i selskapsforhold, hvor forholdene på arbeidsgiversiden er sammensatte, og hvor det etter at arbeidsavtalen ble inngått er inntruffet endringer på arbeidsgiversiden. Disse spørsmål er ikke omtalt i lovforarbeidene. Antagelig må opplysning fra det selskap som gir oppsigelse, om at det er arbeidsgiver og rett saksøkt, anses som en materiell erkjennelse av arbeidsgiveransvar, og ikke bare som en formell opplysning. 14

Som en konsekvens av de generelle synspunkter bak forslagets § 4 tredje ledd antar utvalgets flertall at det også bør gis prosessuelle bestemmelser for å unngå at det blir reist flere saker om samme oppsigelse, og som også kan effektivisere den nåværende bestemmelse i § 57 nr. 2 annet ledd tredje punktum. Etter gjeldende rett er søksmål fra en arbeidstaker mot den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd i seg selv ikke til hinder for at arbeidstaker også reiser søksmål mot andre foretak som påstås å være ansvarlige. Slikt søksmål vil arbeidstaker også kunne anlegge mot andre foretak, etter at det er avsagt dom i søksmålet mot den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd. Likedan vil en dom som gir arbeidstaker medhold i påstand om ugyldighet eller erstatning overfor den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, ikke være til hinder for at et annet foretak reiser innsigelse mot arbeidstakers krav på basis av at oppsigelsen var saklig.

Utvalgets flertall antar på denne bakgrunn at det bør gis en bestemmelse som innebærer at en dom som kjenner en oppsigelse ugyldig eller som tilkjenner arbeidstaker erstatning for usaklig oppsigelse også har virkning overfor ethvert foretak som omfattes av § 4 tredje ledd. Tilsvarende bør gjelde for kjennelse om retten til å fortsette i stillingen mens tvist behandles av domstolene, og for fratredelseskjennelse. Likedan antar utvalgets flertall at det ved en slik bestemmelse også bør forhindres at det i slike tilfeller blir reist flere saker om samme oppsigelse. Det foreslås derfor at søksmål i tvist som omfattes av § 61 nr. 1 jf. § 61 A, skal anses for å omfatte enhver som går inn under lovforslagets § 4 tredje ledd. En bestemmelse som nevnt vil innebære at enhver som går inn under lovforslagets § 4 tredje ledd vil være å anse for part i søksmålet. Et saksanlegg vil derfor medføre en utvidelse av litispendensvirkningen, og en dom eller kjennelse vil ha utvidet rettskraft. 15 Siden avgjørelsen vil være bindende for de foretak som omfattes av § 4 tredje ledd, idet disse anses som parter, bør avgjørelsen også være tvangsgrunnlag overfor disse foretak, selv om disse foretak ikke skulle være spesielt nevnt som forpliktede i avgjørelsen, slik vilkåret ellers er etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-7. Foretak som omfattes av § 4 tredje ledd vil imidlertid kunne gjøre gjeldende som innsigelse at det ikke foreligger bestemmende innflytelse, og at ansvar derfor ikke foreligger. Forsåvidt vil dommen ikke ha utvidet rettskraft, med mindre også spørsmålet om bestemmende innflytelse skulle være blitt avgjort ved dommen i forhold til ett eller flere spesielt nevnte foretak. 16 Tilsvarende vil forholdet være for kjennelse som gir arbeidstaker rett til å fortsette i stillingen, eller som forkaster arbeidsgivers krav om fratredelseskjennelse, uansett om en slik kjennelse blir gitt i henhold til reglene i arbeidsmiljøloven eller i henhold til reglene om midlertidig forføyning i tvangsfullbyrdelsesloven.

Siden det her er tale om en prosessuell bestemmelse, antar utvalgets flertall at det kan være naturlig å plassere bestemmelsen etter nåværende § 61 D, slik at den blir ny § 61 E. Det vil dessuten være nødvendig å innarbeide i § 61 nr. 1 en henvisning til den foreslåtte § 61 E. Det vises for øvrig til de spesielle kommentarer til forslagets § 61 E.

5.2.6 Særlig om arbeidsmiljøloven § 58 nr. 5 annet ledd

Siden de virksomheter som omfattes av forslagets § 4 tredje ledd anses som arbeidsgiver, blir § 58 nr. 5 annet ledd om oppsigelsesfristens beregning, overflødig. Denne bestemmelse foreslås derfor opphevet. Som en konsekvens av de generelle synspunkter bak forslagets § 4 tredje ledd bør ordet virksomhet i § 58 nr. 2 og 3 erstattes med ordet arbeidsgiver.

5.2.7 Særlig om adgangen til prøvetidsansettelse

Forslagets § 4 tredje ledd vil også få betydning for adgangen til prøvetidsansettelse. Overfor en arbeidstaker som enten selv har sagt opp sin stilling, eller som er blitt sagt opp, men som får tilbud om ansettelse i et foretak som omfattes av forslagets § 4 tredje ledd, og begynner i stillingen umiddelbart etter oppsigelsesfristens utløp, vil det ikke kunne avtales prøvetid i større utstrekning enn i en tilsvarende situasjon hos samme arbeidsgiver. Ansettelsesforholdet overfor den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, og foretak som anses som arbeidsgiver etter forslagets § 4 tredje ledd, vil etter forslaget måtte anses som sammenhengende.

5.2.8 Nærmere om arbeidsmiljøloven § 60

I forhold til reglene om oppsigelsesvern ved driftsinnskrenkninger og rasjonaliseringstiltak, jf. § 60 nr. 2, vil fortsatt den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd i første rekke må søke å tilby arbeidstaker annet passende arbeid. Dersom dette ikke er mulig, vil det eller de foretak som anses som arbeidsgiver etter § 4 tredje ledd måtte søke å tilby arbeidstakeren slikt arbeid, jf. de generelle kommentarer i kapittel 5.1 ovenfor. På denne bakgrunn blir den nåværende begrensning i § 60 nr. 2 første ledd første punktum, om at arbeidsgiver skal tilby annet passende arbeid i virksomheten, for snever. Denne begrensning foreslås derfor sløyfet. Likedan vil ulempeavveiningen etter § 60 nr. 2 første ledd annet punktum måtte foretas også i forhold til det eller de foretak som omfattes av § 4 tredje ledd. Denne ulempeavveining vil således måtte skje ikke bare med utgangspunkt i den enkelte virksomhetens behov, men også i relasjon til det samlede behov for den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd og de foretak som anses som arbeidsgiver etter forslagets § 4 tredje ledd, og i forhold til de ulemper som en oppsigelse vil påføre den enkelte arbeidstaker. Utvalgets flertall foreslår derfor at § 60 nr. 2 første ledd annet punktum gis en tilføyelse hvor dette presiseres.

Utvalgets mindretall slutter seg subsidiært til flertallets forslag.

5.2.9 Retten til å fortsette i stilling etter nedleggelse av en av flere virksomheter m.v.

Som en konsekvens av de generelle synspunkter bak forslagets § 4 tredje ledd antar utvalgets flertall at bestemmelsene i § 61 nr. 4 om retten til å fortsette i stilling mens oppsigelsessak pågår bør presiseres. Dette gjelder tilfeller hvor driften av en virksomhet eller en del av en virksomhet blir nedlagt. Slike situasjoner kan blant annet oppstå hvor foretak har bestemmende innflytelse overfor den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, slik eksempelvis Rt 1990 s. 1126 (Wärtsilä-saken) illustrerer. Domstolene kan ikke tilsidesette arbeidsgivers beslutning om hel eller delvis nedleggelse av virksomheten, men vurderingen av om en oppsigelse vil være saklig i slike tilfeller vil måtte skje etter bestemmelsene i § 60. Det vises også til ovenstående kommentarer om tilbud om annet passende arbeid hos arbeidsgiver, og om ulempeavveining. Arbeidstakers rett til å fortsette i stillingen etter oppsigelsesfristens utløp, på nærmere angitte vilkår, utgjør en vesentlig del av oppsigelsesvernet og bidrar sterkt til å effektivisere de generelle regler om oppsigelsesvernet; blant annet bestemmelsene i § 60. Det forhold at driften av en virksomhet eller en del av denne blir nedlagt, står ikke i noen prinsipiell annen stilling enn hvor det ellers foretas driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringstiltak med den følge at stillingen for en eller flere arbeidstakere bortfaller, og det oppstår tvist om hvorvidt oppsigelse er saklig overfor den enkelte arbeidstaker på bakgrunn av blant annet ansiennitet, muligheter for å bli tilbudt annet passende arbeid, ulempeavveining, osv. Skulle forhold at driften av en virksomhet eller en del av denne blir nedlagt ha som konsekvens at arbeidstaker skulle miste retten til å fortsette i stillingen, ville det medføre en svekkelse av oppsigelsesvernet, og arbeidsgiver ville ikke ha den samme sterke foranledning til omhyggelig å vurdere saklighet og muligheter for annet passende arbeid, som hvor det ellers foretas driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringstiltak. Såvel hvor en virksomhet eller en del av denne blir nedlagt, som hvor det ellers foretas driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringstiltak, bør det derfor være tilstrekkelig at arbeidsgiver kan kreve fratredelseskjennelse etter § 61 nr. 4 annet ledd tredje punktum.

Utvalgets flertall vil videre vise til at rettstilstanden på dette område er uklar. Det vises til at flertallet i Høyesterett i Rt 1990 s. 1126 (Wärtsilä-saken) har lagt til grunn at arbeidstaker har rett til å fortsette i stillingen selv om virksomheten i datterselskapet ble nedlagt, blant annet under henvisning til at en annen regel ville kunne lede til omgåelse av vernet etter § 61 nr. 4. I Rt 1992 s. 776 (Sparebanken Nord-Norge saken) er det imidlertid lagt til grunn at retten til å fortsette i stillingen måtte bortfalle uten fratredelseskjennelse, når det må anses helt på det rene at virksomheten er opphørt, og at arbeidstakeren ikke kan tilbys annet arbeid eller ikke vil godta det arbeid som kan tilbys.

På denne bakgrunn foreslår utvalgets flertall at arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4 annet ledd første punktum blir gitt en tilføyelse som klargjør at arbeidstaker har rett til å fortsette i stilling mens oppsigelsessak pågår, også i tilfeller hvor driften av en av flere virksomheter eller en del av en virksomhet blir nedlagt.

5.2.10 Rettsvirkningene av en oppsigelse

Etter arbeidsmiljøloven § 62 første ledd første punktum skal en usaklig oppsigelse som hovedregel kjennes ugyldig, dersom arbeidstaker krever dette. Etter bestemmelsens annet punktum kan retten likevel bestemme at arbeidsforholdet skal opphøre, dersom dette kreves av arbeidsgiver, og retten finner etter en avveining av partenes interesser at det vil være åpenbart urimelig at arbeidsforholdet skal fortsette. Denne avveining av partenes interesser vil måtte skje under hensyn til at et eller flere andre foretak vil være å anse som arbeidsgivere etter forslagets § 4 tredje ledd. Tilsvarende gjelder ved erstatningsutmålingen etter § 62 annet ledd annet punktum. Dette gjelder også for urettmessig avskjed, § 66 nr. 5. Dette er det neppe nødvendig å gi uttrykk for i selve lovteksten.

Erstatningsansvaret for usaklig oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 62 annet ledd første punktum påhviler arbeidsgiver.

Som en konsekvens av de generelle synspunkter bak forslagets § 4 tredje ledd, antar utvalgets flertall at det for tydlighets skyld bør fremgå at de foretak som omfattes av denne bestemmelse i forslaget vil være solidarisk ansvarlige for erstatningsansvaret, selv om denne virkning av avgjørelsen egentlig følger allerede av forslaget til § 61 E. Tilsvarende bør det fremgå at disse foretak vil være forpliktet til å rette seg etter en dom som kjenner en oppsigelse ugyldig. Tilsvarende gjelder for urettmessig avskjed, § 66 nr. 5. På denne bakgrunn foreslår utvalget at § 62 blir gitt et nytt tredje ledd som fastsetter dette.

5.2.11 Fortrinnsrett til ny stilling

Det er også en konsekvens av flertallsforslaget at også reglene om fortrinnsrett til ny stilling, arbeidsmiljøloven § 67, bør få anvendelse i forhold til det eller de foretak som omfattes av forslagets § 4 tredje ledd. Den nåværende begrensning i § 67 nr. 1 første punktum, som angir fortrinnsrett til ny tilsetting i samme virksomhet, blir etter dette for snever, og utvalget foreslår derfor at dette uttrykk blir erstattet med uttrykket «hos arbeidsgiver».

5.2.12 Forholdet til staten

For statens vedkommende gjør helt særskilte hensyn seg gjeldende. I foretak som er helt ut eiet av staten vil vedkommende statsråd kunne utøve bestemmende innflytelse på foretakenes generalforsamling eller i tilsvarende organer; en ordning som blant annet må ses i sammenheng med Grunnloven § 19. Det ville derfor ikke føre til hensiktsmessige resultater om dette forhold, ut fra forslaget til § 4 tredje ledd, skulle medføre at staten ble å anse som arbeidsgiver i forhold til de ansatte i slike foretak, blant annet med den konsekvens at de ansatte skulle ha fortrinnsrett til ansettelse i stillinger innen staten. Ytterligere vil statens stilling som eier, eventuelt hovedaksjonær eller tilsvarende posisjon, kunne ha sin bakgrunn i samfunnsmessige forhold, for eksempel hvor staten på denne måte har etablert foretak for å få bedre samfunnsmessig styring med utviklingen innen en næringsgren, eller har grepet inn og fått en slik posisjon for å forhindre at foretak av sentral samfunnsmessig betydning skulle måtte innstille. Situasjonen under bankkrisen i slutten av 1980-årene er illustrerende. Fra tidligere tid kan også nevnes tilfeller hvor staten har grepet inn med oppkjøp av aksjer for å forhindre at et foretak av sentral betydning for landets næringsliv skulle komme på utenlandske hender. Utvalgets flertall foreslår derfor at det gjøres unntak for tilfeller hvor bestemmende innflytelse kan utøves av staten, jf. forslaget til § 4 sjette ledd.

Unntaket er forutsatt å være begrenset til tilfeller hvor staten kan utøve bestemmende innflytelse. Skulle et foretak som eies av staten, eller hvor staten er hovedaksjonær eller har en tilsvarende posisjon, kunne utøve bestemmende innflytelse over en annen virksomhet, vil forholdet måtte bedømmes etter den alminnelige regel i forslagets § 4 tredje ledd.

5.2.13 Forholdet til kommuner og fylkeskommuner

Utvalgets flertall er klar over at det på kommunalt og fylkeskommunalt nivå vil kunne gjøre seg gjeldende hensyn som, et stykke på vei, er tilsvarende for de hensyn som gjør seg gjeldende for statens vedkommende. Eksempelvis kan en kommune eller fylkeskommune ha oppnådd adgang til å utøve bestemmende innflytelse over et annet foretak ved å ha gitt lån på gunstige vilkår for å forhindre at en hjørnestensbedrift i kommunen går konkurs, samtidig som kommunen eller fylkeskommunen kan ha satt krav om flertallsrepresentasjon i foretakets styre og krav om løpende godkjennelse av alle større driftsmessige disposisjoner som vilkår. 17

Utvalgets flertall finner det imidlertid vanskelig å kunne gå inn for et unntak for kommuner og fylkeskommuner med sikte på slike tilfeller. Utvalgets flertall antar at et slikt kommunalt eller fylkeskommunalt engasjement i et annet foretak ikke bør stå i en prinsipielt annen stilling enn hvor det er tale om lån på tilsvarende vilkår fra bank eller annen finansinstitusjon.

Ut fra kommunale eller fylkeskommunale hensyn kan det være formålstjenlig at en kommune eller fylkeskommune engasjerer seg i en slik situasjon ved å yte lån. Men engasjerer kommunen eller fylkeskommunen seg ytterligere ved å betinge seg vilkår som medfører bestemmende innflytelse over foretaket, og derfor i realiteten får herredømme over dette, må kommunen eller fylkeskommunen også måtte ta konsekvensen av det ytterligere engasjement, slik at den blir å anse som arbeidsgiver etter forslagets § 4 tredje og følgende ledd. Utvalgets flertall vil i denne sammenheng presisere at det ytterligere kommunale eller fylkeskommunale engasjement ikke vil forhindre beslutning om nedleggelse av foretakets drift, dersom de driftsmessige resultater utvikler seg slik at fortsatt drift ikke fremstår som økonomisk forsvarlig. I så fall vil konsekvensen av forslagets § 4 tredje og følgende ledd særlig være at kommunen eller fylkeskommunen må vurdere om det innen kommunen eller fylkeskommunen finnes annet passende arbeid. Utenfor slike tilfeller er det etter flertallets oppfatning i alle fall ikke grunn til at en kommunes eller fylkeskommunes adgang til å utøve bestemmende innflytelse over et annet foretak bør stå i en prinsipielt annen stilling enn hvor slik innflytelse kan utøves av andre, og forholdet synes derfor å måtte bedømmes etter den alminnelige regel i forslagets § 4 tredje ledd.

5.2.14 Internasjonale konsernforhold m.v.

Anvendelsen av arbeidsmiljølovens regler i internasjonalt pregede arbeidsforhold reiser særlige spørsmål. Utvalgets flertall vil derfor innskrenke seg til å bemerke, at de foreslåtte bestemmelser i § 4 tredje og følgende ledd selvsagt vil få anvendelse hvor bestemmende innflytelse kan utøves av et norsk foretak overfor et norsk foretak som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, og som driver sin virksomhet i Norge. 18 Likedan vil de foreslåtte bestemmelser få anvendelse i forhold til et eller flere andre norske foretak som driver sin virksomhet i Norge, selv om den bestemmende innflytelse over disse utøves av et utenlandsk foretak. Dersom et norsk datterselskap er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, og har et utenlandsk morselskap som kan utøve bestemmende innflytelse såvel over dette datterselskap som andre datterselskap i Norge, vil eksempelvis de foreslåtte bestemmelser få anvendelse i forhold de de norske datterselskapene. I forhold til det utenlandske morselskap vil imidlertid de foreslåtte bestemmelser ikke uten videre få anvendelse. Tilsvarende blir forholdet om et norsk morselskap har et eller flere utenlandske datterselskap. I så fall vil de foreslåtte bestemmelser ikke uten videre få anvendelse i forhold til de utenlandske datterselskap, men derimot på det norske morselskap og eventuelle norske datterselskap. Særskilt rettsgrunnlag, og alminnelige internasjonale selskapsrettslige og arbeidsrettslige regler, kan imidlertid etter omstendighetene medføre at de foreslåtte bestemmelser kan få betydning, eller vil måtte legges til grunn, også i forhold til utenlandske foretak.

5.3 Prinsipielle vurderinger fra utvalgets mindretall – vedrørende § 4

Mindretallet – utvalgets medlem Ødegård – er sterkt kritisk til å formulere et nytt, alternativt arbeidsgiverbegrep i lovens § 4, tredje ledd og flg.

Slik utvalgets mandat er formulert i kongelig resolusjon av 04.07.94, har målsettingen primært vært å vurdere og eventuelt foreslå utvidete rettigheter for ansatte innenfor ulike former for konsernmodeller og organiseringer i næringlivet. Et nytt arbeidsgiverbegrep vil ikke begrense seg til å gi økte rettigheter, men åpenbart også foranledige endringer i næringslivets måter å organisere seg på.

Selv om et nytt arbeidsgiverbegrep kan resultere i et bedre stillingsvern for noen ansatte, er ikke gevinsten forholdsmessig stor nok til å oppveie de negative virkninger for næringslivet som forslaget vil ha. Etter mindretallets syn vil virkningene blant annet være mindre kosteffektive måter å organisere seg på. Dette vil influere negativt på sysselsettingen.

Mindretallet anfører videre at selv om vern av arbeidstakere og deres rettigheter er et av de tunge hensyn i arbeidsmiljøloven, representerer loven i virkeligheten en rekke kompromisser og balanserte løsninger. Vernehensynet må ikke trekkes så langt at det å etablere virksomhet og få ansvaret for ansatte blir så risikofylt, at muligheten for vekst og nye arbeidsplasser svekkes.

Selv om enhver utvidelse av arbeidstakers rettigheter i et arbeidsforhold vil kunne gi virkninger for næringslivets måte å organisere seg på, er virkningen av et nytt arbeidsgiverbegrep langt mer dramatisk.

Innledningsvis finner mindretallet grunn til å påpeke uenighet med utvalgsflertallet, når det hevdes at man bygger på den hovedtendens til et utvidet arbeidsgiverbegrep som synes å springe ut av foreliggende rettspraksis.

Etter mindretallets syn har rettspraksis i stor grad begrenset ansvaret til den juridiske person – i regelen det enkelte aksjeselskap – som er den ansattes arbeidsgiver etter arbeidsavtalen. Ved avvik fra dette – og det er det eksempler på i rettspraksis – lar forholdet seg stort sett forklare med en av tre alternative innfallsvinkler.

1. Det er avtalt flere arbeidsgivere.

2. Morselskapet har reelt opptrådt som arbeidsgiver og utøvd arbeidsgiverfunksjoner (dette gjelder for eksempel avgjørelsen i Rt 1992, s. 1126 i den såkalte Wärtsiläsaken).

3. Arbeidsforholdet har kontraktuelle uklarheter. Partsbeskrivelsen av hvem som er arbeidsgiver i henhold til arbeidsavtalen er uklar. Dette går regelmessig ut over arbeidsgiver, som burde formulert forholdet klarere. Det vises for eksempel til avgjørelse i Rt. 1993 s. 954.

Mindretallets oppfatning er at gjeldende rettstilstand ikke er mer uklar enn at den lar seg forsvare å opprettholde. Uklarheten utvalgets flertall tar sikte på å bøte med et nytt alternativt arbeidsgiverbegrep i § 4, tredje ledd og følgende, blir dessuten avløst av et begrep som på ingen måte er spesielt klargjørende, nemlig: ... kan utøve bestemmende innflytelse.... Dette blir en meget skjønnsmessig bestemmelse, og vil kunne gi grunnlag for en rekke tvister i seg selv.

Mindretallet er heller ikke av den oppfatning at det er fruktbart å bygge introduksjonen av det nye begrep på en henvisning til allerede gitte bestemmelser om saksbehandling og drøftelser ved de såkalte masseoppsigelser, jf. gjeldende arbeidsmiljølov § 56 A nr. 7 og EU-direktiv av 22. september 1994 (94/95 EØS) om opprettelsen av europeiske samarbeidsutvalg. Disse regler har en langt mer begrenset ambisjon enn å gi ansatte rettigheter i form av stillingsvern. Derimot er meningen å gi tillitsvalgte og de ansatte mulighet for informasjon i en tid hvor forandring i arbeidslivet skjer hurtig og uavhengig av landegrenser etc. Denne begrensede ambisjon i form av en lyttepost er selvfølgelig langt mindre inngripende overfor næringslivet enn materielt stillingsvern i seg selv.

Et nytt arbeidsgiverbegrep vil automatisk utvide det straffesanksjonerte ansvaret for bedriftens arbeidsmiljø, jf. arbeidsmiljøloven §§ 7-13 og § 14, opp til eiernivå dersom eier er et foretak.

Ser man på utvalgets mandat i kongelig resolusjon av 04.07.94, er ikke forholdet til § 14 nevnt overhodet. Det fremgår tvert imot at bakgrunnen for utvalgets oppnevning primært er stillingsvernsspørsmål i forhold til arbeidsmiljøloven § 58, § 60, § 67 og § 73. Selv om en endring med betydning for § 14 i og for seg kan forsvares i henhold til den forholdsvis vide ordlyd i mandatets punkt 2, første strekpunkt m.v., er det åpenbart at arbeidsmiljø- og sikkerhetsspørsmål i anledning dette, neppe har vært det sentrale emne å få utredet.

I den nylig gjennomførte revisjon av arbeidsmiljøloven er det tilsvarende få spor av at dette eventuelt representerer et problem – altså at konsernet ikke har et ansvar for arbeidsmiljøet i det enkelte datterselskap. I Ot.prp. nr. 50 (1993-94) s. 70, er forholdet til § 14 i dagjeldende lov gjennomgått. Karakteristisk er det verken pekt på at gjeldende ansvarsregler representerer et problem, eller foreslått endringer.

Slik reglene i § 14, første ledd fremstår, er dette en bestemmelse som skal sikre et forsvarlig arbeidsmiljø. Skal bestemmelsen oppfylle dette formål, må den eller de som har ansvaret for håndhevelsen også ha praktiske muligheter for dette. Dette forutsetter etter mindretallets oppfatning to ting: Konkret innsikt i arbeidsmiljøet og mulighet til å påvirke det. Tilstedeværelse blir i denne sammenheng et nøkkelord. En ansvarsbestemmelse som ikke lar seg fylle med daglig og praktisk innhold blir etter dette av mindre verdi.

I forhold til § 14, blir den eneste problemstilling et endret arbeidsgiverbegrep kan bøte på, en situasjon hvor et datterselskap av konsern/eier blir «sulteforet» på ressurser i den grad at arbeidsmiljøet lider. Slik forholdene er i norske konserner, tør det hevdes å være en nokså teoretisk situasjon. Man bør derfor neppe ut fra hensynet til § 14 utvide arbeidsgiverdefinisjonen og formulere en ansvarsregel som avviker fra aksjeloven.

Blir forslagets flertall vedtatt, blir Norge det eneste land i EØS-området som har utviklet et alternativt arbeidsgiverbegrep som omfatter rene eierskap. I tillegg gir de eksisterende norske reglene om stillingsvern for ansatte allerede sterkt vern i seg selv. Kombinasjonen av dette blir unik, og kan vise seg som en «hemsko» i konkurransen om å få virksomhet lokalisert til Norge.

Det er et faktum, at det nye arbeidsgiverbegrep favner også helt passive eiersituasjoner. Flertallet har imidlertid foreslått å gi unntak for statens rolle, som da skal bli unntatt fra å fanges opp av det nye arbeidsgiverbegrep. Mindretallet er for så vidt enig i at statens posisjon som eier av en rekke virksomheter (for eksempel tre forretningsbanker, Statoil og aksjemajoriteten i Norsk Hydro), kan ha oppstått av bestemte og politiske årsaker som gjør det unaturlig å sammenligne med øvrige eieres posisjon. På den annen side, er statens posisjon som eier i ovennevnte selskaper tilsynelatende av nokså permanent karakter. Overfor privat kapital blir særbehandlingen konkurransevridende, hvis staten som investor skulle være fritatt for det utvidede ansvar som en ny arbeidsgiverdefinisjon gir.

I virkeligheten demonstrerer behovet for dette unntaket i flertallets forslag at det utvidede arbeidsgiverbegrep går for langt.

Slik det utvidede begrep fremstår i sitt innhold, vil det for å kunne håndteres fornuftig tvinge fram en sentral dirigering av en rekke sider av forskjellige virksomheter som har samme eierskap. I konsernsammenheng vil det føre til sammenklumping av styringsfunksjonene sentralt. Det må bygges opp staber for å håndtere mange og kompliserte personalspørsmål. Dette er ikke nødvendigvis kosteffektivt. Det vil undergrave rollene til styret og administrerende direktør, i det enkelte selskap. Mindretallet påpeker når det gjelder muligheten for å kunne svare på en endret konkurransesituasjon eller drastisk svikt i en virksomhets omsetning, er adgangen til å redusere bemanning et fundamentalt virkemiddel. Slik mindretallet ser det, vil det fra et arbeidsrettslig synspunkt være poengløst å organisere virksomhet i datterselskaper med et nytt arbeidsgiverbegrep som det foreslåtte.

Kravet til saksbehandling i oppsigelsessaker vil øke dramatisk, tilsvarende øker selvfølgelig muligheten for å begå feil som vil kunne påberopes i en rettssak.

Når omkostningssiden og konsekvensen av flertallets forslag heller ikke er utredet og forsøkt tallfestet konkret, er det ytterligere uheldig. Selv om tilgjengelige forskningsmessige data og litteratur gir små muligheter for sikre og presise konklusjoner med hensyn til virkninger, burde ihvertfall tendensene og hovedlinjene i kostnadseffekter og virkningene for arbeidsmarkedet vært forsøkt angitt.

Summeres de negative virkningene for næringslivet, er konklusjonen at de foreslåtte regler går såvidt langt at de vil kunne dempe investeringslyst, og ha direkte negative virkninger for sysselsettingen. Den enkelte ansatte i en konsernstruktur kan sies å ha fått et økt stillingsvern, til gjengjeld vil den som er arbeidsledig kunne oppleve at det nå blir enda vanskeligere å komme i arbeid.

Denne prisen er for stor til at et utvidet arbeidsgiverbegrep lar seg forsvare.

5.4 Spesielle kommentarer til lovforslagets § 4 tredje ledd

Den generelle hovedregel om rettigheter og plikter som arbeidsgiver, i de tilfeller hvor et annet foretak kan utøve bestemmende innflytelse over den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, fremgår av lovforslagets § 4 tredje ledd første punktum.

Uttrykket ethvert annet foretak er valgt for å få fram at bestemmelsen får anvendelse uansett hvorledes det annet foretak er organisert som kan utøve bestemmende innflytelse over den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd. Bestemmelsen i § 4 tredje ledd får derfor anvendelse uansett om det annet foretak er organisert som aksjeselskap, ansvarlig selskap, andelslag, statsforetak eller annen selskapsform, eller som forening eller annen sammenslutning, som enkeltpersonforetak eller som stiftelse, eller på annen måte. For å avskjære enhver tvil om at uttrykket foretak omfatter enkeltpersonforetak og stiftelser er dette uttrykkelig presisert i lovforslagets § 4 tredje ledd tredje punktum.

Også virksomhet som drives av dødsbo eller andre former for bo, og offentlig virksomhet, omfattes av uttrykket. Likedan omfattes holdingselskaper av uttrykket. Slike selskaper driver den virksomhet at de forvalter eierandeler i de foretak som holdingselskapet har eierinteresser i, og vil i denne sammenheng være å anse for omfattet av begrepet annet foretak.

Når det gjelder statens virksomhet må merkes unntaket i forslagets § 4 sjette ledd. Se nærmere kapittel 5.2.12.

Bestemmende innflytelse innebærer at et annet foretak står i et slikt forhold overfor den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, at det annet foretak kan få gjennomført de disposisjoner som dette ønsker gjennomført, på de områder som reguleres av arbeidsmiljølovens bestemmelser. Det er derfor ikke avgjørende at disposisjonene formelt blir truffet av den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd. I praksis vil det blant annet kunne dreie seg om disposisjoner som investeringer, rasjonaliseringstiltak, organisatoriske endringer, driftsomlegninger, driftsinnskrenkninger, nedleggelse av avdelinger, eventuelt nedleggelse av den virksomhet som drives av den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, og det kan dreie seg om disposisjoner med hensyn til hvem som skal ansettes eller sies opp hos denne. Videre kan det dreie seg om disposisjoner som er av betydning for arbeidsmiljøet i den virksomhet som drives av den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, herunder også beslutninger om at disposisjoner ikke skal foretas. Disposisjoner som nevnt vil ha betydning for de som er arbeidstakere ved den virksomhet som drives av den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, og vil også være av betydning i forhold til de offentligrettslige forpliktelser som følger av arbeidsmiljølovens regler.

Det vil etter forslaget til § 4 tredje ledd være tilstrekkelig at det annet foretak har anledning til å utøve bestemmende innflytelse. Lovforslaget er derfor formulert slik at det er tilstrekkelig at bestemmende innflytelse kan utøves. Det annet foretak kan imidlertid gjøre det overveiende sannsynlig at bestemmende innflytelse likevel ikke har vært utøvet, men vil ha bevisbyrden.

Dersom forholdene endrer seg, slik at det annet foretak ikke lenger kan utøve bestemmende innflytelse over den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, vil det annet foretak fra dette tidspunkt ikke lenger ha rettigheter og forpliktelser som arbeidsgiver etter forslagets § 4 tredje ledd.

Adgangen til å utøve bestemmende innflytelse vil i praksis kunne foreligge over lengre tid, men det er etter forslaget ikke noe krav om at adgangen til å utøve bestemmende innflytelse må ha vært varig. Det er tilstrekkelig at adgangen til å utøve bestemmende innflytelse foreligger på det tidspunkt da den enkelte disposisjon ble truffet. Eksempelvis kan et foretak ha overtatt hoveddelen av foretakskapitalen i det foretak som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, og kort tid deretter ha nedlagt driften av dette foretak, ha gitt de ansatte i dette foretak oppsigelse, og ha oppløst foretaket. Oppkjøp av foretak med henblikk på nedleggelse av dette medfører således etter forslaget at det oppkjøpende foretak blir å anse som arbeidsgiver, med de rettigheter og plikter som følger av dette etter arbeidsmiljølovens bestemmelser.

I forhold til selskapsrettslige regler kan dette stille seg annerledes. En kortvarig adgang til å utøve bestemmende innflytelse kan for eksempel medføre at det ikke vil være naturlig for det bestemmende foretak å ta med i en regnskapsoversikt at foretaket hvor den bestemmende innflytelse er helt forbigående, jf. således NOU 1995: 30 Ny regnskapslov s. 117: Det har [ikke] noen mening å konsolidere et selskap som er anskaffet med sikte på midlertidig eie. Tilsvarende kan det stille seg i forhold til de ansattes rett til medbestemmelse etter aksjeloven §§ 8-17 fjerde ledd og 8-18 femte ledd. Spørsmålet vil måtte vurderes i forhold til de enkelte bestemmelser i selskapslovgivningen, jf. Jan Skåre og Gudmund Knudsen: Lov om aksjeselskaper med kommentarer (1991) s. 37: Det må innfortolkes i konsernbegrepet at maktforholdet har en viss permanens ... Det kan også tenkes at et aksjeeie er av en slik transitorisk karakter at det ikke er naturlig å anvende konsernsynspunkter. I hvert fall gjelder dette i forhold til en del av konsernreglene. Tilsvarende kan merkes Hans Fredrik Marthinussen og Magnus Aarbakke: Aksjeloven med kommentarer (1987) s. 21 og Mads Henry Andenæs: Aksjeselskapsrett (1992) s. 39. Hans Fredrik Marthinussen: Aksjeloven med kommentarer (1960) s. 287 antar imidlertid at konsernreglene får anvendelse uansett om forholdet mellom selskapene er av tilfeldig og forbigående karakter og således ikke i praksis vil bli sett som et konsernforhold i egentlig forstand.

Det er etter forslaget ikke avgjørende hvorledes det annet foretak har fått en slik posisjon at det kan utøve bestemmende innflytelse overfor den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd. Denne posisjon kan være en følge av eierinteresser i det foretak som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, eller kan følge av felles ledelse, eller av avtaleforhold med dette foretak. Også annet grunnlag for bestemmende innflytelse kan forekomme, for eksempel lovbestemmelser og forvaltningsvedtak. Kombinasjoner av innflytelse i form av eierskap, felles ledelse, avtalebasert tilknytningsforhold m.v. kan også medføre at bestemmende innflytelse kan utøves.

Bestemmende innflytelse som følge av eierinteresser vil i praksis ofte forekomme hvor det annet foretak eier så mange andeler av foretakskapitalen at dette gir flertallet av de stemmer som kan avgis, kan velge eller oppnevne mer enn halvparten av medlemmene i besluttende foretaksorganer, eller kontrollerer mer enn halvparten av de stemmer som er knyttet til den del av foretakskapitalen som kan treffe de avgjørende beslutninger. Etter forslagets § 4 femte ledd vil bestemmende innflytelse alltid foreligge i slike tilfeller. Bestemmende innflytelse som følge av eierinteresser kan imidlertid også foreligge ved praktisk majoritet, hvor foretaksandelene er så spredt at det i praksis kan regnes med at det vil være tilstrekkelig med mindre enn halvdelen av de stemmeberettigede andeler for å få truffet den ønskede beslutning. 19

Tilsvarende må også legges til grunn i selskapsrettslig sammenheng, jf. Jan Skåre og Gudmund Knudsen: Lov om aksjeselskaper med kommentarer (1991) s. 37: Hvor et aksjeselskap er aksjeeier eller andelseier i et annet selskap, får annet ledd [i aksjeloven § 1-2] betydning hvor stemmeandelen er femti prosent eller mindre av det antall stemmer som kan avgis på generalforsamlingen. En slik mindre stemmeandel kan gi bestemmende innflytelse i det annet selskap fordi de øvrige aksjeeiere ikke møter på generalforsamlingen eller møter i så liten utstrekning at de utgjør et mindretall. Må det regnes med at denne maktstilling i praksis er permanent, er vilkårene for så vidt til stede for at det foreligger et konsern. I samme retning kan merkes Hans Fredrik Marthinussen og Magnus Aarbakke: Aksjeloven med kommentarer (1987) s. 22. Mer restriktiv er likevel Mads Henry Andenæs: Aksjeselskapsrett (1992) s. 41: Bestemmende innflytelse ... kan man normalt ikke sies å ha med 50 % eller mindre av stemmene. Begrepet faktisk kontroll er for ubestemt og fremfor alt for relativt til å legges til grunn i denne forbindelse.

I dansk rett kan merkes Erik Warlauff: Selskabsret (1994) s. 796: Det er ... antaget i børsretlig praksis, at der ofte vil være tale om en bestemmende indflydelse allerede ved besiddelsen af 35-40 % af alle stemmerne i selskabet, men en konkret bedømmelse er fornøden. Videre kan merkes Bernhard Gomard: Aktieselskaber og anpartsselskaber (1986) s. 50: Ind­flydelsen må være lige så fast og sikker som et egentlig flertals. At for eksempel 20 % af aktiekapitalen som oftest vil være udslaggivende på selskabets generalforsamlinger er ikke tilstrækkeligt til at gjøre indehaverne af en sådan aktiepost til et moderselskab. Selv om det ikke er let at samle et stort antal aktionærer til en enig og indflydelsesrig opposition, kan dette efter omstændighederne lykkes, når selskabet er kommet i vanskeligheder eller vidtrækkende forslag skal forhandles.

I svensk rett kan merkes Knut Rodhe: Aktiebolagsrätt (1995) s. 289: Ofta äger ett aktiebolag A en betydande andel i ett annat företag B utan att andelen är så stor att B är dotterbolag til A. När en dylik företagskombination föreligger säger man att B ärintresseföretag till A. Vanligen drar man undre gränsen för egenskapen av intresseföretag så, att ägarföretaget skall ha minst 20 procent kapitalandel i intresseföretaget. Merkes kan også Gösta Kedner og Carl Martin Roos: Aktiebolagslagen (1995) s. 30.

Hvorvidt bestemmende innflytelse etter forslaget til § 4 tredje ledd kan utøves på basis av praktisk majoritet vil måtte vurderes konkret i forhold til hvor spredt foretaksandelene er fordelt, men må også vurderes i forhold til de disposisjoner det vanligvis vil være tale om. Det er de løpende driftsmessige disposisjoner, med tilpasninger og omstillinger i forhold til markedets behov, som vil være avgjørende for et foretaks inntjeningsevne, og dermed også for mulighetene for fortsatt drift av det foretak som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd. Hvor det gjennom praktisk majoritet kan utøves bestemmende innflytelse på dette foretak, vil det annet foretak gjennom disposisjoner av driftsmessig art kunne påvirke eller styre utviklingen av det foretak som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd. I forhold til arbeidsmiljølovens bestemmelser, herunder arbeidstakernes stilling, må det derfor legges avgjørende vekt på adgangen til å utøve bestemmende innflytelse ved praktisk majoritet i forhold til de driftsmessige disposisjoner. På denne bakgrunn bør det derfor ikke legges vesentlig vekt på om den praktiske majoritet vil være tilstrekkelig til å få gjennomført også disposisjoner av mer ekstraordinær art.

For eierne av foretaksandelene vil driftsmessige disposisjoner i praksis oftest fremstå som relativt kurante, og derfor som mindre vidtrekkende og mindre kontroversielle. Dette vil eksempelvis kunne være tilfellet hvor det er tale om å innskrenke en avdeling ved det foretak som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, selv om en slik disposisjon kan ha meget betydelige følger for de arbeidstakere som berøres av disposisjonen.

En mer vidtrekkende beslutning, for eksempel om hel nedleggelse av driften av det foretak som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, kan derimot fremstå som langt mer ekstraordinær for eierne av foretaksandelene, og kan medføre at de eierandeler som ellers er spredt og derfor vanligvis ikke utøver sin innflytelse, samler seg. Overfor de ekstraordinære beslutninger kan det derfor ikke alltid påregnes at den ellers tilstrekkelige praktiske majoritet vil være tilstrekkelig til å få flertall for beslutningen.

Bestemmende innflytelse kan også foreligge hvor et annet foretak sammen med et tredje kan utøve bestemmende innflytelse, for eksempel hvor det foreligger en avtale eller en forståelse mellom disse foretak eller eierne av andeler i disse foretak om hvorledes de vil gjøre bruk av stemmeretten. I forhold til de arbeidsrettslige spørsmål som lovforslaget tar sikte på, legger utvalget til grunn at det i tilfeller hvor to foretak hver innehar 50 % av foretakskapitalen – hvilket blant annet forekommer ved joint ventures – vil begge disse foretak måtte anses for å kunne utøve bestemmende innflytelse. I slike tilfeller vil de vesentlige beslutninger om driften av det foretak som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd kreve enighet mellom de to foretak som hver innehar 50 % av foretakskapitalen, blant annet slike beslutninger som investeringer, rasjonaliseringstiltak, driftsomlegninger, organisatoriske endringer, nedleggelse av avdelinger, eventuelt nedleggelse av foretakets virksomhet.

I forhold til selskapsrettslige regler kan bedømmelsen av tilfeller hvor to foretak hver innehar 50 % av foretakskapitalen i et tredje foretak, stille seg anderledes. I selskapsrettslig sammenheng er det gjennomgående lagt til grunn at det i slike tilfeller ikke vil foreligge et konsern, jf. uttrykkelig den svenske aksjelov (1975: 1385) § 5 annet ledd, og blant annet Gösta Kedner og Carl Martin Roos: Aktiebolagslagen (1995) s. 27 flg., og Knut Rodhe: Aktiebolagsrätt (1995) s. 288. Tilsvarende er i litteraturen antatt for dansk retts vedkommende, jf. blant annet Paul Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret (1994) s. 336, Erik Werlauff: Selskabsret (1994) s. 792-793, Bernhard Gomard: Aktieselskaber og anpartsselskaber (1992) s. 80, og det samme er for norsk retts vedkommende antatt av Mads Henry Andenæs: Aksjeselskapsrett (1992) s. 42.

Utvalget vil videre vise til at spørsmålet om hvorledes bedømmelsen bør være i forhold til konsernreglene når det gjelder tilfeller hvor to foretak hver innehar 50 % av foretakskapitalen i et tredje foretak, er inngående behandlet i SOU 1979: 46 Koncernbegreppet. I hovedsak er det her lagt til grunn at slike foretak ikke bør anses som konsern i forhold til de selskapsrettslige regler, blant annet reglene om konsernregnskap og utbyttebestemmelsene, jf. oppsummeringen s. 76 og regneeksemplet s. 75. 20 Derimot er det lagt til grunn at slike foretak bør anses som konsern i arbeidsrettslig sammenheng, jf. s. 80 flg., likevel ikke i forhold til reglene om arbeidstakeres medbestemmelsesrett i selskapenes styre m.v., jf. s. 83.

Videre vil utvalget vise til at Bedriftsdemokratinemnda i sak 101/73, 5/87 og 14/92 har lagt til grunn at hvor to foretak hver innehar 50 % av foretakskapitalen i et tredje foretak, forelå det bestemmende innflytelse slik at foretaket måtte omfattes av gruppebegrepet i aksjeloven §§ 8-17 fjerde ledd og 8-18 femte ledd i forhold til begge eierforetakene. Ved siden av at eierinteressene var fordelt på 50-50 basis mellom de to foretak, var det også etablert en ordning med tvisteløsning dersom de to foretak ikke skulle være enige om disposisjoner som gjaldt det tredje foretak. De spesielle saksbehandlings- og beslutningsregler i den inngåtte aksjonæravtale medførte således at det forelå bestemmende innflytelse i forhold til det tredje foretak. 21 De selskapsmessige konstellasjoner kan også i andre tilfeller medføre at mer enn ett foretak kan bli å anse for å ha bestemmende innflytelse, og dermed som arbeidsgiver etter forslagets § 4 tredje ledd.

I selskapsrettslig sammenheng er for øvrig en slik konsekvens lagt til grunn i en uttalelse av Justisdepartementets lovavdeling av 14. mars 1977, slik at to aksjeselskaper kan være å anse for morselskaper. 22 I denne sammenheng kan for øvrig merkes at Høyesterett, blant annet i Rt 1985 s. 941 (OIS-saken) har lagt til grunn at det vel kan forekomme at flere bedrifter innen en paraply-organisasjon kan bli å anse som arbeidsgiver, jf. også Rt 1989 s. 231 (Exploration Logging-saken).

Bestemmende innflytelse kan også foreligge som et resultat av gjensidig eide foretaksandeler. I NOU 1995: 30 Ny regnskapslov, s. 113 er det vist til at hvor et selskap eier 41 % av selskapskapitalen i to selskap, som gjensidig eier 20 % av hverandres selskapskapital, vil utenforstående bare eie 39 % av hvert av de to sistnevnte selskap. Konstruksjonen gir stemmeflertall for det førstnevnte selskap, selv om det matematisk ikke har stemmeflertall.

Bestemmende innflytelse kan videre følge av felles ledelse, for eksempel hvor foretakene har samme daglige leder, eller hvor styret i de to foretak består av i det vesentligste de samme personer.

Bestemmende innflytelse kan også følge av avtalebaserte tilknytningsforhold, for eksempel hvor det foreligger et omfattende fellesskap med hensyn til produksjon eller omsetning. 23 Likedan kan en långiver ha betinget seg rett til å medvirke ved nærmere angitte beslutninger, eller til å godkjenne slike, og kan også ha betinget seg rett til å være representert i styrende organer, for eksempel i styret i et aksjeselskap. Også hvor foretak drives på franchisebasis vil det foretak som er franchisegiver, etter omstendighetene, kunne ha bestemmende innflytelse over det foretak som er franchisetaker, 24 og tilsvarende kan forholdet stille seg ved foretak som driver virksomhet i form av butikkjeder, hotellkjeder m.v. Også ved avtalebaserte tilknytningsforhold vil vurderingen måtte skje med hovedvekt på den innflytelse som kan utøves når det gjelder de driftsmessige disposisjoner, sml. ovenfor om forholdet ved praktisk majoritet.

Sammenfatningsvis vil utvalgets flertall presisere at det vil måtte avgjøres ut fra en konkret vurdering om et annet foretak kan utøve bestemmende innflytelse overfor den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd. Hvorvidt grunnlaget for innflytelse er en følge av eierskap, felles ledelse, avtalebasert tilknytning eller annet grunnlag, eller er en følge av en kombinasjon av disse grunnlag for innflytelse sett i sammenheng, er ikke avgjørende. Videre må vurderingen skje med hovedvekt på den innflytelse som kan utøves med hensyn til de driftsmessige disposisjoner.

For at adgangen til å utøve innflytelse skal kunne karakteriseres som bestemmende, må imidlertid denne adgang være av kvalifisert grad. Som utgangspunkt må innflytelsen med hensyn til driftsmessige disposisjoner i hovedsak være noenlunde tilsvarende den innflytelse som det annet foretak vanligvis ville hatt, om det hadde kunnet disponere hoveddelen av foretakskapitalen i et foretak som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd. Eksempelvis vil den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd kunne være helt avhengig av en hovedleverandør eller hovedavtaker for å kunne drive virksomheten, og må innrette sin drift etter de spesifikasjoner for blant annet lagerhold og ytelser, og alminnelige forretningsmessige vilkår for øvrig, som denne krever lagt til grunn i et forretningsmessig samarbeid. I en slik situasjon vil hovedleverandøren eller hovedavtakeren kunne ha betydelig faktisk innflytelse på hvordan den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd driver sin virksomhet, men en slik faktisk innflytelse vil i seg selv ikke være tilstrekkelig til å kunne karakterisere innflytelsen for bestemmende. Tilsvarende vil en større långiver, som for eksempel en bank, ikke ha bestemmende innflytelse bare på det grunnlag at den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd er avhengig av fortsatt kreditt fra banken for å kunne drive virksomheten videre.

I denne sammenheng kan også nevnes den situasjon som kan forekomme, at en hovedforbindelse, overfor den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, setter som vilkår for produksjon eller leveranse at en eller flere bestemte arbeidstakere skal delta i arbeidet, noe som kan innebære at andre arbeidstakere fortrenges, og kanskje må sies opp fordi arbeidsgiver ikke har beskjeftigelse for dem. 25 Med mindre andre omstendigheter foreligger, vil et slikt krav fra en hovedforbindelse i seg selv ikke medføre at hovedforbindelsen kan anses for å ha utøvet bestemmende innflytelse i relasjon til forslagets § 4 tredje ledd. Et ansvar for hovedforbindelsen kan derfor ikke baseres på forslagets § 4 tredje ledd sammenholdt med § 60. I forholdet mellom de fortrengte arbeidstakere og den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd vil det måtte anses for saklig at arbeidsgiver tar hovedforbindelsens krav til følge. Hvorvidt de fortrengte arbeidstakere vil ha erstatningskrav overfor hovedforbindelsen, vil måtte avgjøres etter vanlige erstatningsregler.

I andre tilfeller kan hovedleverandør, hovedavtaker eller långiver ha betinget seg rett til å delta i og treffe beslutninger om alle vesentlige spørsmål knyttet til driften av virksomheten, for eksempel med hensyn til produksjon, omsetning og bemanning. Av slike driftsmessige spørsmål kan blant annet nevnes godkjennelse av disposisjoner som gjelder større investeringer, låneopptak, driftsomlegninger, ansettelse av administrerende direktør eller andre sentrale funksjonærer osv. I så fall vil kombinasjonen av den faktiske posisjon og den avtalefestede innflytelse medføre at innflytelsen får en slik grad at den må karakteriseres som bestemmende. Det legges til grunn at dess mer detaljert og omfattende innflytelse som er betinget, dess større vil innflytelsen nødvendigvis måtte bli, og dermed tendere i retning av at innflytelsesgraden er blitt så sterk at innflytelsen må karakteriseres som bestemmende.

Ved vurderingen kan det ikke bare tas hensyn til de forhold som direkte fremgår av avtaleforholdet mellom det annet foretak og den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd. Her som ellers vil avtaleforholdet måtte vurderes også på bakgrunn av hva som faktisk har funnet sted, og som har vært praksis mellom disse parter, blant annet for å forhindre omgåelser av reglene. Det må derfor tillegges betydning om det for eksempel har vært direktiver, retningslinjer eller anbefalinger til den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, og som det uttrykkelig eller forutsetningsvis har vært lagt til grunn at denne skulle ta til følge. Likedan kan det ved helhetsvurderingen ha betydning om, og i tilfeller i hvilken utstrekning og omfang, det har vært foretatt regnskapsmessige disposisjoner eller overføringer fra denne til det annet foretak.

Etter lovforslagets § 4 tredje ledd annet punktum anses som arbeidsgiver også en gruppe av foretak som kan utøve slik innflytelse. Kan bestemmende innflytelse utøves av foretak knyttet til en slik gruppe, anses som arbeidsgiver alle de foretak som er knyttet til gruppen av foretak.

Med gruppe av foretak menes foretak som er knyttet sammen slik at bestemmende innflytelse kan utøves i forholdet mellom de enkelte foretak innen gruppen. Eksempelvis vil foretak som er knyttet sammen gjennom felles ledelse eller felles eierinteresser utgjøre en gruppe, og likedan hvor et foretak kan utøve bestemmende innflytelse over de øvrige foretak. Om uttrykket bestemmende innflytelse vises forøvrig til kommentarene til § 4 tredje ledd første punktum i kapittel 5.4.

Innen gruppen kan et eller flere foretak stå i et overordnet forhold til andre foretak, men det kan også være foretak innen gruppen som står i et sideordnet forhold til hverandre. Det er tilstrekkelig for å anses som gruppe av foretak at et foretak som står i et overordnet forhold til et annet foretak, eller at det foreligger to sideordnede foretak, jf. også ovenfor om tilfeller hvor to foretak hver innehar 50 % av foretakskapitalen i det foretak som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd.

Eksempelvis vil et aksjeselskap (morselskapet) med datterselskaper, datterdatterselskaper osv. utgjøre en gruppe av virksomheter. I slike tilfeller vil såvel morselskapet som datterselskaper, datterdatterselskaper osv. anses som arbeidsgivere etter forslagets § 4 tredje ledd. Også foretak som drives i form av franchise vil, etter omstendighetene, kunne anses for en gruppe av foretak, avhengig av den grad av innflytelse som franchisegiver vil ha overfor franchisetakerne. Tilsvarende kan foretak som driver virksomhet i form av butikkjeder, hotellkjeder m.v. kunne bli å anse for en gruppe av foretak.

Uttrykket som arbeidsgiver innebærer at de rettigheter og plikter som arbeidsmiljøloven legger på den som er arbeidsgiver etter definisjonen i § 4 første ledd, også får anvendelse på ethvert annet foretak som kan utøve bestemmende innflytelse over den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, og på en gruppe av foretak, eller foretak tilknyttet en slik gruppe, som kan utøve slik innflytelse.

5.4.1 Spesielle kommentarer til lovforslagets § 4 fjerde ledd

Det vises til de generelle kommentarene i kapittel 5.2 ovenfor, og til de spesielle kommentarene til forslagets § 4 tredje ledd i kapittel 5.4 ovenfor.

Utvalgets flertall vil påpeke at arbeidstaker vil ha bevisbyrden for at et eller flere foretak har adgang til å utøve bestemmende innflytelse overfor den som er arbeidsgiver etter § 4 tredje ledd. Utvalget presiserer for ordens skyld at det for arbeidstaker kan være vanskelig å fremskaffe dokumementasjon for de underliggende foretaks- og samarbeidsforhold mellom de som er arbeidsgiver etter § 4 tredje ledd og et eller flere andre foretak, og at arbeidstaker blant annet vil kunne kreve at arbeidsgiversiden fremlegger skriftlige bevis. Det vises for så vidt til tvistemålsloven §§ 249 flg. Ved vurderingen av om arbeidstaker har oppfylt sin bevisbyrde, vil det blant annet måtte tillegges betydelig vekt om arbeidsgiversiden ikke skulle ha etterkommet de krav som arbeidstaker måtte ha fremsatt.

Har arbeidstaker oppfylt sin bevisbyrde, følger det av forslagets § 4 fjerde ledd at arbeidsgiversiden vil ha bevisbyrden for at adgangen til å utøve bestemmende innflytelse ikke har vært benyttet. Denne bevisbyrde er angitt i kvalifisert grad; det må gjøres overveiende sannsynlig at bestemmende innflytelse ikke har vært utøvet. Presumsjonen er med andre ord for at bestemmende innflytelse har vært utøvet, dersom det finnes at det foreligger adgang til å utøve slik innflytelse. Som eksempel på tilfeller hvor det kan være adgang til å utøve bestemmende innflytelse, men hvor slik innflytelse ikke har vært utøvet, nevnes situasjonen hvor aksjekapitalen i et aksjeselskap er spredt, slik at en aksjonær som innehar 25 % av aksjekapitalen har den praktiske majoritet. Skulle en annen aksjonær, som en rent finansiell plassering, ha ervervet en aksjepost på 35 %, men ha innskrenket sin posisjon til bare å heve aksjeutbytte, vil den sistnevnte aksjonær ikke ha utøvet noen bestemmende innflytelse.

Hovedregelen vil i praksis først og fremst være bestemmelsen i lovforslagets femte ledd.

5.5 Spesielle kommentarer til lovforslagets § 4 femte ledd

I de tilfeller som omfattes av oppregningen i punktene a)- c) i forslaget til § 4 femte ledd anses bestemmende innflytelse i alle tilfeller for å kunne utøves. Videre fremgår det av sammenhengen mellom forslagets § 4 fjerde og femte ledd, at adgangen til å føre bevis for at bestemmende innflytelse likevel ikke har vært utøvet, er avskåret.

Punktene a)- c) er alternativer. I praksis vil det ikke være uvanlig at disse alternativer overlapper hverandre. Det er imidlertid tilstrekkelig at ett av disse alternativer er oppfylt.

Ved avgjørelsen av om et foretak eller en gruppe av foretak eier så mange andeler av foretakskapitalen at dette gir flertallet av de stemmer som kan avgis, må utgangspunktet tas i i det totale antall stemmer som kan avgis, for eksempel på generalforsamlingen i et aksjeselskap. De foretaksandeler som eies av foretaket selv, og foretaksaksandeler som eies av foretak som dette kontrollerer, må telles sammen, slik tilfellet for eksempel vil være for et aksjeselskap (morselskap) og dettes datter- og datterdatterselskaper. Det er ingen grense for hvor mange ledd som kan stå mellom morselskapet og datterselskapene. Det må imidlertid tas hensyn til om vedteksbestemmelser begrenser de større andelseieres stemmerett. 26 Foreligger et flertall, vil vilkårene etter dette alternativ være oppfylt.

Ved avgjørelsen av om et foretak eller en gruppe av foretak kan velge eller oppnevne mer enn halvparten av medlemmene i besluttende foretaksorganer, vil det måtte tas hensyn til om vedtektene legger denne valgrett til bestemte klasser eller grupperinger av foretakskapitalen.

Ved avgjørelsen av om et foretak eller en gruppe av foretak kontrollerer mer enn halvparten av de stemmer som er knyttet til den del av kapitalen i foretaket som kan treffe de avgjørende beslutninger, vil det måtte tas hensyn til om det etter vedtektene er gitt ulik stemmerett til forskjellige klasser av foretakskapitalen. I slike tilfeller vil det være avgjørende hvilken klasse av foretakskapitalen som kan treffe disse beslutninger, og om det for så vidt foreligger kontroll med mer enn halvparten av de stemmer som tilkommer denne klasse av foretakskapitalen.

I forhold til alternativene i a), b) og c) vil lovfestet representasjon måtte bedømmes på samme måte som innflytelse som har annet grunnlag enn lovbestemmelse. Slik lovfestet representasjon for kommune eller fylkeskommune i et annet foretaks besluttende organer er eksempelvis fastsatt i sparebankloven av 24. mai 1961 nr. 1 § 8 annet ledd, slik at forstanderskapet skal ha like mange medlemmer valgt av sparebankens innskytere og av kommunestyret; en ordning som må ses i sammenheng med at det er forstanderskapet som velger sparebankens kontrollkomité (§13 første ledd) og styre ( § 14 første ledd). Tilsvarende vil lovfestet representasjon måtte vurderes i forhold til forslagets § 4 tredje ledd.

Tilsvarende spørsmål vil kunne oppstå hvor staten har en lovfestet representasjon i foretaks besluttende organer. Slike tilfeller vil imidlertid være omfattet av unntaket i forslagets § 4 sjette ledd. 27

5.6 Spesielle kommentarer til lovforslagets § 4 sjette ledd

Det vises til de generelle kommentarer i kapittel 5.2 ovenfor.

Unntaket er forutsatt å være begrenset til tilfeller hvor staten kan utøve bestemmende innflytelse. Skulle et foretak som eies av staten, eller hvor staten er hovedaksjonær eller innehar en tilsvarende posisjon, kunne utøve bestemmende innflytelse over en annen virksomhet, vil forholdet måtte bedømmes etter den alminnelige regel i forslagets § 4 tredje ledd.

Opprettelsen av Statens Bankinvesteringsfond, jf. lov av 29. november 1991 nr. 79 og Statens Banksikringsfond, jf. lov av 15. mars 1991 nr. 2, skyldes helt spesielle samfunnsmessige hensyn. Utvalgets flertall vil for øvrig vise til at det også i annen sammenheng er gjort unntak for Statens Bankinvesteringsfond og Statens Banksikringsfond. Se for eksempel verdipapirhandelloven (lov av 14. juni 1985 nr. 61) § 5B, annet ledd.

5.7 Forslag til ny § 28 A

5.7.1 Spesielle kommentarer til lovforslagets § 28 A

Når det gjelder utkastet til ny § 28 A, vil utvalgsmedlem Ødegård i prinsippet vise til at han har gått imot en utvidelse av arbeidsgiverbegrepet i § 4. Hvis en slik utvidelse imidlertid gjennomføres, kan han gi sin tilslutning til utformingen av en ny § 28 A.

Om bakgrunnen for lovforslaget vises til de generelle kommentarer i kapitlene 5.2 og 5.2.1 ovenfor.

Initiativet til opprettelse av felles arbeidsmiljøutvalg vil kunne komme som en felles henvendelse fra de respektive foretak og arbeidstakerne eller deres organisasjoner. I slike tilfeller vil det være naturlig at samtykke fra Arbeidstilsynet uten videre blir gitt, med mindre særskilte omstendigheter skulle tilsi noe annet. Dersom initiativet til opprettelse av felles arbeidsmiljøutvalg blir tatt ved henvendelse fra et eller flere av de foretak som omfattes av § 4 første ledd eller § 4 tredje ledd, eller ved henvendelse fra arbeidstakerne eller deres organisasjoner, vil Arbeidstilsynet måtte vurdere om opprettelse av et felles arbeidsmiljøutvalg må antas å ville være til fordel for det organiserte vernearbeid, og dermed for det samlede arbeidsmiljø, ved disse foretak. Utvalget legger imidlertid til grunn at det vanligvis vil være til fordel for det organiserte vernearbeid og det samlede arbeidsmiljø ved disse foretak at det blir opprettet felles arbeidsmiljøutvalg.

Det kan ikke påregnes at det alltid vil bli tatt initiativ til opprettelse av felles arbeidsmiljøutvalg fra de respektive foretak, arbeidstakerne eller deres organisasjoner. Det er derfor behov for at Arbeidstilsynet av eget tiltak kan påby opprettet slikt felles arbeidsmiljøutvalg.

Nødvendige valgregler vil kunne fastsettes ved forskrift med hjemmel i § 23 nr. 4. Det er neppe nødvendig med bestemmelser som fastsetter utgiftsfordelingen mellom de respektive foretak.

Tilsvarende gjelder for felles verneombud.

5.8 Forslag til endring av § 56 A

Forslag til endring av § 56 A nr. 1 nytt første punktum

Med masseoppsigelser menes oppsigelser som foretas overfor minst 10 arbeidstakere ved en virksomhet innenfor et tidsrom på 30 dager, uten at oppsigelsene er begrunnet i de enkelte arbeidstakeres forhold.

Forslag til endring av § 56 A nr. 7

§ 56 A nr. 7 tredje punktum oppheves.

Forslag til nytt annet ledd i § 56 A nr. 2

Skyldes de planlagte oppsigelsene beslutning truffet av noen som er omfattet av § 4 tredje ledd, for eksempel en konsernledelse, skal drøftinger finne sted mellom denne ledelse og arbeidstakernes tillitsvalgte. Den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd har plikt til å innlede drøftinger selv om de planlagte oppsigelsene skyldes beslutning truffet av noen som omfattes av § 4 tredje ledd.

5.8.1 Spesielle kommentarer til forslaget

Det vises til de generelle kommentarene under kapittel 5.2.4.

5.9 Forslag til endring av § 60 nr. 2

Forslag til endring av § 60 nr. 2 første punktum:

Skyldes oppsigelsen driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, er den ikke saklig begrunnet dersom arbeidsgiveren har et annet passende arbeid å tilby arbeidstakeren. Ved avgjørelse av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, skal det foretas en avveining mellom virksomhetens og arbeidsgiverens behov, og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker.

5.9.1 Spesielle kommentarer

Det vises til de generelle kommentarene under kapittel 5.2.8.

5.9.2 Spesielle merknader fra utvalgets mindretall

Utvalgets mindretall har følgende særmerknad om § 60.

Slik utvalgsflertallets forslag til endring i denne bestemmelses nr. 2 fremstår, har den tilsynelatende karakter av en mindre språklig endring. Innholdsmessig er imidlertid de økte rettigheter for oppsagte arbeidstakere som følge av endringen vidtrekkende. Nærmere bestemt består endringen i at arbeidsgiveren – alternativt definert som arbeidsgiver etter arbeidsmiljøloven § 4, tredje ledd og følgende, nå må tilby annet passende arbeid i enhver virksomhet som arbeidsgiveren kan utøve bestemmende innflytelse over. Dessuten skal ulempeavveiningen også foretas med denne referanseramme. Ved siden av endringen i § 4 er nok denne endringen i § 60 nr. 2 den mest vidtgående av utvalgsflertallets forslag, og den som i sterkest grad vil bidra til å påvirke organiseringen av konserner i retning av en sentralistisk tendens. Mindretallet – medlem Ødegård – støtter ikke denne endring, og har det utgangspunkt at dagens stillingsvern er sterkt nok som det er. Et vern som forsterkes som foreslått i § 60 nr. 2, vil stille store krav til oversikt og saksbehandling ved nedbemanning i virksomheter som inngår som en del av større strukturer. Muligheten for å gjøre feil økes vesentlig og skaper muligheter for påstander om saksbehandlingsfeil som i seg selv er prosesskapende. Det er reell grunn til å frykte at disse økte rettighetene først og fremst kan føre til færre nyinvesteringer og lavere vekst i antall arbeidsplasser i Norge. Særlig vil dette gjelde konserner som også har aktiviteter utenlands. Strategisk kan disse konserner velge å ekspandere ute fremfor i Norge hvor en eventuelt fremtidig og nødvendig nedbemanning kan komme til å fortone seg som meget ressurskrevende og risikofylt.

Særlig alvorlig er det at ulempeavveiningen nå skal foretas i forhold til det foretak som har bestemmende innflytelse eller i gruppen som sådan. Det kan medføre at bedrifter som i og for seg har en sunn økonomi og som skal investere i et datterselskap på et satsingsområde med utpregede risiki, kan velge å avstå fra dette, fordi det eiende selskaps sunne økonomi kan bli et argument mot en fremtidig nedbemanning i det selskap hvor det har vært satset forgjeves.

Det påpekes dessuten særskilt at kravet om annet passende arbeid i § 60 nr. 2 i henhold til gjeldende lovgivning ikke stiller krav om ledig stilling i seg selv, det er nok at det foreligger annet passende arbeid. Dette gjør utvidelsen ytterligere krevende å bære for næringslivet.

5.10 Forslag til endring av prosessreglene

Forslag til endring av § 61 nr. 1:

1. I søksmål om innholdet av en arbeidsavtale, om et arbeidsforhold består eller om erstatning i forbindelse med opphør av et arbeidsforhold, gjelder lov 13. august 1915 nr. 5 om domstolene og lov 13. august 1915 nr.6 om rettergangsmaaten for tvistemaal, men med de særregler som går fram av paragrafen her og §§ 61 A, 61 B, 61 C og 61 E. I søksmålet kan det også tas med krav som står i sammenheng med eller kommer i stedet for de krav som reises etter første punktum.

Forslag til endring av § 61 nr. 4 annet ledd første punktum:

Er søksmål etter nr. 3 reist innen åtte uker fra forhandlingenes avslutning eller fra oppsigelsen fant sted og innen utløpet av oppsigelsesfristen, kan arbeidstakeren fortsette i stillingen inntil saken er avgjort ved rettskraftig dom (kjennelse), også om en av flere virksomheter eller del av en virksomhet blir nedlagt.

Forslag til ny § 61 E:

Søksmål, herunder anke og kjæremål, i tvist som omfattes av § 61 nr. 1, jf. § 61 A anses for å omfatte enhver som går inn under § 4 tredje og følgende ledd. Dom eller kjennelse er tvangsgrunnlag overfor enhver som omfattes av § 4 tredje og følgende ledd, selv om det enkelte foretak ikke er særskilt nevnt som forpliktet i kjennelses- eller domsslutning.

Forslag til nytt tredje ledd i § 62:

Enhver som omfattes av § 4 tredje ledd er forpliktet til å rette seg etter dom som kjenner en oppsigelse ugyldig etter første ledd, og er solidarisk ansvarlige sammen med den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd for erstatning som tilkjennes etter annet ledd.

Forslag til endring av § 66 nr. 5, nytt tredje punktum:

§ 62 tredje ledd gjelder tilsvarende.

5.10.1 Spesielle kommentarer til forslagene

Det vises også til de generelle kommentarer i kapittel 5.2 og 5.2.5 ovenfor.

Ved saksanlegg vil litispendens inntre også i forhold til foretak som anses som arbeidsgiver etter § 4 tredje ledd, og tilsvarende vil gjelde for rettskraftsvirkningene av en dom eller kjennelse når denne er blitt avsagt samt tvangsgrunnlagt. Disse virkninger vil inntre i forhold til de foretak som på tidspunktet for saksanlegget også er å anse som arbeidsgiver etter forslagets § 4 tredje og følgende ledd.

Søksmål etter § 61 nr. 1 omfatter blant annet søksmål om usaklig oppsigelse, jf. § 60, og urettmessig avskjed, jf. § 66. Ved tvist om rettmessigheten av midlertidig ansettelse får § 61 også anvendelse, jf. henvisningen til § 61 i § 58 A nr. 4. Tilsvarende gjelder ved prøvetid, jf. henvisningen til § 61 i § 63 femte ledd, og for oppsigelse under sykefravær, jf. henvisningen til § 61 i § 64 nr. 4. Tilsvarende gjelder for oppsigelse under graviditet m.v., jf. henvisningen til § 61 i § 65 nr. 3, og for oppsigelse pga. militærtjeneste m.v., jf. henvisningen til § 61 i § 65 A nr. 4. Tilsvarende gjelder ved søksmål i anledning fortrinnsrett, jf. henvisningen til § 61 i § 67 nr. 6, og ved overføring av virksomhet, jf. henvisningen til § 61 i § 73 C nr. 3.

Kjennelse som gir arbeidstaker rett til å fortsette i stillingen vil kunne bli avsagt etter § 58 A nr. 4 når det gjelder midlertidige ansettelsesforhold, § 61 nr. 4 tredje ledd om urettmessig utestengning fra arbeidsplassen etter oppsigelsesfristens utløp, etter § 63 femte ledd når det gjelder prøvetidsansatte og etter § 66 nr. 3 ved avskjed. Fratredelseskjennelse etter krav fra arbeidsgiver vil kunne bli forkastet etter § 61 nr. 4 i oppsigelsessaker, jf. også § 64 nr. 4 om oppsigelse pga. sykefravær, § 65 nr. 3 om oppsigelse pga. graviditet m.v., § 65 A nr. 4 om oppsigelse pga. militærtjeneste og § 73 C nr. 3 om oppsigelse pga. overføring av virksomhet. Anke og kjæremål er nevnt særskilt, for å avskjære en hver tvil om at det ikke er nødvendig å rette en anke eller et kjæremål mot andre enn den opprinnelige part. 28

Som nevnt i de generelle kommentarer følger det av forslaget til § 61 E at dom i tvister som nevnt vil ha virkning også overfor enhver som omfattes av forslaget til § 4 tredje ledd. Den foreslåtte bestemmelse i § 62 tredje ledd er derfor overflødig, men foreslås for tydelighets skyld. Bestemmelsen må derfor fortolkes på bakgrunn av og i samsvar med § 61 E. En dom som kjenner en oppsigelse ugyldig innebærer at oppsigelsen settes til side, slik at arbeidstakeren får fastslått sin rett til å fortsette i stillingen. 29 Det er selvsagt at arbeidstaker kan gjøre gjeldende denne rett overfor den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd. Etter forslaget til nytt tredje ledd i § 62 presiseres det at arbeidstaker vil kunne gjøre denne rett gjeldende også overfor ethvert foretak som omfattes av forslaget til § 4 tredje ledd. Dette vil for eksempel kunne bli aktuelt ved oppsigelse pga. driftsinnskrenkninger, hvor retten finner at oppsigelsen er saklig, dersom den vurderes bare i forhold til den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, men finner at det hos et eller flere av de foretak som omfattes av § 4 tredje ledd er en annen passende stilling for den oppsagte arbeidstaker.

Dom som kjenner en oppsigelse ugyldig vil etter forslaget til nytt tredje ledd i § 62 kunne gjøres gjeldende ikke bare mot den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, men også mot ethvert foretak som omfattes av forslaget til § 4 tredje ledd. For at dette skal fremgå helt klart er det i forslaget til § 62 tredje ledd uttrykkelig sagt at enhver som omfattes av § 4 tredje ledd er forpliktet til å rette seg etter en slik dom.

Forslaget til § 62 tredje ledd gjelder direkte dom i oppsigelsessaker. For saker som gjelder avskjed er det foreslått en endring i § 66 nr. 5, slik at den foreslåtte bestemmelse i § 62 tredje ledd vil få tilsvarende anvendelse. Ved tvist om rettmessigheten av midlertidig ansettelse får § 62 også anvendelse, jf. henvisningen til § 62 i § 58 A nr. 4. Denne henvisning vil derfor også omfatte den foreslåtte bestemmelse i § 62 tredje ledd. Tilsvarende gjelder ved prøvetid, jf. henvisningen til § 62 i § 63 femte ledd, og for oppsigelse under sykefravær, jf. henvisningen til § 62 i § 64 nr. 4. Tilsvarende gjelder for oppsigelse under graviditet m.v., jf. henvisningen til § 62 i § 65 nr. 3, og for oppsigelse pga. militærtjeneste m.v., jf. henvisningen til § 62 i § 65 A nr. 4. Tilsvarende gjelder ved søksmål i anledning fortrinnsrett, jf. henvisningen til § 62 i § 67 nr. 6, og ved overføring av virksomhet, jf. henvisningen til § 62 i § 73 C nr. 3.

5.10.2 Spesielle kommentarer fra utvalgets mindretall vedrørende § 61 nr. 4

Utvalgsflertallet har her foreslått at retten til å stå i stilling under en oppsigelsessak uttrykkelig også skal gjelde selv om driften i den angjeldende virksomhet eller den aktuelle del av den blir nedlagt.

Utvalgets mindretall – Ødegård – går imot dette forslag.

Flertallet har vist til at rettstilstanden på dette område er uklar, og har påvist at det foreligger to høyesterettsavgjørelser som står i tilsynelatende kontrast til hverandre, henholdsvis Rt 1990 s. 1126 (Wärtsiläsaken) og Rt 1992 s. 776 Sparebanken Nord-Norge-dommen. Mindretallet kan ikke se at det er behov for en slik avklaring. Avgjørelsen i Rt 1992 s. 776, må antas å ha en meget begrenset rekkevidde i praksis, og slik man må lese Høyesteretts premisser, var dommen en sunn reaksjon mot en rett til å stå i stilling som i enkelte situasjoner i høy grad kan misbrukes.

For øvrig forelå avgjørelsen før det tidspunkt hvor NOU 1992: 20 ble fremlagt, og hvor det ikke er trukket fram at avgjørelsen skaper spesielle problemer. Tilsvarende var det ikke innslag av endringsforslag vedrørende dette i den lovrevisjon av arbeidsmiljøloven som ble foretatt med virkning fra 1. februar 1995. Det tyder på at avgjørelsen i liten grad er misbrukt.

Utvalgsflertallets forslag vil dessuten gi en rekke praktiske problemer. Når en virksomhet er nedlagt og en arbeidstaker tross dette skal stå i stilling, så reiser spørsmålet seg om praktisk håndtering. Hva slags stilling skal arbeidstaker da stå i? Skal den nedlagte virksomhet gjenoppstartes? Det er vel naturlig å se for seg at arbeidsgiver da i større grad motiveres til å betale seg ut av problemene. Når den aktuelle stilling notorisk er borte fordi virksomheten er nedlagt, kan ikke dette utvalgsmedlem se at dette er et beskyttelsesverdig forhold. Arbeidstaker har et tilstrekkelig vern i det materielle saklighetskravet i selve oppsigelsessaken.

5.11 Forslag til endring av § 67 nr 1 og ny § 67 nr. 7

Forslag til endring av § 67 nr. 1 første punktum:

Arbeidstaker som er sagt opp på grunn av arbeidsmangel har fortrinnsrett til ny tilsetting hos arbeidsgiver, med mindre det gjelder en stilling arbeidstakeren ikke er skikket for.

Forslag til nytt nr.7 til § 67:

Fortrinnsrett etter denne paragraf går foran fortrinnsrett etter §§ 67 A og 67 B. Fortrinnsrett etter § 67 A går foran fortrinnsrett etter § 67 B.

5.11.1 Spesielle kommentarer

Når det gjelder bakgrunnen for forslag til endring av § 67 nr. 1 vises til de generelle kommentarene under kapittel 5.2.11.

Forslag til nytt nr. 7 tar sikte på å avklare forholdet mellom fortrinnsrett etter § 67 og fortrinnsrett etter forslaget til nye §§ 67 A og 67 B (det vises til kapitlene 6.2 og 7.1 for nærmere om disse forslagene), og forholdet mellom fortrinnsrett etter § 67 A og fortrinnsrett etter § 67 B.

Utvalget legger vekt på at fortrinnsretten etter § 67 tar sikte på å sikre arbeidstakerne rett til ny ansettelse etter oppsigelse på grunn av arbeidsmangel, og hensynet til disse arbeidstakerne bør derfor gå foran den fortrinnsrett som følger av forslaget til §§ 67 A og 67 B.

Den fortrinnsrett som følger av forslaget til § 67 A tar sikte på å sikre arbeidstakerne rett til ansettelse hos ny oppdragsgiver eller konsesjonær etter at disse arbeidstakere er blitt sagt opp fordi den opprinnelige arbeidsgiver ikke fikk forlenget sitt oppdrag eller sin konsesjon. Disse arbeidstakerne vil være i samme situasjon som arbeidstakere som er blitt sagt opp på grunn av arbeidsmangel. De har imidlertid ikke den samme tilknytning til den arbeidsgiver som har fått oppdraget eller konsesjonen, og bør derfor ha en fortrinnsrett som står tilbake for den fortrinnsrett som følger av § 67.

Den fortrinnsrett som følger av forslaget til § 67 B tar sikte på å sikre arbeidstakere rett til ny ansettelse hos den opprinnelige arbeidsgiver etter at virksomheten eller del av denne er blitt overført til ny arbeidsgiver. Disse arbeidstakere vil som regel være i arbeid hos den nye arbeidsgiver, og deres fortrinnsrett bør derfor stå tilbake for den fortrinnsrett som følger av § 67 og forslaget til § 67 A.

5.11.2 Merknader fra utvalgets mindretall om endring av § 67

Utvalgsflertallets utvidelse her står i naturlig sammenheng med utvidelsen i § 60 nr. 2. Utvalgets mindretall – Ødegård – går også imot dette.

Slik fortrinnsrettsregelen i § 67 i dag er utformet, er det et krav om at man blant flere fortrinnsbrettigede må treffe et saklig valg. Skal dette krav kombineres med at oppsagte i en konsernstruktur har fortrinnsrett til ny tilsetting i samtlige virksomheter, vil dette kreve store ressurser personaladministrativt. Mulighetene for saksbehandlingsfeil er store, med tilsvarende muligheter for at dette blir påberopt i en prosess.

I tillegg vil den ledige stilling i praksis ofte befinne seg i en virksomhet hvor man overhodet ikke kjenner den aktuelle arbeidstaker, som tidligere er oppsagt fra en helt annen virksomhet. Svaret blir igjen at en utvidet fortrinnsrett vil stimulere til en sentralisering av personaladministrative funksjoner.

I tillegg vil en fortrinnsrett – som er begrenset i tid – kunne gi den uønskede effekt at et foretak som skal oppbemanne, men befinner seg i en risikosone med hensyn til å bli presentert krav om fortrinnsrett, rett og slett kan avstå fra å oppbemanne og ansette i en periode. Erfaringer mindretallet har gjort i praksis i løpet av det ene år den reviderte § 67 har fått virke, tyder på dette.

5.12 Forslag til endring av § 73 C nr. 2 og § 73 C nr. 3

Forslag til endring av § 73 C nr. 2:

Nr. 2. Dersom arbeidsavtale eller arbeidsforhold opphører fordi arbeidsgiverskifte som nevnt i § 73 A medfører vesentlige endringer i arbeidsvilkårene til skade for arbeidstaker, herunder flytting av virksomheten eller del av denne, anses opphøret som følge av arbeidsgivers forhold.

Forslag til endring av § 73 C nr. 3:

Ved tvister etter denne paragraf får bestemmelsene i § 61, § 62 med unntak av første ledd annet punktum, og § 66 nr. 3, nr. 4 første punktum og nr. 5 tilsvarende anvendelse. Tilsvarende gjelder for tvister etter § 73 F.

5.12.1 Spesielle kommentarer

Forslaget tar sikte på å gjøre det klart at en flytting av virksomheten eller del av virksomheten som finner sted i forbindelse med overføringen er å anse for en endring av arbeidsvilkårene. Dersom denne endring er vesentlig, og til skade for arbeidstaker, vil slik flytting bli å behandle som et opphør som skyldes arbeidsgivers forhold.

Forslaget må for øvrig ses i sammenheng med utvalgets flertallsforslag til ny § 73 F se kapittel 6.

5.13 Utvalgets forslag til endringer av arbeidsmiljø­loven § 87

§ 87. Ansvar for foretak.

Forslag til nytt annet og tredje ledd:

Straffeansvaret påhviler også enhver som anses som arbeidsgiver etter § 4 tredje og følgende ledd.

Får § 4 tredje og følgende ledd anvendelse på forholdet til den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, skal det tas særlig hensyn til dette ved utmålingen av straff etter straffeloven § 48 b.

Enhver som omfattes av denne lovs § 4 tredje og følgende ledd hefter subsidiært for bøtestraff ilagt arbeidsgiver etter § 4 første ledd.

5.14 Generelle merknader til forslaget

På bakgrunn av de generelle synspunkter som ligger bak forslaget til § 4 tredje og følgende ledd foreslår utvalgets flertall at det i § 87 annet, tredje og fjerde ledd blir gitt bestemmelser om straffeansvar for foretak. Utvalgets flertall legger særlig vekt på de prevensjonshensyn som gjør seg gjeldende i slike forhold, jf. kapittel 5.2. Videre legger utvalgets flertall vekt på betydningen av å effektivisere arbeidsmiljølovens formål når det gjelder å sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, jf. særlig §§ 1 nr. 1 og 7 nr. 3.

I tilknytning til forslaget til § 87 annet ledd vises til de spesielle kommentarer til forslagets § 4 tredje og følgende ledd i kapitlene 5.4 til 5.7.

De hensyn som tillegges vekt etter forslaget til § 87 tredje ledd får betydning såvel ved straffeutmålingen overfor den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, jf. § 85, og foretak som omfattes av § 4 tredje og følgende ledd. Når det gjelder straffeutmåling overfor den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd, jf. § 85, innebærer forslaget en kodifisering av gjeldende rett, jf. Rt 1995 s. 278 og kapittel 3.22.7.

Forslaget til § 87 fjerde ledd tar sikte på å effektivisere ansvaret for ilagt bøtestraff. Den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd vil være prinsipalt ansvarlig, mens enhver som omfattes av forslagets § 4 tredje og følgende ledd vil være subsidiært ansvarlige. Ilagt bøtestraff vil derfor først måtte søkes inndrevet hos den som er arbeidsgiver etter § 4 første ledd. Dersom denne skulle vise seg å være ute av stand til å betale eller skulle dette foretak være blitt opphevet, vil beløpet kunne inndrives hos ethvert av de foretak som omfattes av § 4 tredje og følgende ledd.